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I soggetti e gli attori nella comunità internazionale Solo dopo la guerra dei Trent’anni e la pace di Vestfalia (1648) nasce una struttura di carattere internazionale con enti statuali indipendenti da Papa e imperatore che affermano il proprio dominio esclusivo su un determinato territorio e sulla relativa popolazione (personalità giuridica). La comunità internazionale è una società anarchica, senza struttura politica, basata sulla contemporanea esistenza di varie entità sovrane e indipendenti. Lo stato è il soggetto primario dell’ordinamento internazionale, ente in grado di tenere insieme due esigenze: garantire la sicurezza e realizzare la solidarietà degli individui che sono ricompresi nella sua popolazione di cui assicura il governo all’interno di un territorio. Si definisce così la sovranità interna (governo e popolazione) e la sovranità esterna (da qualsiasi altro ente). Definiamo così le differenze fra ordinamento statale e ordinamento internazionale: Ordinamento statale Funzione legislativa: affidata a un governo proposto, eletto a suffragio universale. I cittadini deleghiamo ad altri la creazione delle leggi, è presente quindi una mediazione. Funzione giurisdizionale: affidata alla magistratura (interpretazione e applicazione delle leggi) che di regola gode di indipendenza rispetto agli altri poteri dello stato. Le sentenze (accertamento delle norme del diritto e applicazione concreta) sono vincolanti e possono essere attuare in modo coercitivo. Attuazione coattiva del diritto: capacità di poter dare attuazione ad una sentenza, anche contro la volontà di chi la riceve. Questa funzione è affidata agli organi di polizia. Ordinamento internazionale (comunità acefala: priva di autorità in grado di imporsi sui consociati) Funzione legislativa: è esercitata dagli stati che sono i soggetti del diritto internazionale. Funzione giurisdizionale: ogni stato può interpretare o ritenere corretta una determinata interpretazione. In caso di controversie gli stati possono rivolgersi, se si accordano, a un arbitro la cui decisione sarà vincolante ma che non può essere attuata in modo coercitivo (Spagna e Portogallo controversi con il Papa). Esistono una serie di organi preposti, come la corte internazionale di giustizia (organo delle Nazioni Unite con sede permanente all’Aja costituito da giudici permanenti). Attuazione coattiva del diritto: riposa sugli organi dello stato. Art. 51 della carta delle Nazioni Unite afferma che nessuno stato è privato del diritto naturale di autotutela, nel caso che abbia luogo un attacco armato contro un membro delle NU, fintantoché il consiglio di sicurezza non metta in moto misure per mantenere la pace e la sicurezza. Il consiglio di sicurezza delle NU svolge funzioni di polizia solo nei casi di atti di aggressione, violazione e minaccia della pace. L’autotutela nell’ordinamento nazionale è limitata in quanto sono previste le sanzioni. Sovranità interna Per consentire allo stato di ottenere la personalità giuridica internazionale è necessaria la presenza di una comunità che consiste di un territorio e di una popolazione governata da un’autorità politica organizzata (criterio dell’effettività). L’organizzazione di governo che esercita il proprio potere su una comunità territoriale diventa soggetto di diritto automaticamente. Quindi uno stato esiste quando vi è questa trilogia:
- organizzazione statuaria: in grado di esercitare le funzioni sovrane con caratteristiche di effettività ed al tempo stesso rappresentare la popolazione.
- Esistenza di un popolo: insieme di individui che convivono nell’ambito di spazi con caratteristiche di comunità dotata di una propria coscienza politica.
- Esistenza di un territorio: consistente in una parte della superficie terrestre venuta ad esistenza in modo naturale alla quale non può essere assimilata una piattaforma artificiale costruita in spazi marittimi non soggetta alla sovranità di alcuno stato. Non sono necessari confini ben definiti (Stato di Israele). A esse si aggiungono anche l’indipendenza (non si riconosce alcuna entità di governo sopra di essa), la capacità di intrattenere rapporti con gli altri stati e l’esclusione (capacità di poter escludere qualsiasi altro ente dalla capacità di governo, di territorio e di popolazione). Già nel concetto di sovranità troviamo il concetto di dominio interno: un tempo gli stati erano intoccabili in ciò che facevano all’interno dei loro confini, ma in seguito all’idea di cooperazione internazionale si sono adottate misure che hanno sempre più limitato la sfera riservato allo stato concedendo anche delle garanzie sulla tutela dei diritti fondamentali. A oggi qualunque individuo ha diritto di azione giudiziaria, si hanno trattati e organi internazionali che condannano gli individui per aver violato le norme (genocidi, Mali
- distruzione di edifici culturali, ex Jugoslavia) dove la responsabilità è personale. Sotto questo profilo si comprendono le ragioni per cui si è messo in dubbio il mantenimento della personalità giuridica allorché si è constata la sopravvenuta incapacità di governale un determinato territorio e di rappresentare la popolazione. Si tratta degli stati falliti (Somalia). Queste considerazioni valgono anche per alcuni stati neo-costituiti successivamente al fenomeno della decolonizzazione o per quelli ricomposti in seguiti a conflitti interni o internazionali. Sovranità esterna L’indipendenza di uno stato va valutata in termini di indipendenza giuridica cioè di indipendenza dell’ordinamento giuridico dello stato rispetto ad altri ordinamenti. L’ordinamento di uno stato non deve dipendere dall’ordinamento di un altro stato ma deve trovare in se stesso la fonte della sua legittimità. Fenomeno degli stati fantoccio stati che esistono sulla carta ma non sono veri stati perché manca il principio di indipendenza in quanto il governo dipende da un altro stato (repubblica di Cipro del nord sotto influenza turca). La convenzione di Montevideo (art. 3 e 6) definisce il riconoscimento di uno stato con il solo valore dichiarativo della sua personalità giuridica. Ma esso ha quanto meno l’effetto di potere essere invocato come prova presuntiva sia della sussistenza degli elementi costitutivi della personalità internazionale dello stato, sia della volontà da parte degli stati che lo hanno fatto di intrattenere rapporti giuridici. Uno stato non riconosciuto non può essere oggetto di atti di aggressione ed il suo territorio non può essere considerato terra nullius. Esso ha anche il diritto di vedersi riconosciute le immunità previste dal diritto internazionale e in particolare quelle previste per l’esercizio della giurisdizione penale a favore dei suoi vertici istituzionali. Il riconoscimento è una pratica che molto spesso è dettata da valutazioni politiche, frequentemente succede che gli stati preesistenti scelgono se riconoscere o non riconoscere il nuovo governo anche sulla base di una vicinanza e comunanza di visione delle cose. Es. Taiwan venne inizialmente riconosciuta dall’Italia, ma in seguito alla dichiarazione da parte della Cina di non farlo qualora qualcuno volesse intrattenere rapporti con lei non la riconobbe più. Il riconoscimento è un elemento essenziale per dire che uno stato esiste? No però si sono scontrate numerose teorie e riguardo:
Il caso di Arafat Arafat, presidente del comitato esecutivo dell’OLP), ha un mandato di cattura emesso dal tribunale di Venezia imputato di alcuni reati tra cui quelli di aver preso contatti con le Brigate Rosse approvando un programma di collaborazione e autorizzando la fornitura di ingenti quantitativi di armi e munizioni provenienti dal Libano e poi introdotte in Italia da esponenti delle BR. Il ricorso alla Suprema Corte riguarda la violazione dell’art. 3 c.p. in quanto il mandato sarebbe lesivo dell’inviolabilità personale, quale attributo della immunità dall’esercizio della giurisdizione italiana, che spetterebbe all’imputato trattandosi di presidente di un ente avente soggettività internazionale. la Corte negando tale immunità ha delineato i caratteri dell’OLP. L’OLP aveva una sede a Roma e intratteneva rapporto con l’Italia (riconoscimento). Ma la CC afferma la mancanza del requisito di sovranità territoriale, in quanto l’Olp non riveste le caratteristiche proprie di un’organizzazione statuale. La risposta da parte della Corte è negativa quindi non viene riconosciuta nemmeno l’immunità. Il caso di Djukanovic Djukanovic, presidente del Montenegro, viene indagato per i reati di associazione a delinquere finalizzata all’importazione ed al traffico di tabacchi. Il tribunale di Napoli richiedeva l’applicazione di misure cautelari della custodia in carcere ma il giudice rigettava tale richiesta con la motivazione che l’indagato godeva di immunità. Il tribunale di Napoli però escludeva l’immunità per il presidente in quanto il Montenegro non poteva essere considerato uno stato sovrano e indipendente (facente parte dello stato Unione con Serbia), solo lo stato unione possedeva la personalità giuridica. Il Montenegro poteva essere anche considerato uno stato in quanto vi era la triade, ma è essenziale anche che esso sappia intrattenere rapporti con gli altri stati. Dalla costituzione della federazione Serbia- Montenegro emerge che l’unico soggetto che può essere membro di una comunità internazionale è lo stato unione. Così la Corte esclude il riconoscimento dell’immunità. Pronuncia della Corte Internazionale di Giustizia, parere sulla conformità al diritto internazionale della dichiarazione unilaterale di indipendenza relativa al Kosovo (2010) Il parere della corte si è limitato a negare l’esistenza di una norma internazionale che vieti la proclamazione unilaterale di indipendenza e quindi la dichiarazione di indipendenza del Kosovo non è contraria al diritto internazionale. La Serbia aveva poteri sovrani sul Kosovo. Accanto agli stati esistono altri soggetti di diritto internazionale: Organizzazioni internazionali, Individui, Popolo, Santa Sede (da cui è sempre riconosciuta una soggettività internazionale anche nel periodo in cui non possedeva un territorio 1870-1919), Sovrano ordine militare di Malta (ente con finalità benefiche, erede di famiglie di cavalieri) non considerato un soggetto di diritto internazionale.
La personalità di enti diversi dallo stato Si è riscontrata una riduzione dell’assolutezza della sovranità degli stati ma al tempo stesso hanno sempre più assunto un ruolo rilevante alcuni enti o organizzazioni collettive dotati di effettività e indipendenza. In funzione della diversità di tali enti rispetto agli stati si è rimodellata la disciplina del diritto. Gli insorti (movimenti di liberazione nazionale) sono entità organizzate rappresentative delle istanze di autodeterminazione delle popolazioni (soggette a occupazione straniera) dei cui interessi si propongono come enti pur non essendo riconducibili a proprie organizzazioni statuali. Per poter esercitare questa funzione rappresentativa e aver la protezione del diritto internazionale, tali denti devono esercitare un controllo effettivo sulla popolazione. Si deve anche garantire la presenza di un comando responsabile. Se agli insorti gli viene riconosciuta la soggettività internazionale a loro si applicheranno le norme internazionali (esempio in caso di conflitto armato). Essi possono essere considerati come soggetti di diritto qualora si possa verificare l’esistenza di un esercizio di potere di governo. Qualora avessero successo, gli insorti potrebbero ottenere il distacco di una parte del territorio e saranno destinatari di obblighi e diritti. Qualora fallisca, non ci si porrà più il problema. Esempio: Isis – a questa organizzazione manca la capacità di infrangere rapporti internazionali. Le organizzazioni internazionali Le organizzazioni internazionali sono un fenomeno recente che nasce alla fine del IXX secolo come formazione permanente delle vecchie conferenze internazionali (Vestfalia, Versailles, Vienna). Esse sono espressione del multilateralismo, inteso come provare ad affrontare i temi e i problemi delle relazioni internazionali su una base più universale. Es. carta delle Nazioni Unite. Grazie al multilateralismo si riesce a creare enti con carattere di permanenza (sede e visibilità), a essi si ricollega la soggettività internazionale intesa come la capacità di porsi come nuovo soggetto accanto a quelli già esistenti. In alcuni casi queste organizzazioni vengono dotate di poteri di gestione di interessi collettivi della società internazionale nonché la possibilità di stringere accordi con gli stati. Caso del conte Bernadotte, inviato della NU, ucciso a seguito di un attentato a Gerusalemme. Il parere reso su richiesta dell’Assemblea Generale riguarda la capacità e la titolarità dell’organizzazione di presentare un reclamo allo stato ospitante ritenuto responsabile di non avere adottato misure di prevenzione e di protezione degli stranieri. Dal momento che l’organizzazione ha propria soggettività ha diritto di chiedere delle riparazioni a coloro che sono colpevoli dei crimini commessi. Le organizzazioni universali Operano su base universale sono aperte a tutti gli stati che intendono parteciparvi (ONU). Hanno anche specifiche competenze (fondo monetario). Sono basate su un trattato aperto a tutti gli stati. Le organizzazioni su basi regionali Numerose organizzazioni limitate a regioni particolari. Il consiglio d’Europa è una organizzazione regionale, diversa da quella dell’Unione Europa, che si occupa del tema della tutela dei diritti fondamentali della persona. È il consiglio che ha dato il via alla convenzione sui diritti dell’uomo, dandone anche la sua garanzia. Qualunque individuo può fare ricorso alla Corte europea. Uno stato può decidere di assoggettarsi a un giudice internazionale indipendente. Esse sono aperte a paesi che fanno parte di una determinata area. Il popolo
Esempio. Tribunale per i crimini commessi nella ex Jugoslavia creato dal consiglio di sicurezza delle NU per giudicare casi speciali. Le fonti del diritto internazionale A livello internazionale si distinguono:
- Le fonti in senso formale: fatti, atti e procedimenti di produzione giuridica a cui sono ricollegati la creazione, la modifica e l’estinzione delle norme giuridiche.
- Le fonti in senso materiale: fattori che hanno portato alla creazione delle norme e perché (negli anni 70’ vennero elaborate le prime norme per l’ambiente, questo a causa dei fenomeni di inquinamento). Art. 38 CDNU “la Corte la cui funzione è di decidere in base al diritto internazionale le controversie che le sono sottoposte, applica: convenzioni internazionali, consuetudini internazionali, i principi generali”. Esso è stato considerato incompleto e fuorviante (in quanto al suo interno cita la giurisprudenza e la dottrina dando l’idea che essa facciano parte delle fonti). Art. 9 Convenzione sul diritto dei trattati “l’adozione del testo di un trattato in una conferenza si compie con la maggioranza dei due terzi degli stati presenti e votanti, a meno che gli stati non decidano di applicare una norma diversa”. Il complesso di principi e di norme ha lo scopo di regolare giuridicamente i rapporti che si instaurano fra i vari stati quali enti indipendenti. Diritto internazionale particolare Norme internazionali che vengono poste in essere attraverso uno specifico atto di volontà di due o più stati inteso alla loro creazione, non possono che obbligare coloro ai quali tale volontà sia riconducibile. Si tratta del fenomeno pattizio, dominato dal principio della relatività degli effetti dei trattati internazionali che dà luogo al c.d. diritto internazionale particolare. Es. Perù e Colombia, India e Pakistan. Diritto internazionale generale Le norme appartenenti a questo diritto non sono il prodotto di atti di volontà di soggetti intesi a porle in essere, ma si formano nell’ambiente sociale di convivenza degli stati quale conseguenza dell’operare di fatti diversi. Questa viene ad esistenza se e in quanto esprime una regola di condotta spontaneamente seguita dalla comunità internazionale nel suo insieme. Le norme generali trovano perciò il loro fondamento ultimo in un fatto sociale, ossia nel riconoscimento spontaneo come diritto da parte dei soggetti delle regole di condotta che esse enunciano. Connotato essenziale di questo diritto è quello di essere non scritto. Manca un procedimento di creazione e di formazione delle sue norme, che sia contemplato e regolato dal diritto. Si può dire che il momento di creazione coincide con quello di attuazione. Le forme nella quale si manifesta il diritto internazionale generale sono: le consuetudini e i principi generali.
Le consuetudini Fenomeno che nel diritto italiano ha valenza residuale al contrario di altri ordinamenti in cui è importantissima come in Inghilterra. Le consuetudini si caratterizzano di due elementi: quello di carattere oggettivo o materiale (ripetizione costante e conforme di un determinato comportamento considerato doveroso) e quello soggettivo o psicologico (consiste nell’opinione o nella convinzione che il comportamento stesso corrisposta a quanto previsto dalla norma). Il decorso del tempo non è determinato in astratto e non è considerato necessario alla creazione di una consuetudine. Caso: della piattaforma del Mare del Nord (Danimarca, Paesi Bassi, Repubblica federale tedesca), la Corte si è dovuta accertare sul principio di equidistanza – dai punti più vicini delle linee di base del mare territoriale o delle coste degli stati fra i quali il problema della delimitazione si pone. Vi sono diverse norme consuetudinarie relative agli spazi marini nate dalla prassi di alcuni stati come gli Usa che creano qualcosa che viene subito imitato e poi generalizzato es. zone economiche esclusive. Gli elementi della consuetudine non spiegano la nascita di essa in quanto sono solo metodi utili alla loro rilevazione. Variando le circostanze che accompagnano la formazione di una norma, variano anche i modi di atteggiarsi di ciascuno di essi.
- Materiale, prassi: tutti i comportamenti che gli stati mettono in atto a livello internazionale e interno, nell’esercizio delle proprie funzioni, di qualsiasi organo o livello. La commissione di diritto internazionale è l’organo responsabile della codificazione del diritto internazionale non scritto. La prassi deve essere costante e diffusa. Caso del Nicaragua: la Corte con la sentenza 1984 ha deciso le questioni riguardanti l’appoggio degli Stati Uniti alle forze di opposizione al regime sandinista, al fine di verificare se le modalità con la quale tale sostegno avveniva violassero le norme del diritto internazionale in merito al divieto di uso della forza nei rapporti tra stati. La Corte esamina la natura delle norme che vietano la minaccia e l’uso della forza e l’intervento negli affari interni, con particolare riguardo alle norme contenute nelle convenzioni internazionali ovvero le norme consuetudinarie.
- Psicologico (opinion iuris necessitate): tale condizione emerge spesso nelle dichiarazioni fatte dagli stati per accompagnare i propri comportamenti giustificandoli. Ius cogens (norme di diritto imperativo) – norme di natura consuetudinaria che non possono essere derogate perché sono espressione di valori fondamentali della comunità internazionale. Non derogabili. Menzionate per la prima volta nella convenzione di Vienna 1969. Divieto dell’uso della forza, genocidio, ridurre il popolo in schiavitù, divieto di inquinamento massiccio del mare e dell’atmosfera. Art. 53 “è nullo qualsiasi trattato che, al momento della sua conclusione, sia in contrasto con una norma di diritto imperativo”. Art. 64 sopravvenienza di una nuova norma imperativa di diritto internazionale generale “qualora sopravvenga una nuova norma imperativa di diritto internazionale generale, qualsiasi trattato esistente che contrasti tale norma diventa nullo”. Consuetudini regionali e locali norme di questo tipo possono crearsi fra stati geograficamente confinati o fra stati legati fra di loro da vincoli pattizi.
Principi generali del diritto internazionale Questi principi fanno parte del diritto internazionale generale. Questa denominazione comprende due fenomeni distinti che assumono diverso rilievo sul piano dell’ordinamento internazionale:
- Principi generali di diritto che indicano i caratteri fondamentali e le regole generali che si ricavano in via induttiva dalle regole espresse del sistema.
- Principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili ai quali fa riferimento l’art. 38. I principi generali dell’ordinamento In riferimento a questi si possono introdurre due ulteriori distinzioni: quelli che attengono ai soggetti ed alle fonti e quelli che hanno carattere materiale in quanto riguardano direttamente la regolamentazione delle relazioni internazionali. Tra i primi va sottolineato il ruolo del principio che si vuole esprimere con la formula “pacta sunt servanda”, ossia il principio che attribuisce all’accordo dei soggetti l’idoneità a porre in essere norme giuridiche internazionali. Per quanto riguarda i secondi è opportuno richiamare l’enunciazione che è stata fatta dall’assemblea generale delle NU nel 70’ con la dichiarazione relativa ai principi di diritto internazionale concernenti le relazioni amichevoli e la cooperazione fra gli stati. In tale dichiarazione vengono proclamati sette principi: l’eguaglianza sovrana, l’autodeterminazione, divieto di minaccia o dell’uso della forza… I principi generali riconosciuti dalle nazioni civili Questi principi possono essere utilizzati dalle nazioni per colmare una lacuna in quanto aventi funzione integrativa. A oggi la loro funzione è residuale. Altre fonti di norme internazionali Direttamente prevista da regole del diritto generale è l’efficacia obbligatoria della promessa unilaterale, che costituisce una dichiarazione di uno stato (o di più stati) di adottare un certo comportamento nei confronti di altri soggetti. La conseguenza della promessa è l’obbligatorietà del comportamento che ne è oggetto indipendentemente da qualsiasi reciprocità. È fonte di norme giuridiche vincolanti per lo stato che le fa. Le fonti previste da trattati
- Ancora più indirettamente possono essere ricondotte al diritto internazionale generale le fonti costituite da certi atti emanati da determinate organizzazioni internazionali in base ai propri statuti. Si tratta quindi di atti previsti come obbligatori alle norme di tali statuti, che trovano perciò il loro fondamento in tali norme, aventi carattere pattizio. Per tali ragioni si parla di “fonti di terzo grado”. Si parla di fonti di “primo grado” riferendosi alle norme generali e di “secondo grado” riferendosi alle norme pattizie. Si considerano i regolamenti, le direttive e le decisioni del consiglio e della commissione nell’ambito della comunità europea.
- Infine, citiamo le sentenze dei giudizi internazionali, quelle fondate sull’equità. Le obbligazioni erga-omnes: le norme del diritto internazionale (generale e pattizio) sono fondate sulla reciprocità nel senso che, tutelando interessi propri dei singoli stati, esse instaurano rapporti giuridici articolati su diritti ed obblighi spettanti a ciascuno stato nei confronti degli altri.
Negli ultimi decenni è però venuta via via emergendo la diversa nozione di obblighi che si instaurano, non nei confronti di un solo stato, ma nei confronti della comunità internazionale nel suo insieme. Barcelona Traction – “una distinzione deve essere fatta fra le obbligazioni degli stati nei confronti della comunità internazionale nel suo insieme e quelle che nascono nei confronti di un altro stato nel quadro della protezione diplomatica. Le prime riguardano tutti gli stati che possono essere considerati come aventi un interesse giuridico, le obbligazioni di cui si tratta sono obbligazioni erga omnes. Tali obbligazioni derivano nel diritto internazionale contemporaneo dalla messa al bando degli atti di aggressione e del genocidio, ma anche dai principi e dalle regole concernenti i diritti fondamentali della persona umana”. Lo schema forma delle norme internazionali che stabiliscono obbligazioni erg omnes sottolinea il carattere indivisibile degli obblighi e dei beni giuridici. Tutte le norme ius cogens sono generatrici di obblighi erga omnes. L’accordo nel sistema delle fonti e il diritto dei trattati L’accordo o trattato può definirsi come l’incontro delle volontà di due o più stati o latri soggetti dell’ordinamento internazionale che acconsentono ad assumere obblighi e diritti reciproci regolati dal diritto internazionale in relazione a una determinata materia e a rispettarli in buona fede. Il fondamento della giuridicità dell’accordo come fonte di norme particolari dette pattizie o convenzionali, che vincolano solo i contraenti, è costituito secondo molti autori dalla regola generale pacta sunt survanda (art. 26). Nell’ordinamento internazionale manca, a causa della sua struttura anarchica e decentralizzata, una procedura di applicazione generale che ne garantisca l’adempimento e che sanzioni le violazioni. Con trattato si indica la disciplina convenuta tra le parti. Gli stati sono liberi quanto alla materia oggetto del trattato e alla natura delle norme in esso contenute. L’unico vincolo posto dal diritto internazionale è il rispetto delle norme di jus cogens. I trattati sono fonte di obbligazioni tra gli stati contraenti, che soli possono pretendere l’adempimento reciproco. In questo le norme pattizie differiscono dalle norme consuetudinarie che vincolano la generalità degli stati. Si esclude la possibilità di creare obblighi o diritti a carico o a favore di stati terzi senza il loro consenso (art. 34). Se si vuole che l’obbligo sia attribuito allo stato terzo, questo deve essere consenziente e deve farlo per iscritto (art. 35). Secondo l’art. 36 un trattato può prevedere diritti a favore di uno stato terzo ma questo deve essere d’accordo. Es. i paesi europei, in passato, si accordarono a beneficio dell’impero ottomano (stato terzo) – in funzione antirussa. Quello stato ha diritto a pretendere che gli stati assumano l’obbligo di difenderlo. rete anticaduta secondo cui lo stato può decidere se ricevere o non il beneficio. I trattati sono sottoposti a una serie di norme internazionali, la maggior parte di esse sono state codificate nella convenzione sul diritto dei trattati, adottata nel 69’ dalla conferenza delle NU a Vienna. Ulteriore parte della convenzione di Vienna: convenzione sulla successione degli stati in materia di trattati (1978). Gli accordi possono essere aperti o chiusi, bilaterali o multilaterali. Gli accordi si distinguono dagli atti unilaterali in quanto questi ultimi sono promesse che producono effetti obbligatori. La procedura di formazione del trattato
L’entrata in vigore del trattato: le disposizioni si applicano immediatamente sin dalla firma del trattato. Nel periodo tra la firma e l’entrata in vigore gli stati sono tenuti a comportarsi in buona fede. I trattai in vigore devono essere trasmessi al segretario generale delle NU per la registrazione. La forma semplificata Essa viene adottata solitamente per gli accordi bilaterali, per quelli conclusi tra gruppi ristretti di stati e che riguardano questioni di carattere tecnico o amministrativo, o per i trattati segreti. Per questi trattati la firma o lo scambio dei documenti coincide con la manifestazione del consenso. L’entrata in vigore coincide con la firma o lo scambio (art. 12). Struttura del trattato: preambolo (parte importante ai fini dell’interpretazione delle premesse e delle motivazioni), parte sostanziale, disciplina a seconda dell’accordo, norme finali (dettagli tra cui l’entrata in vigore). La competenza a stipulare nell’ordinamento italiano i trattati in forma solenne viene attribuita:
- Al presidente della repubblica (art. 87 cost.) con la funzione di ratifica dei trattati internazionali previa autorizzazione delle camere”.
- Ai ministri (art. 89) proponenti che hanno il compito di controfirmare gli atti del presidente assumendosene la responsabilità.
- Alle camere (art. 80) che autorizzano con legge la ratifica dei trattati. Questo permette degli equilibri costituzionali per evitare prevaricazione di un organo su un altro. Tipi di accordi:
- Trattati internazionali di natura politica,
- Trattati che prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari,
- Accordi che importano variazioni del territorio,
- Accordi che comportano oneri alle finanze,
- Accordi che comportano la modifica di leggi interne. Esempi in forma solenne: Trattati di estradizione tra Italia e Brasile (1989) che contiene la clausola di denuncia: atto formale con cui esprimere il recesso da un trattato. Legge di autorizzazione alla ratifica (23 aprile 1991): il presidente è autorizzato a ratificare il trattato sovra citato. Art. 3 il presente articolo entra in vigore il giorno successivo. Legge interna legge internazionale. Convenzione europea di estradizione (1957), multilaterale art. 29. Esempi in forma semplificata: Accordo di Ramsar sulle zone umide (1971) art. 10. Accordo di coproduzione cinematografica italo-belga (1970). L’adesione dell’Italia alle NU. La concessione fatta dall’Italia agli Stati Uniti negli anni 70’ per costruire basi militari. Accordo di Osmo tra Italia-Jugoslavia che stabilì la permanenza dell’Istria alla Jugoslavia e Trieste all’Italia.
Le conseguenze del mancato rispetto delle norme interne sulla competenza a stipulare nell’ordinamento internazionale e nell’ordinamento italiano Qualora vengano violate le norme costituzionali sulla competenza a stipulare, perché l’atto di ratifica provenga da un organo incompetente o non siano state rispettate le procedure interne, la convenzione di Vienna prevede all’art. 46 che uno stato possa far valere tale violazione come vizio del proprio consenso e dunque un motivo di invalidità del trattato. Si deve trattare di una violazione manifesta, cioè evidente per qualsiasi stato che si comporti secondo la prassi abituale e in buona fede e deve riguardare una norma di diritto interno di importanza fondamentale. Si tratta di una visione internazionalistica che non fa dipendere la validità del consenso sul piano internazionale da norme o prassi interne che potrebbero non essere note agli altri stati ed è coerente con il principio secondo il quale uno stato non può invocare il proprio diritto interno per giustificare l’inadempimento di un obbligo internazionale (art. 27). L’interpretazione dei trattati La commissione del diritto internazionale ha individuato alcuni principi generali nei quali ha riconosciuto vere e proprie regole generali vincolanti sull’interpretazione dei trattati che sono state codificate dagli articoli 31-33 della convenzione. Quali sono i criteri per intrepretare una norma? Soggettivo – cerca di ricostruire la volontà delle parti sulla base dei lavori preparatori (trattato assimilato a un contratto). Oggettivo – si limita a interpretare ciò che è stato scritto (trattato assimilato a una legge). Unilaterlastico – fa prevalere l’interpretazione più favorevole e meno gravosa per la parte onerata dall’obbligo. In Italia il metodo di interpretazione è disciplinato dall’art. 12 delle preleggi – soggettivo. Art. 31 “un trattato deve essere interpretato in buona fede in base al senso comune da attribuire ai termini del trattato nel loro contesto e alla luce del suo oggetto e del suo scopo”. Parte 3 “verrà tenuto conto oltre che del contesto: di ogni accordo ulteriore intervenuti tra le parti circa l’interpretazione del trattato o l’attuazione delle disposizioni in esso contenute, di ogni ulteriore pratica seguita nell’applicazione del trattato con la quale venga accertato l’accordo delle parti relativamente all’interpretazione e di ogni norma pertinente di diritto internazionale” strumenti primari di interpretazione. Parte 4 “si ritiene che un termine o un espressione abbiano un significato particolare se verrà accertato che tale era l’intenzione degli stati”. Un metodo che si utilizza per l’interpretazione è la nomina di un organo giurisdizionale (corte di giustizia dell’UE a cui tutti i giudici si possono riferire quando c’è un contrasto tra norme interna e norma internazionale). La regola generale di interpretazione è quella basta sul metodo oggettivo o “established law”. Il primo elemento del procedimento interpretativo è costituito dalla ricerca del significato letterale del testo. Il significato naturale dei termini deve essere determinato nel quadro del contesto generale del trattato compresi preambolo (scopo del trattato) e gli allegati (hanno contenuto più vario secondo la materia oggetto).
La convenzioni di Vienna permette a uno stato di formulare una riserva per iscritto al momento della firma o della manifestazione del consenso, salvo che il trattato in questione la vieti o preveda solo certe riserve. Oppure se, nel silenzio del trattato, la riserva sia incompatibile con il suo oggetto e il suo scopo (art. 19). L’art. 20 richiede che la riserva venga accettata dalle altre parti (in forma tacita o espressa), salvo che sia autorizzata esplicitamente nel trattato. L’accettazione deve provenire da tutte le altre parti quando risulti dal numero limitato di stati che hanno partecipato al negoziato e dall’oggetto e dello scopo del trattato che l’applicazione del trattato nella sua interezza costituisce una condizione essenziale del loro consenso. In assenza di disposizioni espresse nel trattato, l’accettazione può provenire da alcuni stati soltanto e comporta che la parte che ha depositato la riserva divenga parte del trattato nei rapporti con essi. Gli altri stati possono anche sollevare obiezioni alla riserva, ma il trattato entra in vigore comunque con lo stato autore della riserva salvo che l’obiezione esprima anche una volontà contraria all’entrata in vigore del trattato nei rapporti con questo stato. Quanto ai rapporti tra lo stato autore della riserva e lo stato che solleva obiezioni, se questo ha comunque accettato che il trattato entri in vigore tra loro la disposizione alla quale è apposta la riserva non si applica nei rapporti reciproci. Fonti della riserva : contenute nel diritto consuetudinario (art. 19-23) e nella guida alla prassi della commissione del diritto internazionale con il compito di ridurre gli effetti delle riserve (2011). Principi : integrità del trattato e di un testo accettato dalle parti contraenti e flessibilità. Riserve interpretative: le riserve possono avere contenuto sostanziale o riguardare l’interpretazione di una disposizione, nel senso che lo stato si ritiene a essa vincolato, ma con il significato indicato nella riserva. Gli stati tendono a presentare dichiarazioni interpretative soprattutto quando il trattato esclude qualsiasi riserva o una riserva del tipo proposto. Riserve eccettuative: quando lo stato che la appone esclude l’effetto giuridico di alcune disposizioni del trattato non accettandone quindi l’obbligo giuridico. Es. articolo IX convenzione per la prevenzione del crimine di genocidio Usa riserva. Riserve modificative: che non eccettua l’obbligo ma lo modifica. Es. riserva Italia art. 12 parte 4 del patto sui diritti civili e politici (1966) “nessuno può essere private del diritto di entrare nel proprio paese”. Procedura:
- Formulata per iscritto dagli organi costituzionali competenti secondo il diritto costituzionale dello stato che la formula. Di competenza dello stesso organo competente a ratificare il trattato (pdr) (art. 23 CDT).
- Comunicata alle altre parti.
- Apposizione: alla firma con riserva di ratifica, alla ratifica, riserve tardive.
- Ritiro: una riserva può essere ritirata se non più necessaria. Ammissibilità:
- Possibilità della riserva deve essere espressa nel trattato.
- Se il trattato nulla dice si usa la convenzione sul genocidio che si rifà alla compatibilità allo scopo e all’oggetto del trattato. Obiezione :
- Soluzione tradizionale: se uno stato si oppone entro dodici mesi l’accordo non si forma tra questo e lo stato che ha apposto la riserva.
- Art. 22 parte 4 distinzione tra obiezione semplice o politica e obiezione qualificata o giuridica. L’obiezione semplice fa lo stesso entrare in vigore il trattato, solo dal punto di vista dello stato obbiettante. Se il trattato è già in vigore essa si espanderà. L’obiezione qualificata non fa entrare in vigore il trattato, non considera valida e apponibile la riserva. Art. 57 CEDU vieta agli stati di apporre riserve generali. Caso: Belilos contro Svizzera. La corte non poteva escludere la Svizzera dalla Cedu. Ha utilizzato la riserva espressa in termini troppo vaghi considerata non nei trattati sui diritti umani, la riserva viene considerata invalida e priva di effetti, non apposta. Problema della successione : secondo la regola consuetudinaria della tabula rasa lo stato nasce libero da accordi pattizi. Secondo la convenzione del 78’, la tabula rasa si applica solo agli stati sorti dal processo di decolonizzazione. Ipotesi di successione distacco di un territorio: secessione (tabula rasa per il nuovo stato) e smembramento (no continuità). Accorpamento dei territori: incorporazione (continuità) e fusione (no continuità). Mutamento radicale del governo: no continuità. Le cause di invalidità Nel diritto internazionale costituiscono cause di invalidità dei trattati alcune circostanze che attengono alla manifestazione del consenso dello stato o intervengono al momento della conclusione e rendono nullo il trattato ex tunc. Vizi che colpiscono la formazione della volontà. Le cause di invalidità possono essere invocate solo con riguardo al trattato nel suo complesso, salva diversa pattuizione contenuta nel trattato stesso. Qualora siano stati compiuti atti in applicazione di un trattato nullo, ogni parte può chiedere che sia ristabilita la situazione che si sarebbe avuta se tali atti non fossero stati compiuti. Gli atti compiuti in buona fede in esecuzione di un trattato non sono considerati illeciti per questo solo motivo. L’errore: ai sensi dell’art. 48 della convenzione, uno stato può invocare l’errore quale vizio del proprio consenso solo se si tratti di un errore relativo a un fatto o a una situazione che lo stato stesso riteneva esistente al momento della conclusione del trattato e che costituiva una base essenziale del consenso. Errore di diritto e errore di fatto (la convenzione regola solo questo errore che cade su una circostanza di fatto). L’art. 48 non si applica quando lo stato ha contribuito alla formazione dell’errore o ne era a conoscenza. Il dolo: vizio del consenso, sono caduto nell’errore perché l’altra parte volontariamente mi ha presentato una situazione differente. Corruzione del rappresentante di uno stato: applicazione del dolo. La violenza: contro il rappresentante di uno stato e contro lo stato. Art. 51 sul rappresentante di uno stato: il consenso è privo di effetto giuridico qualora esso sia stato viziato da una forma di violenza verbale o fisica. Art. 52 su uno stato: CDNU art. 4 diritto vieta l’’uso della forza nel rapporto tra stati.
Negli accordi multilaterali, è previsto che gli stati possano decidere ad unanimità di sospendere o estinguere il trattato nei rapporti con lo stato colpevole. Uno stato la cui posizione sia lesa dalla violazione può chiedere la s/e nei rapporti bilaterali con lo stato colpevole. Ogni stato diverso dal colpevole può chiedere la s/e totale o parziale nei suoi confronti. Art. 55 se i partecipanti a un trattato sono inferiori al numero necessario per la sua entrata in vigore, il trattato multilaterale è valido. L’estinzione del trattato per impossibilità sopravvenuta: la CDV prevede la possibilità di chiedere l’estinzione del trattato o di denunciarlo quando la scomparsa o la distruzione definitiva di un oggetto indispensabile all’esecuzione del trattato l’abbiano resa impossibile. Se l’impossibilità è solo temporanea, può giustificare la richiesta di sospensione del trattato (art. 61). La rottura delle relazioni diplomatiche o consolari fra le parti di un trattato non significa l’estinzione del trattato poiché le comunicazioni tra gli stati possono continuare anche attraverso terzi stati e le relazioni non costituiscono un mezzo essenziale per l’applicazione del trattato (art. 63). Sospensione si richiama l’ambasciata, rottura si chiude. Trattato sui missili a medio raggio (Usa – Russia). Trump ha deciso di denunciare questo trattato in quanto la Russia non lo rispetta. Si invita la Russai a ripristinare le condizioni per portare avanti il trattato. Durante i sei mesi il trattato è sospeso, non estinto. L’estinzione del trattato per il mutamento fondamentale delle circostanze: l’art. 62 considera quale causa di e/s di un trattato il mutamento fondamentale delle circostanze, purché queste abbiano costituito la base essenziale del consenso delle parti a vincolarsi e il mutamento trasformare radicalmente la portata degli obblighi.
