Scarica Diritto Internazionale Pubblico: Soggettività Internazionale dello Stato e Immunità - Prof e più Appunti in PDF di Diritto Internazionale solo su Docsity!
DIRITTO INTERNAZIONALE – PROFESSORESSA ALESSANDRA
PIETROBON (2019/2020)
o Studiare dagli appunti, dal libro di testo e dal codice (carica le parti sul moodle di scipol). o Testi normativi (dove si trovano le “formule”, cioè il testo della norma) da non spiegare con parole proprie. o https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list Diritto internazionale (international law/Völkerrecht): insieme di regole che creano gli stati per la perpetua e reciproca convivenza e per evitare conflittualità. Il diritto internazionale regola le situazioni/relazioni tra soggetti pari fra loro, che sono gli enti della comunità internazionale. La comunità internazionale non è una comunità di subordinazione, bensì di coordinamento, cui tutti gli stati partecipano in conformità al principio di eguaglianza. In ogni comunità sociale i soggetti (comunità che si dà la regola) sono coloro che partecipano alla decisione delle regole. Ordinamento giuridico : insieme delle norme che regolano una certa comunità sociale. Sono tanti, infatti si parla di pluralità degli ordinamenti giuridici (ordinamento statale = tutti quanti siamo soggetti). Ogni stato si dà il proprio ordinamento. La chiesa cattolica ha il suo ordinamento giuridico, che può entrare in contatto con l’ordinamento statale. Ogni ordinamento ha i propri soggetti e le proprie garanzie in caso di violazione delle norme. Ad esempio, nel diritto pubblico siamo obbligati a le leggi e le relazioni di autorità nell’ordinamento interno. La comunità internazionale affonda le sue radici nei secoli passati, la sua nascita avviene con la pace di Vestfalia (1648) alla fine della Guerra dei Trent’anni. La comunità internazionale si differenzia dalle comunità nazionali, ad esempio nel diritto internazionale vige il principio del decentramento delle funzioni mentre gli ordinamenti giuridici interni nazionali sono accentrati + nella comunità internazionale gli stessi soggetti partecipano alle tre funzioni dell’ordinamento giuridico (produzione, accertamento e realizzazione coercitiva del diritto), negli ordinamenti interni queste sono accentrate in organismi distinti dai soggetti dell’ordinamento. Nella comunità internazionale, la produzione del diritto consiste in consuetudini ed accordi, cioè in regole di cui sono destinatari gli stessi soggetti che le hanno poste in essere ( negli ordinamenti interni la produzione giuridica è eteronoma in cui la legge prodotta dal parlamento è distinta dai suoi destinatari). Soggettività internazionale nel diritto ha un significato tecnico perché con tale espressione si designano gli enti cui fanno capo i diritti e gli obblighi previsti dalle norme dell’ordinamento internazionale. Diritto internazionale: diritto degli stati per gli stati, però ci sono anche altri enti che partecipano alla vita della comunità internazionale, altri enti possono avere una soggettività piena o limitata. I soggetti della comunità internazionale tendono ad accertare autonomamente il diritto (autoaccertamento) infatti non esistono tribunali con competenza obbligatoria, qui la giurisdizione ha base consensuale. Struttura decentrata dell’ordinamento internazionale: i soggetti procedono direttamente alla realizzazione di un diritto (autotutela) + malgrado l’evoluzione subita dalla comunità internazionale mediante lo sviluppo di meccanismi eteronomi di produzione del diritto (consiglio di sicurezza delle nazioni unite) o la proliferazione dei tribunali internazionali, il principio di decentramento delle funzioni resta alla base della società internazionale. Ordinamento giuridico internazionale: fonti, soggetti, garanzie (mezzi per far rispettare le norme). Nel diritto internazionale è differente: non c’è un’ autorità superiore (come il parlamento, le Nazioni Unite o in passato la Società delle Nazioni). Le Nazioni Unite non possono essere considerate l’embrione di un governo
mondiale perché la logica del superstato è la negazione del diritto internazionale (creazione di un grande stato federale in cui gli stati sono provincia); vige e deve essere rispettato il principio di parità tra i soggetti. Vi sono enti (insieme dei soggetti/stati, sono pari tra di loro e non c’è un’autorità superiore) che si considerano pari, quindi generalmente nessuno può intervenire se uno stato fa qualcosa di sbagliato (violazione della regola) + se si fanno giudicare da una corte lo fanno solo perché hanno dato il loro consenso e c’è un accordo in comune tra gli stati. I cittadini non sono sottoposti allo stato perché non vi è autorità superiore e i soggetti sono pari fra loro; se uno stato fa un danno ad un altro, non esiste un giudice presso il quale recarsi, a meno che non lo voglia lo stato. Nel diritto internazionale è assente la sanzione (come nel diritto interno). Gli stati (parte offesa) possono “farsi giustizia da soli” in caso di violazione della regola prendendo dei provvedimenti per difendersi dall’offesa/violazione del diritto, ma mai con la guerra o con la violenza. Una reazione dello stato è la sospensione del diritto dell’altro stato , in questo caso il comportamento dello stato non è illecito perché si sta difendendo dal diritto violato. È assente il concetto di punizione in quanto uno stato non può punire un altro. Eventualmente c’è il risarcimento del danno (ricompiere con i propri obblighi), ma non la punizione. Lo stato leso può a sua volta adottare delle misure per difendersi dallo stato violatore; rispetto coercitivo delle norme violate : intervenire con una sanzione (nell’ordinamento interno e penale c’è la possibilità dell’esecuzione forzata della punizione); non c’è un sistema normativo gerarchico , cioè le norme non sono organizzate come una piramide; che tipo di norme producono i soggetti/stati pari fra loro? I soggetti producono una regola tramite un accordo. Tutti gli accordi hanno pari grado poiché non c’è una gerarchia delle norme. Quindi l’ accordo è la principale fonte di diritto internazionale. Non vi è una gerarchia di fonti , anche se esistono delle norme imperative; le norme nascono da una consuetudine , cioè da un uso ripetuto di un certo comportamento. Le norme sono fatte dagli stessi soggetti destinatari delle norme. Le norme sono obbligatorie, anche se non c’è il meccanismo di esecuzione forzata della punizione. Gli stati possono istituire delle organizzazioni internazionali a cui attribuire dei poteri, che si basano sempre su un trattato istitutivo (accordo fra stati che stabiliscono i poteri dell’organizzazione), infatti le organizzazioni internazionali possono fare solo quello stabilito nell’accordo ( PRINCIPIO DI ATTRIBUZIONE ). Ne è un esempio l’Unione Europea: ha solo alcune competenze che derivano da un trattato e il resto è di competenza degli stati (ognuno decide per sé alcuni diritti). Gli stati sovrani ed indipendenti hanno una piena soggettività internazionale, gli insorti hanno una limitata capacità internazionale e sono destinatari solo di alcune situazioni giuridiche soggettive. La soggettività internazionale di entità minori come i comitati nazionali all’estero o l’Ordine di Malta è contestata in dottrina; sono pari tra loro e sono tutti enti che non ammettono un’autorità superiore dal punto di vista giuridico (enti superiorem no riconoscentes), quindi sono uguali dal punto di vista giuridico; La Corte Internazionale di Giustizia nel suo parere del 1949 sulla riparazione dei danni subiti al servizio delle Nazioni Unite dichiara che vi possono essere diversi tipi di soggetti all’interno dell’ordinamento giuridico. I soggetti nel diritto internazionale vengono suddivisi in categorie:
- Sono gli enti territoriali , cioè quelle entità che dispongono ed esercitano un potere di governo su una comunità territoriale/territorio, appartengono a questi gli stati sovrani ed indipendenti e gli insorti. Tutti gli stati sono enti sovrani e pari come sancito nell’ Articolo 2 dello Statuto delle Nazioni Unite (controllo del territorio e media obbedienza). Hanno
cittadinanza, ciascuno sceglie il modo attraverso il quale far acquisire la propria cittadinanza ai cittadini: ius sangunis (la cittadinanza si acquista se i genitori avevano la cittadinanza) e ius soli (la cittadinanza si consegue se si nasce nel territorio dello stato). In linea di principio, una persona è cittadina di uno stato se lo prevede la legislazione di quello stato. La popolazione piò essere anche minima ma questo non incide sulla soggettività internazionale dello stato. Governo effettivo : carattere esclusivo del potere di governo su un certo territorio (ius expludendi alius, diritto di escludere gli altri). L’effettività deve essere tale da garantire ed assicurare il mantenimento dell’ordine pubblico, deve essere un’effettività sufficiente tanto da assicurare il mantenimento dell’ordine pubblico (sentenza di una corte interna britannica nel 1998 che spiega perché la Sierra Leone non è uno stato perché manca dell’effettività del governo in quanto non c’è mantenimento del basico ordine pubblico e dei servizi essenziali, quindi non può essere considerata stato per il diritto internazionale + problema del riconoscimento che non ha effetto costitutivo della personalità dello stato). Stati insorti : enti territoriali in cui i movimenti insurrezionali perseguono mediante la lotta armata il rovesciamento del governo di uno stato (governo legittimo o costituito) oppure in cui vi è la secessione di una parte del territorio dallo stato medesimo per diventare stato indipendente o unirsi a stato preesistente, purché abbiamo acquisito un controllo abbastanza stabile su una parte del territorio nazionale. Hanno un fine politico. Il movimento insurrezionale è da annoverare tra gli enti territoriali perché assume una propria individualità sul piano internazionale soltanto qualora eserciti effettivamente un controllo esclusivo su una porzione di territorio e sulla relativa popolazione e non si tratti di semplici tensioni o disordini interni (no fenomeni di diritto interno in cui gli insorti sono identificati come criminali a tutela dell’unità territoriale e statale). È ininfluente se si tratti di un movimento secessionista o se l’obiettivo degli insorti sia di sostituirsi al governo al potere dello stato costituito perché è legato al principio di effettività. Gli insorti hanno capacità bellica ed internazionale limitata (concludere accordi con altri soggetti internazionali) in quanto il movimento insurrezionale è un ente temporaneo (può vincere e trasformandosi in uno stato o sostituirsi al governo, può perdere e retrocedere a semplice gruppo di individui). Nella prassi gli insorti manifestano una propria soggettività internazionale nella misura in cui vengono in contatto con stati terzi e stipulano con questi degli accordi in materia di trattamento dei cittadini di quegli stati nel territorio controllato dagli insorti, concludono accordi anche con il governo legittimo. Hanno soggettività internazionale limitata (in mancanza del controllo sul territorio non posso essere considerati soggetti di diritto) + non possono trasferire ad altri stati il territorio sottoposto al loro controllo. Nelle Convenzioni di Ginevra del 1949 (art.3 paragrafo 1 comune alle 4 Convenzioni di Ginevra) nel conflitto di interno in uno stato le parti devono applicare delle forme di diritto umanitario e nel paragrafo 2 le parti del conflitto devono impegnarsi ad applicare altre norme di diritto umanitario tramite accordi speciali. Il Protocollo Addizionale del 1977 alle Convenzioni di Ginevra si applica ai conflitti armati non internazionali (all’interno di uno stato) nell’art.1 par.1 l’ambito di azione del protocollo è applicato ai conflitti che iniziano fra un governo legittimo e un gruppo dissidente/insurrezionale nella misura in cui quest’ultimo soddisfi due requisiti (organizzato sotto un comando responsabile ed esercita controllo su una parte del territorio), c’è l’ulteriore riconoscimento della soggettività degli insorti che è transitoria perché o gli insorti riescono a vincere sul governo legittimo (movimento insurrezionale ha successo e diventa stato, nasce un nuovo stato per il diritto internazionale e finisce il movimento insurrezionale come soggetto internazionale) oppure non ha successo quindi gli insorti vengono arrestati come criminali dal governo legittimo. Distinzione tra i movimenti insurrezionali e i moti di disordine interno o le esplosioni sporadiche di violenza (colpo di stato, golpe).
Chi risponde per i danni a stati terzi causati dagli insorti? Distinguere se il movimento insurrezionale abbia successo o meno, nel primo caso il nuovo stato deve rispondere sia dei danni degli insorti sia di quelli provocati dal governo precedente, nel secondo caso nessuno risponde dei danni (istruzioni date dal governo americano all’ambasciatore americano a Cuba dopo che la rivoluzione aveva avuto successo + principi codificati nell’art. 10 del Progetto di Articoli sulla Responsabilità Internazionale degli Stati). Cosa fanno gli stati terzi durante un movimento insurrezionale? Non possono aiutare gli insorti perché uno dei principi fondamentali del diritto internazionale è quello di non interferenza (altrimenti si commette illecito internazionale), possono però aiutare il governo legittimo ma la prassi è diversa perché vi sono molte violazioni (vendita di armi).
- Enti non territoriali che non esercitano un potere di imperio/governo sul territorio e che aspirano ad ottenerlo e a divenire organizzazioni di governo di una comunità territoriale , quindi tendono all’acquisizione del potere di governo. Sono enti che non hanno una sovranità su un territorio ma sperano di ottenerla. Si tratta dei governi in esilio, dei comitati nazionali all’estero e dei movimenti di liberazione nazionale. Governi in esilio : vi deve essere uno stato disposto ad ospitare tale ente e a permettergli di esplicare funzioni modellate su quelle di un’organizzazione statale. Il caso dell’occupatio bellica (occupazione di uno stato durante la guerra) non estingue la personalità dello stato occupato. Opera come una sorta di “ente fiduciario” del popolo da esso rappresentato (principio di autodeterminazione dei popoli), così può esigere l’adempimento di accordi a favore della popolazione per cui opera. Per alcuni hanno soggettività internazionale nella misura in cui la situazione dello stato da cui provengono è caratterizzata da instabilità (occupazione bellica come nel caso dell’instabilità di governo della Seconda guerra mondiale quando i governi dei paesi occupati dal terzo reich si stabiliscono a Londra), dal principio di autodeterminazione dei popoli e dal divieto internazionale di riconoscere le situazioni derivate da un atto di aggressione. Per altri non sono soggetti di diritto internazionale perché vi deve essere uno stato ospitante che gli permetta di esercitare le funzioni tipiche del governo, quindi la sua esistenza dipende interamente dallo stato ospitante tanto da configurarsi come un organo di stato dello stato ospitante e manca il requisito dell’indipendenza. Caso del Kuwait : l’annessione dichiarata nulla del Kuwait da parte dell’Iraq e la rilevanza internazionale del governo kuwaitiano in esilio in Arabia Saudita, il Kuwait ha avuto titolo per chiedere che gli stati intervenissero in suo aiuto nell’esercizio della legittima difesa collettiva, inoltre tramite il suo governo in esilio ha continuato ad essere rappresentato nelle Nazioni Unite divieto internazionale di riconoscere le situazioni derivate da un atto di aggressione: il governo in esilio del Kuwait ha chiesto intervento militare di stati terzi per difesa e ha continuato ad essere rappresentato nelle Nazioni Unite. Comitati nazionali all’estero : è un ente il quale assume la gestione degli interessi di una comunità nazionale che aspira a governare in futuro, ma che è attualmente soggetta ad un potere statale (durante la Prima guerra mondiale con il comitato nazionale cecoslovacco e polacco). Ha esercizio di funzioni di governo sui connazionali che si trovano all’estero e si pone come ente militare infatti ha le proprie forze armate. Ne è esempio il Movimento “Francia Libera” di De Gaulle istituito nel Regno Unito durante la Seconda guerra mondiale, dato che il movimento operava all’estero, era da configurare come un comitato nazionale. Movimento di liberazione nazionale : ente organizzato rappresentativo di un popolo in lotta per l’autodeterminazione. Principio di autodeterminazione dei popoli (principio di effettività degli insorti) poiché è l’ente rappresentativo di un popolo soggetto a dominio coloniale o razzista o ad occupazione straniera (decolonizzazione violenta degli anni ’60 e l’Organizzazione per la Liberazione della Palestina detta OLP). Prende parte ai lavori di organizzazioni internazionali, partecipano a conferenze internazionali e hanno la capacità di concludere accordi (accordi dell’OLP con vari stati arabi e ha concluso una serie di accordi
all’autodeterminazione) autodeterminazione interna. Il popolo che costituisce minoranza all’interno dello stato ha o meno diritto all’autodeterminazione e questa deve essere intesa come diritto a secessione o diritto a forma democratica di governo? In entrambi i casi no (sentenza della Corte Suprema Canadese per la secessione del Québec, le minoranze all’interno di uno stato non hanno diritto alla secessione né ad una forma democratica di governo, comunque non previsto come diritto neanche per gli stati), possono fare valere il diritto ad una rappresentanza politica a livello centrale di fronte ad organi internazionali (Comitato dei Diritti Umani delle Nazioni Unite), ad esempio la minoranza italiana in Croazia è rappresentata al governo croato e le minoranze in generale hanno un posto in parlamento di rappresentanza e la partecipazione politica. L’indipendenza del Veneto su questo principio non può essere fatta legittimamente perché si deve dimostrare l’occupazione straniera e verificata precedentemente alla Seconda guerra mondiale, quindi il principio non può essere invocato perché non è retroattivo. Un altro limite del principio di autodeterminazione è il caso in cui il territorio contiguo ad uno stato venga occupato da un altro stato, come nel caso di Gibilterra (Spagna) e delle Isole Falkland (Argentina) occupate dalla Gran Bretagna.
- Enti non territoriali di diversa natura che non aspirano ad acquisire un territorio (enti sui generis), hanno la particolarità di essere individualmente determinati, sono entità/enti sui generis alle quali è eccezionalmente attribuita la capacità di intrattenere relazioni internazionali. Sono associati alla comunità internazionale a titolo individuale. Hanno delle caratteristiche peculiari in quanto non dispongono di un potere di governo su un territorio ma per circostanze particolari e storiche si vedono riconosciuta la personalità internazionale. Non hanno un potere di imperio sul territorio ma per ragioni storiche a loro è riconosciuta da sempre la soggettività internazionale, godono tradizionalmente e storicamente della soggettività giuridica nel diritto internazionale. Vi appartengono la Santa Sede, l’Ordine di Malta e il Comitato Internazionale della Croce Rossa. La Santa Sede (suprema autorità della Chiesa Cattolica): è un ente morale e non territoriale. Può concludere accordi internazionali, partecipare ai lavori di organizzazioni internazionali (soggettività riconosciuta unanimemente + status di osservatore presso le Nazioni Unite dal
- e prendere parte a conferenze internazionali. Inoltre, intrattiene relazioni diplomatiche con la maggior parte degli stati membri della comunità internazionale. È l’unica confessione che gode storicamente di personalità internazionale (immunità dalla giurisdizione civile degli stati esteri per lo stato con soggettività perché principio di sovrana uguaglianza/par in parem non habet iudicium fra gli stati, non c’è stato superiore, quindi non può essere giudicata in un altro stato al contrario di altri enti e persone che non hanno soggettività). La sua personalità internazionale non è venuta meno neanche fra 1870 e 1929 non aveva dominio su alcun territorio, stipula con quasi tutti gli stati accordi e con organizzazioni internazionali (si chiamano concordati quando hanno per oggetto la disciplina della religione e il trattamento del clero). I rapporti con l’Italia sono disciplinati dai Patti Lateranensi (1929) che constano di un Trattato (regola i rapporti politici fra i due enti + l’Italia riconosce la sovranità della Santa Sede sulla Città del Vaticano, che è un ente strumentale, pur restando i due enti formalmente distinti + Città del Vaticano ha lo status di neutralità permanente + protezione del pontefice + cooperazione penale + l’obbligo della Santa Sede di rimanere estranea alle competizioni territoriali fra gli stati salvo che gli stati stessi si affidino alla Santa Sede cioè a meno che le parti contendenti non facciano appello alla missione di pace della Santa Sede questo è un esempio di diatriba tra due stati), di una Convenzione Finanziaria e di un Concordato (questioni relative all’esercizio del culto cattolico in Italia, però è stato sostituito dall’Accordo del 1984). È estranea alle competizioni territoriali fra gli stati a meno che le parti contendenti facciano concorde appello alla sua missione di pace, come avvenuto nell’opera di mediazione della Santa Sede per la soluzione della controversia territoriale fra Argentina e Cile sul Canale di Beagle
(1984). Poiché è un ente internazionale, è esente ed immune da giurisdizione nell’ordinamento italiano, gli enti centrali della Chiesa cattolica sono esenti da ogni ingerenza da parte dello stato italiano. Nella prassi tutti i trattati che presuppongono un controllo sul territorio vedono come parte lo Stato della Città del Vaticano (unione internazionale per le telecomunicazioni, unione postale universale). La Santa Sede, in quanto personalità internazionale anche se non ha controllo sul territorio, deve essere distinta dallo Stato della Città del Vaticano, che invece ha dominio territoriale (sovranità e controllo effettivo sul territorio), nonostante lo stretto legame dovuto al Sommo Pontefice (autorità centrale e suprema di entrambe) che unisce i due enti. Ordine di Malta : in passato ha esercitato autorità di governo su diversi territori (dominio territoriale su Gerusalemme, poi San Giovanni D’Acri, poi Cipro, poi Rodi e alla fine gli fu concesso il Feudo di Malta, che è stato l’ultimo dominio territoriale fino a Napoleone che ha scacciato l’Ordine da Malta nel 1798, Malta non è più tornata all’Ordine perché la Francia l’ha ceduta alla Gran Bretagna con il trattato di pace del 1914. Dal 1798 l’Ordine non ha più alcun dominio territoriale), ma adesso non ha dominio o controllo su alcun territorio. Ha svolto diverse attività di rilievo internazionale, infatti intrattiene relazioni internazionali, i suoi rappresentanti sono accreditati presso alcune organizzazioni internazionali (Organizzazione Mondiale della Sanità), dal 1994 è osservatore presso l’Assemblea Generale. Ha svolto funzioni di carattere umanitario sia in tempo di pace sia durante conflitti armati (treni ospedale durante la Seconda guerra mondiale) soggettività internazionale perché intrattiene rapporti internazionali con molti stati e le sue relazioni internazionali sono aumentate molto dopo la fine della guerra fredda perché molti paesi dell’Est Europa hanno iniziato dei rapporti con l’Ordine + emette passaporti + è accreditato presso organizzazioni internazionali (Organizzazione Mondiale della Sanità) + funzioni umanitarie (treni ospedale durante la Seconda guerra mondiale) in tempo di pace e in tempo di guerra. La giurisprudenza italiana riconosce all’Ordine di Malta l’immunità della giurisdizione civile e lo considera come una persona internazionale (soggettività internazionale) Italia ha disciplinato i rapporti con l’Ordine (sede a Roma senza esercitare sovranità territoriale sui palazzi che occupa) con uno scambio di note (Italia garantisce all’Ordine l’uso indisturbato della sua sede) e ha stipulato un trattato in forma solenne nel 2003 in materia sanitaria. Tuttavia, un’autorevole parte della dottrina nega all’Ordine la qualità di soggetto del diritto internazionale e alcuni lo assimilano ad un’organizzazione non governativa a causa del difetto di indipendenza dell’Ordine dalla Santa Sede (c’è chi nega la soggettività internazionale per il difetto di indipendenza poiché è un ordine religioso che dipende dalla chiesa cattolica quindi è presente un rapporto di dipendenza); secondo altri, l’Ordine sarebbe persona solo nei confronti dei soggetti che lo riconoscono (riconoscimento ha natura costitutiva) soggettività dubbia. Dal 1834 l’Ordine ha sede a Roma, dove non esercita alcuna sovranità territoriale e esercita indisturbato le sue funzioni senza interferenza da parte dello stato italiano. È riconosciuto da alcuni come un ente del diritto internazionale, mentre da altri no. Comitato Internazionale della Croce Rossa : si è costituito nella forma di associazione di diritto privato ai sensi del diritto interno svizzero, ha sede a Ginevra, è composto da individui nominati per cooptazione (metodo per la scelta dei nuovi membri di un organo collegiale, consistente nella loro elezione da parte dell'organo stesso + forma di elezione non democratico ma tutela l’indipendenza dell’organo perché i componenti dell’organo eleggono chi diventerà componente dell’organo medesimo). È un ente umanitario ed opera con assoluta indipendenza politica, confessionale ed economica. Esplica rilevanti funzioni e svolge attività di rilievo internazionale durante i conflitti armati poiché ha le funzioni di organizzazione umanitaria. Ha il privilegio di non divulgazione delle informazioni in suo possesso, ciò deriva dal diritto internazionale consuetudinario e dai principi di neutralità, riservatezza e imparzialità necessari all’esercizio del mandato del CICR. Ha lo status di
obblighi connessi alla qualità di membro. Uno stato può essere sospeso o espulso dall’organizzazione, si tratta di misure sanzionatorie nei confronti dello stato colpevole di gravi violazioni degli obblighi imposti dallo statuto tutte le organizzazioni internazionali prevedono nel loro statuto regole specifiche per la missione, sospensione/espulsione dei membri. Hanno la capacità di concludere accordi con stati o con altre organizzazioni internazionali secondo la Convenzione di Codificazione (Vienna, 1986). Sono titolari del diritto alla protezione dei propri funzionari da parte dello stato sul cui territorio operano. Sono enti dotati di una struttura permanente, muniti di organi che consentono di esercitare funzioni sul piano internazionale e che perseguono fini distinti da quelli degli stati membri, però hanno una limitata capacità internazionale e sono titolari di un numero limitato di situazioni giuridiche soggettive (enti dotati di soggettività internazionale). La personalità internazionale deriva dall’ordinamento internazionale. Non sono enti territoriali ma enti giuridici quindi non godono del diritto di sovranità territoriale, esercitano le loro funzioni tramite un apparato istituzionale che ha sede in uno stato membro con cui stipulano un accordo stabilendo i reciproci diritti e doveri. Eccezionalmente sono chiamate all’amministrazione di territori (le Nazioni Unite tramite l’UNMIK hanno assicurato l’amministrazione del Kosovo esercitando poteri normativi per l’amministrazione del territorio). Differenza negli statuti istitutivi delle organizzazioni internazionali fra soggettività internazionale (capacità dell’organizzazione di porsi nelle relazioni internazionali stipulando trattati e mostrando comportamenti di rilevanza internazionale) e soggettività di diritto interno dell’organizzazione (cosa l’organizzazione può fare nel diritto interno degli stati membri, è nello statuto dell’organizzazione che gli stati membri vengono a disciplinare questo aspetto e ad attribuirle capacità di diritto interno dei propri territori, all’art.104 della Carta delle Nazioni Unite e nei trattati dell’UE è riconosciuta la capacità di diritto privato per perseguire i propri fini negli stati membri). La procedura di voto negli organi collegiali è disciplinata dagli atti istitutivi o è frutto della prassi invalsa nell’organo, si distingue in consensus, unanimità, maggioranza semplice e maggioranza qualificata. Consensus: non ha luogo una votazione formale, il presidente dell’organo si limita a constatare che non esiste nessuna obiezione all’adozione della proposta di risoluzione, è un metodo che permettere di proteggere la minoranza i cui interessi sono pregiudicati da un voto maggioritario, l’adozione di un atto per consensus è frutto di trattativa e mediazione perché il contenuto dell’atto è ambiguo dovendo tener conto dell’interesse di tutti i partecipanti. Unanimità: voto positivo di tutti i componenti dell’organo, comporta un’espressa manifestazione di volontà, l’astensione non viene tenuta in conto. Maggioranza semplice: per l’adozione dell’atto è richiesto il 50%+1 degli stati membri o tutti o solo i presenti e votanti (nell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite le questioni non definite come “importanti” devono adottarsi a maggioranza dei membri presenti e votanti). Maggioranza qualificata: ha diverse modalità. Può essere una maggioranza di 2/ (Assemblea Generale delle Nazioni Unite su “questioni importanti” da parte dei membri presenti e votanti); altre volte la maggioranza deve comprendere il voto di determinati stati (nel Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite le decisioni su questioni di sostanza vengono adottate con un voto favorevole di 9 membri nel quale siano compresi i voti dei membri permanenti); infine vi è la “ponderazione” dei voti (nel Consiglio dei Governatori del Fondo Monetario Internazionale ciascuno stato dispone di un numero di voti in proporzione alle quote versate al Fondo). Nazioni Unite. Gli organi principali sono:
l’ Assemblea Generale (composta da tutti gli stati membri), il Consiglio di Sicurezza (composto da 15 membri, i 5 permanenti con diritto di veto sono la Cina, la Federazione Russa, la Francia, il Regno Unito e gli Stati Uniti e rispecchiano l’ordine mondiale anacronistico del 1945, mentre gli altri 10 sono eletti a rotazione dall’Assemblea Generale per due anni e non sono immediatamente rieleggibili), il Consiglio Economico e Sociale (54 membri eletti dall’Assemblea Generale), il Consiglio di Amministrazione Fiduciaria (funzioni cessate con la fine della decolonizzazione), la Corte Internazionale di Giustizia (15 giudici che siedono a titolo individuale e durano in carica 9 anni), il Segretariato con a capo il Segretario generale. Uno stato che abbia presentato la domanda di ammissione diviene membro delle Nazioni Unite mediante la decisione dell’Assemblea Generale, che delibera su proposta del Consiglio di Sicurezza. Nella Carta delle Nazioni Unite all’ art. 4 vi sono i requisiti che gli stati devono soddisfare per diventare parte dell’organizzazione: deve essere uno stato con la stessa definizione del diritto internazionale (certificazione di statualità), deve essere capace e disposto ad adempiere agli obblighi stabiliti nella Carta delle Nazioni Unite e amante della pace) e all’art.6 è regolata l’espulsione degli stati dall’organizzazione. Le Nazioni Unite sono l’unico organo che funziona solo quando tutte le parti sono d’accordo. Da non confondere con le ONG (organizzazioni non governative), che sono associazioni private a carattere transnazionale, il cui atto istitutivo è fondato sull’ordinamento interno di uno o più stati (Amnesty International e Greenpeace).
- un soggetto di diritto internazionale è l’ entità che ha l’attitudine di essere titolare di obblighi e diritti posti dal diritto internazionale delle norme internazionali, si tratta di stati, organizzazioni internazionali e altri soggetti. Il diritto internazionale non coinvolge l’individuo , però esistono delle situazioni particolari in cui l’individuo prende dei diritti posti dal diritto internazionale (diritti umani). L’individuo come persona fisica è soggetto di diritto internazionale, però la soggettività dell’individuo nel diritto internazionale è dibattuta nella dottrina. Gli enti partecipanti occasionalmente alla vita di relazione internazionale, si tratta dell’individuo : non è partecipe di nessuna delle tre funzioni essenziali dell’ordinamento giuridico, ad eccezione di una limitata capacità sull’accertamento del diritto sui trattati che proteggono i diritti umani. Per l’opinione tradizione l’individuo non è soggetto internazionale e nel passato non lo era neanche perché dal XVI al XIX secolo gli stati non si obbligavano a garantire dei diritti ai propri cittadini e a prevedere un trattamento specifico per i propri cittadini, gli unici obblighi che assumevano erano sul trattamento da assicurare ai cittadini stranieri sul presupposto che un danno ad un cittadino straniero costituisse un danno al suo stato di appartenenza, in passato gli individui erano oggetto e non soggetto di diritto internazionale e sottoposti solo al diritto interno dello stato di appartenenza (cittadini cristiani nell’impero ottomano, che garantisce a loro un certo trattamento). Cambiamento nel 1900 per i diritti umani e per i crimini internazionali. Individuo in modo crescente ha assunto un ruolo di primo piano nel diritto internazionale per i diritti umani e i crimini nazionali. Ronzitti invece segue la tesi tradizione, quindi l’individuo non ha soggettività internazionale perché non partecipa a nessuna delle 3 fasi del diritto internazionale. Le norme in materia di protezione dei diritti dell’uomo ( diritti umani ) nei confronti degli stati che sono obbligati ad accordare determinati diritti agli individui. I diritti umani sono presenti in trattati (Convenzione Europea dei Diritti Umani e Patti Delle Nazioni Unite sui Diritti) che prevedono una serie di diritti umani (diritto alla vita…). Sono diritti riconosciuti direttamente all’individuo (art. 8 della Convenzione Europea) e vi sono procedure per far valere la posizione sostanziale che gli viene attribuita soggettività perché i trattati non
federati non sono soggetto , come neanche le regioni italiane e i dipartimenti francesi, lo stipulare trattati con stati terzi è una competenza decentrata da parte dello stato centrale, si tratta sempre dello stato federale e non federato che è soggetto. Quindi se una regione viola un trattato internazionale, è l’Italia a risponderne. Sono stati gli stati membri di stati federali (regioni in Italia, dipartimenti in Francia, Länder in Germania)? No, si tratta di stati membri o enti amministrativi che possono avere delle competenze molto ampie e in alcuni casi possono stipulare degli accordi internazionali, ma la loro è una competenza decentrata cioè è lo stato centrale che per costituzione delega questi enti/stati membri a stipulare accordi, ma l’unico soggetto internazionale è lo stato federale (Italia, Francia…), la conseguenza è che se una regione italiana stipula un accordo internazionale (art. 117 della Costituzione Italiana) e viola questo accordo, sul piano internazionale non risponde la regione ma l’Italia perché è soggetto internazionale. Lo stato governa un territorio e mantiene l’indipendenza dall’esterno, mentre la comunità internazionale è l’insieme degli stati (non è un’organizzazione). Lo stato moderno nasce nel 1648 con la Pace di Vestfalia, in cui gli stati si considerano ciascuno indipendente e sovrano non permettendo l’autorità superiore dell’imperatore, da questo momento si inizia a formare il diritto internazionale attuale. Confederazioni : associazioni di stati che prevedono un organo comune , ma non sono e non erano soggetti perché gli stati che fanno parte della confederazione mantengono la loro soggettività, che si estingue quando si diventa unico stato (confederazione americana Stati Uniti d’America), mentre la Confederazione Svizzera è uno stato perché soddisfa i requisiti (governo effettivo all’interno e indipendenza verso l’esterno). Non sono stati e soggetti di diritto internazionale le confederazioni del passato (confederazione americana prima degli Stati Uniti d’America o la confederazione germanica), si trattava di associazioni di stati che avevano in comune un organo assembleare, ma gli stati facenti parte della confederazione mantenevano la propria soggettività internazionale e l’hanno persa nel momento in cui la confederazione è diventata stato come per gli Stati Uniti d’America. Lo stato islamico, quando si era imposto come un governo in un territorio, non aveva una forma democratica né una tutela dei diritti, ma aveva effettività di governo ed indipendenza verso l’esterno quindi è stato considerato uno stato vero e proprio. Gli stati preesistenti condizionano il riconoscimento, l’elargizione di benefici economici e la partecipazione ad organizzazioni internazionali. Se i nuovi stati rispettano dei paramenti democratici e standard minimi di tutela dei diritti dell’uomo (condizioni poste a livello politico) non incidono sulla soggettività di quello stato. Nella prassi anche gli stati totalitari con violazione dei diritti umani instaurano rapporti internazionali con gli altri stati e sono soggetti attivi di organizzazioni internazionali. La soggettività internazionale anche di questi stati è chiara se si prende in rassegna la prassi. Se ci sono stati che violano i diritti umani si assume che quegli obblighi vincolino lo stato, questo accade solo se si tratta di un soggetto internazionale. Lo stato esiste come entità indipendente e sovrana quando lo è di fatto (con la forza). A quel punto gli altri stati decidono se riconoscerlo o meno manifestando la disponibilità di entrare in relazione con esso seguendo il diritto internazionale. Gli stati sono liberi di riconoscere o meno altri stati , se non riconoscono uno stato significa che non avranno con esso relazioni regolate dal diritto internazionale, ma lo stato non riconosciuto continua comunque ad esistere come stato autonomo, indipendente e sovrano. Il riconoscimento è un atto politico. Il riconoscimento da parte degli altri stati non ha l’efficacia di creare lo stato poiché lo stato si autoafferma. Ad esempio, il Taiwan non è riconosciuto dall’Italia ma ci sono lo stesse delle relazioni economiche non basate sul diritto internazionale. Lo stato è un ente di fatto. Si autocrea come entità di fatto perché la sua nascita è un evento fattuale , si autocrea sulla base dell’effettività, non è il prodotto di norme giuridiche (come nelle società giuridiche). L’ente stato è titolare delle sue regole che si dà, si autocrea un ordinamento giuridico, sovrano e originario che ha preso i poteri da sé ( dall’ordinamento delle
organizzazioni internazionali che deriva da un accordo tra stati, hanno un ordinamento giuridico derivato + ordinamento giuridico autonomo come quello delle regioni che ha un’autonomia concessa dallo stato e dalla costituzione, cioè da un ente superiore, ma non è sovrano, differenza tra l’autonomia delle regioni e la sovranità dello stato il cui rapporto è regolato dalla costituzione). La nascita di uno stato è una questione di fatto poiché “l’organizzazione di governo che eserciti effettivamente ed indipendentemente il potere di governo su una comunità territoriale diviene soggetto di diritto internazionale in modo automatico, senza che sia necessario il riconoscimento di altri stati” (Cassazione italiana). Così come la nascita, anche l’estinzione dello stato è un fatto reale. Soggettività internazionale dello stato: l’ attitudine dell’ente ad essere titolare di diritti ed obblighi creati dal diritto internazionale, non è attribuita da regole giuridiche e neanche dal riconoscimento da parte di altri stati. Perché non tutti gli stati riconoscono il Taiwan pur essendo uno stato a tutti gli effetti? Il Taiwan è un’isola su cui si sono rifugiati i rappresentanti del governo cinese durante la rivoluzione cinese da cui emerge la Cina comunista di Mao. Mao fa capire che non avrà alcun rapporto con gli stati che riconoscono il Taiwan, quindi non avranno rapporti economici con la Cina. Le Nazioni Unite riconoscono la Repubblica Popolare Cinese (Cina popolare o Cina continentale, con esclusione di Macao, Taiwan e Hong Kong) e disconoscono Taiwan come Cina perché indipendente. In Cina il passaggio dall’imperatore al governo del popolo ha costretto i funzionari governativi del vecchio governo aristocratico a rifugiarsi in Taiwan dichiarando loro di essere la vera Cina, gli stati inizialmente riconoscono il Taiwan, ma la Cina comunista poi li costringe a riconoscere loro come vera Cina e non più Taiwan. Ci sono casi in cui è vietato il riconoscimento dall’entrata in vigore della Carta delle Nazioni Unite, come nel caso in cui la nuova entità statale si sia formata con l’uso della forza, la situazione territoriale è nuova o si invade un altro territorio. Gli stati non dovrebbero riconoscere entità sorte grazie all’aggressione e alla violazione del divieto di uso della forza. Ne sono esempio:
- Cipro in cui la parte settentrionale (nord) fa parte della Turchia e la parte meridionale (sud) fa parte della Grecia perché la Turchia invade il nord di Cipro creando la Repubblica Turca di Cipro del Nord (invasione turca di Cipro del 1974). Le Nazioni Unite hanno stabilito il dovere di non riconoscimento di questo stato perché si è formato con l’uso della forza.
- Il Kosovo ha proclamato la propria indipendenza nel 2008 nonostante mancasse del requisito dell’effettività per poter essere considerato un nuovo soggetto di diritto internazionale. Le radici dell’indipendenza kosovara si fondano sull’intervento armato della NATO nel 1999, la cui liceità non può essere fondata su un preteso diritto d’intervento umanitario, senza l’autorizzazione del Consiglio di Sicurezza. La contrarietà dell’intervento alle regole del diritto internazionale è stata sanata dalla risoluzione del Consiglio di Sicurezza che ribadisce la sovranità territoriale della Iugoslavia e riconosce solo una sostanziale autonomia e autogoverno al Kosovo, ma non l’autodeterminazione o l’indipendenza. Dopo la fine della II guerra mondiale, il Kosovo è l’unico esempio di stato la cui nascita è dovuta ad un impiego illecito di forza, è stato riconosciuto da un ¼ della comunità internazionale ma l’opposizione della Federazione Russa come membro permanente del Consiglio di Sicurezza ne vieta l’ingresso nelle Nazioni Unite.
- L’Iraq che occupa militarmente il Kuwait nel 1990 provocando l’esilio del governo, Saddam Hussein dichiara che il Kuwait è una provincia dell’Iraq e non deve essere più considerato come uno stato, ma le Nazioni Unite vietano agli stati di riconoscere il Kuwait un territorio dell’Iraq.
- La Cina considera il Tibet una sua provincia nonostante il governo tibetano sia in esilio, è una situazione insoluta poiché la Cina vieta agli altri stati di riconoscere il Tibet come stato autonomo.
- Israele, creato da una risoluzione dell’ONU, fa di continuo insediamenti permanenti nei territori occupati violando il diritto internazionale. Israele già con la Guerra dei Sei Giorni
estingue lo stato come soggetto di diritto internazionale). Il riconoscimento di governi esprime la volontà dello stato di mantenere con il nuovo governo le stesse relazioni internazionali che si avevano con il governo precedente, è un atto di natura politica e discrezionale. Le motivazioni che inducono gli stati a non riconoscere il nuovo governo sono diverse: installazione del nuovo governo da parte di un altro stato (gli stati occidentali non riconobbero il governo afghano installato al potere dall’invasione dell’URSS tra il 1979 e il 1980) o il fatto che il nuovo governo non è un governo democratico e viola i diritti dell’uomo. Il mancato riconoscimento non indica l’interruzione di qualsiasi rapporto fra gli stati, perché i trattati bilaterali restano in vigore e le relazioni diplomatiche continuano ma ad un livello più basso. Avviene quando in uno stato già riconosciuto c’è un colpo di stato e quindi cambia il governo, per cui molti stati non riconoscono uno stato a causa del nuovo governo. Caso dell’ex Iugoslavia: l’Unione Europea (organismo non unitario ma in questo caso tutti gli stati erano d’accordo) disse che avrebbe riconosciuto gli stati se avessero seguito alcune linee direttive da lei proposte. Riconoscimento di insorti (recognition of insurgency): volontà di stati terzi fuori dal conflitto di non trattare gli insorti come criminali, fatto da coloro che vogliono mantener relazioni con il movimento insurrezionale (allo scopo di garantire la protezione dei propri cittadini nel luogo controllato dagli insorti), è un atto di natura politica e non giuridica (non ha valore costitutivo della personalità giuridica degli insorti). Però un riconoscimento prematuro costituisce un illecito internazionale nei confronti dello stato in cui è in atto l’insurrezione. Riconoscimento di belligeranza (recognition of belligerency): atto con cui una guerra civile viene equiparata ad una guerra internazionale, quindi lo stato che procede al riconoscimento è tenuto ad applicare le regole dei conflitti armati internazionali; se il riconoscimento è fatto da stati terzi sono obbligati ad applicare il diritto di neutralità, con lo scopo di limitare il conflitto obbligandosi ad una politica di non intervento (Regno Unito nel 1861 riconosce come belligeranti i Confederati durante la guerra civile americana); se è lo stato legittimo deve applicare le regole del diritto dei conflitti armati internazionali e considerare i ribelli come legittimi combattenti. È un atto giuridico poiché comporta conseguenze giuridiche (estensione ad un conflitto armato interno delle regole dei conflitti armati internazionali), se è esempio la Francia nella fase finale della rivoluzione algerina nel 1960 esercitando dei diritti di belligeranza nei confronti di terzi arrestandone le navi in alto mare (ha avuto un comportamento tipico dei conflitti armati internazionali). Riconoscimento di movimenti di liberazione nazionale: atto con cui si constata che il movimento è l’ente che rappresenta il popolo in lotta per l’autodeterminazione (decolonizzazione in cui il compito di determinare l’unità territoriale da prendere in considerazione ai fini dell’autodeterminazione è stato affidato all’Assemblea Generale, come per il Sahara occidentale), essenziale per individuare l’ente che abbia diritto di partecipare alle conferenze internazionali anche se senza diritto di voto o da prendere in considerazione ai fini della futura indipendenza del territorio. Riconoscimento di situazioni giuridiche : il riconoscimento è un atto unilaterale e può avere per soggetto non solo un ente ma anche una situazione che si riconosce conforme a diritto. Il riconoscimento di situazioni giuridiche ha un’importanza nelle annessioni territoriali e nell’estensione della sovranità dello stato costiero sulle aree marine adiacenti alle sue coste. È un atto giuridico perché il riconoscimento finisce per rendere incontestabile una determinata situazione. Il disconoscimento (de-recognition): è la condotta tenuta da uno stato nei confronti di un ente che non si vuole (più) riconoscere. Può assumere 2 varianti: la prima è l’ assenza di riconoscimento nei confronti di un ente che ha tutti i requisiti per essere riconosciuto (Stati Uniti nei confronti della Cina comunista), la seconda è il ritiro del precedente riconoscimento (gli stati occidentali, per poter instaurare rapporti con la Cina comunista, dovettero revocare il riconoscimento del Taiwan). Anche i governi possono essere oggetto di disconoscimento (stati che riconobbero il Consiglio Transitorio Libico come legittimo rappresentante della Libia manifestarono implicitamente di voler disconoscere il governo di Gheddafi). L’obbligo di non riconoscimento può derivare
dall’ordinamento internazionale , senza che sia necessario imporlo mediante una risoluzione del Consiglio di Sicurezza, ne è esempio l’art.41, par.2 del Progetto di articoli sulla Responsabilità Internazionale dello Stato che impone agli stati di non riconoscere come legittima una situazione creata mediante una grave violazione di un dovere derivante da una norma imperativa del diritto internazionale (la Corte Internazionale, nel parere su “un muro in Palestina”, ha affermato la contrarietà al diritto internazionale della costruzione del muro da parte di Israele e ha statuito che gli stati hanno l’obbligo di non riconoscere la situazione illegale derivante dalla costruzione del muro nel territorio palestinese sotto occupazione). Tra le situazioni illegali è da annoverare anche l’annessione della Crimea, appartenente all’Ucraina, da parte della Federazione Russa nel 2014, la Crimea godeva di uno status di autonomia e ha proclamato la propria indipendenza convalidata da un referendum nel 2014, ha chiesto l’ingresso nella Federazione Russa avvenuto con un trattato, ma è un’annessione contro cui ha reagito L’Assemblea Generale delle Nazioni Unite che ha dichiarato l’illegalità del referendum e degli eventi successivi (ris.68/262 del 27 marzo 2014), l’UE e gli U.S.A. hanno adottato contromisure/sanzioni nei confronti della Federazione Russa, gli indipendentisti di Crimea erano da considerare come un’entità insurrezionale perché non potevano disporre del territorio sotto il loro controllo. Le politiche di non riconoscimento sono seguite dagli stati in 3 casi: I. volontariamente , in questo caso la politica di non riconoscimento è equiparabile al disconoscimento (Dichiarazione di Bruxelles del 1991, la Comunità Europea o CE e i suoi stati membri stabiliscono di non riconoscere mai entità che fossero il risultato di aggressioni); II. in seguito a sollecitazione di un terzo , la politica di non riconoscimento è frutto delle pressioni di un terzo stato che intende tenere isolato un soggetto di diritto internazionale dal resto della comunità internazionale (la Germania Federale avrebbe interrotto le relazioni diplomatiche con gli stati che avessero riconosciuto la Repubblica Democratica Tedesca secondo la dottrina Hallestein); III. in attuazione di una risoluzione del Consiglio di Sicurezza , quindi una politica collettiva di non riconoscimento può avere luogo in virtù di una risoluzione del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite. Se la risoluzione ha natura obbligatoria, gli stati hanno il dovere di applicare una politica di non riconoscimento ( non riconoscimento collettivo ), ad esempio, la ris.541 (1983) del Consiglio di Sicurezza ha invitato gli stati a non riconoscere La Repubblica turca di Cipro del Nord costituita a seguito dell’invasione turca della parte nord dell’isola nel 1974. Per quanto riguarda il non riconoscimento di situazioni giuridiche, si ricorda ris.662 (1990) che dichiara nulla e non avvenuta l’annessione del Kuwait da parte dell’Iraq, la risoluzione del Consiglio di Sicurezza chiede a tutti gli stati e alle organizzazioni internazionali di non riconoscerla e di astenersi da ogni atto che potesse essere considerato come un riconoscimento implicito. Gli stati sono entità territoriali, possono subire dei cambiamenti rilevanti e rimanere gli stessi, ad esempio la Germania nel 1990 diventa più grande poiché vi è la riunificazione della Germania Est con la Germania Ovest. Gli stati possono anche perdere dei territori pur continuando ad esistere, come nel caso della Russia, prima era l’Unione Sovietica e nell’ONU è considerata come continuatore dell’URSS perché ne è la continuazione come entità del governo sovietico. Per il diritto internazionale, lo stato si identifica nell’apparato di governo , anche se il territorio o la forma di governo interna cambia. Quando i mutamenti dell’apparato di governo sono radicali c’è un grande cambiamento nell’apparato. Nell’Unione Europea c’è stata una decisione per cui gli stati si impegnano ad aggiornare/migliorare i propri ordinamenti. Anche una situazione di anarchia, che Per l’esame: natura politica del riconoscimento (Cina) + quando il riconoscimento è vietato + il riconoscimento di nuovi governi + il riconoscimento tacito (trattati).
comune, vi sono dei regolamenti che producono effetti nei confronti dei singoli e le norme agricole si rivolgono ai singoli agricoltori oltre che agli stati. Ci sono dei casi in cui ai singoli vengono posti dei divieti come per i crimini internazionali poiché la norma internazionale incrimina il singolo e lo rende punibile (es. il crimine internazionale di tortura può essere perseguito a livello internazionale se ci sono i presupposti anche se lo stato non prevede il crimine di tortura). Indipendenza verso l’esterno : dal punto di vista fattuale nessuno stato è completamente indipendente perché vi è interdipendenza reciproca fra tutti gli stati. Gli stati molto potenti (U.S.A.) sono più indipendenti degli stati più deboli, spesso i microstati si trovano in situazioni di dipendenza dagli stati vicini (Monaco rispetto alla Francia i cui rapporti sono disciplinati da un trattato che prevede dei poteri piuttosto invasivi da parte della Francia). Se ci dovesse essere una totale indipendenza degli stati per essere considerati tali, saremmo davanti ad una situazione immobile in cui tutto è fermo. Si tratta non di indipendenza di fatto ma di indipendenza giuridica (uno stato può fare leggi, atti amministrativi e sentenze di sua autorità e non sulla base di decisioni assunte all’esterno). Gli stati sono indipendenti ma dipendenti e devono ubbidire dal diritto internazionale, come sancito dal giudice Anzilotti nella sua opinione individuale nel caso del regime doganale fra la Germania e l’Austria del 1931 deciso dalla Corte Permanente di Giustizia Internazionale, che dice che per indipendenza si intende che lo stato non ha al di sopra di esso alcuna altra autorità se non quella del diritto internazionale , gli stati non hanno nessuna autorità superiore a cui devono un’obbedienza politica ma vi è il diritto internazionale superiore agli stati. No effettività di indipendenza verso l’esterno nel caso dei governi fantoccio o governi Quisling (persona messa al governo durante l’occupazione nazista della Norvegia). Esempio: la Repubblica Sociale Italiana o Repubblica di Salò instaurata nel Nord Italia dipendente totalmente dal Terzo Reich, sono stati che non hanno il requisito dell’indipendenza e per il diritto internazionale non possono essere considerati stati. Casi attuali come la Repubblica Turca di Cipro del Nord non ha il requisito dell’indipendenza perché totalmente dipendente dalla Turchia. La Corte Internazionale di Giustizia emette sentenze vincolanti o pareri. Le fonti del diritto internazionale sono i modi in cui si producono le norme giuridiche in un mondo di soggetti pari tra di loro, quindi non comprendono meccanismi basati sulla presenza di un’autorità superiore (principio di parità). Le norme si fanno per accordo (accordi internazionali), cioè in forma scritta e gli accordi vincolano solo le parti che decidono di aderirvi , non ci sono eccezioni, ma fanno parte delle fonti anche le consuetudini e i principi generali. Le consuetudini e i principi generali sono norme non scritte. La consuetudine è una fonte di norme generali , che vincola e obbliga tutti i soggetti di diritto internazionale, deve formarsi in un modo che richiede la generalità degli stati. Sono molto poche rispetto agli accordi, si formano attraverso l’uso della generalità degli stati e l’opinio iuris (convincimento che quel dato comportamento sia imposto da una norma giuridica). Una consuetudine è l’immunità degli stati stranieri dalla giurisdizione : gli stati lo hanno ritenuto opportuno in omaggio alla propria sovranità, se un soggetto è mio pari non posso esercitare poteri nei confronti di uno stato straniero l’aspettativa si trasforma nella convinzione che esista una norma giuridica. Fonti prodotte dai soggetti che sono al tempo stesso i destinatari principio di parità. Quando si deve applicare una norma consuetudinaria, la difficoltà è se la norma esiste e quale sia il suo contenuto. La consuetudine produce norme generali , si compone di due elementi costitutivi (elementi indispensabili perché la consuetudine esista) ed entrambi questi elementi devono essere presenti:
- La prassi , cioè l’uso (comportamento ripetuto). L’uso è il comportamento ripetuto tenuto nei confronti di un’altra parte. Nel diritto internazionale l’uso è il primo modo di rapportarsi fra stati. Dopo la pace di Vestfalia iniziano a formarsi le consuetudini fra gli stati (prime norme sul rispetto reciproco dell’altrui sovranità) idea della reciprocità tra stati per cui gli stati rispettano il territorio altrui e gli ambasciatori altrui, nella speranza che anche i propri vengano trattati allo stesso modo. È il comportamento dello stato cioè è il comportamento degli organi dello stato (istituzioni come parlamento, magistratura…) e degli enti locali (regioni, province, autorità pubbliche…) e delle pubbliche autorità (polizia di frontiera) gli atti imputabili allo stato sono quelli compiuti da questi organi. La prassi è costituita dalle leggi dello stato, dagli atti del governo e della magistratura (applica norme internazionali quando il giudice non può pronunciarsi se una persona ha lavorato rappresentando lo stato), dagli atti delle autorità di pubblica sicurezza e di controllo delle frontiere, dagli atti posti in essere dagli stati a livello internazionale (trattato internazionale), dalle sentenze dei giudici internazionali e dei giudici interni se applicano il diritto internazionale (sentenze e pareri della Corte Internazionale di Giustizia la cui funzione è applicare il diritto internazionale, è un organo delle Nazioni Unite, ha un’autorevolezza particolare ma non è un’autorità, produce atti obbligatori per gli stati membri e non obbligatori nelle opinioni ma autorevolezza quindi gli stati tendenzialmente si adeguano conformandosi a quello che dice la corte, può riconoscere che una norma consuetudinaria è venuta o meno ad esistenza), dal comportamento delle organizzazioni internazionali o degli altri enti del diritto internazionale, dalla giurisprudenza interna ed internazionale. Immedesimazione organica: l’organo esprime la volontà dell’istituzione di cui fa parte, quindi l’atto dell’organo è atto dello stato (chi impersona lo stato), il problema è con gli enti assimilabili o meno all’organo di stato (immunità dalla giurisdizione). La prassi va considerata in rapporto a tutti gli stati (principio di parità), non esiste un dato numerico fisso della prassi perché non è compatibile con il principio di parità in quanto una regola che richiede la maggioranza/unanimità dovrebbe essere fissata da una fonte superiore agli stati inesistente, quindi la rilevazione della consuetudine non è un’operazione matematica ma ha come riferimento la generalità degli stati non numericamente qualificabile e non risulta dal calcolo matematico. Per il principio di parità non si può formare la prassi se il comportamento è solo di alcuni stati (ad esempio solo quelli occidentali) quindi generalità, no prassi se è circoscritta ad alcuni stati simili ma deve essere generale e deve comprendere gli stati particolarmente interessati. Esempio: non si è formata una regola sull’intervento umanitario nel diritto internazionale perché è nel comportamento solo degli stati disponibili a questo intervento, solo gli stati più evoluti e avanzati come EU e USA – intervento umanitario con le armi contro art. 2 della Carta delle Nazioni Unite – perché la motivazione umanitaria può essere abusata quindi gli altri stati manifestano la contrarietà a questa norma e non si crea in quanto la prassi non è generale, gli stati intervengono se chiamati da altri stati altrimenti no, però l’intervento nel Kosovo e degli USA in Iraq non è conforme al diritto internazionale). La norma nata può modificarsi perché la prassi cambia in base al mutato comportamento. Ci vuole tanto tempo per la prassi omogenea (la consuetudine non è istantanea) perché dipende dal comportamento degli stati. Se la situazione chiama gli stati a prendere una posizione, allora la norma si crea prima (formazione rapida della consuetudine come per i diritti di ogni stato costiero sulla piattaforma continentale, giurisdizione esclusiva dello stato costiero sul fondo marino, dal Proclama Truman con una dichiarazione unilaterale ciò crea un istituto giuridico nuovo e gli altri stati fanno la stessa cosa proclamando sovranità sulla piattaforma continentale, si crea prassi omogenea e in breve tempo si forma una consuetudine, questa dichiarazione seguita dall’opinio iuris).
