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29 ottobre- Dottore Amoroso
• Disciplina internazionalistica del fenomeno insurrezionale.
• Se e in quale misure gli insorti possono definirsi soggetto di diritto internazionale.
Cominciamo da una questione preliminare, utile ad inquadrare il metodo che andremo ad utilizzare:
Metodo induttivo: norma ad hoccaso concreto
Metodo deduttivo: caso concreto norma generale
Si opta per il secondo metodo , proprio in virtù della natura del diritto internazionale.
L’ulteriore premessa che facciamo è sulla nozione di fenomeno insurrezionale come ribellione armata, organizzata ed estese che viene esplicata dalla parte dei cittadini contro i governi.
Questa definizione ci consente di includere i conflitti tra colonia e madrepatria nonché il conflitto all’interno di una federazione di stati(guerra di secessione statunitense).
Sono esclusi dalla nozione di fenomeno insurrezionale:
- il colpo di stato : l’esercito induce il governo a dimettersi e a lasciare il potere all’esercito stesso, o comunque al gruppo dell’opposizione(la mancanza dell’elemento della violenza ci impedisce di qualificarlo come insurrezionale)
- la ribellione soffocata : manifestazioni di piazza violente
Precisiamo la nozione di conflitto insurrezionale come un conflitto prolungato tra forze armate governative e forze di uno o più gruppi armati di insorti che si verifica sul territorio uno stato e che raggiunge un livello minimo di intensità e di organizzazione.
Ricapitoliamo gli elementi:
-durata del conflitto
- elemento organizzativo e capacità militare
- la dottrina aggiunge un terzo elemento che sembra significativo per cui l’insurrezione deve costringere il governo alle armi e all’adozione di misure costituzionali eccezionali.
Il regime internazionalistico del fenomeno insurrezionale conosce essenzialmente due fasi , e lo spartiacque è da identificarsi nella fine del secondo conflitto mondiale e più precisamente nella nascita delle nazioni unite.
Tale distinzione ha un rilievo essenzialmente didattico perché principi e norme della prima fase continuano a risultare applicabili ancora oggi, sebbene in parte.
Disciplina classica
Per ricostruire questa disciplina facciamo riferimento a due testi:
- Convenzione dell’Avana nel 1928 sui diritti e doveri degli Stati in caso di guerra civile. Si tratta di una convenzione regionale che tuttavia incorpora principi che furono considerati condivisi dalla comunità internazionale dell’epoca.
- Risoluzione sui diritti e doveri delle potenze straniere in caso di insurrezione ,adottata nel 1900 da una associazione di studiosi di diritto internazionale che si pone come obiettivo la codificazione del diritto internazionale operando attraverso le risoluzioni. Si tratta di dottrina , ma non si può non considerare l’ articolo 38 dello statuto della corte internazionale di giustizia per cui la dottrina degli autori più qualificati costituisce fonte di cognizione del diritto internazionale generale.
La disciplina classica ruota attorno ad una distinzione tra stato di insurrezione e stato di belligeranza , distinzione che fa riferimento alla diversa intensità e capacità organizzativa del fenomeno in questione.
Stato di insurrezione :
Ribellione armata organizzata ed estesa di un gruppo di cittadini contro il governo in carica.
Il diritto internazionale tende a considerare lo stato di insurrezione come una questione meramente interna , cosicché il governo può adottare tutti i provvedimenti che ritiene necessari.
Questa qualificazione apre a 3 conseguenze :
- Principio di non ingerenza degli stati terzi negli affari interni art 2 della risoluzione : divieto di ostacolare le misure intraprese dallo stato per assicurare lo stabilimento della pace interna, divieto di fornire armi e munizioni, divieto di consentire agli insorti di utilizzare il proprio territorio per attacchi al governo in carica.
- (^) Facoltà degli stati terzi di assistere il governo alle prese con l’insurrezione , che può esplicarsi anche attraverso l’aiuto militare. Richiamiamo l’art 1 par 3 della convenzione dell’Avana per cui nel corso dell’insurrezione è fatto divieto agli stati di commerciare armi con lo stato interessato dal fenomeno a meno che queste non siano riservate al governo alle prese con l’ insurrezione.
- Impossibilità di qualificare l’atto di insurrezione come crimeniurisgentium , come nel caso della pirateria. Cioè i governi alle prese con una insurrezione qualificando gli insorti come pirati chiedevano la cooperazione degli altri stati nel sedare il fenomeno. In realtà esiste una differenza importante tra pirati ed insorti e sta nel fatto che nella definizione di pirateria si fa espressa esclusione dell’elemento politico, si tratta di atti di violenza a scopo di preda. Infatti nella prassi gli stati cattori delle navi di insorti non processavano alla stregua dei pirati ma consegnavano navi e insorti allo stato interessato dall’insurrezione.
Stato di belligeranza:
Art 3 : prevede una disciplina de minimis per i conflitti armati che non hanno natura internazionale, esso prevede che ciascuna delle parti belligeranti (del conflitto non internazionale, quindi nell’ambito dell’insurrezione) è tenuta ad applicare almeno le disposizioni seguenti: rimangono vietati in ogni luogo e in ogni tempo le violenze contro la vita, specialmente l’assassinio in tutte le sue forme, le mutilazioni, i supplizi, la cattura di ostaggi, gli oltraggi alla dignità personale, le condanne pronunciate e le esecuzioni compiute senza previo giudizio di un tribunale regolarmente costituito che offra le garanzie giudiziarie indispensabili.
Il testo dell’art 3 comporta delle conseguenze significative in materia di soggettività giuridica :
- Riprendendo l’incipit dell’articolo “ciascuna delle parti belligeranti”, ossia il governo e il gruppo insurrezionali, è chiaro che la norma attribuisce in maniera uguale diritti ed obblighi a prescindere che sia governo o parte insorta.
- Poi, all’ultimo comma è precisato che l’applicazione delle disposizione che precedono non avrà effetto sullo statuto giuridico delle parti belligeranti. Gli stati hanno voluto precisare che qualunque sia l’interpretazione che si vuole dare all’articolo 3, essa non inciderà mai sulla soggettività di diritto internazionale degli insorti. Quindi la conclusione che gli stati intendevano evitare che con l’articolo 3 comune si pervenisse al riconoscimento della soggettività degli insorti. L’art 3 esclude che gli insorti in quanto tali possano essere qualificati come soggetti.
Allora, quale senso attribuire a questa disposizione?
Una parte della dottrina ritiene che l’articolo 3 comune nella parte in cui si rivolge agli insorti non alluda al gruppo insurrezionale ma agli individui, sui quali graverebbe l’obbligo di assicurare il rispetto di quanto previsto dall’articolo 3 comune. In realtà non è una ricostruzione del tutto condivisibile, e per comprenderne il motivo basta considerare che il divieto di condanne pronunciate ed esecuzioni compiute senza previo giudizio di un tribunale regolarmente costituito non può essere rivolto ad un individuo.
L’unica soluzione che si può prospettare per non cadere in queste contraddizione è quella per cui l’articolo 3 limita gli obbliga allo stato, mentre gli insorti non sarebbero destinatari effettivi.
Il secondo protocollo addizionale si pone l’obiettivo di integrare l’articolo 3 comune in materia di conflitti armati non internazionali. Sembra che con queste disposizioni gli stati abbaino volute restringere l’ambito di applicazione attraverso una definizione di conflitto armato non internazionale estremamente rigorosa (l’articolo 3 non offriva alcuna definizione).
Articolo 1 protocollo addizionale : il conflitto armato non internazionale è quello che si svolge sul “territorio di un'Alta Parte contraente fra le sue forze armate e forze armate dissidenti o gruppi armati organizzati che, sotto la condotta di un comando responsabile, esercitano, su una parte del suo territorio, un controllo tale da permettere loro di condurre operazioni militari prolungate e concertate, e di applicare il presente Protocollo.”
Questa definizione ha diversi punti in comune con la definizione classica di stato di belligeranza , ma sappiamo che in presenza di questo status si attuava l’internazionalizzazione del conflitto, quindi il protocollo pone due ordini di problemi:
- Capire se questo protocollo è da considerarsi come interpretazione autentica, che di fatto annullerebbe l’articolo 3 comune. Questa conclusione sembra doversi escludere alla luce dell’ articolo 1dello stesso protocollo, il quale specifica che il protocollo non modifica le applicazioni attuali dell’articolo 3. Quindi possiamo affermare che la disciplina in esso contenuta si applichi ai conflitti definiti dall’articolo 1 solo nella misura in cui sia più favorevole dell’articolo 3 comune.
- Possibilità che il secondo protocollo abbia inteso sottrarre lo stato di belligeranza all’ambito di applicazione della normativa sui conflitti armati internazionali. Anche questa conclusione deve essere esclusa almeno con riferimento alla normativa consuetudinaria in materia di conflitto armato internazionale perché una volta che il gruppo insurrezionale ha acquisito un controllo effettivo su una parte del territorio, esso deve considerarsi come stato embrionale che non po’ essere privato della soggettività di diritto.
Consideriamo invece il secondo profilo, ossia quello del principio di autodeterminazione dei popoli.
Il gruppo insurrezionale non andrà più considerato in quanto tale, ma in quanto in lotta per l’autodeterminazione del proprio popolo, parliamo anche di movimento di liberazione nazionale.
Partendo da questa prospettiva dobbiamo soffermarci su tre ordini di problemi
1)contenuto e significato del principio di autodeterminazione dei popoli
statuto giuridico del movimento di organizzazione di liberazione nazionale
delineare la disciplina internazionale per la lotta di liberazione nazionale e in che misura essa si differenzia dalla disciplina classica in materia di insurrezione
Partiamo dal primo punto. Una definizione comoda di principio di autodeterminazione dei popoli si trova nei patti delle nazioni unite , il cui articolo 1 comune dice che tutti i popoli hanno diritto di autodeterminazione e in virtù di questo diritto essi decidono liberamente il loro statuo politico e perseguono il loro sviluppo economico, sociale e culturale.
È utile distinguere tra
Dimensione interna del principio di autodeterminazione : secondo Conforti non costituisce principio di diritto internazionale, infatti il D.I. è stato sempre piuttosto selettivo, anche perché il principio di autodeterminazione interna potrebbe avere valore destabilizzante inducendo alla rivolta tutte le volte in cui non ci si sente rappresentati dal governo
Dimensione esterna del principio di autodeterminazione : si riconosce ai popoli soggetti a qualsiasi forma di dominazione straniera il diritto di acquistare l’indipendenza, associarsi ad un altro stato o in ogni caso decidere autonomamente il proprio statuto politico.
Il diritto internazionale, quindi, adotta una sorta di presunzione di legittimità del governo in carica, e individua una serie di ipotesi ben circoscritte in cui questa presunzione viene meno e quindi si viola il principio di autodeterminazione interno.
Fino alla prassi recente, primavera araba, l’individuazione di situazioni di violazione del principio di autodeterminazione dei popoli è stata affidata agli organi delle nazioni unite, consiglio di sicurezza e assemblea generale, i quali hanno individuato due ipotesi in cui si violerebbe il principio di autodeterminazione interna:
- Leggi segregazionistiche (Sudafrica)
- Ipotesi in cui si afferma un governo che ha spodestato militarmente il governo eletto democraticamente (Haiti, Sierra Leone, Costa d’Avorio ).
dall’ OLP e dallo stato di Israele, che hanno determinato la creazione dell’autorità nazionale palestinese (ANP).
In secondo luogo la partecipazione in qualità di membro ordinario di osservazione alle attività dell’ organizzazione internazionale , si ha infatti una tendenza ,nel diritto internazionale successivo alla nascita delle nazioni unite, a coinvolgere i movimenti di liberazione nazionale nell’attività dell’organizzazione internazionale, nonché alle conferenze internazionali( non a caso alcuni MLN parteciparono alle convenzioni di Ginevra sul diritto umanitario, e addirittura l’OLP nell’ambito della lega araba ha il ruolo di pieno membro).
Infine un altro elemento che disegna lo statuto giuridico di questi movimenti è dato dall’immunità giurisdizionale riconosciuta ai suoi organi di vertice, quanto meno a quelli necessari all’espletamento dei lavori ad esse connessi. Queste immunità si considerano derivanti non tanto dal diritto internazionale consuetudinario, ma dal diritto convenzionale. Un esempio famoso è quello dell’ OLP contro gli USA, esso riguarda la pretesa di applicare la legge antiterrorismo nei confronti dell’OLP, e quindi l’ufficio dell’OLP all’interno delle nazioni unite; la pretesa è chiaramente in conflitto con l’accordo che gli USA avevano sottoscritto con le nazioni unite e che contemplava l’inviolabilità della sede delle nazioni unite.
Arriviamo ,infine, al terzo punto : delineiamo la disciplina internazionalistica della lotta di liberazione nazionale e in che modo essa si distingue dalla disciplina tradizionale.
Ricordiamo brevemente i principi relativi al diritto internazionale classico:
-divieto di assistenza agli insorti
-facoltà di assistere il governo
-Applicazione del diritto umanitario solo quando si verifica lo stato di belligeranza
Questo quadro si modifica in maniera sostanziale con riferimento ai movimenti di liberazione nazionale.
In primo luogo salta il divieto di assistenza agli insorti , gli stati sono abilitati a prestare assistenza anche attraverso la fornitura di armi e munizioni al popolo che lotta per la propria autodeterminazione. Questo principio è stato sancito da una serie di dichiarazione dell’assemblea generale delle nazioni unite. Le più importanti sono la dichiarazione sui principi di diritto internazionale concernenti le relazioni in rilievo tra gli stati del 1970 e la dichiarazione sul concetto di aggressione del 1974, in entrambi i casi si rievoca il divieto per cui gli stati non possono sostenere la guerra civile, ma si individua anche l’eccezione relativa all’ipotesi dell’esistenza di un movimento di liberazione nazionale.
L’unico limite che il diritto internazionale porrebbe agli stati in materia di supporto al movimento di liberazione sarebbe quello dell’uso diretto della forza armata.
Due sono le ipotesi abbastanza note:
- (^) la condanna dell’invio da parte dell’India di truppe militari per sostenere la rivolta in Angola
- La condanna all’Argentina che voleva riconquistare le isole Falkland sottolineando che questa azione militare fosse sostenuta dal principio di autodeterminazione dei popoli.
Inoltre se è in gioco il diritto all’autodeterminazione è fatto divieto agli stati di supportare il governo in carica, che è qualificato come governo oppressore. Ad esempio i vari embarghi contro i governi che praticavano regimi di apartheid.
Infine si applicherà sempre il diritto dei conflitti armati internazionali , e questo è previsto esplicitamente dall’ articolo 1 paragrafo 4 del primo protocollo addizionale alle convenzioni di Ginevra il quale
stabilisce che il protocollo si applica ai conflitti armati internazionali, includendo però i casi in cui un popolo lotta contro la dominazione coloniale e l’occupazione straniera e contro i regimi razzisti, nell’esercizio dei diritto dei popoli di disporre di se stessi.
Occorre quindi comprendere se e in che misura il movimento di liberazione nazionale è qualificabile come soggetto di diritto internazionale.
Sono tre le possibili soluzioni alla questione:
- soluzione favorevole alla soggettività attraverso la nozione di capacità giuridica limitata , che è stata elaborata dalla corte di giustizia, la quale si pronunciòdicendo che non erano solo gli stati ad essere soggetti di diritto internazionale e che la comunità degli stati poteva attribuire una limitata soggettività anche ad altri membri. Questa tesi è stata ripresa dalla cassazione italiana, con riferimento ai movimenti di liberazione nazionale, nel caso Arafat che invocava l’immunità della giurisdizione nel processo penale a suo carico. La cassazione escluse la presenza dell’immunità in capo ad Arafat, ma al tempo stesso affermò in un obiterdictum che l’OLP disponeva di una soggettività limitata di diritto internazionale in quanto era un movimento di liberazione e poteva discutere su un piano di perfetta parità con gli altri stati i modi e i mezzi dell’autodeterminazione del proprio popolo.
Questo comporterebbe il riconoscimento delle posizioni giuridiche di cui abbiamo parlato precedentemente ( iusraepresentationis, partecipazioni alle attività della comunità internazionale… )
In particolare con l’attribuzione di queste posizione si otterrebbe un duplice processo:
- Creazione da parte della comunità degli stati di norme che riconoscono posizioni soggettive in capo ai movimenti di liberazione nazionale
- Completa individuazione dei soggetti di diritto internazionale attraverso il riconoscimento del gruppo insurrezionale come legittimo rappresentante del proprio popolo.
soluzione negativa , adottata da Conforti, secondo cui i movimenti di liberazione nazionale che non esercitano un controllo sul territorio non possono essere considerati soggetti di diritto internazionale. Il problema dell’autodeterminazione si risolverebbe in un problema tra stati , perché è sugli stati che gravano i divieti. Inoltre la nozione di soggettività limitata non tiene conto che le garanzie previste dal diritto internazionale presuppongono l’esercizio di una forma di governo. Si tratta di una prospettiva più convincente della precedente, ma non tiene in conto che i movimenti di liberazione nazionale pongono in essere un’ attività internazionalmente rilevante.
soluzione organistica : gli unici soggetti di diritto internazionale sono gli Stati, in tutte le altre ipotesi non ci troviamo di fronte a soggetti di diritto internazionale, ma di fronte ad enti che si trovano in relazione organica con il diritto internazionale , cioè enti di cui il diritto internazionale si serve per l’attuazione dei propri principi: i movimenti di liberazione sarebbero gli strumenti di cui il diritto internazionale si serve per l’applicazione del principio dell’autodeterminazione dei popoli, quindi i presunti diritti soggettivi sarebbero le tecniche utilizzate dal diritto internazionale per assicurare la realizzazione di tale principio.
