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DIRITTO INTERNAZIONALE
Trattati, norme generali, adattamento
In materia di trattati fondamentale è la Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati entrata in vigore sul piano internazionale nel 1980. Esclusi dalla Convenzione sono i trattati conclusi tra Stati e altri soggetti di diritto internazionale o tra altri soggetti di diritto internazionale. Gli elementi sostanziali che distinguono un trattato sono 3:
- Redazione di un testo scritto;
- Consenso da parte di due o più stati ad essere giuridicamente vincolati dal trattato;
- Volontà di sottoporre lo strumento alle regole di diritto internazionale entrata in vigore del trattato
La redazione del testo si svolge partendo da negoziati conclusi tra gli Stati che aderiscono al trattato; gli Stati esclusi possono aderire al trattato mediante un atto di adesione qualora sia previsto dal trattato. L’adozione si effettua con il consenso di tutti gli Stati che hanno partecipato alla sua elaborazione; l’adozione del testo di un trattato negoziato nell’ambito di una conferenza internazionale avviene con la maggioranze dei 2/3 degli Stati presenti e votanti, a meno che con la stessa maggioranza si decida di applicare una regola diversa. L’autenticazione è l’attestazione da parte dei rappresentanti degli stati coinvolti nel negoziato dell’autenticità del testo adottato e del suo carattere definitivo; l’autenticazione conclude il processo formativo di un trattato ed avviene con la firma dei plenipotenziari coloro che sono muniti di pieni poteri, designati da un documento emanato dall’autorità di uno stato che indica una o più persone quali rappresentanti dello stato per il negoziato, l’adozione o l’autenticazione del testo di un trattato, per esprimere il consenso dello stato ad essere vincolato dal trattato o per compiere ogni altro atto relativo al trattato. L’art. 7 della Convenzione indica 3 categorie di persone che sono abilitate a rappresentare lo stato senza dover presentare un documento di pieni poteri:
- Capi di stato, capi di governo, ministri degli affari esteri;
- Capi di missione diplomatica;
- Rappresentanti accreditati degli stati ad una conferenza internazionale o presso un’organizzazione internazionale o uno dei suoi organi. L’atto compiuto da persona non abilitata è privo di effetti giuridici.
Il testo di un trattato è formato da:
- Titolo;
- Preambolo ( parte introduttiva del testo );
- Parte dispositiva ( specifica la regolamentazione materiale posta in essere con il trattato );
- Parte finale ( raccoglie disposizioni dette clausole finali in tema di efficacia del trattato ).
Da diversi decenni ad oggi un trattato non viene più redatto in una sola lingua, ma in una pluralità di lingue considerate tutte autentiche, dotate cioè di pari valore nell’interpretazione del trattato.
La manifestazione del consenso a vincolarsi non è soggetta a prescrizioni d’ordine formale; il consenso può essere espresso con la firma, lo scambio di strumenti costituenti un trattato, la ratifica, l’accettazione, l’approvazione o l’adesione, o con ogni altro mezzo convenuto. Un trattato è stipulato in forma semplificata tramite la firma di un rappresentante dello stato: questo consenso è valido quando:
- Il trattato prevede che la firma abbia questo effetto;
- Gli stati che hanno partecipato al trattato hanno convenuto che la firma avesse questo effetto;
- L’intenzione di dare questo effetto alla firma risulta dai pieni poteri del suo rappresentante.
Altra forma semplificata è data dallo scambio di strumenti che costituiscono il trattato ( note, lettere ).
La forma solenne di manifestazione del consenso a vincolarsi si manifesta tramite lo scambio di una ratifica o accettazione o approvazione ( 3 forme equiparate ). Questo consenso è valido quando:
- Il trattato prevede che il consenso si esprima tramite ratifica;
- Gli stati che hanno partecipato al trattato hanno richiesto la presenza della ratifica;
- Il rappresentante dello stato ha firmato il trattato con riserva di ratifica;
- Quando l’intenzione di firmare il trattato con riserva di ratifica appare dai pieni poteri del suo rappresentante.
Particolare forma solenne di manifestazione del consenso a vincolarsi è l’adesione al trattato. Avviene quando un trattato ha carattere aperto, gli stati che hanno redatto il trattato convengono che sia consentita a determinati altri stati o a tutti gli altri stati l’adesione tramite documento scritto, detto atto di adesione. Il consenso si esprime tramite adesione quando:
- Il trattato prevede che il consenso di uno stato possa essere espresso per adesione;
- Quando gli stati che partecipano al trattato prevedono che un altro stato possa aderirvi per adesione;
- Quando tutte le parti hanno in seguito convenuto che questo consenso potesse essere espresso per adesione.
L’entrata in vigore indica il momento in cui il trattato inizia ad avere efficacia. Nel caso di trattati bilaterali l’entrata in vigore è prevista nel giorno dello scambio degli strumenti di ratifica o una volta decorso un certo periodo di tempo da tale giorno. Nel caso di trattati multilaterali, il trattato entra in vigore una volta decorso un determinato tempo dal giorno in cui è stato raggiunto il deposito di un determinato numero di strumenti di ratifica o adesione. Il trattato produce effetti soltanto tra gli stati che hanno manifestato il loro consenso a vincolarsi. Le disposizioni finali relative ai modi e ai tempi per la stipulazione del trattato sono immediatamente produttive di altri effetti giuridici; l’art. 24 della convenzione di Vienna dispone che tutte le disposizioni relative a questioni che si pongono necessariamente prima della data di entrata in vigore del trattato, sono applicabili dal momento dell’adozione del testo. In caso di stipulazione in forma solenne gli stati non sono tenuti a presentare il loro consenso a vincolarsi; un particolare obbligo vale però per gli stati che potrebbero divenire parte del trattato ( art.18 ): uno stato deve astenersi da atti che priverebbero il trattato del suo oggetto e del suo scopo quando:
- Ha firmato il trattato o ha scambiato gli strumenti costituenti il trattato con riserva di ratifica, di accettazione o di approvazione, fino al momento in cui abbia manifestato la sua intenzione di non divenire parte del trattato;
- Ha espresso il suo consenso ad essere vincolato dal trattato, nel periodo precedente alla sua entrata in vigore e a condizione che questa non sia indebitamente ritardata. La partecipazione di uni stato ad un trattato è talora accompagnata da riserve: dichiarazioni unilaterale, presentata al momento della firma, ratifica, accettazione o approvazione, attraverso le quali uno stato esprime la sua volontà di limitare gli effetti giuridici previsti da certe disposizioni del trattato. Le riserve sono diverse dalle dichiarazioni esprimono il punto di vista di uno stato, ma non escludono o modificano gli effetti giuridici di determinate disposizioni del trattato. Le riserve sono ammissibili quando un trattato in una delle sue clausole le preveda: se il trattato vieta agli stati di apporre qualsiasi riserva, queste sono inammissibili: ci si chiede se uno stato possa presentare una riserva e divenire parte del trattato con le modifiche apportate dalla riserva 3 diverse risposte:
interpretazione dei trattati esistono norme del diritto internazionale codificate nella convenzione di Vienna. La convenzione prevede una regola generale dell’interpretazione ( art.31 ): metodo testuale il trattato dev’essere interpretato in buona fede, secondo il senso ordinario da attribuire ai termini del trattato nel loro contesto e alla luce del suo oggetto e del suo scopo. Vi è poi un metodo teleologico di interpretazione tiene conto dell’oggetto e dello scopo del trattato nel suo insieme, scartando i significati che contrastino con gli obiettivi che il trattato intende perseguire. Vi sono poi metodi soggettivi che si fondano sull’intenzione delle parti ( ricorso piuttosto limitato ). Peso decisivo ha infine l’interpretazione autentica formulata dalle stesse parti con un atto successivo avente la stessa natura formale dell’atto precedente. Da ultimo, la convenzione di Vienna consente di tener conto anche di tutte le norme del diritto internazionale pertinenti alle materie disciplinate dal trattato criterio storico evolutivo: un trattato va interpretato alla luce delle norme di diritto internazionale in vigore nel momento in cui si svolge l’interpretazione del trattato. Art.32 mezzi complementari d’interpretazione: lavori preparatori e circostanze in cui il trattato è stato concluso; a questi mezzi si ricorre o per confermare il significato dato dalla regola generale o per modificarlo qualora questo risulti ambiguo o conduca ad un risultato irragionevole.
- Lavori preparatori: insieme dei documenti relativi ai negoziati che hanno portato all’adozione di un trattato non si ricorre ai lavori preparatori qualora questi non siano documenti scritti o siano difficili da reperire; Altri mezzi complementari sono da ricercare nei principi generali del diritto internazionale:
- Criterio dell’effetto utile: nel dubbio si sceglie il significato secondo cui una disposizione abbia una ragion d’essere, piuttosto che il significato che la renderebbe inutile;
- Criterio in base a cui le cose che non sono espressamente menzionate in una disposizione devono ritenersi escluse
- Criterio per cui la sovranità degli stati non si presume.
Problematica è l’interpretazione dei trattati redatti in due o più lingue autentiche art.33 : quando il testo è autenticato in due o più lingue, il suo testo fa fede a ciascuna delle lingue, a meno che il trattato disponga o le parti convengano che in caso di divergenza un determinato significato prevalga si sceglie il significato che sia plausibile secondo tutti i testi.
Art.39: un trattato può essere emendato o modificato a seguito di un accordo tra le parti. Le regole in tema di emendamento sono contenute nell’art. 40 ( valgono qualora il trattato non disponga diversamente ): proposta di emendamento notificata a tutti gli stati ciascuno di questi ha diritto di prendere parte alla decisione sul seguito da dare alla proposta ogni stato parte del trattato rimane parte anche del trattato emendato l’accordo di emendamento non vincola gli stati che sono parti del trattato originario e non intendono divenire parte del trattato emendato. Lo stato che diventi parte di un trattato dopo l’entrata in vigore di un emendamento è considerato parte del trattato come emendato nei confronti delle parti che hanno approvato l’emendamento, mentre è parte del trattato non emendato nei confronti delle parti che non sono vincolate dall’accordo di emendamento.
Diverso dall’emendamento è la modifica di un trattato multilaterale da parte di alcune delle sue parti emendamento ha portata generale tra tutte le parti, l’accordo modificativo invece è stipulato tra alcune delle parti. L’art.41 ammette la possibilità di accordi modificativi a due condizioni: se tali accordi non comportano pregiudizi nel rispetto dei diritti spettanti alle altre parti che hanno aderito al trattato; se tali accordi non riguardano una disposizione la cui deroga risulta incompatibile con l’effettiva realizzazione di oggetto e scopo del trattato.
Un trattato è invalido o nullo se si sono verificate anomalie o vizi che rendono il trattato inidoneo a produrre qualsiasi effetto giuridico. Le cause di invalidità sono tipiche e sono previste dalla convenzione stessa; queste cause sono:
▲ L’errore: divergenza tra la volontà dichiarata e la volontà reale del soggetto se essa si fosse formata senza l’effetto anomalo del vizio ( falsa rappresentazione della realtà ). L’errore vale come causa di invalidità se è un errore di fatto riguarda una situazione che questo stato supponeva esistere al momento in cui il trattato è stato concluso e che costituiva una base essenziale del consenso di questo stato; l’errore deve poi essere scusabile: uno stato non può invocare un errore se vi ha contribuito con un proprio comportamento errore non invocabile dallo stato che ha in esso concorso. Infine, l’errore relativo non alla formazione del consenso, ma alla redazione materiale del trattato non pregiudica la validità del trattato stesso da luogo ad una procedura di correzione ( art.79 ). ▲ Dolo e corruzione: il dolo prevede una falsa rappresentazione della realtà volontariamente determinata da uno stato ai danni di un altro stato; la corruzione rientra nella stessa nozione generale di dolo: consenso di uno stato a vincolarsi ottenuto tramite corruzione del suo rappresentate, derivante da un’azione diretta da un altro stato. ▲ La minaccia: irregolare formazione del consenso derivante perché lo stato interessato viene minacciato di un male ingiusto che si verificherebbe se il trattato non fosse concluso o se non fosse concluso a certe condizioni violenza morale; la minaccia vizia il consenso indipendentemente dal fatto che il male ingiusto si concretizzi o meno. Uno stato non può invocare le disposizioni del suo diritto interno per giustificare l mancata esecuzione di un obbligo internazionale; l’unico obbligo in questo senso si ha quando siano state violate le disposizioni di diritto interno circa la conclusione di un trattato internazionale ( competenza in materia di stipulazione dei trattati divisa tra il potere esecutivo e quello legislativo ). Da qui l’esigenza di bilanciare il rispetto necessario delle procedure internazionali con l’affidamento degli stati contraenti, ai quali non può essere richiesta la conoscenza di tutte le norme dei diversi diritti interni in materia di conclusione dei trattati qualora sia violata una di queste norme interne, non potrà essere considerata causa di invalidità del trattato da parte dello stato interessato ( a meno che la norma non abbia importanza fondamentale ). Art.53: è nullo ogni trattato che, al momento della sua conclusione, sia in contrasto con una norma imperativa del diritto internazionale generale norma imperativa è una norma astratta e riconosciuta dalla comunità internazionale; a questa norma non è permessa alcuna deroga e può essere modificata solo da altra norma generale avente lo stesso carattere. L’art. 66 prevede che una controversia relativa all’applicazione o all’interpretazione degli articoli in materia di norme generali imperative può essere sottoposta al giudizio della corte internazionale di giustizia, da una qualsiasi delle parti coinvolte nelle controversia. L’art.69 prevede che le disposizioni di un trattato invalido, non hanno effetto giuridico dall’origine ( ex tunc ). Gli atti compiuti in buona fede prima che venisse rilevata l’invalidità del trattato non divengono illeciti. L’art. 71 regola le conseguenze circa l’invalidità di un trattato che contrasta con norme del diritto internazionale: le parti sono tenute ad eliminare, nel limite del possibile, le conseguenze di ogni atto compiuto e devono rendere le loro relazioni conformi alla disposizione di diritto internazionale. Di regola l’invalidità colpisce l’intero trattato, ma può riguardare una sola disposizione qualora ricorrano 3 condizioni:
- Tali disposizioni possono essere separate dall’intero testo pe la loro applicazione;
- L’accettazione di tali disposizioni non era elemento base per la formulazione del consenso delle altre parti che hanno aderito al trattato;
- Se la continuata esecuzione del resto del trattato non appare ingiusta. Uno stato non può invocare l’invalidità di un trattato se, dopo aver avuto conoscenza dei fatti rilevanti, ha espressamente concordato che il trattato sia da considerarsi valido.
motivo di estinzione o denuncia di un trattato, a meno che: l’esistenza di certe circostanze abbia costituito una base fondamentale per la manifestazione del consenso delle parti che hanno aderito al trattato; l’effetto del mutamento sia di modificare radicalmente la portata degli obblighi che devono ancora essere eseguiti in virtù del trattato. Il mutamento ( può riguardare sia circostanze di fatto che di diritto )deve avere carattere radicale ed oggettivo e deve riguardare un aspetto essenziale del trattato, tale da alterare le originarie prestazioni tra le parti. In presenza di un mutamento fondamentale è sempre possibile eseguire un trattato, ma l’esecuzione avrebbe portata radicalmente diversa da quella che le parti avevano in origine previsto. Art.64 estinzione di un trattato che, essendo valido al momento della conclusione, venga in seguito a contrastare con una norma di diritto internazionale. A differenza di quanto accade nell’invalidità, le cause di estinzione fanno cessare l’efficacia di un trattato solo a partire dal momento in cui esse si verificano, ma lasciano impregiudicati gli effetti prodotti in precedenza ( ex nunc ). Art.71 se un trattato si estingue perché contrasta con norme del diritto internazionale, non si pregiudicano i diritti, gli obblighi, le situazioni giuridiche, sorti a seguito dell’esecuzione del trattato nel periodo che precede la sua estinzione, purché tali diritti, obblighi o situazioni, possano essere mantenuti senza risultare in conflitto con la norma imperativa di diritto internazionale generale. Le cause di estinzione colpiscono l’intero trattato, ma il diritto di una parte di denunciare un trattato può essere esercitato solo relativamente all’intero trattato ( a meno che non sia disposto diversamente ). Si può invocare una causa di estinzione che colpisca solo alcune disposizioni del trattato quando ricorrono 3 circostanze:
- Le disposizioni possono essere separate dal resto del trattato per la loro applicazione;
- L’accettazione di tali disposizioni non era una base essenziale per del consenso dell’altra parte ad essere vincolata dal trattato;
- La continuata esecuzione del trattato non appare ingiusta. Uno stato non può invocare l’estinzione di un trattato se, dopo aver avuto conoscenza dei fatti rilevanti, ha espressamente concordato che il trattato permanga efficace. Quasi tutte le cause di estinzione possono operare anche solo come cause di sospensione ( unica eccezione: contrasto con una norma imperativa sopravvenuta ). Anche la sospensione può verificarsi riguardo l’intero trattato o parti di esso. Art.72 la sospensione dell’applicazione di un trattato, a meno che il trattato non disponga o le parti convengano diversamente, libera le parti tra le quali l’applicazione del trattato è sospesa dall’obbligo di eseguire il trattato nelle loro reciproche relazioni durante il periodo di sospensione. Sono poi sempre più numerosi i trattati conclusi tra stati ed organizzazioni internazionali o tra organizzazioni tra di loro. Nel 1986 a Vienna si tenne una conferenza dove si decise circa l’adozione della convenzione sul diritto dei trattati tra stati ed organizzazioni, convenzione che riprende molto fedelmente quella di Vienna del 1969. L’atto con cui un’organizzazione manifesta sul piano internazionale la sua volontà di vincolarsi ad un trattato è detto: atto di conferma formale; la capacità dell’organizzazione di concludere un trattato è disciplinata dalle regole dell’organizzazione stessa. Qualora vi siano controversie sulle cause d’invalidità per contrasto con norme imperative del diritto internazionale, l’organizzazione potrà ricorrere o ad un arbitrato o richiedere il parere consultivo della corte internazionale di giustizia.
Le norme generali del diritto internazionale a differenza dei trattati, riguardano tutti i membri della comunità internazionale; queste norme richiedono due requisiti:
- Oggettivo: ripetizione costante nel tempo di alcuni comportamenti;
- Soggettivo: convincimento che i comportamenti ripetuti siano giuridicamente obbligatori.
Le norme generali si formano attraverso una serie plurima di enunciati aventi natura normativa. Occorre poi verificare se le prime manifestazioni di intenzioni di natura normativa sono seguite da una serie concordante di consensi da parte di altri stati ( uno o pochi stati non possono fare da soli il diritto ). Il consenso generale deve manifestarsi attraverso una serie di manifestazioni uniformi è sufficiente constatare che la norma sia voluta ed accettata come tale da una maggioranza significativa di stati l’accettazione può anche essere implicita, desumibile dal comportamento passivo o dal silenzio degli stati. La maggioranza di stati deve essere composta da un numero di stati adeguatamente rappresentativo dei paese portatori di interessi opposti nella materia oggetto della norma.
Soltanto alcuni comportamenti sono oggetto di valutazione di norme giuridiche, gli altri, sono privi di una disciplina giuridica qualora uno di questi comportamenti sia però contrario ad una norma, si avrebbe la violazione della norma stessa (es. pag. 141). Un comportamento poi, solitamente porta alla creazione di una norma, ma talvolta comportamenti di natura normativa, mirano all’eliminazione di una norma generale. Dotati di un significato potenzialmente normativo, sono quei comportamenti che hanno come finalità la formazione di una nuova norma: comportamenti rilevanti perché manifestazione di un’intenzione di natura normativa comportamenti accompagnati da dichiarazioni con cui gli stati rendono noto che il loro comportamento non è conforme ad una norma vigente, perché quella norma non ha più ragione d’esistere.
A livello internazionale, per l’accertamento di norme generali, non esiste una gerarchia tra i vari dati della pratica utilizzabili cosa si deve quindi cercare ai fini dell’accertamento?
- Atti e documenti che riguardano materie oggetto di diritto internazionale ( corrispondenza diplomatica, leggi nazionali .. );
- Atti e documenti che si formano sul piano internazionale: decisioni di giudici internazionali, trattati internazionali ..
Le norme generali del diritto internazionale si applicano a tutti gli stati e a tutti i soggetti di diritto internazionale, mentre i trattati vincolano solo le parti contraenti. Un efficacia non generale hanno quelle norme scritte che vengono a formarsi a partire da rapporti tra un gruppo limitato e determinato di stati consuetudini locali, particolari o regionali ( si avvicinano ai trattati per la loro sfera di efficacia particolare). Più complessa è la figura dello stato obiettore persistente: stato che già nella fase normativa di una norma generale, manifesta in modo persistente ed inequivoco la sua opposizione ad essere vincolato dalla norma stessa: secondo l’opinione generale, la norma una volta affermata, non potrebbe essere fatta valere nei confronti di questo stato rappresenta un’eccezione che crea un’anomalia nel sistema; vero è che le norma consuetudinarie non richiedono di essere accettate da tutti gli stati, ma da una maggioranza qualificata di essi, nonostante la successiva entrata in vigore della norma generale vincoli tutti gli stati: è quindi preferibile affermare che, uno stato obiettore persistente riesce a sottrarsi da obblighi imposti da una norma generale, non perché si esoneri unilateralmente dall’osservanza di tale obbligo, ma perché si è formata una regola consuetudinaria locale nel senso voluto dallo stato in questione.
Anche nel diritto internazionale, come nei sistemi di diritto interno, si è riproposto il fenomeno della codificazione intrapreso dagli stati mediante trattati multilaterali. Il primo esempio di codificazione tra stati si ebbe nel XIX secolo, nel settore del diritto internazionale di guerra la codificazione di questa materia ebbe ampi sviluppi con le convenzioni adottate nelle conferenze internazionali di pace tenutesi all’Aja nel 1899 e 1907; dopo la seconda guerra mondiale, il diritto internazionale di guerra fu ulteriormente codificato con le 4 convenzioni adottate a Ginevra nel 1949 integrate da due protocolli, relativi alla protezione delle vittime dei conflitti armati internazionali e dei conflitti non internazionali.
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Ci sono poi atti aventi natura politica o tecnica ma non giuridicamente vincolanti, frequentemente adottati dagli organi delle varie organizzazioni internazionali o da conferenze cui prendono parte delegati degli stati: questi atti sono indicati con l’espressione diritto soffice l’intenzione degli stati che li adottano è proprio quella di evitare di assumere impegni giuridici precisi, pur non essendo escluso che in futuro il diritto possa evolvere nella direzione auspicata dagli atti stessi.
Negli atti unilaterali la manifestazioni di volontà di un solo soggetto è di per sé idonea a creare effetti giuridici sul piano del diritto internazionale questi atti si distinguono quindi da quelli bilaterali o multilaterali, per i quali è richiesta la convergenza di più manifestazioni di volontà. Gli effetti degli atti unilaterali possono riguardare la nascita, la modificazione, l’estinzione o la salvaguardia di situazioni giuridiche quali diritti ed obblighi, facenti capo allo stato autore dell’atto unilaterale.
- Il riconoscimento è l’atto tramite cui uno stato manifesta unilateralmente la sua volontà di considerare esistente ed di non contestare una determinata situazione ( formazione di uno stato, mutamento rivoluzionario di un governo );
- La rinuncia è l’atto tramite cui uno stato manifesta la volontà di non avvalersi di un diritto soggettivo ( obbligo o diritto ) che gli spetta sulla base di una norma generale o convenzionale del diritto internazionale la rinuncia non può presumersi e per effetto della rinuncia stessa si estinguono gli obblighi che uno o più stati avevano nei confronti dello stato autore della rinuncia;
- L’acquiescenza è un comportamento concludente che denota un consenso tacito da parte dello stato, in relazione agli atti di riconoscimento e rinuncia;
- La preclusione si ha quando ad uno stato è precluso di assumere una posizione che sia in contraddizione con un’altra posizione da esso precedentemente assunta;
- La possibilità di desumere dal comportamento di uno stato il riconoscimento di una data situazione o la rinuncia ad avvalersi di un proprio diritto, è esclusa qualora esso abbia tempestivamente formulato una protesta contro il verificarsi di quella situazione con contro la violazione di quel suo diritto;
- La promessa è una manifestazione unilaterale di volontà con cui uno stato s’impegna a tenere un dato comportamento lo stato è tenuto ad attenersi al comportamento senza che gli altri stati esprimano la loro accettazione.
Gli altri atti giuridici unilaterali sono:
- Ratifica o adesione che manifestano la volontà a vincolarsi;
- La denuncia o recesso che esprimono la volontà di far venir meno obblighi e diritti di uno stato rispetto ad un trattato;
- La riserva che limita l’efficacia del trattato nei confronti di uno stato;
- Dichiarazione di annessione di un territorio altrui richiede anche un effettivo e stabile esercizio dell’autorità dello stato nel territorio in questione.
DIRITTO INTERNAZIONALE E DIRITTO INTERNO
Le norme del diritto internazionale per raggiungere i loro obiettivi richiedono di essere operanti non solo nelle relazioni tra uno e gli altri stati, ma anche sul piano del diritto interno dei singoli stati prevedono procedimenti tramite i quali le norme del diritto internazionale sono recepite nei loro ordinamenti uno stato adotta un atto legislativo con cui conforma il suo ordinamento interno al diritto internazionale. in generale, ciascuno stato è libero di attuare questo processo liberamente, sulla base delle esigenze del proprio sistema costituzionale senza quindi che il diritto internazionale
detti regole precise riguardo le modalità di recepimento delle sue norme sono i diritti interni che si adattano a quello internazionale e non viceversa. Uno stato quindi non può invocare il proprio diritto interno a giustificazione di un adempimento di un obbligo internazionale art. 27 della convenzione di Vienna sul diritto dei trattati.
Per quanto riguarda l’adattamento alle norme generali ( non ai trattati ) opera l’art. 10 comma 1 della costituzione: l’ordinamento italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute le norme internazionali sono recepite dall’ordinamento interno italiano ove assumono portata obbligatoria, senza che occorra l’intervento del legislatore; il compito di procedere all’adattamento del diritto interno alle norme di diritto internazionale spetta a tutti coloro che sono chiamati ad applicare il diritto italiano essi accertano il contenuto delle norme generali internazionali, confrontano gli obblighi che ne derivano con l’insieme delle norme del diritto italiano e determinano quali norme interne debbano essere abrogate. Sono costituzionalmente illegittime per violazione dell’art. 10 le norme di legge in contrasto con le norme internazionali generali. Può succedere che una norma italiana di rango costituzionale contrasti con una norma generale internazionale la corte costituzionale afferma che: per quanto riguarda le norme di diritto internazionale generale riconosciute dopo l’entrata in vigore della costituzione, il meccanismo di adeguamento automatico previsto dall’art. 10, non può mai operare in modo da comportare la violazione dei principi fondamentali dell’ordinamento giuridico italiano; il meccanismo invece è valido per quelle norme di diritto internazionale generali anteriori all’entrata in vigore della costituzione ( 1 gennaio 1948 ).
Nel sistema italiano, le procedure in base alle quali i trattati sono recepiti nell’ordinamento interno sono complesse a causa della distribuzione di competenze tra i diversi organi costituzionali ( governo, parlamento e pdr ) e della frammentarietà delle disposizioni che regolano questa materia ci sono 3 fasi nel negoziato a cui segue l’adozione del trattato:
- Negoziato e adozione del testo: Nel negoziato importanti competenze spettano al governo della repubblica; inoltre al ministro degli affari esteri spettano competenze relative alla stipulazione e alla modifica dei trattati, le attribuzioni relative alla rappresentanza dello stato nella fase del negoziato e dell’adozione del testo dei trattati; se il negoziato si conclude positivamente il capo della delegazione è di solito anche investito del potere di partecipare all’adozione del testo in nome e per conto dello stato il testo del trattato è trasmesso al ministero degli affari esteri;
- L’autorizzazione alla ratifica: In Italia la procedura di formazione del consenso a vincolarsi spetta a governo, parlamento e pdr: il governo predispone un disegno di legge nel quale si prevede che il parlamento autorizzi la ratifica del trattato e introduca nell’ordinamento italiano le norme necessarie intervento del parlamento necessario per la formazione di tutti i trattati ( art.80 costituzione ). Il disegno di legge di autorizzazione alla ratifica di un trattato deve essere sottoposto alla procedura normale di esame e approvazione diretta da parte delle camere.
- Il deposito della ratifica: La costituzione italiana riserva poi al pdr la facoltà di disporre con una propria firma che la ratifica del trattato venga depositata a nome dell’Italia la ratifica di un trattato è atto del presidente solo formalmente, poiché sostanzialmente presuppone una specifica iniziativa del governo
La partecipazione dell’Italia ai trattati si concretizza anche con l’inserimento nell’ordinamento italiano di norme corrispondenti a quelle del trattato in modo che possano essere osservate da chiunque autorizzazione alla ratifica seguita da un ordine di esecuzione che esprime la formulazione di norme di legge che consentono l’adattamento del diritto interno al trattato
Inoltre, per il solo effetto della legge che ha dato esecuzione al trattato istitutivo della comunità europea, l’ordinamento italiano risulta automaticamente modificato per adeguarsi ai regolamenti, senza che occorra nessuna azione legislativa di recepimento. A livello internazionale possiamo poi distinguere tra:
- Regolamento: ha portata generale, è obbligatorio in tutti i suoi elementi ed è direttamente applicabile in ciascuno degli stati membri;
- Direttive: vincola lo stato membro cui è rivolta relativamente al risultato da raggiungere, ma è fatta salva la libertà degli stati circa i mezzi da adottare la direttiva è strumento legislativo non auto esecutivo ma che richiede norme di adattamento nei diritti interni.
LA RESPONSABILITA’ INTERNAZIONALE
Con l’espressione responsabilità internazionale, si indica il complesso di relazioni giuridiche che derivano dalla violazione da parte di uno stato di un obbligo posto a suo carico dal diritto internazionale fatto illecito internazionale: da un lato si crea il dovere dello stato autore dell’illecito di rimuovere le conseguenze negative prodotte dall’illecito stesso, dall’altro vi è il diritto corrispondente dello stato vittima di pretendere tali adempimenti. Nel diritto internazionale sono presenti le cosiddette regole secondarie, che disciplinano questo ambito destinate a trovare applicazione a fronte della violazione di qualsiasi obbligo internazionale, senza aver riguardo alla natura delle norme primarie che sono fonte dell’obbligo, il quale potrà quindi derivare tanto da una norma generale, quanto da una norma contenuta in un trattato. Le regole secondarie sono principalmente regole non scritte, di natura consuetudinaria ad oggi manca una convenzione che elenchi le norme da applicare nei casi in cui si abbia un illecito internazionale e conseguente responsabilità. A questo compito si è in realtà dedicata la commissione del diritto internazionale che nel 2001 ha portato all’adozione di un progetto di 59 articoli circa la responsabilità internazionale per gli stati per atti internazionalmente illeciti progetto poi trasmesso all’assemblea generale. Il progetto della cdi indica due elementi necessarie per l’insorgere di un illecito internazionale:
- Elemento soggettivo: condotta illecita attribuibile ad uno stato;
- Elemento oggettivo: lo stato deve aver violato un obbligo internazionale su di lui incombente.
Per considerare il comportamento di uno stato internazionalmente illecito, è necessario che questo risulti contrario ad un obbligo internazionale dello stato stesso, non essendo sufficiente solo un contrasto con una regola del suo diritto interno; inoltre, lo stato non può sottrarsi alla responsabilità internazionale sostenendo che una sua condotta contraria al diritto internazionale è però conforme alle regole del suo diritto interno. Quindi, la prima condizione essenziale per l’insorgere della responsabilità internazionale è la condotta di violazione di un obbligo internazionale in capo ad uno stato agisce attraverso i comportamenti di individui o gruppi di individui che operano in suo nome. In questo senso, sono considerati fatti dello stato ai fini della responsabilità internazionale le azioni od omissioni di individui o gruppi di individui che rivestono la qualità di organi dello stato soggetti che hanno tale qualità in base al diritto interno dello stato. Può rilevare anche la condotta di organi del potere legislativo o giudiziario, di organi amministrativi locali o territoriali, come comuni e province … perché il comportamento sia attribuibile allo stato è però necessario che i soggetti che hanno la qualità di organi dello stato abbiano agito in veste ufficiale nell’esercizio delle funzioni e dei poteri a tale qualità inerenti il soggetto non deve agire per finalità private non si avrebbe responsabilità dello stato.
La condotta contraria al contenuto di un obbligo internazionale è attribuita allo stato anche quando l’organo dello stato abbia ecceduto i limiti delle proprie competenze o contravvenuto alle istruzioni ricevute. Il progetto della cdi prevede il caso in cui sia attribuito ad uno stato il comportamento di un organo di un altro stato: l’organo di uno stato viene messo a disposizione di un altro stato e agisce sotto l’autorità esclusiva e l’interesse di quest’ultimo.
Nella prassi accade anche che la condotta di privati rappresenti il presupposto per il sorgere della responsabilità internazionale dello stato; diverso ancora è il caso in cui si può stabilire l’esistenza di una certa relazione di fatto tra la persona privata che ha tenuto un certo comportamento e lo stato: i privati in questo caso hanno materialmente assunto la funzione di organo dello stato o hanno agito dietro il controllo dello stato stesso o ancora lo stato ne ha approvato le azioni in virtù di questo legame i privati agiscono come agenti di fatto dello stato, il loro comportamento è quindi attribuibile allo stato stesso. In questo ambito il progetto della cdi identifica presupposti per i quali il comportamento di un privato è attribuibile ad uno stato, facendo riferimento a due fattispecie:
- Art. 8 del progetto: va attribuito allo stato il comportamento di un individuo o gruppo di individui che nell’adottare questo comportamento agiscono in base alle istruzioni e sotto il controllo dello stato;
- Art. 9 del progetto: agente di necessità è così definito l’individuo che in un’emergenza e in assenza dell’autorità dello stato esercita di propria iniziativa prerogative del potere pubblico ( moti rivoluzionari, conflitti armati.. );
- Infine, una condotta può essere attribuita allo stato anche quando qualora questo la riconosca, indipendentemente dal fatto che sia stata compiuta da individui che non abbiano alcun legame con lo stato stesso criterio di attribuzione che opera a posteriori si ha l’intenzione inequivocabile dello stato di riconoscere un comportamento attuato da un privato;
- Ultima ipotesi trattata dal progetto è quella in cui si ha responsabilità di uno stato nell’ambito di un movimento insurrezionale: se la lotta del movimento insurrezionale ha successo in tutto o in parte, perché il movimento riesce a sostituirsi al governo al potere divenendo il nuovo governo dello stato, i fatti illeciti del movimento insurrezionale divengono fatti del nuovo governo dello stato e del nuovo stato.
Seconda condizione indispensabile per l’insorgere della responsabilità internazionale è che la condotta dello stato rappresenti la violazione di un obbligo su di esso incombente comportamento dello stato non conforme a quanto richiesto dall’obbligo in questione. L’obbligo deve temporalmente vincolare lo stato nel momento in cui questo ha tenuto il comportamento difforme non si ha applicazione retroattiva delle norme internazionali. Si distinguono poi:
- Fatti illeciti istantanei: la violazione dell’obbligo ha luogo e si esaurisce nel momento in cui il fatto illecito si verifica;
- Fatti illeciti continuati: la violazione si estende per tutto il periodo in cui il fatto illecito continua e resta non conforme all’obbligo; in questa categoria rientrano, gli atti illeciti compositi, costituiti da una serie di azioni o omissioni definite del loro insieme come illecite la violazione si produce nel momento in cui ha luogo l’ultima azione od omissione che, combinata alle precedenti, serve a completare l’illecito.
Rientrano tra gli elementi costitutivi dell’illecito interazionale il danno e la colpa? Per quanto riguarda il danno è da escludere che questo rappresenti una condizione autonoma di responsabilità internazionale.
maggiore in senso stretto nave da guerra che a causa di intemperie è costretta ad attraccare nel territorio costiero di uno stato in modo non autorizzato ) e violazione di un obbligo dovuta ad un avvenimento esterno imprevedibile ( caso fortuito aeromobile di uno stato che, spinto da correnti ignote, devia inavvertitamente la rotta prestabilita e sconfina non autorizzato, nello spazio aereo di un altro stato ). In entrambi i casi la condotta illecita non è intenzionale conseguenza di un evento esterno che sfugge al controllo dell’agente: in particolare, nel caso della forza maggiore l’agente dello stato è consapevole di comportarsi in maniera illecita ma non può fare altrimenti, mentre nel caso fortuito l’agente dello stato non si rende conto di commettere un’azione illecita a causa dell’interferenza di un evento imprevisto. Infine, il progetto prevede che queste figure non possano essere invocate dallo stato che abbia partecipato con il proprio comportamento a determinare la situazione di forza maggiore o di caso fortuito. ▲ L’estremo pericolo: esclude la responsabilità internazionale qualora l’autore dell’illecito si trovi in una situazione di pericolo in cui non aveva altri mezzi per salvare la propria vita o quella delle persone affidate alle sue cure fatto illecito determinato da un avvertimento esterno violazione dell’obbligo scelta deliberata dell’agente. Il progetto indica limiti relativi al ricorso a questa figura: si deve trattare di una minaccia reale ed effettiva, occorre che esiste una relazione diretta tra l’agente dello stato che commette la violazione e le persone la cui vita è in pericolo; infine, l’estremo pericolo può essere invocato se il comportamento che ne consegue non crea un pericolo comparabile o maggiore di quello che si vuole evitare. ▲ Lo stato di necessità: si esclude la responsabilità internazionale qualora si commetta un fatto illecito per proteggere un interesse essenziale dalla minaccia di pericolo. Si deve però evitare un ricorso strumentale da parte degli stati a questa figura, l’art. 25 del progetto indica quindi alcune condizioni rigorose necessarie per invocare lo stato di necessità: l’interesse essenziale deve essere minacciato da pericolo grave ed imminente e non deve esserci nessun altro mezzo per prevenire il pericolo al di fuori della commissione dell’illecito, in ogni caso, lo stato di necessità non può essere invocato da quello stato che contribuisca con il proprio comportamento a creare la situazione di necessità.
Una volta accertata l’esistenza di una violazione del diritto internazionale e individuato lo stato che ne è autore, bisogna definire le conseguenze giuridiche del diritto internazionale a cui lo stato sarà sottoposto conseguenze che si traducono nell’imposizione in capo allo stato responsabile di una serie di obblighi di natura secondaria che consistono nell’obbligo di cessare il fatto illecito e nell’obbligo di fornire una riparazione al pregiudizio derivante dall’illecito; questi obblighi possono sussistere nei confronti di uno o più stati o della comunità internazionale, inoltre la violazione dell’obbligo non libera lo stato dal dover comunque continuare ad adempiere a tale obbligo e lo stato stesso non potrà avvalersi delle disposizioni del proprio diritto interno come giustificazione per essere venuto meno all’obbligo.
La prima conseguenza generale derivante da una violazione di diritto internazionale consiste nell’obbligo dello stato responsabile di porre fine al comportamento illecito. Occorre però distinguere tra:
- Cessazione: rappresenta una forma di adempimento tardivo e parziale dell’obbligo primario violato;
- Restituzione: ha lo scopo di ripristinare la medesima situazione che esisteva prima della commissione dell’illecito, come se questo non fosse mai avvenuto.
Lo stato deve poi fornire delle garanzie aventi lo scopo di rafforzare pro futuro il rispetto dell’obbligo primario violato, impedendo il reiterarsi della violazione; queste garanzie potranno consistere in impegni formali assunti dallo stato o in misure concrete da questo adottate.
La seconda conseguenza generale consiste nell’obbligo dello stato responsabile di riparare integralmente il pregiudizio causato dal fatto illecito riparazione integrale, comprende tanto i danni materiali che i danni morali risultanti dall’offesa all’onore o alla dignità di un altro stato; ciò che è rilevante è l’esistenza del legame di causalità tra il fatto illecito e il pregiudizio i danni devono essere conseguenza diretta della violazione del diritto internazionale. L’obbligo di riparazione può assumere diverse forme e modalità: restituzione in forma specifica o per equivalente e soddisfazione ( queste modalità possono anche combinarsi tra loro ).
- La restituzione in forma specifica consiste nel ristabilire la situazione precedente alla commissione dell’illecito; può consistere in diverse prestazioni ( es: abrogazione di un atto legislativo contrario al diritto internazionale ). Quest’obbligo, di procedere cioè alla restituzione in forma specifica, non è assoluto: può venire meno quando il ripristino della situazione sia materialmente impossibile ( impedimento radicale ) oppure eccessivamente oneroso ( comporta per lo stato responsabile un sacrificio sproporzionato rispetto al beneficio che si otterrebbe ); non è invece ammissibile l’impossibilità giuridica, derivante cioè da ostacoli derivanti dal diritto interno dello stato;
- La restituzione per equivalente permette di riparare in modo parziale il danno derivante dall’illecito versamento di una somma di denaro di valore corrispondente alla mancata restituzione. Il risarcimento deve ricoprire ogni danno suscettibile di valutazione monetaria: perdite patrimoniali effettivamente subite ( danno emergente ) ed eventuale mancato guadagno futuro ( lucro cessante );
- Ulteriore forma di riparazione a cui si ricorre qualora non sia possibile adottare nessuna delle precedenti è la soddisfazione: forma di riparazione dei danni di natura morale, non suscettibili di valutazione economica la modalità di riparazione assumerà forma e portata largamente simbolica ( riconoscimento della violazione, scuse formali ), queste forme non devono comunque avere carattere umiliante per lo stato responsabile. Ci si chiede se rientrino in questa categoria i cosiddetti danni punitivi ulteriori prestazioni in denaro, aggiuntive rispetto a quelle necessarie che uno stato potrebbe pretendere dallo stato responsabile la prassi internazionale sembra voler escludere la possibilità di esborsi monetari inflitti ad uno stato a titolo di punizione.
Si riprende ora il discorso riguardo le contromisure con l’analisi di alcuni limiti sostanziali che condizionano la loro ammissibilità. Il progetto esclude che le contromisure possano essere utilizzate con finalità afflittiva quali strumenti per punire lo stato autore dell’illecito, hanno piuttosto una funzione strumentale: uno stato può adottare contromisure nei confronti dello stato responsabile al solo fine di spingere tale stato ad adempiere ai propri obblighi di cessazione dell’illecito e riparazione del pregiudizio derivante una volta che lo stato responsabile ha adempiuto a tali obblighi, le contromisure cessano hanno carattere temporaneo e reversibile. Il progetto indica poi condizioni procedurali a cui il ricorso alle contromisure dev’essere subordinato: lo stato leso deve prima di tutto invitare lo stato responsabile ad adempiere ai suoi obblighi e deve notificare ogni decisione di ricorrere a contromisure. Lo stato leso può sempre ricorrere a contromisure urgenti per preservare i propri interessi ( congelamento provvisorio dei beni dello stato responsabile ). Infine, le contromisure non possono essere adottate o devono eventualmente essere sospese, se l’atto illecito ha avuto fine e se la controversia sorta in relazione all’illecito è pendente di fronte ad un tribunale dotato dell’autorità di pronunciare decisioni vincolanti per le parti.
Ci si chiede se sia possibile o meno collegare delle conseguenze ulteriori, differenziate o supplementari rispetto a quelle ad ora esaminate, alla violazione di obblighi internazionale che si presentano come particolarmente importanti.
CARATTERI FONDAMENTALI ED EVOLUZIONE STORICA DEL DIRITTO
INTENRAZIONALE
Il diritto internazionale comprende le norme giuridiche che regolano i rapporti tra gli stati destinatari: stati, organizzazioni giuridiche, singoli individui .. Il diritto internazionale è unico, diverso e separato dai sistemi di diritto interno. L’organizzazione delle nazioni unite creata da un trattato detto Carta nel 1945, è un’organizzazione internazionale che intende mantenere la pace e la sicurezza internazionali tra gli stati principio di uguaglianza degli stati membri parità sul piano giuridico formale.
Si ha uno stato quando un’autorità politica indipendente si afferma in modo normale e stabile entro un determinato territorio e nei confronti degli individui che ivi si trovano elementi istitutivi di uno stato: territorio, individui, governo, capacità di entrare in relazione con altri stati. L’espressione stato viene poi utilizzata in due diverse accezioni:
- Ente geografico – politico – sociale ( stato- comunità );
- Autorità che esercitano il potere all’interno dell’ente e lo rappresentano all’estero ( stato – apparato ).
L’elemento geografico dello stato lo identifica e ne rende i connotati immediatamente riconoscibili nella loro rappresentazione geografica. Legato al territorio c’è l’elemento sociale: riferito da un lato a tutti coloro presenti nel territorio dello stato, siano essi cittadini o stranieri; in un senso più ristretto indica invece quegli individui che hanno la cittadinanza dello stato e sono legati ad esso da un insieme di diritti e doveri. Infine, l’elemento politico del governo comprende tutti coloro che esercitano un’autorità di natura pubblica in nome e per conto dello stato e che per questo motivo si distinguono dagli individui in generale. È richiesto che il governo esista: un territorio senza autorità infatti non è considerabile come stato non è considerabile come stato il cosiddetto stato apparente: ente governato da autorità solo formalmente indipendenti ma di fatto dominate dalle autorità di un altro stato. Inoltre, non possono considerarsi stati quegli enti costituiti a seguito di manifestazioni di uso della forza condannate dagli organi delle nazioni unite in particolare dal consiglio di sicurezza. Non sono stati gli enti membri di uno stato federale qui le relazioni internazionali sono gestite dal governo federale e non da quello degli enti federati. Non è ancora uno stato federale l’Unione Europea istituita con il nome di comunità economica europea nel 1957, oggi i membri sono 28. Si è da tempo diffusa la prassi del riconoscimento di uno stato da parte di altri stati atto di riconoscimento avente carattere meramente politico, come segno della volontà di instaurare tra i due stati interessati relazioni internazionali tra di loro. Il riconoscimento non ha perciò carattere
costitutivo, non costituisce sul piano giuridico la soggettività internazionale di uno stato l’esistenza di uno stato non dipende dal riconoscimento da parte di altri stati. Il riconoscimento può essere tradivo o prematuro: avvenire cioè prima che le autorità del nuovo stato abbiano affermato il loro potere in modo normale e stabile. In generale, uno stato è tale a seguito della sua esistenza di fatto, indipendentemente dal numero di riconoscimenti che ha ottenuto e dalle relazioni che intrattiene con altri stati. Lo stato è di solito riconosciuto da un nome geografico o da un nome geografico – politico, il nome può anche essere cambiato ( regno di Sardegna Italia ). Infine, lo stato può essere soggetto a cambiamenti nei suoi elementi fondamentali. Nelle situazioni in cui si crei uno stato nuovo, questo può in base a determinate condizioni, succedere nei diritti e negli obblighi di cui era titolare lo stato predecessore; le norme sulla successione degli stati sono codificate nella convenzione sulla successione degli stati rispetto ai trattati e nella convenzione sulla successione degli stati rispetto ai beni dello stato in questo ambito, non hanno rilevanza i cambiamenti della popolazione, ma importanza hanno i cambiamenti del territorio; essi sono 4:
- Unione i territori di due o più stati preesistenti si estinguono e formano il territorio di uno stato nuovo;
- Dissoluzione uno stato preesistente si estingue perché nel suo territorio si creano due o più stati nuovi ( Cecoslovacchi repubblica ceca e Slovacchia );
- Annessione uno stato annette il territorio di uno stato preesistente;
- Separazione il territorio di uno stato che rimane tale è soggetto al distaccamento di una parte di territorio che andrà a formare un nuovo stato.
Il procedimento formativo di uno stato può avvenire pacificamente o attraverso un conflitto interno che vede un movimento insurrezionale lottare contro le autorità di uno stato al fine di realizzare la secessione di un determinato territorio dallo stato stesso a volte il movimento ha come obiettivo non la formazione di uno stato, ma il cambiamento del governo dello stato. Il movimento insurrezionale è un fenomeno per sua natura transitorio: o riesce a realizzare il suo obiettivo e cessa di essere tale o se non riesce, la situazione torna ad essere la stessa che si aveva prima della nascita del movimento. Indipendentemente dalla sua natura transitoria i movimenti insurrezionali hanno portata sul piano internazionale il secondo protocollo addizionale alle 4
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