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DIRITTO INTERNAZIONALE
Il diritto internazionale regola i rapporti tra alcuni soggetti peculiari:
- Innanzitutto gli stati, che sono stati sovrani ed indipendenti;
- Poi anche le organizzazioni internazionali in generale
- e anche altri enti che si caratterizzano per avere delle caratteristiche differenti dagli altri due soggetti precedenti. Tra questi soggetti in generale si instaurano dei rapporti paritari, ossia non esistono nell’ordinamento internazionale degli enti o soggetti sovraordinati rispetto agli altri, e questo a differenza di quanto accade per esempio negli ordinamenti nazionali in cui gli individui sono per esempio subordinati alle autorità statali. Dalla paritarietà dei rapporti tra i soggetti di diritto internazionale, deriva che in effetti il diritto internazionale va ad occuparsi del coordinamento, quindi mediante il diritto internazionale si regola e si disciplinano rapporti di coordinamento tra i soggetti del diritto internazionale. Un’altra caratteristica peculiare del diritto internazionale e delle relazioni internazionali è innanzitutto la modalità con cui viene prodotto e accertato il diritto stesso. Perche si tratta di una produzione autonoma del diritto, ossia di un diritto prodotto dagli stessi soggetti che poi saranno tenuti a rispettarlo e che quindi poi trarranno da questo diritto dei benefici oppure ne conseguiranno degli obblighi. Questo è ciò che si definisce una produzione autonoma del diritto e a questo si affianca anche l’accertamento autonomo del diritto; ossi i soggetti che sono interessati ad accertare l’esistenza di una norma del diritto internazionale sono gli stessi soggetti che poi lo producono e lo dettano. Dunque una caratteristica peculiare del diritto internazionale è che sono i soggetti stessi che producono ed accertano le norme del diritto internazionale. Un’altra caratteristica molto peculiare dell’ordinamento internazionale è che in effetti i soggetti del diritto internazionale poi provvedono in autotutela. E quindi per tutelare i propri diritti possono agire autonomamente anziché rivolgersi ad un’autorità diversa, come nel caso degli ordinamenti nazionali è per esempio l’autorità giudiziaria. Ciò non accade nel diritto internazionale perché esiste una forma di autotutela. Un ultima caratteristica tipica del diritto internazionale è il decentramento delle funzioni, ossia non esistono autorità e organi che detengono in maniera accentrata per esempio la produzione del diritto, o l’accertamento del diritto o l’esecuzione del diritto, ma effettivamente nell’ordinamento internazionale tutti i soggetti hanno determinate funzioni e quindi non esiste un organo accentrato di tutela ne di produzione del diritto, ma le funzioni sono ripartite tra tutti i membri della comunità internazionale.
Diritto internazionale pubblico e privato Esiste una distinzione tra il diritto internazionale pubblico e privato. Il diritto internazionale privato regola i rapporti interindividuali, cioè regola i rapporti interni ad uno stato, che però presentano degli elementi cosiddetti di trans- nazionalità, ossia elementi di collegamento con gli ordinamenti di altri stati. Ad esempio se un soggetto di nazionalità Francese, si trova in territorio italiano, comunque per stabilire la propria cittadinanza ci si rifà alle norme del diritto interno francese.
Enti che partecipano alla vita di relazione internazionale I protagonisti del diritto internazionale sono: Innanzitutto per soggettività di diritto internazionale si intende la personalità giuridica di un determinato soggetto, di un determinato ente, nell’ambito del diritto internazionale, e anche la sua capacità di agire all’interno della comunità internazionale. Chiaramente la natura dei soggetti che partecipano alla vita di relazione internazionale, e anche il contenuto dei loro diritti non sono identici, ossia esistono soggetti che detengono una capacità che si può definire piena e soggetti che invece detengono una capacità limitata. Una questione controversa è quella di stabilire se la persona fisica possa acquisire uno status rilevate nell’ordinamento internazionale e quindi se possa attribuirsi all’individuo questa personalità giuridica tipica del diritto internazionale. IN realtà l’individuo non detiene innanzitutto quella capacità di produrre diritto che è una delle caratteristiche tipiche anche dei soggetti del diritto internazionale; una limitata rilevanza dell’individuo si ha a proposito della tutela dei diritti umani, che a livello internazionale è stata affermata mediante delle convenzioni, e l’individuo sulla base di alcune convenzioni internazionali può avviare il processo di accertamento del diritto in materia di tutela dei diritti umani, e può anche avviare dei meccanismi di controllo giurisdizionale a proposito delle presunte violazioni di questi diritti umani. Occorre però chiarire che l’individuo, sulla base di alcune caratteristiche, non può essere annoverato tra i soggetti del diritto internazionale.
Categorie di enti rilevanti per il diritto internazionale
Esistono 4 categorie di enti o di soggetti del diritto internazionale. Esistono gli enti territoriali: che sono enti dotati dell’esercizio di un potere di governo su una comunità territoriale; prettamente si tratta di stati ma non solo Enti non territoriali: che pur non detenendo un potere di governo su una comunità territoriale in effetti aspirano ad acquisire questo potere di governo; Entità sui generis: che sono non territoriali e non aspiranti tali; ad esempio la Santa sede, e il comitato internazionale della croce rossa Organizzazioni internazionali: che sono enti istituiti per volontà comune di alcuni stati, i quali mediante l’adozione e la ratifica di un accordo internazionale, istituiscono le organizzazioni internazionali, e mantengono poi con queste organizzazioni internazionali un legame stabile che determina la vita dell’organizzazione internazionale.
Enti territoriali: 1 Stati sovrani e indipendenti Innanzitutto enti territoriali sono gli stati indipendenti e sovrani; questi stati per loro natura sono dotati di un’effettiva sovranità su una comunità e sul territorio nel quale essa è stanziata. L’effettività del potere svolto sulla comunità e sul territorio è una caratteristica fondamentale per poter avere l’esistenza di uno stato rilevante dal punto di vista del diritto internazionale. Occorre dire che, per esempio non è necessaria avere una determinata estensione territoriale, poiché possono essere benissimo considerati come Stati anche stati molto esigui, come il Lussemburgo o il principato di Monaco. E per certi versi sono comunque considerati enti territoriali, anche entità che svolgono un effettiva sovranità su una comunità, pur mancando il potere di governo su un territorio, come può essere per esempio nel caso della associazione nazionale Palestinese, che ha un territorio condiviso anche con lo stato di Israele. Un’altra caratteristica, oltre all’effettiva sovranità sulla comunità e sul territorio, è l’esercizio di questa sovranità in una maniera indipendente rispetto ad altre entità. Occorre dire che per esempio non sono rilevanti per il diritto internazionale gli stati federati che compongono uno stato federale. Ugualmente non può essere considerato rilevante dal punto di vista del diritto internazionale uno stato che possa essere definito come stato fantoccio o stato protetto; ossia questi stati sono entità che mancano del requisito della indipendenza rispetto ad altri stati.
Nascita di un nuovo stato Sotto il profilo del diritto internazionale, la nascita di uno stato è una questione di fatto, ossia un fenomeno reale che accade in un determinato periodo storico e gli altri stati della comunità internazionale non possono fare altro che prendere atto dell’esistenza di questo nuovo stato. Quindi dal momento in cui si ha un potere di governo su una comunità e sul territorio, automaticamente questo nuovo stato acquisisce la soggettività internazionale; ammesso che questa nuova entità dimostri nella prassi in concreto di essere dotato di effettività e di indipendenza. Nella prassi gli stati preesistenti alla nascita di questo nuovo stato, prendono atto della realtà e iniziano ad entrare in relazione con il nuovo stato. Poi vi è il riconoscimento del nuovo stato che non è considerato necessario dal punto di vista dell’acquisizione della soggettività internazionale del nuovo stato.
Il riconoscimento dello Stato Il riconoscimento ha comunque una rilevanza dal punto di vista del diritto internazionale, perché il riconoscimento di un nuovo stato da parte degli stati preesistenti, è un atto politico, pienamente discrezionale da parte degli stati preesistenti. Per cui non esiste un obbligo di riconoscere un nuovo stato. Nella prassi comunque si hanno determinate modalità di riconoscimento, che possono distinguersi innanzitutto in un riconoscimento de iure o de facto. Il riconoscimento de iure, anche definito riconoscimento pieno, significa che gli altri stati considera il nuovo stato come pienamente esistente, come una nuova entità stabilmente affermata. De facto, è un riconoscimento nella prassi che sta a significare l’intenzione degli altri stati di entrare in relazioni di basso profilo con il nuovo stato, perché magari non si confida molto nella stabilità del nuovo stato, e quindi si preferisce inizialmente mantenere un profilo basso nelle relazioni diplomatiche. E’ possibile anche distinguere un riconoscimento esplicito ( formale o informale), ma comunque espresso in una maniera esplicita; o implicito/ tacito, dove il riconoscimento deriva semplicemente dalle relazioni che si instaurano tra uno stato e quello di nuova formazione, che fanno intendere che lo stato ritiene assolutamente esistente lo stato di nuova formazione, e quindi vuole entrare comunque in relazione con questo nuovo stato. Il riconoscimento di un nuovo stato nella prassi potrebbe anche essere condizionato; ossia soggetto a determinate condizioni; questo avviene ad esempio da parte di alcuni stati che condizionano il loro riconoscimento nei confronti di un determinato stato, in base alla sua situazione politica e al rispetto dei diritti umani, e alla condizione democratica dello stato.
gruppo di individui). La capacità internazionale degli insorti ha una natura limitata. Gli stati terzi possono prestare aiuti al governo legittimo, ma non agli insorti.
Il riconoscimento degli insorti Nella realtà può accadere che gli stati terzi abbiano interesse a riconoscere gli insorti, e a riconoscerli come legittimi rappresentanti del popolo. In questo caso gli insorti non vengono trattati come criminali, ma a loro viene riconosciuto il ruolo di rappresentanti del popolo. Il riconoscimento comunque è un atto politico, e non è costitutivo della personalità e della capacità giuridica internazionale del movimento insurrezionale. La maggior parte degli stati che effettuano il riconoscimento di movimenti insurrezionali, ha come scopo la protezione dei propri cittadini in quel territorio. Diverso dal riconoscimento degli insorti è il riconoscimento di belligeranza che è un atto giuridico: che determina la disciplina di una guerra civile interna ad uno stato, come un conflitto internazionale. Da ciò consegue per esempio: che gli stati terzi dovranno impegnarsi alla neutralità salvo accordi internazionali con lo stato in senso diverso, e il riconoscimento di belligeranza determina anche l’applicabilità del diritto umanitario, ossia il diritto di riconoscere determinate forme di tutela e di protezione della popolazione civile, e di protezione per i prigionieri di guerra.
Il territorio il territorio è l’ambito entro cui lo stato esercita in modo esclusivo la propria potestà di governo. Da questa definizione deriva anche la definizione di sovranità territoriale: che è l’esercizio esclusivo ed indisturbato della potestà di governo, su un determinato territorio. Al territorio in senso stretto va aggiunto: il mare territoriale e lo spazio aereo sovrastante ad entrambi ; vanno aggiunti anche le navi e gli aeromobili che sono considerati alla stregua del territorio di uno stato. Una distinzione va fatta per quanto riguarda le zone contigue al mare territoriale; che si possono distinguere in piattaforma continentale( che è la zona in cui comunque lo stato può esercitare poteri sovrani di sfruttamento delle risorse biologiche e marine), oppure la zona economica esclusiva ( che è una zona al di là del mare territoriale che deve essere stabilita mediante dichiarazione da parte dello stato di voler sfruttare in maniera economica e in via esclusiva una determinata zona di mare, per poter trarne benefici dalle risorse biologiche.
La sovranità sul territorio Gli stati ( diversi da quello che esercita la sovranità su un determinato territorio) non possono esercitare alcun tipo di attività se non autorizzata dallo stato territoriale. Diversa dalla protezione della sovranità territoriale è la protezione dell’integrità territoriale: che si sostanzia nella proibizione della sottrazione di parti del territorio statale senza una valida causa. Questo ovviamente è un divieto che riguarda gli insorti, e può riguardare determinate entità. Resta salvo, il potere da parte dello stato di cedere parti del proprio territorio ad un altro stato. Questo potere di cedere parti di proprio territorio, può essere fatto ma nel rispetto del principio dell’autodeterminazione dei popoli.
Il dominio riservato (domestic jurisdiction) Un concetto affine a quello di territorio e di sovranità territoriale è quello del dominio riservato, che in particolare determina l’ambito entro cui lo stato sovrano disciplina liberamente ed autonomamente tutti i rapporti che si svolgono in quel territorio. Il dominio riservato è ciò che poi è collegato alla sovranità territoriale, è la conseguenza della sovranità territoriale; ma nel diritto internazionale sono previsti anche dei limiti alla sovranità territoriale e al dominio riservato; in particolare limiti legati al trattamento degli stranieri, dei loro organi, poi altri limiti sono legati alla tutela dei diritti umani.
Le materie riservate Le materie di esclusiva competenza statale ( quindi di dominio riservato) sono tutte quelle relative ai cosiddetti affari interni, ovvero: relativi al sistema politico, sistema economico, sociale o culturale dello stato. Tutte queste materie possono essere disciplinate liberamente dallo stato, salvo dei limiti derivanti dal diritto internazionale. Una particolare eccezione riguarda la possibilità delle nazioni unite di intervenire anche all’interno del dominio riservato, è sia in caso di consenso dello stato, ma anche nel caso in cui il consiglio di sicurezza rilevi una minaccia o una violazione della pace internazionale, legata ad una situazione interna ad un determinato stato. E in questa seconda ipotesi, a prescindere dal consenso dello stato, le nazioni unite possono intervenire e occuparsi di una determinata situazione.
Gli enti non territoriali
- Governi in esilio I governi in esilio sono enti non territoriali, ma che aspirano in un momento futuro a tornare a governare un territorio. In particolare si tratta di una occupazione bellica o aggressione militare che genera, in uno stato, un assetto transitorio di governo. E il governo mandato in esilio in un altro stato, aspira a tornare a governare il territorio e la comunità di cui era già al governo. IL governo in esilio ha il proprio ruolo, in quanto continua ad essere un ente fiduciario del popolo rappresentato. Chiaramente la personalità dello stato occupato, non si estingue; perché lo stato in questione resta governato da una forza militare o anche da un'altra forza salita al potere successivamente al governo mandato in esilio e che quindi ha acquisito una sovranità e un controllo sul popolo, spesso con la forza cacciando il governo precedente. Affinché il governo in esilio possa continuare a svolgere un’attività di rappresentanza del popolo, è necessario uno Stato disposto ad ospitare questo governo, affinché questo governo possa continuare a svolgere funzioni statali.
2 Comitati nazionali all’estero I Comitati nazionali all’estero sono rappresentanti degli interessi della comunità nazionale, che è soggetta ad un potere statale in crisi. L’aspirazione è quella di diventare organizzazione di governo di quella comunità nazionale. Per far questo è necessaria l’ospitalità di uno Stato estero. Chiaramente non tutti i comitati nazionali all’estero possono assumere la personalità giuridica internazionale. Affinché questo possa avvenire è necessario che il comitato nazionale in questione eserciti delle funzioni di governo sui connazionali e che quindi abbia ad esempio la possibilità di fornire loro dei documenti, di fornire passaporti, e altri servizi che sono tipici delle funzioni di governo. Un altro requisito è lo spiegamento di proprie forze armate contro il governo statale.
3 Movimenti di liberazione nazionale Il movimento di liberazione nazionale( ente non territoriale), non si trova all’estero ma all’interno dello stato, e sono rappresentativi del popolo che si trova in una situazione di occupazione straniera, oppure all’interno di un regime razzista, e quindi il movimento di liberazione nazionale opera all’interno dello stato e lotta per l’indipendenza del popolo; quindi lotta pur sempre contro il governo costituito, lotta per l’indipendenza. La rilevanza internazionale del movimento di liberazione nazionale si fonda sul principio dell’autodeterminazione dei popoli. Principio molto rilevante nell’ambito del diritto internazionale, e formatosi proprio nell’epoca della dominazione coloniale. Una rilevanza maggiore, è assunta da questi movimenti, quando quest’ultimi assumono il controllo effettivo su una porzione del territorio e quindi sulla comunità che è stanziata in quel territorio.
Gli enti non territoriali In particolare i movimenti di liberazione Nazionale partecipano alla vita di relazioni internazionali in determinati modi che possono variare da movimento a movimento; ma generalmente innanzitutto questi movimenti di liberazione nazionale possono ottenere lo status di osservatore nell’ambito di alcune organizzazioni internazionali e possono anche partecipare senza diritto di voto nelle conferenze internazionali. Un’altra forma di partecipazione è la capacità di concludere accordi internazionali. Questa capacità è limitata alle materie che sono di interesse del movimento di liberazione nazionale. E possono essere per esempio: lo svolgimento delle ostilità, quindi regolare lo svolgimento delle ostilità, oppure regolare la presenza delle proprie forze armate nel territorio in cui si vuole ottenere l’indipendenza. IL movimento di liberazione nazionale per difendere il proprio diritto di autodeterminazione può anche essere in grado di presentare dei reclami ad enti o organi internazionali. Il principio dell’autodeterminazione dei popoli si concretizza in un diritto del popolo e in un diritto del movimento di liberazione nazionale di far valere questa autodeterminazione, anche mediante una guerra di liberazione nazionale, quindi anche mediante l’uso della forza armata.
Riconoscimento dei MLN Gli stati terzi non possono intervenire all’interno di uno stato, e all’interno della sua sovranità territoriale; ma in questa specifica situazione il diritto internazionale consuetudinario prevede il contrario. Vieta si agli stati di intervenire all’interno dello stato, ma vieta in particolare di intervenire in favore del governo costituito per contrastare le attività del MLN; mentre consente la fornitura di aiuti umanitari in favore del popolo e del MLN. IL diritto internazionale permette ciò perché: si riconosce un diritto di resistenza al popolo e un diritto di ricevere assistenza armata. Per quanto
Diversa è l’ipotesi dell’espulsone, perché in questo caso si perde la qualità di membro dell’organizzazione, lo stato uscirà dall’organizzazione e sarà a tutti gli effetti uno stato terzo e estraneo rispetto all’organizzazione. Questa procedura si distingue solo nelle motivazioni rispetto al recesso; perché in effetti anche il recesso determina la perdita della qualifica di stato membro, ma nel caso del recesso questo è frutto di una scelta volontaria dello stato che decide di uscire dall’ OI, e non volerne far più parte.
Votazioni negli organi delle OO I Le tecniche di votazione sono diverse: in particolare il 1) consensus prevede un’assenza di voto formale, ma la delibera si concretizza dal momento in cui non ci siano obiezioni formali. 2) L’unanimità: questa richiede il voto positivo e espresso, di tutti i componenti dell’organo. 3) Votazione a maggioranza semplice: che richiede anche qui la presenza di un voto espresso; ma in questo caso per l’approvazione di una delibera è sufficiente il 50 % dei voti più uno dei componenti o presenti/ votanti.
- votazione a maggioranza qualificata: si concretizza o nella maggioranza dei 2/3 dei membri dell’organizzazione o dell’organo; oppure in una ponderazione di voti che normalmente viene connessa ad una ponderazione riferita alla capacità demografica dello stato.
Personalità internazionale Non tutte le OO II possono avere la personalità giuridica internazionale, perché non tutte lo OO II hanno determinati requisiti. Una delle caratteristiche tipiche è la capacità di concludere accordi internazionali, sia con stati terzi che con altre OO II. Ed è importante sottolineare come la OO II concluda accordi internazionali a nome proprio e non a nome degli stati membri. Ugualmente un'altra caratteristica peculiare delle OO II è il diritto di poter proteggere i propri funzionari e il diritto di chiedere la riparazione in caso di danni subiti dai propri funzionari, come gli stati. I requisiti per poter affermare che una determinata organizzazione internazionale ha effettivamente una personalità giuridica internazionale sono : !) una struttura permanente, 2) l’autonomia e l’indipendenza dalle decisioni e dagli interessi degli stati membri che compongono la OO II; questo significa che le decisioni dell’organizzazione non sono rivolte a perseguire gli interessi specifici di un determinato stato membro o dell’insieme degli stati membri, ma sono volte a perseguire gli scopi tipici dell’organizzazione, scopi tipici che sono diversi da quelli degli stati membri. Tutte le attività dell’organizzazione rientrano nella responsabilità dell’organizzazione.
Le ONG e l’individuo Organizzazioni non governative Sono associazioni private a carattere transnazionale. Il loro atto istitutivo è un atto di diritto privato fondato sul diritto nazionale di uno o più stati del mondo. Si tratta di un’associazione tra privati che però tra le proprie caratteristiche ha quella anche di agire a livello transnazionale o internazionale. Molto spesso il ruolo delle ONG è quello di costituire dei gruppi di pressione nelle materie di interesse dell’organizzazione; che possono essere varie. Notoriamente si tratta di tutela di diritti umani, oppure la tutela dell’ambiente. Le ONG possono acquisire lo status di osservatore nell’ambito di alcune OO II. UN esempio è il Comitato economico e sociale delle nazioni unite; oppure le ONG assumono avvolte la qualifica di amici curiae dinanzi ad alcune corti internazionali.
L’individuo L’ individuo non ha personalità giuridica internazionale, perché l’individuo non partecipa alla vita di relazione internazionale, ma è sprovvisto di alcuni fattori tipici della personalità giuridica internazionale. L’individuo ha solo una limitata capacità di avviare dei meccanismi di accertamento del diritto internazionale. Ad esempio un individuo può rivolgersi alla corte europea dei diritti dell’uomo. In questo caso è il trattato internazionale che riconosce questa possibilità all’individuo. Gli individui possono godere di determinate situazione processuali in forza di alcune convenzioni a tutela dei diritti umani; ma questa è l’unica prerogativa che gli individui possono vantare a livello internazionale. Una possibilità è quella di adire il Comitato dei diritti dell’uomo; ancora esiste la possibilità di adire la Corte europea dei diritti dell’uomo; ancora vi è la possibilità di invocare il Comitato economico e sociale; infine vi è la possibilità di invocare la Corte di giustizia dell’Unione europea. Tutte queste possibilità di natura processuale, riconosciute agli individui, si uniscono anche ad altre prerogative degli individui come : la protezione diplomatica, o anche il diritto di informazione in caso di detenzione.
Status soggettivi degli enti internazionali La neutralità permanente Si tratta di uno status soggettivo che viene assunto in tempo di pace; è determina un obbligo perpetuo di rimanere neutrale. In particolare un obbligo di rimanere neutrale in tempo di guerra. Quindi se lo stato neutrale in tempo di guerra non rimarrà neutrale commetterà un illecito internazionale. Diversa è la neutralità occasionale in tempo di guerra ; ossia la neutralità che viene scelta come condotta volontaria, e decisa sul momento ad opera di un ente; e questa neutralità in quanto occasionale e momentanea e anche suscettibile di essere revocata. Una figura ancora diversa è quella della neutralizzazione di territori: in questo caso la neutralizzazione riguarda delle aree territoriali di uno stato che vengono escluse dalla possibilità di condurre le ostilità.
Obblighi dello stato neutrale Gli obblighi dello stato neutrale: Esistono dei doveri strumentali che sono:
- Divieto di far parte di alleanze o patti militari di natura reciproca.
- Non si possono concedere basi militari
- Non si può sostenere o facilitare le attività di uno dei belligeranti
- Lo stato è tenuto ad impedire che il proprio territorio o il mare territoriale, vengano utilizzati per scopi ostili.
La fonte da cui origina lo status di neutralità, può innanzitutto essere un trattato internazionale multilaterale, come ad esempio per la Svizzera e la Cambogia. Un'altra fonte è l’accordo bilaterale come per la Santa sede con l’Italia. La neutralità potrebbe anche essere prevista con un impegno unilaterale, a livello costituzionale, come nel caso dell’Austria o di Malta. Qualunque sia la fonte da cui deriva lo status di neutralità, il contenuto è erga omnes, ossia quest’obbligo viene assunto nei confronti della totalità degli stati. La neutralità non è incompatibile con: il diritto di legittima difesa, quindi il diritto di poter utilizzare la forza per difendersi da una aggressione armata; e con la partecipazione ad attività di mantenimento della pace internazionale.
Riconoscimento della neutralità: La neutralità di uno stato può anche essere riconosciuta dagli altri stati; il riconoscimento contribuisce a consolidare la proclamazione della neutralità. Il riconoscimento può avvenire sia da singoli stati e sia da OO II. Garanzia della neutralità: in questo caso uno stato o più stati si impegnano ad intervenire a difesa e a protezione dello stato neutrale. Questo per far si che lo stato neutrale possa essere difeso e quindi mantenere intatto il proprio territorio e governo anche se non dispone delle forze militari idonee per potersi difendere da un attacco. Sono accordi diversi dai patti di sicurezza collettiva perché in questo caso non vi è un obbligo reciproco di intervento e di assistenza armata, bensì è solo lo stato neutrale che si avvantaggia dell’assistenza degli altri stati; ma d parte sua non è tenuto poi a prestare assistenza militare nel caso in cui gli altri stati subiscano un aggressione armata.
Modi di acquisto della sovranità territoriale Acquisto della sovranità Nel diritto internazionale consuetudinario nel tempo è stata elaborata per la tradizione romanistica una serie di modalità di acquisto della sovranità territoriale, modalità che oggi però risentono di modifiche che sono avvenute nel corso del tempo. Oggi non esistono territori nullius, ovvero di nessuno stato. Modi di acquisto a titolo originario: 1)( Quando esistevano ancora territori nullius) l’occupazione di un territorio di nessuno: L’occupazione si deve caratterizzare per la presenza di due elementi l’occupatio( ovvero l’elemento materiale di presenza nel territorio) e l’animus possidendi( ossia l’elemento psicologico che consiste nella volontà di possedere quel territorio). L’animus possidendi può poi trovare esplicazione in una dichiarazione di annessione formale, oppure implicitamente attraverso manifestazioni di governo da parte dell’autorità che occupa quel territorio di nullius
- Un’altra modalità che pure può riferirsi al passato è la conquista: oggi la conquista è negata poiché si trova in contrasto con il divieto di aggressione.
le vette più alte. Tutti questi criteri, insieme a quello dell’uti possidetis, sono sempre derogabili mediante accordo tra gli stati confinanti, e quindi è lasciato agli stati la possibilità di decidere sui loro confini in una maniera diversa dalle regole generali.
Frontiera marittima La frontiera marittima può essere disposta mediante un atto unilaterale dello stato costiero che determina l’estensione delle aree marittime territoriali. Questo atto unilaterale però deve essere necessariamente conforme al diritto internazionale, in particolare è dettato il limite del mare territoriale a dodici miglia marine dalla linea della costa. Lo stato ovviamente potrebbe scegliere anche un limite inferiore a quello delle dodici miglia. Per gli stati frontisti o adiacenti il criterio è quello della linea mediana. Per la piattaforma continentale, quest’ultima normalmente viene delimitata secondo dei criteri di equità, ossia potrebbe essere delimitata tramite accordi tra stati frontisti o adiacenti, oppure stabilita con arbitrato internazionale cercando di trovare un equa ripartizione della piattaforma continentale.
Frontiera e successione di Stati Riguardo alla frontiera, il principio generale è quello della stabilità delle frontiere, che significa che il mutamento di sovranità sul territorio di un determinato stato non determina che siano messe in discussione nuovamente le frontiere già delimitate.
Mutamenti territoriali Esistono dei mutamenti territoriali. Le ipotesi sono:
- Secessione: cioè la nascita di uno o più stati su una parte del territorio di uno stato esistente. Cioè una parte del territorio di uno stato decide di staccarsi dal territorio esistente e di creare uno nuovo stato.
- Smembramento o dissoluzione : a differenza della secessione, in questa ipotesi il vecchio stato si dissolve e non esisterà più poiché al suo posto si formano una serie di stati diversi. Quindi il vecchio territorio e le vecchie frontiere non avranno più motivo di esistere e se ne delineeranno altre corrispondenti ai nuovi stati frutto dello smembramento; ugualmente nel caso dell’ 3) incorporazione di uno stato da parte di un altro si perdono i confini dei vecchi stati e se ne formano altri, proprio perché uno dei vecchi stati non esiste più e l’altro si ingrandisce incorporando l’altro stato vecchio.
- Stessa cosa avviene per la Cessione/ annessione: che consiste nel trasferimento di una parte di territorio allo stato annettente.
- Fusione: che somiglia all’incorporazione per quanto riguarda il dato di fatto, ossia non si hanno più due territori separati ma si avrà un nuovo territorio, e un nuovo stato, quindi a differenza dell’incorporazione dove si ha un vecchio stato che ne incorpora un altro, ma nella fusione i due stati preesistenti si fondono per creare uno stato nuovo, con territorio e frontiere nuove.
Le fonti del diritto internazionale Non esiste una gerarchia delle fonti del diritto internazionale come avviene per il diritto nazionale. L’art 38 dello statuto della corte internazionale di giustizia ci da una enunciazione delle fonti del diritto internazionale. Queste sono: le convenzioni internazionali, la consuetudine internazionale e i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili. Un’altra fonte del diritto internazionale è anche lo ius cogens che viene nominato nell’art 53 della convenzione di Vienna; si tratta di una particolare fonte di diritto consuetudinario ma con delle caratteristiche specifiche che poi la rendono idonea a distinguersi rispetto alle classiche fonti di diritto consuetudinario. Infine un’atra fonte è quella delle fonti previste da accordo; chiamate da alcuni fonti di terzo grado.
La corte internazionale di giustizia all’art 38 dello statuto vede come prima fonte quella delle convenzioni internazionali. Poi vi è la consuetudine internazionale. E i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili.
La consuetudine internazionale Questa è una fonte non scritta e a portata generale. Ha due elementi costitutivi:
- La diuturnitas: ossia la ripetizione costante e ripetuta nel tempo di un determinato comportamento da parte della generalità degli stati.
- L’opinio juris ac necessitatis: ossia la convinzione che tale comportamento sia obbligatorio o necessario, dovuto per legge o per una sorta di generalizzato dovere di tenere quel comportamento. Entrambi gli elementi sono fondamentali per riscontrare l’esistenza di una norma consuetudinaria.
Consuetudini particolari La consuetudine internazionale di per se ha una caratteristica di portata generale, ma ciò non toglie che possano esistere delle consuetudini particolari; ossia consuetudini che hanno un ambito di applicazione regionale o locale, ossia vincolano soltanto gli stati di una determinata area geografica. Ad esempio l’uti possidetis in America latina. Poi se una consuetudine è ristretta soltanto a due stati, quindi è bilaterale, si può considerare come un accordo tacito. Ma è anche ammissibile una consuetudine particolare tra più stati. Un’altra ipotesi di consuetudine particolare è quella che si può instaurare nel tempo tra un gruppo di stati che sono membri di un’organizzazione internazionale; e in questo caso la prassi istaurata tra questi stati può anche andare a modificare il trattato istitutivo. In questo caso si ha una consuetudine particolare che riguarda soltanto gli stati che sono parte di quella organizzazione internazionale, mentre gli stati che non sono di quella OO II non hanno alcun interesse ad applicare quella norma consuetudinaria. Chiaramente uno stato che successivamente aderisce all’OO II sarà anch’esso tenuto a rispettare quella consuetudine preesistente; che si è precedentemente formata tra stati che erano già prima membri dell’OO II.
Lo ius cogens Ius cogens, ossia diritto cogente, si tratta di norme consuetudinarie sorrette da una opinio juris rafforzata, ossia da una convinzione che siano norme inderogabili e imperative. Lo jus cogens in quanto imperativo acquisisce un rango superiore rispetto alle altre fonti. Si tratta di norme molto particolari che sono delle norme consuetudinarie classiche che nel tempo si trasformano in norme imperative. Ovvero nel tempo sovviene la convinzione che esse sono inderogabili. Si tratta in particolare di divieti o norme che vanno a tutelare dei diritti che sono considerati fondamentali. Ad esempio il divieto relativo all’uso della forza e il divieto di aggressione.
Un'altra fonte che riscuote una particolare rilevanza e ha sempre una portata generale; sono i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili, secondo la definizione dell’art 38 dello statuto della corte di giustizia internazionale. In questo caso si tratta di principi giuridici che sono generalmente riconosciuti all’interno degli ordinamenti statali. Dunque i principi generali di diritto di origine nazionale acquisiscono una funzione integratrice del diritto internazionale sia generale che pattizio, poiché vanno ad integrare i contenuti delle norme di diritto internazionale.
Principi generali del Diritto internazionale I principi generali di diritto vanno distinti da i principi generali del diritto internazionale, intesi come diritti che hanno origine soltanto nel diritto internazionale , ovvero principi desunti direttamente a livello internazionale, e utilizzati dalla corte internazionale di giustizia ma anche da altri tribunali per la risoluzione delle controversie a loro sottoposte. Hanno natura normativa e non integrativa.
L’equità Un’altra fonte o principio utilizzato a livello internazionale è quello dell’equità, che è utilizzato dalla corte internazionale di giustizia in particolare, perché essa può adottare sentenze ex aequo et bono. Ossia sentenze che vengo rese non solo sulla base del diritto ma anche sulla base di principi di equità.
Dottrina e giurisprudenza Una possibile fonte sono la dottrina e la giurisprudenza internazionali. Di per sé dott. e giuris. non sono vincolanti ma sono più che altro mezzi sussidiari per l’accertamento delle norme giuridiche. Nel Diritto internazionale il precedente giurisprudenziale non riveste valore vincolante, ma può essere preso a riferimento. Lo stesso vale per i pareri della corte internazionale di giustizia che effettivamente sono utili per la ricostruzione di norme di diritt. Internaz., ma in quanto pareri mancano del requisito della forza vincolante, e quindi non possono essere considerati come fonti di diritto internazionale. Queste considerazioni valgono ancora di più per la dottrina, perché in questo caso si tratta di studi fatti ad opera di personalità del settore ma non possono essere vincolanti da parte delle corti internazionali.
Accordo trattato o convenzione Costituiscono la maggior parte delle norme di diritto internazionale. Nel tempo con la prassi si è determinata una consuetudine che riguarda sia la procedura di conclusione dei trattati, sia gli effetti dei trattati, le riserve, l’invalidità e l’estinzione dei trattati internazionali che sono le vicende che possono riguardare i trattati internazionali; e in proposito si sono consolidate norme consuetudinarie, poi queste norme sono state anche codificate e riscritte all’interno della convenzione di Vienna sul diritto dei trattati. Convenzione firmata a Vienna nel 1969, che riproduce le norme consuetudinarie sulle vicende che riguardano i trattati
o meglio mediante il soft law sono gli stessi stati che compongono determinate regole e si autolimitano nelle manifestazioni della loro sovranità, in modo da poter istituire delle buone prassi o dei codici di condotta su cui si trova un consenso pur non essendo gli stati vincolati poi a rispettarli. Il soft law, solo se trasformato, rientra nelle fonti del diritto internazionale.
Rapporti tra le fonti Le norme consuetudinarie si coordinano secondo il principio della successione delle norme del tempo ( anche quelli tra accordo e consuetudine particolare) I rapporti tra consuetudine particolare e consuetudine generale si coordinano secondo il principio di specialità; ossia quando vi è questo tipo di rapporto si applicherà la consuetudine particolare proprio in virtù di questo principio. I rapporti tra consuetudine e accordo sono disciplinati dal principio di specialità o di successione.
Il diritto dei trattati Stipulazione in forma solenne Esistono due forme di stipulazione. 1) stipulazione in forma solenne, si compone di 4 fasi: 1) negoziazione: fase in cui le parti o i rappresentanti degli stati entrano in comunicazione, e in questa fase i rappresentanti degli stati siedono al tavolo delle trattative per difendere gli interessi dello stato che rappresentano e per addivenire al testo di un accordo, quindi la negoziazione porta alla definizione di un testo che sarà sottoposto alla 2) firma: momento in cui il testo viene cristallizzato e viene autenticato; e il testo non può essere più modificato, salvo riaprendo di nuovo le negoziazioni. Con la firma si ha un momento che può essere anche sostituito dalla parafatura, ossia dalla sigla apposta in calce al testo del trattato. In ogni caso la firma o la parafatura non comportano un obbligo per le parti, bensì hanno solo lo scopo di autenticare il testo. Comunque vi è l’obbligo di tenere dei comportamenti che non contrastano con il trattato internazionale, si tratta dell’obbligo di stand still 3) ratifica o adesione: Tuttavia il momento in cui si ha formalmente la manifestazione di volontà da parte dello stato ad essere obbligato e quindi a rispettare quanto previsto nel trattato internazionale è la fase della ratifica; poiché dal momento della ratifica, effettivamente tra le parti, che hanno ratificato quel trattato si ha l’obbligo giuridico di rispettare quel trattato. Tuttavia al momento della ratifica da parte di uno o più stati non si ha ancora l’entrata in vigore del trattato. Nei trattati in forma solenne se bilaterali prima dell’entrata in vigore va operato il cosiddetto scambio delle ratifiche, e cosi dopo un certo tempo da questo scambio, circa 20 giorni il trattato entra in vigore. Nel caso di trattati multilaterali il processo è più complesso. Poiché ci sono molti stati che devono ratificare il trattato firmato. In questo caso normalmente il trattato entra in vigore decorso un certo termine dopo il deposito di un determinato numero di ratifiche. Esiste un’altra forma di conclusione dei trattati ovvero la forma semplificata; in questo caso ciò che viene semplificato è la ratifica; poiché in questa ipotesi si può considerare come sorto l’obbligo già al momento della firma. Quindi non sarà necessario procedere alla ratifica ma gli stati che firmano il trattato sono obbligati a rispettarlo. In questo caso, il trattato multilaterale entrerà in vigore dopo un certo numero di firme.
L’Italia e la conclusione d accordi internazionali Il parametro di riferimento per ogni stato per poter stipulare un accordo internazionale e per poterlo concludere in maniera legittima è la costituzione di ciascuno stato. Per quanto riguarda l’Itala, la costituzione prevede agli articoli 11, 80, 87, e 72 e 75 e 117 prevede determinate norme per regolare le ipotesi e le procedure da seguire per la conclusione di un accordo internazionale per la ratifica o l’autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali.
L’art 11 della Costituzione L’art 11 è stato considerato come una norma permissiva; per consentire la ratifica di trattati anche molto rilevanti dal punto di vista interno, perché autorizza appunto la ratifica di trattati che comportino limitazioni della sovranità, limitazioni necessarie per assicurare la pace e la giustizia fra le nazioni, purché in condizioni di parità con gli altri Stati. Consente di ratificare con legge ordinaria i trattati istitutivi di OO II con i suddetti fini.
L’autorizzazione alla ratifica La ratifica dei trattati internazionali viene pronunciata mediante decreto del presidente della repubblica, che provvede alla ratifica ma per poter operare questo tipo di atto alcune vote occorre una previa autorizzazione delle Camere. L’art 80 precisa quali sono le categorie di trattati in cui è richiesta una legge di autorizzazione da parte del Parlamento. Si tratta innanzi tutto di trattati che hanno natura politica; che prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari; che importano variazioni del territorio dello Stato oppure oneri alle finanze o modificazioni di legge.
Stipulazione da parte delle Regioni Questa possibilità è stata inserita dalla legge n 131/2003, nelle materie che sono di competenza delle regioni o delle provincie autonome di Trento e Bolzano. L’oggetto dell’accordo deve ricadere nella competenza legislativa delle regioni. Comunque esistono delle limitazioni di contenuto: deve trattarsi di accordi esecutivi o applicativi di accordi già stipulati dallo Stato Italiano, e quindi le regioni e le provincie autonome devono rispettare i vincoli già esistenti. Un accordo concluso dalla regione o dalla provincia autonoma va comunque sempre imputato alla responsabilità internazionale dello stato, che sarà responsabile interamente se l’accordo non sarà rispettato.
Le riserve Definizione di riserva La Convenzione di Vienna, all’articolo 2 lettera D ci da una definizione di riserva internazionale qualificata come: dichiarazione unilaterale, quale che sia la sua articolazione o denominazione, effettuata da uno Stato quando sottoscrive, ratifica, accetta o approva un trattato ovvero vi aderisce, mediante la quale esso mira ad escludere o modificare l’effetto giuridico di alcune disposizioni del trattato nella loro applicazione a tale Stato. Le fasi durante le quali si può apporre una riserva sono diverse; in tutti questi momenti lo Stato può decidere di apporre una dichiarazione unilaterale per poter escludere o modificare l’applicazione di alcune disposizioni del trattato.
Tipi di riserve La riserva può essere
- eccettuativa : quando lo Stato mira a escludere l’applicazione di una o più determinate clausole
- modificativa: se è volta a modificare gli effetti di talune disposizioni del trattato
- interpretativa: quando è volta a conferire una determinata interpretazione a un termine o una clausola del trattato La riserva può essere apposta solo ad un trattato multilaterale poiché potrebbero esistere diverse posizioni da parte degli stati, e qualora sia difficile giungere ad un compromesso agli stati è lasciata la possibilità di adottare delle riserve però a patto che aderiscano al trattato.
L’ammissibilità delle riserve Una riserva per essere valida deve essere ammissibile. Nel sistema europea si privilegia l’integrità del trattato, e quindi è limitata al più possibile l’apposizione di riserve. Poi nel tempo si è preferito il sistema panamericano, che privilegia la generalità delle adesioni, ovvero preferisce che uno stato aderisca piuttosto che garantire l’integrità del trattato. L’apposizione di riserve può essere prevista al momento della ratifica o dell’adesione anche nei trattati che non prevedono esplicitamente questa facoltà. Ovviamente le riserve possono essere ammesse solo se non contrastano con l’oggetto e lo scopo del trattato. Secondo il parere della corte internazionale di giustizia, sul caso specifico sulla convenzione relativa al genocidio, pronunciata nel 1951, le riserve possono coprire varie disposizioni del trattato, ma non possono andare a contrastare una clausola fondamentale che costituisce il nucleo della convenzione. Ad esempio per il caso del genocidio, non può essere apposta una riserva eccettuativa sul divieto del genocidio.
L’interpretazione e la modifica dei trattati Importante in merito ai trattati è anche la fase di interpretazione e di modifica dei trattati, che hanno una disciplina specifica anch’essa stabilita nell’ambito del diritto internazionale consuetudinario, e poi consolidata e riportata nell’ambito della convenzione di Vienna. In particolare gli articoli dal 31 al 33 della CV, ammettono l’utilizzo del metodo obiettivo testuale ossia: il metodo di interpretazione sulla base del quale ai termini va attribuito il loro senso ordinario, cioè il senso che si ricava dalle parole. Questo si contrappone al metodo psicologico, secondo il quale i termini o le parole possono essere interpretati secondo la volontà delle parti che hanno stipulato quel determinato trattato. Tuttavia si è preferito adottare il metodo obiettivo, perché maggiormente trasparente e consolidato, ed è più facile effettivamente andare poi a risalire al senso ordinario delle parole anche dopo molti anni a seguito della stipulazione del trattato.
La guerra e le controversie sui trattati Effetti della guerra sui trattati La guerra è un evento concreto di conflitto armato tra due o più stati, e in questo caso gli effetti che la guerra può avere sui trattati vigenti possono essere diversi, e sono disciplinati in particolare dal diritto consuetudinario e non dalla convenzione di Vienna sul diritto dei trattati che sul punto non si pronuncia, perché è esclusa la possibilità della guerra
internazionale consuetudinario che si formano a livello internazionale entrano direttamente a far parte dell’ordinamento italiano, senza il bisogno di una trasformazione formale.
Norme generalmente riconosciute Non occorre che una norma consuetudinaria sia riconosciuta dalla totalità degli stati, ma è sufficiente che essa sia generalmente riconosciuta, in particolare questa norma deve essere rispettata anche se l’Italia, per esempio, ha espresso la propria obiezione al momento della formazione della norma consuetudinaria. Mediante l’art 10 passano anche le consuetudini regionali, e quindi possono essere immesse nell’ordinamento interne anche tutte quelle consuetudini in particolare vigenti nella regione Europea.
Le consuetudini internazionali Immesse nell’ordinamento italiano tramite l’art 10 comma 1 della Costituzione, hanno il rango di norme costituzionali. Qualora ci sia un contrasto tra una legge ordinaria e la norma consuetudinaria, ovviamente la legge ordinaria potrebbe essere espulsa dall’ordinamento, per contrasto con l’art 10 e con la norma consuetudinaria entrata con rango costituzionale nel nostro ordinamento. Benché la costituzione non ne faccia esplicita menzione, si ritiene che le norme imperative immesse nel nostro ordinamento appartengono alla categoria dei principi supremi della Costituzione.
Il conflitto fra norme consuetudinarie e Costituzione Diverso il caso in cui una norma consuetudinaria vada a contrastare con la costituzione, perché in questo caso la corte costituzionale con una sentenza del 1979 si è pronunciata in favore delle norme consuetudinarie anteriori alla costituzione, mentre viceversa non potrebbero essere recepite nel nostro ordinamento norme consuetudinarie posteriori alla nostra costituzione che siano in contrasto con i principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale. E’ invece ammesso che la norma consuetudinaria possa, in caso di contrasto, prevalere su quella costituzionale non incorporante principi fondamentali. Comunque i conflitti eventuali tra consuetudini e norme speciali del nostro ordinamento si possono comunque risolvere proprio in favore delle norme di diritto consuetud. qualora esse siano rivolte a regolare una situazione specifica, e quindi siano sulla base del principio di specialità maggiormente incisive e idonee a risolvere la questione specifica.
L’adattamento del diritto italiano al diritto internazionale pattizio Il trattato, una volta ratificato, obbliga a tutti gli effetti lo stato italiano a livello internazionale. Tuttavia per produrre effetti all’interno del nostro ordinamento, il trattato deve essere recepito. A tal proposito, a differenza di quanto avviene in merito al diritto consuetudinario, non esiste una disposizione costituzionale specifica che provveda automaticamente all’adattamento del diritto internazionale pattizio. Dunque sono stati elaborati nella prassi italiana due procedimenti di adattamento
- procedimento ordinario: in questo caso si riproducono le norme del trattato in un atto nazionale, quindi si opera un rinvio materiale alla norma. Atto nazionale in cui vengono riprodotte e riscritte le disposizioni del trattato, disposizioni che in questa maniera divengono a tutti gli effetti diritto interno italiano.
- procedimento speciale: in questo caso l’ordinamento interno si adatta al trattato mediante un atto normativo ad hoc, detto ordine di esecuzione che a sua volta da piena ed intera esecuzione al trattato riportato in allegato. E quindi in questo caso si dispone un rinvio formale al testo del trattato.
Norme self-executing e non self-executing i motivi per scegliere l’uno o l’altro dei due procedimenti attengono anche a ragioni di opportunità politica; normalmente per motivi di celerità si preferisce far ricorso all’ordine di esecuzione, questo determina anche il vantaggio che ogni modifica poi avvenuta a livello internazionale rispetto all’efficacia del trattato, si ripercuote automaticamente a livello interno. Viceversa nel caso di procedimento ordinario, occorre modificare di volta in volta il testo di questa legge, per poter seguire eventuali modifiche del trattato. Tuttavia il meccanismo dell’ordine di esecuzione non può essere utilizzato sempre perché è inefficace in caso di norme non self-executing, ossia di norme che non sono direttamente esecutive perché il loro contenuto non è completo e pertanto richiedono ulteriori atti di precisazione per essere attuati nell’ordinamento interno. Per questo nella prassi si è instaurata una modalità nuova, definita mista, che ingloba in se sia l’ordine di esecuzione ma anche atti di attuazione più specifici per adattare eventuali disposizioni che richiedano un intervento legislativo ad hoc.
Rango delle norme di adattamento ai trattati internazionali Le norme interne immesse mediante l’ordine di esecuzione hanno nell’ordinamento interno il valore conferito loro dalla
forza dell’atto che ne dà esecuzione. Quindi se il trattato è immesso mediante una legge ordinaria, quelle norme avranno forza di legge ordinaria. Questo però ha dato nel tempo vari problemi. In particolare problemi nei rapporti tra queste leggi ordinarie di esecuzione di trattati internazionali e leggi successive in contrasto con queste leggi e con le norme quindi dei trattati. Alla corte costituzionale è stato sottoposto il quesito relativo all’applicabilità o meno delle norme internazionali anche in presenza di una legge interna contrastante; e per quanto riguarda in particolare l’adattamento ai trattati istituivi della comunità europea, la corte costituzionale ha riconosciuto una prevalenza delle disposizioni dei trattati istitutivi dell’ Unione Europea, rintracciandola nell’art 11 della costituzione. Mediante l’art 11 della cost. il diritto dei trattati dell’UE acquisisce un rango para-costituzionale. Quindi ogni volta che c’è un contrasto tra il diritto dell’UE e una legge interna, il giudice nazionale deve applicare il diritto dell’UE disapplicando la norma italiana in contrasto. Cosi si garantisce la prevalenza del diritto dell’Ue rispetto alla legge ordinaria.
L’adattamento del diritto italiano alle fonti previste da accordo e al diritto dell’UE L’adattamento alle fonti previste da accordo Riguardo alle fonti previste da accordo: si tratta di norme prodotte da una fonte giuridica prevista da accordo; queste norme non si applicano automaticamente nell’ordinamento interno, questo per consentire un controllo prima dell’attuazione. Esiste però una eccezione: nel caso in cui il trattato prevede espressamente l’applicabilità interna diretta delle norme prodotte; ad esempi i regolamenti dell’UE.
L’adattamento alle sentenze internazionali Riguardo alle sentenze internazionali: sono fonti previste da accordo; in questo caso ad eccezione delle sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la sentenza internazionale generalmente è una sentenza di mero accertamento, e quindi non hanno un’efficacia diretta nel nostro ordinamento ma devono avere un atto o un meccanismo di adattamento per avere una forza esecutiva. Anche le sentenze della Corte Europea dei diritti dell’uomo non hanno normalmente di per sé forza esecutiva all’interno dell’ordinamento statale.
L’adattamento al diritto dell’Unione Europea L’adattamento al diritto dell’unione europea richiede delle precisazioni; perché: La Corte costituzionale ha utilizzato l’art 11 della Cost. per giustificare l’applicabilità nell’ordinamento interno del diritto dell’Ue, e in particolare per giustificare la prevalenza del diritto Europeo rispetto a possibili leggi o atti interni che siano contrastanti con i contenuti previsti dal diritto dell’UE.
In relazione alla legislazione derivata dall’UE , si distinguono in:
- regolamenti: obbligatori e direttamente applicabili in tutti gli stati membri fin dalla loro entrata in vigore.
- le decisioni: obbligatorie ma non direttamente applicabili negli ordinamenti statali
- Le direttive: obbligatorie solo per quanto riguarda il risultato, necessitano di un atto statale di trasposizione. Eccezionalmente, possono produrre effetti verticali ( ossia alcune disposizioni, qualora siano chiare e precise, possono essere invocate direttamente dinanzi ad un giudice nazionale affinché le applichi nei confronti dello stato italiano, e quindi possono svolgere determinati effetti a prescindere dalla mancata trasposizione a livello interno.
L’adattamento da parte di regioni e provincie autonome Dopo la riforma del 2001 si prevede che anche le regioni e le provincie autonome, nelle materie di loro competenza, possano provvedere all’adattamento rispetto ad un trattato o ad una direttiva dell’Ue che incida sulle materie di loro competenza. Resta salvo il potere sostitutivo dello stato, qualora le regioni e le provincie non provvedano correttamente al recepimento, o non vi provvedano entro i termini stabiliti.
Il sindacato giurisdizionale interno sulle fonti del diritto internazionale In tutti questi casi si pone la questione della possibile validità del trattato, che spetterà all’interprete verificare di volta in volta, per capire se quel trattato che si sta considerando è effettivamente valido, oppure è invalido e quindi non rileva dal punto di vista dell’applicazione del diritto intero. Chiaramente il giudice non può pronunciarsi sull’invalidità a livello internazionale, perché esistono altri meccanismi, però il giudice interno potrebbe rilevare questa invalidità e poi
Questo comportamento non trovava nessuna legittimazione, sia nel diritto americano, e sia in quello internazionale. In caso di condanna per questi comportamenti, si potrà ottenere un risarcimento dei danni, ma è molto raro che per esempio questi agenti della CIA siano sottoposti ad arresto o detenzione nell’ordinamento italiano perché tendenzialmente gli USA richiamerebbero delle norme a favore dei propri cittadini per poter riportare i propri agenti nello stato.
L’immunità diplomatica L’immunità diplomatica ha una portata più ampia, e risalente nel tempo, dalla Convenzione di Vienna nel 1961 sulle relazioni diplomatiche codifica il diritto consuetudinario risalente nel tempo in materia. Infatti l’immunità riconosciuta agli agenti diplomatici è molto antica. L’immunità diplomatica ha innanzitutto lo scopo di negare la possibilità di adottare misure coercitive, quali l’arresto, la detenzione o altre misure, nei confronti dell’agente diplomatico straniero. Funzionali alla tutela dell’indipendenza dell’agente diplomatico sono anche l’extraterritorialità e l’inviolabilità dei locali della missione diplomatica; stanno a significare che la missione diplomatica e tutti i beni ad essa connessi si considerano come se fossero il territorio dello stato originale. Ad esempio l’ambasciata degli Usa In Italia è considerata come fosse territorio statunitense, e in essa si applicano le leggi e il diritto vigente degli Usa. L’immunità degli agenti diplomatici e dei consoli è anche più ampia di quella riconosciuta agli organi degli stati perché innanzitutto si ha un immunità dalla giurisdizione dei tribunali dello stato presso cui gli agenti diplomatici sono accreditati, questa attività si estende anche per gli atti compiuti come privati. L’immunità è molto estesa che va a coprire anche la materia penale. E’ molto ampia. Ai consoli invece è riconosciuta solo l’immunità funzionale e l’inviolabilità dei loro archivi. La loro immunità è connessa all’esercizio delle loro competenze specifiche è non è piena quanto quella riconosciuta agli agenti diplomatici.
I limiti alla domestic jurisdiction degli Stati- il trattamento dei cittadini stranieri Esiste un altro nucleo di norme normalmente contenute in trattati internazionali, che dispongono dei limiti alla domestic jurisdiction degli stati, ossia dei limiti alla sovranità nazionale e territoriale degli stati. In particolare un nucleo fondamentale di disposizioni di diritto internazionale è stato posto in essere a tutela e in materia di trattamento dei cittadini stranieri.
L’ammissione e l’allontanamento degli stranieri Nel diritto internazionale classico gli stati hanno iniziato a riconoscere di comune accordo determinati diritti nel trattamento dei cittadini stranieri. Ai tempi in cui sono state elaborate queste norme a protezione dell’individuo, ovviamente si trattava di una concezione classica del diritto internazionale, in cui lo Stato considerava i propri cittadini come sudditi e in particolare come una proprietà ; e nei rapporti con gli altri stati mirava a difendere i diritti dei propri sudditi, cosi come si potrebbe difendere il diritto di proprietà su una determinata cosa. Chiaramente nel tempo vi è stata una evoluzione in materia di diritti riconosciuti ai cittadini stranieri, e poi con le convenzioni più recenti in materia di diritti umani, le norme a protezione dei diritti degli stranieri sono andate sempre più ad uniformarsi alle norme poste a protezione dell’individuo. Riguardo all’ammissione degli stranieri nel proprio territorio, quest’ultimi devono ottenere un permesso ad entrare nel territorio di uno stato in cui non hanno al cittadinanza. Lo stato è libero di ammettere o meno gli stranieri nel proprio territorio e può discrezionalmente accordare o negare il loro ingresso. Nel diritto internazionale in proposito non esiste alcun obbligo di ammettere i cittadini di altri stati, ne esiste l’obbligo di ammettere i richiedenti asilo, anche se nel diritto consuetudinario si è formata una norma in merito al diritto di ricevere asilo. In ogni caso in merito all’ammissione un obbligo non esiste. Un eccezione è costituita dall’UE, poiché gli stati membri dell’Ue hanno la possibilità che i loro cittadini si spostino liberamente da uno stato all’altro senza dover passare a controlli alle frontiere.
L’asilo Nel diritto internazionale non esiste un diritto assoluto di asilo. In particolare la dichiarazione universale dei diritti dell’uomo al’art 14 attribuisce ad ogni individuo il diritto di cercare e di godere in altri paesi asilo dalle persecuzioni. Questa dichiarazione universale però non ha mai ricevuto un avallo giuridico. Non ha un valore giuridico vincolante in capo agli stati. In materia è stata ratificata la Convenzione di Ginevra del 1951 sullo status di rifugiati, ma anch’essa non attribuisce un diritto di asilo, ma vieta il respingimento dei richiedenti asilo, ossia sulla base del principio di non- refoulement( refoulman), si prevede che debba essere consentito al cittadino straniero di fare ingresso nel territorio per poter ricevere un primo soccorso, ma poi la sua situazione dovrebbe essere esaminata, e qualora non abbia i requisiti per poter godere dello status di rifugiato potrebbe essere rinviato nello Stato di provenienza. In Italia per esempio esiste una norma costituzionale in proposito, all’art 10; e l’Italia ha previsto il diritto di asilo agli stranieri che siano
perseguitati nel paese di origine, ma in particolare a tutti quegli stranieri che non possono godere nel loro paese, del complesso dei diritti garantiti dalla nostra Costituzione.
Il trattamento degli stranieri Lo stato territoriale, una volta accolto il cittadino straniero, ha la potestà di effettuare controlli in merito al cittadino straniero, poiché egli a tutti gli effetti è sottoposto alla giurisdizione dello stato territoriale. Esistono delle differenze anche in merito ai doveri imposti in capo ai cittadini, rispetto a quelli imposti agli stranieri, in particolare ad esempio fino a quando esisteva il sevizio militare, gli stranieri erano esentati da tale obbligo. Lo straniero non può godere dei diritti politici connessi alla cittadinanza (ad esempio la partecipazione alle elezioni), ma ha diritto all’assistenza in giudizio da parte di un difensore. Le due regole consuetudinarie in merito al trattamento degli stranieri sono quelle del diniego di giustizia, che è considerato un illecito internazionale che lo stato territoriale commette nei confronti dello stato di cittadinanza dello straniero. Un'altra regola è quella del minimum standard internazionale. Ossia l’obbligo di garantire allo straniero il godimento dei diritti fondamentali di cui può godere in generale l’individuo.
L’attribuzione della cittadinanza. Gli stati godono di ampia libertà nell’attribuzione della cittadinanza agli individui. Per l’attribuzione automatica della cittadinanza gli Stati usano due criteri di collegamento. 1) lo ius sanguinis: si prevede che la cittadinanza sia legata alla nazionalità della madre e quindi il nascituro acquisisce la cittadinanza della mamma. 2) ius soli: in questo caso la cittadinanza si ricollega al territorio in cui nasce l’individuo. Un ipotesi diversa è quella della naturalizzazione: che prevede la possibilità di attribuire mediante un provvedimento ad hoc della pubblica amministrazione la cittadinanza ad un soggetto straniero sulla base di una scelta discrezionale dello stato territoriale.
IL trattamento delle persone giuridiche straniere A proposito dei limiti imposti dal diritto internazionale alla sovranità territoriale dello stato rileva il trattamento delle persone giuridiche straniere. Per quanto riguarda l’ammissione delle persone giuridiche tendono a valere gli stessi principi elaborati in relazione alle persone fisiche. Tendenzialmente lo Stato è libero di stabilire se garantire questa possibilità di ingresso e a quali condizioni consentirla. Nel caso delle persone giuridiche può essere accordato mediante un atto unilaterale o mediante trattato, il diritto di stabilirsi nello stato territoriale. Potrebbe accadere anche che la persona giuridica non intenda stabilirsi nel territorio dello stato straniero ma intenda semplicemente prestare dei servizi. Questo può essere a seconda dei casi più o meno facilmente consentito nelle aree di integrazione economica come ad esempio nell’ UE.
Le misure restrittive della proprietà degli stranieri Nello spostarsi e nell’andare a gestire una determinata attività o servizio nel territorio di un altro stato straniero, la persona tendenzialmente acquisirà una proprietà o andrà a gestire un determinato bene o servizio. E’ possibile che lo Stato ospite nel tempo decida poi di acquisire la proprietà straniera e nella prassi sono state ammesse tre ipotesi. 1) Nazionalizzazioni: hanno per oggetto un’intera categoria di beni e servizi ( ad esempio energia elettrica) e sono attuate mediante provvedimento legislativo. 2) Espropriazioni: hanno per oggetto singoli beni e sono di regola eseguite mediante provvedimenti amministrativi. 3) Confische: denotano l’acquisizione forzosa di un bene senza la corresponsione di indennizzo.
Le nazionalizzazioni Lo Stato territoriale ha facoltà di nazionalizzare i beni degli stranieri, ma a fronte di un indennizzo. Sono invece vietate le nazionalizzazioni discriminatorie. Poiché è accaduto che alcuni stati hanno deciso da un certo momento in poi di nazionalizzare l’uso di determinati beni e servizi che era ad esclusivo appannaggio di società straniere. In questo caso è necessario dimostrare un requisito di pubblica utilità per poter provvedere ad un simile provvedimento, e il problema più controverso relativo alle nazionalizzazioni è sicuramente quello della quantificazione dell’indennizzo che nel tempo è stato notoriamente dibattuto. Soprattutto i paesi in via di sviluppo che contestavano un indennizzo in favore delle società straniere che avevano sfruttato le proprie risorse. Tuttavia nella prassi si è poi attestata in favore degli investitori stranieri la possibilità di utilizzare la cosiddetta formula Hall, sulla base del quale l’indennizzo deve essere pronto, adeguato, ed effettivo.
La protezione degli investimenti all’estero
