Scarica Lezione 15: L'invalidità del provvedimento - Nullità e inesistenza - Prof. Principe e più Appunti in PDF di Diritto fallimentare solo su Docsity!
Lezione 15 L’invalidità del provvedimento Sommario: 1. Premessa; 2. L’irregolarità del provvedimento; 3. La sua annullabilità; 4. La nullità e inesistenza del provvedimento.
1. Premessa. Si è visto come il provvedimento amministrativo, una volta conclusasi la fase procedimentale dell’integrazione dell’efficacia, produca i suoi effetti , salvo nel caso in cui esso risulti viziato in modo particolarmente grave, al punto da configurarsi nullo di diritto o addirittura inesistente. Nel corso di questa lezione si affronteranno le varie conseguenze che determina sul provvedimento la presenza di viz i: dall’ipotesi più lieve della (a) mera irregolarità ai casi in cui la presenza dei vizi giustifichi (b) l’annullabilità del provvedimento, (c) la declaratoria della sua nullità ovvero addirittura (d) l’inesistenza dello stesso. Delle ipotesi appena elencate solo quelle di cui alle lettere b e c hanno trovato una espressa disciplina nella riforma alla legge 241/90 avvenuta con la legge n. 15 del 2005, rispettivamente agli artt. 21 septies e 21 octies della legge 241/90; le ipotesi sub a) e d), viceversa, risultano tuttora frutto dell’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale. 2. L’irregolarità del provvedimento. Non tutti i vizi del provvedimento incidono nella stessa maniera sulla capacità dello stesso di produrre i suoi effetti. Occorre, infatti, distinguere in ragione della gravità di questi. Si ha semplice irregolarità del provvedimento quando la violazione è così lieve da non produrre alcuno stato di invalidità. L’ipotesi costituisce frutto dell’elaborazione dottrinale e dell’applicazione giurisprudenziale. Ad esempio è considerata causa di mera irregolarità la violazione dell’art. 3 della legge 241/90 nella parte in cui prevede che “in ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l'autorità cui è possibile ricorrere” ( comma 4 ). La mancata indicazione di questi riferimenti, infatti, al più è ritenuto dalla giurisprudenza come motivo giustificante la riammissione in termini a causa di errore scusabile. Altre ipotesi possono rinvenirsi nell'erronea individuazione catastale di un fondo, nella mancata indicazione della data del provvedimento, nell'errata citazione di un testo di legge, nell'incompleta intestazione dell'amministrazione procedente, ecc.
Si tratta di anormalità che la giurisprudenza ha ritenuto che non possano formare oggetto di sindacato in quanto la violazione di quelle particolari norme non è considerata lesiva del pubblico interesse.
3. L’annullabilità del provvedimento. L'invalidità di un atto amministrativo si concreta, invece, nella difformità di tale atto al diritto, allorché essa sia considerata lesiva del pubblico interesse. L'invalidità determina, quindi, la conseguenza della inefficacia definitiva del provvedimento: in via automatica nel caso della nullità, che opera di diritto ; ovvero in seguito ad una apposita decisione giudiziale , nel caso della annullabilità, che non si determina automaticamente ma deriva da una decisione del giudice su sollecitazione del ricorrente. Se in diritto civile la regol a per la violazione di norme imperative è la nullità, essendo l’annullabilità applicabile in presenza di espressa previsione legislativa ovvero qualora la norma stessa è posta a presidio di interessi particolari (come ad esempio per le delibere assembleari, per il matrimonio o il testamento); nel diritto amministrativo la tipica sanzione prevista per l’invalidità del provvedimento è l’ annullabilità. La ragione della differenza sta nel fatto che nel diritto amministrativo l'esigenza prioritaria è quella di assicurare la stabilità del provvedimento amministrativo; altrimenti l'azione amministrativa resterebbe perennemente precaria e potrebbe in ogni tempo rimessa in discussione. A questo scopo, i termini per far valere l’annullabilità dell’atto non sono quelli della prescrizione quinquennale ma i sessanta giorni per la presentazione del ricorso al TAR ovvero i 120 giorni per la presentazione del ricorso straordinario al Capo dello Stato. Decorsi questi termini, salvo il caso di annullamento di ufficio di cui si parlerà nella prossima lezione, l’atto originariamente annullabile consolida definitivamente i propri effetti. La differenza tra nullità e annullabilità era già rinvenuta dalla dottrina nella circostanza che l'atto nullo era, in quanto invalido, di diritto inefficace, venendo quindi considerato tamquam non esset ; viceversa l'atto annullabile era comunque considerato idoneo a produrre i propri effetti, cioè idoneo a permanere nell'ordinamento giuridico fino a quando e solo se, su istanza di parte, non ne fosse dichiarata in via giudiziale l'illegittimità.
adottato il provvedimento appartiene ad un’amministrazione del tutto diversa da quella che ne ha la titolarità per legge.
- Se per la violazione di legge e per l’incompetenza la rilevazione del vizio è pressoché immediata, salvo le precisazioni di cui al comma 2, più problematica è la definizione dell’ eccesso di potere (vizio della discrezionalità amministrativa), tanto che la dottrina ancora oggi lo riconduce ad alcune “figure sintomatiche” elaborate dalla giurisprudenza (violazione di circolare, contraddizione con precedente provvedimento, violazione prassi amministrativa, direttiva disattesa, irragionevolezza, ecc,). A ben vedere, però, queste figure consistono nella diretta applicazione all’attività amministrativa dei principi costituzionali: in particolare di quello di imparzialità, che richiede una ragionevole e proporzionata valutazione degli interessi presenti nella fattispecie, e di quello democratico, che richiede il rispetto da parte della p.a. dell’indirizzo politico espresso da soggetti posti in una posizione di direzione. Novità introdotta dalla legge n. 15 del 2005 è rappresentata dai vizi non invalidanti del provvedimento amministrativo (comma 2). Si ritiene che essi non integrino un caso di mera irregolarità, in quanto la natura non invalidante del vizio deve essere dimostrata in giudizio. Questa previsione è di dubbia costituzionalità, perché incentiva la pubblica amministrazione a non rispettare le regole procedimentali a garanzia della partecipazione e della trasparenza amministrativa. Di contro, si può invocare a fondamento di questo istituto, il principio di conservazione degli atti giuridici.
4. La nullità del provvedimento amministrativo Prima della riforma del 2005 della legge 241 del ’90, la nullità del provvedimento assumeva rilievo residuale, limitato alle ipotesi di nullità testuale espressamente combinata lo norma di legge e ad altri casi di gravi difetti strutturali del provvedimento. Nel diritto civile vige l'articolo 1418 cc., il cui comma 1 prevede che “il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative salvo che la legge disponga diversamente”. Ma è evidente che questa regola non si applica al diritto amministrativo, le cui norme sono tutte imperative.
Per le ragioni già esaminate nel precedente paragrafo, nel diritto amministrativo ogni violazione di legge, anche di disposizioni imperative, costituisce causa di annullabilità dell'atto amministrativo. Viceversa nel diritto amministrativo la nullità del provvedimento produce gli stessi effetti che ha nel diritto civile: il provvedimento nullo è di diritto inefficace, tamquam non esset. Oggi chiarisce le cause di nullità del provvedimento l’art. 21 septies della legge n. 241/90: Art. 21-septies - Nullità del provvedimento.
- E' nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che e' viziato da difetto assoluto di attribuzione , che e' stato adottato in violazione o elusione del giudicato , nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge.
E’ nullo l’atto adottato da un soggetto qualificabile formalmente come amministrazione, che ha invaso settori attributi ed altri poteri dello Stato e del tutto estranee alle proprie attribuzioni. c) gli atti adottati in violazione o elusione del giudicato. Già la giurisprudenza aveva considerato in questo caso il provvedimento tamquam non esset nei casi in cui l’attuazione del giudicato dia luogo ad un provvedimento del tutto vincolato. Ovviamente, fuori da queste ipotesi, non è del tutto chiaro se ci si trovi di fronte a violazione o elusione del giudicato, spettando alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo stabilire quando ci siano situazioni similari (art. 133, comma 1, lett. A, n. 5 del d.lgs. 104/2010). Questa precisazione ci apre al tema del riparto di giurisdizione per gli altri casi di nullità del provvedimento, prima esaminati. Si può dire che essa sarà attribuita in ragione della situazione soggettiva che viene in rilievo: in presenza di interessi pretensivi si avrà la giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo (un comportamento dell’amministrazione viziato gravemente perché l'atto è nullo non è comunque in grado di produrre da solo l'effetto ampliativo facendo sorgere ex novo una situazione di diritto prima inesistente); in presenza di interessi oppositivi , aggrediti da un atto nullo e quindi inidoneo a produrre l'effetto degradatorio sul diritto soggettivo, la giurisdizione è del giudice ordinario , ad eccezione delle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. d) Infine, l’art. 21 septies rinvia ai “ casi espressamente previsti dalla legge ”. Si tratta delle c.d. nullità testuali, che costituiscono un “numero chiuso ”. Si può fare l’esempio dell'assunzione nel pubblico impiego senza il filtro preventivo della procedura concorsuale (articolo 3, comma 6, DPR 1957 43); degli atti emessi dopo il regime di prorogatio di 45 giorni degli organi (legge n. 444 del 1994); dell'assegnazione del dipendente a mansioni superiori al di fuori delle ristrette ipotesi consentita dall'articolo 52 del d.lgs. n. 165 del 2001; degli accordi tra privati e p.a. privi del requisito della forma scritta ex art. 11 della legge 241 del 1990. Nonostante di difficile configurazione, si ritiene ammissibile la “ conversione del provvedimento nullo ”, applicandosi al
provvedimento amministrativo la regola dell’art. 1424 c.c., secondo il quale l’atto nullo può produrre gli effetti di diverso atto, del quale abbia i requisiti di sostanza e di forma, ove l’autorità che l’ha adottato lo avrebbe voluto se avesse conosciuto la nullità dell’atto emanato. Il Codice del processo amministrativo, infine, prescrive all’art. 31, comma 4, che “la domanda volta all’ accertamento delle nullità previste dalla legge si promuove entro il termine di decadenza di centottanta giorni”, salvo che la nullità possa comunque in ogni tempo essere opposta dalla parte resistente o rilevata d’ufficio dal giudice.
