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DIRITTO INTERNAZIONALE
Stati Gli Stati sono i soggetti internazionali per eccellenza. Soggettività= titolarità di diritti ed obblighi nell’ambito di un ordinamento giuridico di riferimento. Sono gli stati a creare le norme internazionali e ad esserne destinatari. Non esistono norme che stabiliscono cosa debba intendersi per soggettività internazionale occorre ricostruire questo concetto rifacendosi a singole norme esistenti nei diversi settori del diritto internazionale dove si possono trovare una varietà di significati anche contrastanti fra loro. ES: CIG sostiene che le Nazioni Unite sono una persona giuridica internazionale intendendo un soggetto capace di possedere diritti ed obblighi internazionali. a. STATI. Entità politiche eguali in diritto e simili nella forma, soggetti diretti del diritto internazionale; infatti secondo la teoria classica gli stati erano gli unici soggetti internazionali. e lo potevano essere solo rispetto ad obblighi ai quali avevano prestato il loro consenso. Sono soggetti internazionali per eccellenza appunto perché sono proprio loro a creare le norme internazionali e perché svolgono la funzione importante di governare la convivenza degli individui. b. Altri Soggetti. Organizzazioni internazionali e Individui. La loro soggettività comunque deriva dall’esistenza di norme create dagli stati quindi sono questi ultimi che stabiliscono per quali soggetti valgono quei diritti e quegli obblighi. Nozione di Stato E’ tuttora il modello seguito universalmente. Affinché si abbia uno stato occorre la presenza di uno o più individui (GOVERNANTI) che pretendono di regolare la vita di altri individui (GOVERNATI) dai quali riescano a farsi obbedire (EFFETTIVITA’) senza dipendere da altri stati all’esterno (INDIPENDENZA). Lo stato è quindi identificabile con una triade: governo, territorio, popolo. (Uno stato non esiste se non soddisfa le condizioni di avere un territorio, un popolo che vi abita e un potere pubblico esercitato sul popolo e sul territorio) Convenzione di Montevideo: caratteristiche di uno stato come persona di diritto internazionale: a. Popolazione permanente b. territorio definito c. governo d. capacità di intrattenere rapporti con altri stati (Indipendenza) La nozione di stato nel diritto internazionale non comprende quella di Nazione nel senso di comunità di persone legate dalla stessa lingua ecc.. né ogni nazione forma uno stato. Può tuttavia essere protetta nel momento in cui costituisca una minoranza all’interno di uno stato. TERRITORIO Porzione di terraferma delimitata da confini (elemento imprescindibile dello stato moderno). I confini sono lineari ed escludono zone grigie o vuoti di autorità in quanto DEVE esserci sempre un’autorità che governa uno spazio e tutti gli individui devono essere governati da un’autorità che risponda anche sul piano internazionale. Non è necessario che i confini siano certi e incontestati quindi sono stati anche quelli i cui confini sono incerti. Si deve intendere una porzione di superficie venuta ad esistenza in modo naturale (NO piattaforme artificiali). Problema: Titoli di acquisto del territorio. Viene fuori soprattutto quando occorre valutare la validità di un titolo di acquisto formatosi in epoche passate. Poteva acquistarsi attraverso l’occupazione di territori nullius e la conquista (OGGI VIETATE), l’accessione (quando un territorio si aggiunge al territorio di uno stato a causa di fenomeni fisici naturali) e attraverso la cessione.
POPOLO
Un territorio disabitato non può essere uno stato ma un territorio disabitato appartenenti ad uno stato possono considerarsi parte dello stato. Non è necessario che il popolo abbia la cittadinanza né è necessario che questo sia omogeneo dal punto di vista della razza ecc.. La cittadinanza viene attribuita da uno stato attraverso la propria legislazione. Una persona può avere più cittadinanze o nessuna (apolidia) I criteri per l’attribuzione più comunemente applicati sono lo jus sanguinis ( cittadinanza acquisita per discendenza) e lo jus soli (Conseguita per nascita sul territorio). Va menzionata anche la Naturalizzazione in seguito ad un provvedimento dello stato allorché siano soddisfatti una serie di requisiti stabiliti dal legislatore nazionale. ITALIA: jus sanguinis, matrimonio o altri rapporti di famiglia, jus soli (solo per nascite da genitori apolidi), dopo 10 anni di residenza. Irrilevanza della numerosità del popolo (micro-stati). Il popolo deve avere i caratteri di una comunità cioè al mantenimento di una forma essenzialmente permanente di vita comunitaria intesa come condivisione di un destino comune. GOVERNO EFFETTIVO E INDIPENDENTE Il governo è l’elemento centrale. Il problema centrale infatti è come governare e far convivere la comunità universale degli individui in assenza di un autorità globale. L’autorità di governo di uno stato tiene uniti il territorio e il popolo creando un’unità. La capacità di governo di uno stato è però messa in discussione in dottrina a favore di una GOVERNANCE GLOBALE ma lo stato non sta declinando. Occorre distinguere a quale elemento interno dello stato si fa riferimento quando si parla di erosione della sovranità. Un punto che rimane fermo è l’autorità di governo statale entro il suo territorio. Non possono esercitare un’autorità di governo sul territorio di un altro stato senza il suo consenso in quanto l’esclusività vale per tutti gli stati ed è qui che possiamo parlare di SOVRANA EGUAGLIANZA degli stati. a. EFFETTIVITA’. Il governo deve essere effettivo ma non sappiamo trovare con esattezza il significato di effettività. Possiamo far riferimento alla capacità di farsi obbedire (riducendo al minimo il suo significato) Il grado di effettività richiesto è quello di mantenere l’ordine pubblico e un minimo di convivenza tra i governati. Possiamo studiare due tipi di effettività:
- EFFETTIVITà INTERNA ovvero l’effettivo esercizio del potere di governo su di una comunità territoriale
- INDIPENDENZA O SOVRANITà ESTERNA che può essere analizzata sotto due punti di vista: a. SOSTANZIALE, autodeterminarsi senza influenze b. FORMALE-GIURIDICO, indipendente dal punto di vista formale (ES California) All’inizio l’effettività veniva associata ai titoli di acquisto di territori coloniali da parte delle potenze. Poi è stato applicato ai fini del riconoscimento di nuovi stati sorti dalla decolonizzazione o per effetto di una rivoluzione. La giurisprudenza internazionale ha sempre ribadito il concetto dell’effettività quando si trattava di stabilire a quale stato appartenesse un territorio contestato acquisito in passato. Descrizione efficace: CASO SIERRA LEONE TELECOMMUNICATIONS. E’ controverso se possa essere considerato “stato” un ente che, pur avendo costituito uno Stato, non sia in grado di avere un governo effettivo. Possiamo pensare ai failed states o failing States (1° caso particolare) Riprendendo il concetto iniziale di stato se venisse meno l’effettività verrebbe meno anche lo Stato. Nella prassi però i failed states vengono ancora considerati degli stati.
Sta di fatto che molti governi non democratici intrattengono rapporti giuridici con altri stati e sono anche membri attivi di organizzazioni internazionali quindi la loro soggettività internazionale è riconosciuta nella prassi. Dinamicità degli stati Gli stati non nascono in un momento individuabile con precisione. Occorre studiare il diritto internazionale anche dal punto di vista dinamico. Riguardo alla statualità il problema consiste nel chiedersi quali fatti o atti influiscano nel tempo sulla nascita/insuccesso di uno stato. Occorre anche chiedersi se durante il tentativo di creare uno stato il diritto internazionale attribuisca all’ente che sta perseguendo una statualità una soggettività internazionale. RICONOSCIMENTO DI NUOVI STATI L’atto del riconoscimento di nuovi stati è molto diffuso nella prassi internazionale e viene spesso messo in pratica dagli stati preesistenti alla nascita di un nuovo ente che aspira a diventare uno stato. Il riconoscimento ha un valore giuridico o anche politico? TEORIA COSTITUTIVA: il riconoscimento crea la soggettività internazionale dell’ente riconosciuto, dipende da un atto giuridico (atto di riconoscimento). Il riconoscimento crea la soggettività. TEORIA DICHIARATIVA: il riconoscimento può constatare l’eventuale avvenuto acquisto della soggettività, acquisto che avviene a prescindere dal riconoscimento in quanto DI FATTO l’ente è effettivo e indipendente (processo di fatto). Questa teoria è prevalente nella dottrina internazionale attuale. L’eventuale riconoscimento non produce in sé la soggettività così come il disconoscimento non la esclude. La questione della natura del riconoscimento può creare problemi dinanzi ai giudici statali in quanto il problema è stabilire se i giudici di uno stato possano negare l’applicazione ad una controversia di carattere privatistico di una legge straniera di uno stato non riconosciuto dallo stato del foro. La tendenza è di riconoscere leggi e atti di organi stranieri effettivi anche quando il loro stato non è riconosciuto rispetto alle leggi che regolano gli affari della vita di tutti i giorni delle persone. Il riconoscimento da parte di singoli stati in realtà è assai rilevante e spesso decisivo infatti il riconoscimento è un fattore che contribuisce all’esistenza degli elementi costitutivi dello stato (effettività e indipendenza) Il riconoscimento degli stati è da distinguere dal riconoscimento dei governi che fa riferimento ai governi rivoluzionari in stati che gia esistono. MOVIMENTI INSURREZIONALI Ci si chiede se siano o no soggetti internazionali. Possiamo dire che sono soggetti internazionali a prescindere dall’esito della insurrezione perché di fatto controllano una parte di territorio: SOGGETTIVITà TEMPORANEA. Due ipotesi:
- SUCCESSO. Se la rivoluzione ha successo allora possiamo dire che si crea un nuovo stato
- FALLIMENTO. Se la rivoluzione fallisce i rivoluzionari torneranno ad essere considerati dei “ribelli” (o terroristi) e come tale verranno puniti. La soggettività dei movimenti insurrezionali quindi oltre che temporanea è anche parziale (agli insorti vengono applicate solo alcune norme che si applicano agli stati). Limitata soggettività internazionale:
- Temporaneamente
- Contenutisticamente Per quanto riguarda gli aiuti da stati terzi possiamo dire che se si tratta di movimenti insurrezionali non può esserci aiuto da parte di altri stati poiché andrebbero incontro ad un’illegittima ingerenza. Viceversa se si tratta di movimenti di liberazione nazionale gli stati terzi possono appoggiarli. Problemi:
- Responsabilità per i danni causati. In caso di vittoria il nuovo governo risponderà di tutti i danni; in caso di sconfitta il governo legittimo non risponderà dei danni causati dagli insorti.
- Intervento degli altri stati.^ Possono intervenire a favore del governo legittimo (normale cooperazione tra stati); non possono intervenire a favore degli insorti (Interferenza indebita). Oggi c’è la tendenza a stabilire internazionalmente quale fazione in lotta rappresenta le legittime aspirazioni del popolo (Stabilito da Consiglio di Sicurezza). Talvolta il consiglio di sicurezza qualifica come TERRORISMO alcuni atti violenti in questo o in quello stato. Principio di autodeterminazione dei popoli Attribuisce diritto ai popoli in quanto tali, entità complessive non statali che aspirano a diventare uno stato indipendente. Due dimensioni:
- Autodeterminazione esterna. Il diritto vale per i popoli sottoposti: a. dominazione coloniale b. segregazione razziale c. occupazione straniere che deve essere avvenuta dopo l’affermazione del principio ES: Lettonia, estonia e lituania non fanno parte di questi punti perché la loro occupazione è avvenuta prima dell’affermazione del principio. Possiamo dire che tutti i popoli hanno diritto all’autodeterminazione e hanno diritto ad usare ogni azione legittima per realizzarlo. Freedom Fighters: coloro che lottano per liberarsi e costituire uno stato indipendente; non vengono considerati terroristi in quanto perseguono il principio dell’autodeterminazione dei popoli. Anche se dal punto di vista dello stato questo gruppo mina alla Costituzione legittima. Limiti: i popoli indigeni, le minoranze nazionali non sono titolari del diritto di autodeterminazione. Non è caratterizzato da irretroattività (Vedi esempio)
- Autodeterminazione interna. Diritto di un popolo all’interno di uno stato ad un governo che lo rappresenti (anche popoli indigeni). Associato al rispetto dei diritti umani: Rappresentanza politica piuttosto che formazione di un nuovo stato. Quali diritti umani coinvolge? Non esistono elementi oggettivi verso i quali l’autodeterminazione interna si spinga. Esistono soltanto singoli diritti umani da far valere attraverso organi di controllo. Problema: Comitati di liberazione nazionale sono soggetti internazionali? La dottrina qui è divisa in quanto la prassi talvolta li riconosce come soggetti mentre la giurisprudenza interna li esclude. I patti delle Nazioni Unite non chiariscono cosa debba intendersi per “popolo”. La tesi della soggettività internazionale dei popoli in lotta per l’autodeterminazione non sembra trovare molto seguito nella prassi internazionale. Possiamo dire che le organizzazioni rappresentative dei popoli vengono considerati soggetti giuridici quando esercitano una qualche forma di governo sui rispettivi popoli entro il territorio nel quale dovrebbe costituirsi il nuovo stato. ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI Le organizzazioni internazionali sono attori non statali, associazioni di stati create con un trattato internazionale. Di solito ne sono membri gli stati ma anche altre OI. Non sono equiparabili agli stati in quanto non governano su una comunità territoriale e necessitano di Stati per attuare le loro decisioni. ES: ONU
La soggettività interna di un’O.I ci fa vedere, invece, che un’organizzazione è soggetta a diritti e obblighi derivanti dal diritto di uno stato e non dal diritto internazionale. NAZIONI UNITE I. Nate del 1945 II. Sostituiscono la società delle nazioni III. Operano sulla base dello statuto chiamato “Carta” IV. 51 membri originari V. Requisiti:
- Devono essere “Stati” (secondo la definizione del diritto internazionale)
- Devono accettare gli obblighi imposti dalla Carta
- Devono essere capaci di rispettare questi obblighi
- Amante della pace Procedura di ammissione: Decisione dell’Assemblea su proposta del Consiglio di sicurezza (9+5 membri permanenti) L’assemblea non può decidere l’ammissione senza la proposta del consiglio. Sospensione: Uno stato membro può essere sospeso. Due ipotesi:
- Sospensione totale, se è destinatario di un’azione preventiva o coercitiva (misure provvisorie, misure non implicanti l’uso della forza), necessaria la maggioranza dei 2\3 dei membri presenti e votanti.
- Sospensione parziale, sospeso solo il diritto di voto all’assemblea generale, opera automaticamente. Espulsione: Stato membro accusato di violazione persistente della Carta. Maggioranza dei 2\3 dei presenti e votanti Recesso: Nella carta non c’è niente a riguardo, esiste solo nella prassi. ES: Indonesia—> appartenenza inattiva Organi (Art. 7 Carta): A. Assemblea Generale, composta da tutti gli stati membri che dispongono di un voto e sono rappresentati da 5 delegati per consentire agli stati di inviare anche membri dell’opposizione, delibera a maggioranza semplice o qualificata dei presenti votanti, le astensioni sono escluse nel computo della maggioranza; competenza ratione materiae; questioni importanti maggioranza assoluta, questioni minori maggioranza semplice; prassi: spesso si cerca il consensus si cerca di mettere d’accordo tutti gli stati prima della votazione. B. Consiglio di Sicurezza, 5 membri permanenti più 10 membri non permanenti eletti ogni 2 anni, vota a maggioranza di 2\3 perché si tratta di questioni importanti, i 10 membri deve avvenire avendo riguardo al mantenimento della pace, della sicurezza e al contributo dei membri nelle Nazioni Unite e deve anche seguire un’equa distribuzione geografica dei seggi. Delibera a maggioranza di 9 membri qualsiasi per le questioni procedurali e a maggioranza di nove membri compresi i membri permanenti per le altre questioni (i 5 membri permanenti hanno il DIRITTO DI VETO e ciascuno può impedire la validazione dell’atto) C. Segretariato, Segretario generale (nominato dall’assemblea su proposta del consiglio di sicurezza), il suo personale beneficia di immunità e privilegi previsti da accordi e disposizioni della Carta D. Corte internazionale di giustizia, funziona sulla base di uno Statuto ed emana sentenze VINCOLANTI e pareri consultivi richiesti dall’assemblea generale o dal consiglio di sicurezza, opera stabilmente e segue regole procedurali inderogabili dalle parti, 15 giudici indipendenti.
E. Consiglio economico e sociale, 54 membri eletti per 3 anni, si riunisce sotto la direzione dell’assemblea e delibera a maggioranza dei presenti e votanti, può invitare istituti specializzati e confrontarsi con organizzazioni internazionali non governative. F. Consiglio di amministrazione fiduciaria, governo dei territori non autonomi sotto il controllo dell’ONU, sotto la direzione dell’assemblea per i territori non autonomi considerati “zone strategiche”, composizione variabile, funzioni incerte, organo quasi cancellato. Atti: Le competenze dell’assemblea generale e del consiglio di sicurezza oggi sono ben distinte. L’assemblea generale adotta RACCOMANDAZIONI (atti non vincolanti ma piuttosto esortativi) mentre il consiglio di sicurezza adotta delle DECISIONI (atti giuridicamente vincolanti per gli stati membri) La competenza delle Nazioni Unite è limitata alle questioni che non rientrano nella giurisdizione interna in quanto non può interferire negli affari interni così come agli stati è vietato interferire negli affari di altri stati in nome della loro uguaglianza sovrana. Nella giurisdizione interna degli stati rientrano tutte le materie che normalmente non sono regolate da norme internazionali ma da norme interne. Non rientrano in questi casi i diritti umani e l’autodeterminazione dei popoli. Le misure coercitive sono sempre ammesse. Artt. 108, 109 Carta: disciplinano la revisione e l’emendamento della stessa. Un emendamento deve essere adottato dalla maggioranza dei 2\3 dei membri dell’Assemblea e ratificato dai 2\3 degli stati membri delle Nazioni Unite. La revisione prevede la convocazione di una Conferenza Generale degli stati membri decisa a maggioranza dei 2\3 dell’Assemblea Generale e con voto di 9 membri qualsiasi del Consiglio di sicurezza. Non si può modificare la carta senza il consenso dei 5 membri permanenti. Non è chiara la differenza tra revisione e emendamento. Le modifiche della carta sono votate a maggioranza e poi imposte a tutti gli stati membri ma uno stato può recedere se questo emendamento comporta una modifica radicale delle circostanze. LA SANTA SEDE E L’ORDINE DI MALTA
• La Santa Sede
Unica confessione al mondo ad essere considerata soggetto internazionale ed una delle ragioni deriva dal potere “universale” del papa nella storia occidentale. Possiamo dire innanzitutto che la Santa Sede è un soggetto internazionale sui generis poiché la sua soggettività è stata riconosciuta nella prassi. Suprema autorità di governo della chiesa cattolica e la suprema autorità politica dello stato della città del Vaticano. E’ osservatore alle Nazioni Unite. La sua soggettività fu riconosciuta quando non governava alcun territorio e quindi non appare strettamente legata al governo di un territorio. La sua forma di governo è la monarchia assoluta. La sua soggettività si manifesta nella conclusione di trattati sia bilaterali che multilaterali. ES: Concordati, norme sul trattamento della chiesa cattolica nel territorio della controparte statale. Convenzione di Ginevra del ’49, Convenzione di Vienna ’61 ecc.. Partecipa a conferenze e organizzazioni internazionali (ONU) e intrattiene relazioni internazionali con la maggior parte degli stati esistenti.
• L’ORDINE DI MALTA
Anche l’ordine di Malta è un soggetto internazionale sui generis. E’ un ordine religioso dedito ad opere medico-assistenziali. Sovrano Militare Ordine di Malta (SMOM), il termine sovrano non deve indurre a pensare che si tratti di uno stato nel senso del diritto internazionale.
Sembra quindi che diritti ed obblighi derivino da norme internazionali e presuppongano la soggettività internazionale dei funzionari. Si pensa che queste norme derivino da un ordinamento proprio delle organizzazioni (distinto da quello internazionale) e legate alla loro soggettività interna e internazionale. Norme direttamente applicabili dell’UE: l’opinione più diffusa è che si tratti di diritti ed obblighi derivanti dal diritto comunitario e non dal diritto internazionale. In conclusione se gli stati creano norme internazionali che attribuiscono diritti ed obblighi agli individui non ha senso escludere gli individui dalla soggettività internazionale. CONSUETUDINE INTERNAZIONALE E’ opportuno ora esaminare cosa si intende per diritto internazionale. Per indicare il modo in cui le norme vengono create si parla di “fonti” del diritto internazionale ed è sulla base di queste fonti che il giurista stabilisce se una norma esiste o meno e a partire da quale momento. L’opinione classica è che il diritto in ultima analisi derivi dal consenso degli stati (opinione contrastata a favore dell’erosione della sovranità statale) ART. 38 DELLO STATUTO DELLA CIG: punto di riferimento per individuare le fonti internazionali e indica:
- Trattati - Consuetudini - Principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili - Decisioni giudiziarie e dottrina Consuetudine La consuetudine tra le fonti internazionali occupa senza dubbio il posto centrale in quanto il diritto internazionale è essenzialmente consuetudinario. La consuetudine è un fenomeno a formazione spontanea e dipende dalla società intrinseca del diritto ovvero dal fatto che le prime fondamentali regole nascono per il semplice fatto che ciascun consociato sente di essere tenuto a comportarsi così. Per questo motivo la consuetudine è considerata come FONTE DI PRIMO GRADO. I trattati invece sono fonti di secondo grado in quanto la loro obbligatorietà deriva dalla consuetudine. In questo senso la consuetudine è una fonte superiore ma ciò non impedisce che i trattati possano prevalere sulla consuetudine in caso di conflitto se, di nuovo, così la consuetudine stabilisce. Le norme del diritto internazionale derivano da “fonti” riconosciute. Il diritto consuetudinario è il diritto non scritto ed è caratterizzato da due elementi:
- USUS (Prassi)
- OPINIO JURIS AC NECESSITATIS Vincola tutti gli stati. La consuetudine è creata spontaneamente dall’insieme degli stati (NON tutti) ma vincola tutti gli stati anche quelli più forti. NOZIONI: a. Diritto non scritto b. Due elementi: TEORIA DUALISTICA
- Oggettivo, usus\ diuturnitas, prassi (comportamento costante e uniforme)
- Soggettivo, opinio juris ac\sive necessitatis (convinzione dell’obbligatorietà di quel comportamento) ==> USUS+OPINIO= CONSUETUDINE IN SENSO GIURIDICO La consuetudine è misteriosa ma sorregge ogni altro fenomeno giuridico. Consuetudine generale= vale per tutti gli stati anche se non hanno partecipato alla sua creazione La CIG definisce la consuetudine come una prova di prassi generale (usus) accettata come diritto (opinio). Dalla teoria dualistica segue che per avere una norma internazionale occorre dimostrare:
a. la presunta norma viene seguita nella gran parte dei casi dalla gran parte degli stati (EFFETTIVITA’) b. i suoi destinatari la rispettano proprio perché la considerano giuridicamente obbligatoria e non per altri motivi (ASSICURA CHE SI TRATTI DI NORME GIURIDICHE E NON DI ALTRO TIPO) Per tali motivi la teoria dualistica è preferita a quella monistica. USUS Occorre precisare quali atti possono essere presi in considerazione ai fini della rilevazione di una norma consuetudinaria. La CIG afferma che il materiale vada ricercato soprattutto nella prassi effettiva e nell’opinio juris degli stati. Atti che formano la prassi:
- dichiarazione degli stati
- sentenze giudiziarie e atti legislativi
- trattati internazionali uniformi
La dottrina aggiunge che anche le dichiarazioni degli stati facciano parte della prassi purché le manifestazioni verbali: a. Non siano palesemente propagandistiche b. Siano sufficientemente diffuse Le dichiarazioni statali vanno distinte dalle risoluzioni poi eventualmente adottate. Esiste anche una prassi giudiziaria e legislativa nazionale presa spesso in considerazione da giudici nazionali e internazionali chiamati ad applicare il diritto internazionale consuetudinario. Anche l’inazione e il silenzio degli stati possono contribuire alla formazione di norme consuetudinarie. E’ un’opinione diffusa anche quella che dice che siano da riguardare come “prassi” anche i trattati internazionali perché un ampio numero di trattati uniformi possono essere intesi come confermativi di una consuetudine. E’ rilevante la prassi delle organizzazioni internazionale ma non quella degli individui e degli attori non statali. DIUTURNITAS La prassi deve essere costante del tempo ma non è chiaro quanto tempo sia necessario perché possa concludersi che una consuetudine si sia formata. La prassi non aiuta ad individuare criteri oggettivi. Si respinge la tesi della “consuetudine istantanea” o consuetudine lunghissima —> Sentenza sul mare del nord 1969 Elemento oggettivo della consuetudine. UNIFORMITA’ E DIFFUSIONE La prassi deve essere uniforme (comportamento identico degli stati). Non è chiaro quanti stati siano necessari affinché la norma consuetudinaria si formi: percezione collettiva non riconducibile ad una somma aritmetica. Oggi si ritiene sia necessaria la prassi della generalità degli stati, non necessariamente di tutti. Spesso accade che alcune norme possono essere seguite solo da determinati Stati ( stati specialmente toccati) , in tali casi è inevitabile che manchi una prassi generalizzata quindi diviene importante l’opinio degli altri stati. Sembra che gli stati specialmente toccati non possono dar vita da soli ad una norma consuetudinaria ma possono bloccare la formazione di una norma contraria anche se appoggiata dalla generalità degli stati. OPINIO JURIS AC NECESSITATIS Oltre alla prassi occorre anche la convinzione che tale prassi sia giuridicamente obbligatoria o quantomeno sentita come necessaria. Elemento soggettivo della Consuetudine. L’opinio quindi risulta essenziale per la consuetudine. L’opinio degli stati deve risultare da dati o atti o documenti oggettivi come dichiarazioni, leggi..
Consuetudini particolari Sono state ammesse eccezionalmente norme consuetudinarie “particolari” cioè che vincolano una ristretta cerchia di stati. Tipo geografico: vincolano due stati o un’intera regione; appartenenti alla stessa area geografica; ammesse in astratto poiché non sono state riconosciute dalla CIG. Modificatrici di un trattato istitutivo di un’organizzazione internazionale: vincolano solo gli stati membri di un’organizzazione; sono state ammesse dalla CIG, l’ammissibilità della consuetudini particolari è stata esclusa dalla CIG in una sentenza (Francia c. Commissione) poiché laddove esiste un organo competente a controllare la legittimità degli atti dell’organizzazione una prassi contraria al trattato istitutivo deve essere dichiarata illegittima e non può dar luogo ad una norma consuetudinaria particolare. L’onere della prova per queste consuetudini spetta allo stato che le invoca; queste prevalgono sulle consuetudini generali. Pongono il problema della loro distinzione da una semplice prassi applicativa del trattato (fini interpretativi) e da un accordo modificativo successivo tacito. Ci si è chiesti se abbiano caratteristiche tali per distinguerle dai trattati ma è preferibile ritenere che siano assimilabili alle consuetudini generali (usus, opinio juris generalizzati anche se non unanimi..) Una norma consuetudinaria contestata da molti stati non può formarsi; capita che siano a favore di una norma diversa allora potrebbero formarsi due consuetudini particolari. Resta comunque il fatto che il diritto internazionale è essenzialmente generale. Codificazione e sviluppo progressivo della consuetudine internazionale Cenni Storici: gli stati hanno iniziato a codificare partendo dal diritto di guerra e di neutralità dalla seconda metà del XIX sec. Tentativi successivi furono compiuti dalla Società delle Nazioni (scarso successo), poi nel 1945 nell’ambito delle Nazioni Unite. E’ possibile codificare la consuetudine cioè trasfonderlo in norme scritte contenute in trattati internazionali —> Maggiore certezza giuridica ART. 13 della Carta: L’Assemblea generale ha il potere di codificare e sviluppare progressivamente il diritto internazionale consuetudinario; gli accordi di codificazione possono proporsi anche lo scopo dello “sviluppo progressivo” del diritto internazionale consuetudinario (norme che pur non essendo ancora diritto consuetudinario si auspica che lo diventino—> solo se e quando corrisponderanno all’usus e all’opinio juris della generalità degli stati) Risoluzione n° 174: Assemblea istituisce un suo organo sussidiario la Commissione del diritto (International Law Commission) internazionale—> siedono a titolo individuale, non rappresentano i rispettivi stati. Alcune codificazioni sono state adottate altri sono rimasti solo progetti a causa della riluttanza degli stati a tradurli in convezioni vincolanti. Problema: se gli accordi di codificazione vincolino automaticamente anche gli stati che non hanno aderito—> risposta negativa in quanto come qualsiasi altro accordo internazionale vincola solo gli stati contraenti (Sentenza sul mare del nord). Può vincolare stati terzi solo laddove risulti che effettivamente codifichi il diritto consuetudinario (corrisponde all’usum e all’opinio juris della generalità degli Stati). Rapporti tra diritto codificato e accordi di codificazione: CIG afferma che la norma consuetudinaria si può applicare behind the treaty. Problema: Stabilire se la consuetudine sopraggiunta sia applicabile nei rapporti tra stati vincolati da un accordo che corrispondeva al diritto consuetudinario allora vigente. Di norma i trattati anche se anteriori prevalgono sulle consuetudini ma qui nello specifico c’è il problema dell’invecchiamento dell’accordo che non riflette più il diritto consuetudinario quindi la risposta più logica sarebbe quella di far valere la consuetudine sull’accordo.
Principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili Categoria chiave per la costruzione e la comprensione dell’intero diritto internazionale. Problema: il diritto naturale deve far parte del diritto internazionale positivo cioè esistono principi così elementari, naturali e universali da doversi presumere applicabili a prescindere dalla volontà degli stati e dai procedimenti formali. Conforti: Norme consuetudinarie sui generis Focarelli: fonte del DI ma distinte dalle consuetudini La funzione del diritto naturale è quella di colmare le lacune del diritto internazionale positivo—> problema della completezza del diritto internazionale. Principio generale di diritto: varietà di significati. ART. 38, PAR 3, STATUTO DELLA CIG —> fonti residuali Può aiutare ad individuare il significato giuridico dell’espressione “principio generale di diritto”. Lavori Preparatori: Comitato consultivo di giuristi (10 membri) incaricato nel 1920 di redigere lo Statuto della CIG. Discussioni sulle norme che la CIG avrebbe dovuto applicare si complicarono. Descamps propone di inserire le norme di diritto internazionale riconosciute dalla coscienza giuridica delle nazioni civili per evitare che la Corte, in mancanza di norme consuetudinarie o pattizie applicabili, dovesse astenersi dal rendere giustizia. Root (statunitense) non era d’accordo poiché secondo lui avrebbero consentito alla corte di applicare non solo norme del diritto positivo ma anche regole solo soggettivamente percepite e ciò avrebbe portato il diritto ad essere incerto. —> COMPROMESSO: applicazione dei principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili —> Più significati ma quello preferito fu quello del membro inglese del Comitato: principi accettati dalle nazioni in foro domestico come alcuni principi di procedura, di buona fede… Membro italiano (Busatti): in caso di assenza di regole positive si stabilisce comunque una situazione giuridica e la corte può far ricorso al principio generale—> ciò che non è vietato è permesso. L’art. 38 è stato ripreso anche per la redazione dello Statuto della CIG. Critica: il riferimento alle “nazioni civili” è considerato offensivo; non a caso il termine “civile” non compare in altri trattati in epoca recente. Natura Giuridica Vengono definiti come principi comuni agli ordinamenti interni della gran parte degli stati. —> principi di giustizia e logica elementari —> derivano dal diritto romano Problema: Costituiscono una fonte internazionale autonoma? In caso affermativo quale rango occupano? L’Art. 38 stabilisce la loro autonomia ma è stata messa in discussione dalla dottrina. Si sostiene che si tratti di norme internazionali consuetudinarie sui generis. Altra teoria secondo la quale i principi generali di diritto siano riconducibili ai principi generali di diritto internazionale (ricavati per astrazione dalle stesse norme internazionali e non dagli ordinamenti interni) Un’altra dottrina li assimila al diritto naturale (ruolo più consono) —> Problema: finiscono con il confondersi con il diritto naturale La difficoltà accresce quando questi principi vengono considerati come fonti internazionali costituzionali di RANGO SUPREMO (superiori alla consuetudine e ai trattati) Principi fonti autonome del diritto internazionale:
- Principi generali che si ritrovano nella gran parte degli ordinamenti statali
- NO quelli considerati non civili
- Se sono trapiantabili nel diritto internazionale
- NON contrastino con norme consuetudinarie TRATTATI INTERNAZIONALI La stipulazione dei trattati consente agli stati di regolare i loro specifici interessi nel modo voluto. Sempre più in rilievo sono i trattati multilaterali diretti a regolare questioni di carattere globale.
- Firma. Qui la firma risulta vincolante e determina l’entrata in vigore del trattato Questo procedimento viene utilizzato sempre più frequentemente in quanto è più rapido ed efficiente. Differenze tra i due procedimenti: Un trattato stipulato in forma semplificata è vincolante già dalla firma mentre un trattato in forma solenne non vincola lo stato con la firma ma soltanto con la ratifica. Artt. 12 e 13 Convenzione di Vienna: la firma ha la funzione di vincolare le parti al trattato quando sia convenuto in modo sicuro fra le parti. Problema: Chiedersi se la costituzione ammette la conclusione di trattati in forma semplificata. La costituzione italiana non li menziona e si limita a dire che la ratifica spetta al Capo dello Stato quindi per l’ordinamento italiano i trattati possono essere conclusi in forma semplificata purché non riguardino le categorie elencate nell’Art. 80 della Costituzione ( Le Camere autorizzano con legge la ratifica dei trattati internazionali che sono di natura politica, o prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, o importano variazioni del territorio od oneri alle finanze o modificazioni di leggi.) La dottrina prevalente esclude la stipulazione di trattati segreti. La registrazione dei trattati è diretta ad evitare appunto la stipulazione dei trattati segreti. In Italia il governo potrebbe segretare un trattato a meno che non ricada nelle categorie elencate nell’Art. 80 il che è piuttosto improbabile dato il carattere politico dei trattati segreti. ART. 46 DELLA CONVENZIONE DI VIENNA DEL 1969 Problema: se l’accordo concluso in forma semplificata in contrasto con la Costituzione sia valido sul piano internazionale. Si è anche posto in Italia. Una risposta si trova nell’art. 46 della Convenzione di Vienna del 1969. Par. 1: una violazione manifesta di una norma interna di importanza fondamentale (ES. Art. 80) comporta l’invalidità dell’accordo quindi è possibile invocare il diritto interno per quanto riguarda il mancato rispetto di un trattato. Par. 2: una violazione è manifesta se è obiettivamente evidente ad uno stato che si comporti in buona fede —> lo stato può invocare l’invalidità del trattato e la controparte può portare prove che testimoniano che in realtà il trattato non è in contrasto con una norma interna. L’invalidità può riguardare anche singole clausole di un trattato. Solo la parte contraente al trattato che ne è vittima può invocare l’invalidità e non le altre parti contraenti. Occorre distinguere gli aspetti internazionali da quelli interni: l’invalidità internazionale non può essere invocata in quanto è sanata dall’art. 45 della Convenzione che consente di considerare un accordo valido (nonostante i contrasti interni) per acquiescenza delle parti. ES. Lo stato italiano è certamente vincolato anche se questi trattati vanno contro l’art. 80 Diverso è il discorso sul piano interno poiché qui quei trattati vengono considerati incostituzionali. Competenza delle Regioni a stipulare accordi internazionali La politica estera degli stati non può essere considerata unitaria ed esclusiva dello stato. Gli enti pubblici interni possono intrattenere rapporti internazionali senza però includerli tra i soggetti internazionali. Le Regioni in Italia possono stipulare accordi internazionali nelle materie di loro competenza. Inizialmente questa competenza a stipulare accordi era escluda dalla Corte Costituzionale. 2001: modifica dell’art. 117 ha introdotto il potere di concludere accordi con Stati e intese nei casi e nelle forme disciplinati dalle leggi dello Stato. La regione stipula per conto dello stato ed è quest’ultimo a rispondere sul piano internazionale. Poco chiara è la natura di tutte le altre intese con enti stranieri—> la tesi più fondata li configura come semplici programmi concertati privi di carattere giuridico (NO GIURIDICAMENTE VINCOLANTI) Competenza a stipulare delle Organizzazioni Internazionali (NO) Questa è una delle più importanti manifestazioni della loro soggettività internazionale.
Si pone il problema della validità degli accordi conclusi in violazione delle norme interne sulla competenza a stipulare. Art. 46 Convenzione di Vienna: Invalidità dell’accordo stipulato in violazione di norme dell’organizzazione* sulla competenza a stipulare di importanza fondamentale. *norme statuarie, decisioni e risoluzioni, prassi consolidata dell’organizzazione RISERVE Dichiarazioni che servono ad eccettuare una o più clausole di un trattato o modificando una o più clausole.
. l'art. 2 della Convenzione di Vienna, alla lettera d: il termine “riserva” indica una “dichiarazione unilaterale, quale che sia la sua formulazione o denominazione fatta da uno Stato al momento della firma ovvero ratifica, mediante la quale lo Stato mira ad escludere o modificare l'effetto giuridico alcune disposizioni del trattato nella loro applicazione a tale Stato” Ha lo scopo quindi di consentire ad uno stato di ratificare o aderire proprio nei limiti in cui è disposto a farlo. Ci sono diverse riserve:
- Riserva eccettuativa
- Riserva modificativa
- Riserva Interpretativa: uno stato accetta le clausole solo con un determinato significato L’utilità delle riserve è di evitare che uno Stato si rifiuti di aderire al trattato nel suo insieme a causa di una singola clausola che non è disposto ad accettare. L’assunzione di obblighi diversi può portare alla frammentazione del regime giuridico del trattato e a minare allo scopo per il quale il trattato è stato redatto. Le riserve hanno senso soltanto nei trattati multilaterali mentre nei trattati bilaterali la proposta di riserva equivale ad una nuova negoziazione. La riserva comunque ha un effetto giuridico. Vanno distinte dalle “dichiarazioni politiche” alle quali non è attribuito un valore giuridico. Spesso gli stati fanno delle dichiarazioni interpretative il problema che si pone è quindi se esse siano assimilabili o meno alle riserve. Nella prassi sono state equiparate. La commissione del diritto internazionale ha approvato una “Guida alla prassi” con una serie di linee guida per quello che riguarda le riserve. Prassi anteriore alla Convenzione di Vienna del 1969 (Evoluzione Storica) Il problema delle riserve dunque è la frammentazione del regime del trattato. In passato infatti si preferiva difendere l’integrità e limitare al massimo l’apposizione di riserve pertanto dovevano essere concordate già al momento della negoziazione e non dopo la firma (sistema europeo): fondato sul principio dell’integrità. Diverso era il sistema panamericano che invece era più flessibile e permetteva agli stati di porre delle riserve durante la ratifica o durante l’adesione: era fondato sul principio dell’universalità. Parere della CIG del 1951 : adotta una soluzione simile a quella panamericana che diventerà poi universale ( Riserve alla convenzione sul genocidio). Di fronte all’opposizione di altri stati già contraenti l’Assemblea Generale chiese un parere alla CIG articolando in due quesiti: a. se gli stati potessero apporre la riserva al momento dell’adesione pur in mancanza di una norma che prevedesse ciò b. se gli altri stati già parti potevano opporvisi La corte decise che in presenza di casi speciali poteva essere prevista maggiore flessibilità. Diverse circostanze speciali: a. in mancanza di norme espresse relative alle riserve apposte durante l’adesione o la ratifica si potevano formulare riserve purché fossero inerenti all’oggetto e allo scopo del trattato b. gli altri stati potevano opporsi o accettare la riserva
- Competenza concorrente del parlamento e del governo sostenendo che l’art. 80 e l’art. 87 facciano riferimento implicitamente anche alle riserve quindi il governo deve chiedere assenso al parlamento per aggiungere una nuova ratifica. Lo stato si impegna sulla parte del trattato non coperta dalla riserva quindi si può ritenere che le riserve aggiunte avendo un carattere eccettuativo siano costituzionalmente legittime e internazionalmente valide. b. Riserve tolte dall’esecutivo Riserve volute dal parlamento ma non formulate dal governo al momento del deposito. —> trattato invalido sul piano internazionale INTERPRETAZIONE DEI TRATTATI Ricerca del significato più appropriato da attribuire ad uno o più termini contenuti nel trattato. La competenza spetta innanzitutto agli stati che ne sono parti attraverso organi del potere esecutivo, giudici (durante una controversia). La competenza può spettare anche ad organi internazionali la cui competenza è prevista dai termini del trattato (ES. trattati istitutivi delle organizzazioni internazionali). Tendenza ad interpretare in modo speciale le norme contenute nei trattati sui diritti umani al fine di favorire un significato più favorevole all’individuo. Anche i trattati istitutivi dell organizzazioni internazionali vengono interpretate in modo speciale —> si mina ad erodere la sovranità dello stato CONVENZIONE DI VIENNA DEL 1969 Passato: le regole di interpretazione erano logiche e di buon senso e non giuridiche Oggi: artt. 31,32,33 della Convenzione di Vienna stabiliscono le principali regole di interpretazione Tali regole corrispondono al diritto internazionale consuetudinario e\o a principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili ART 31: Un trattato deve essere interpretato in buona fede e alla luce del testo, del contesto, dell’oggetti e scopo del trattato nonché di eventuali accordi interpretativi. a. Testo: riferimento al testo nel suo significato ordinario anziché all’intenzione delle parti—> metodo oggettivo di interpretazione; quel che conta è ciò che risulta obiettivamente dal testo del trattato a prescindere da quale fosse l’intenzione delle parti (Interpretazione testuale) b. Contesto: include il testo, il preambolo e gli allegati; il preambolo può essere preso in considerazione al fine di interpretare le norme del trattato poiché chiarisce di solito perché il trattato è stato concluso; il contesto ricomprende ogni strumento posto in essere da una o più parti al momento della conclusione del trattato; quando si interpreta una norma giuridica alla luce del contesto possiamo parlare di “interpretazione sistematica”. c. Prassi applicativa: seguita dagli stati parti nell’applicazione del trattato ed equivalga ad un accordo; la prassi applicativa quindi esprime un accordo tra gli stati parti; è da distinguere dagli accordi successivi stipulati ad hoc; può operare sia nei limiti dell’interpretazione sia risolversi in una vera e propria modifica informale del trattato originario d. Oggetto e Scopo: questo criterio è indeterminato; interpretazione teleologica si accentua lo scopo del trattato, una sua specificazione è la teoria dei poteri impliciti, questa interpretazione si presta ad essere impiegata soprattutto per alcune categorie di trattati (diritti umani)portando a preferire lo scopo. e. Altre regole pertinenti: Integrazione sistemica—> utilizzano l’intero sistema delle norme internazionali per l’interpretazione ma non è il caso di riporre estrema fiducia in questo sistema; l’unica certezza è che per regole pertinenti si intendono quelle del diritto internazionale e non quelle interne. ART. 32: stabilisce criteri supplementari ai quali si può ricorrere in via sussidiaria: a. per confermare un’interpretazione già effettuata b. per individuare il significato del testo se questo risulti ancora ambiguo c. conduca ad un risultato irragionevole a. Lavori preparatori: uno dei criteri previsti, cosiddetta interpretazione storica, interpretazione del testo alla luce delle circostanze esistenti(avvenimenti che hanno condotto alla conclusione del
trattato) al momento della stipulazione, si ricorre ai lavori preparatori per ricercare il significato che i redattori del trattato intendevano attribuirgli. ART. 33: ipotesi della discordanza fra più versioni linguistiche egualmente autentiche di un trattato; le traduzioni in altre lingue non autentiche non sono rilevanti. Gli organi di uno stato devono applicare il trattato come risulta dalla lingua autentica o dalle lingue autentiche. Par. 4: laddove non si possono utilizzare gli articoli 31 e 32 per l’interpretazione deve essere preferito il significato che permette di conciliare meglio i vari testi tenuto conto dell’oggetto e dello scopo del trattato Nel caso in cui la discordanza derivi da un errore di traduzione bisogna procedere con la rettifica del trattato (art. 79 della Convenzione di Vienna del 1969). Altre regole di interpretazione:
- Principi contra proferentem (a favore del contenuto)
- Principi in dubio mitius o in dubio pro libertate (a favore della libertà del soggetto che deve adempire l’obbligo)
- Effetto utile (a favore del significato che assicura un effetto alla norma)
- Favor debitoris (a favore del contraente più debole; preferito nei Trattati di Pace)
- Analogia (applicare ad un caso per il quale non esiste una norma esplicita un’altra norma che regola esplicitamente un caso simile)
- Interpretazione evolutiva (è da preferire il significato del momento dell’interpretazione e non quello risalente all’epoca in cui la norma è stata redatta) INTERPRETAZIONE DEI TRATTATI ISTITUTIVI DELLE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI (NO) Ci si è chiesti se debbano essere interpretati con gli stessi criteri degli altri trattati poiché la dottrina sostiene che i trattati istitutivi sono vere e proprie Costituzioni quindi si dovrebbero applicare le regole che di solito si applicano a testi costituzionali. La Convenzione di Vienna non prevede norme peculiari per interpretarli. La regola interpretativa più importante sarebbe quella dei poteri impliciti (un’organizzazione, oltre ai poteri che gli conferisce lo Statuto, ha dei poteri non previsti MA necessari all’esercizio delle sue funzioni). Questa regola tende ad urtare con l’opposta regola di attribuzione secondo la quale gli organi delle organizzazioni possono esercitare soltanto i poteri che gli sono stati attribuiti dagli Stati membri nello Statuto. L’idea di fondo è chiaramente a favore delle organizzazioni internazionali. La dottrina si è espressa a favore di diverse regole. Il problema teorico di fondo è se le O.I sono associabili a stati federali e quindi se i loro statuti siano assimilabili alle costituzioni. La risposta è negativa perché le O.I non sono assimilabili agli Stati. La stessa CIG ha precisato che anche se le Nazioni Unite sono un soggetto internazionale ciò non vuol dire che siano uno Stato e tanto meno un Super-Stato. Le O.I non possono proteggere valori di pace e giustizia in quanto non sono effettive e non riescono a governare una comunità territoriale né tanto meno sono dotate di legittimazione politica. Nella prassi la CIG ha applicato il criterio dei poteri impliciti alla Carta delle Nazioni Unite in quanto la Corte ha ricavato dei poteri impliciti direttamente dai fini e non solo dai poteri specificamente previsti. Ma in conclusione il criterio dei poteri impliciti non è accettabile al di là di quanto è ammissibile secondo i criteri di interpretazione estensiva valevoli per qualsiasi tipo di trattato. E’ anche irrealistico perché tende ad allargare solo sulla carta i poteri delle organizzazioni internazionali rispetto a quelli degli Stati membri i quali potrebbero ridurre sul piano formale i poteri delle O.I. Interpretazione unilateralistica: Rompe l’unità dei trattati in tanti significati nazionali, viene interpretato in conformità con il diritto interno; di solito questo problema si pone quando viene interpretato dal giudice di uno stato a partire da una traduzione del trattato nella sua lingua in modo da raggiungere un risultato diverso.
