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Capitolo 9: LA CONSUETUDINE INTERNAZIONALE E LA SUA
CODIFICAZIONE
LA CONSUETUDINE INTERNAZIONALE
I rapporti tra soggetti internazionali sono determinati principalmente da norme consuetudinarie, che constano di due elementi fondamentali: una prassi generalizzata e la convinzione che questa prassi corrisponda al diritto vigente o sia dettata da impellenti esigenze politiche , socia li e economiche. La norma consuetudinaria è determinata dal comportamento degli Stati in relazione a determinati fenomeni politici, sociali ed economici. In passato, al contrario, si riteneva che queste norme consuetudinarie fossero il prodotto tacito della volontà degli Stati. Le norme di natura consuetudinaria, oggi, sono inviolabili. Menzionata dall’art. 38 dello Statuto della CIG «Prova di una pratica generale accettata come diritto» Fuori da un processo formalizzato
- Effetto secondario della condotta degli Stati nelle relazioni internazionali
- Creazione inconsapevole e involontaria (Kelsen) - Formazione spontanea (scuola italiana)
TEORIA VOLONTARISTICA
La consuetudine come accordo tacito tra le parti Prassi come prova dell’esistenza della volontà inespressa Fatta propria dalla CPIG nel caso Lotus (1927) Basata sull’idea che una norma giuridica debba necessariamente discendere dalla volontà di uno o più soggetti Difficile provare l’universalità della consuetudine Teoria dell’obiettore persistente
GLI ELEMENTI DELLA CONSUETUDINE
Per essere accettata come norma, la consuetudine deve rispondere a due caratteristiche principali: deve essere una consuetudine diffusa e generalizzata (e lemento oggettivo) e deve essere accettata consapevolmente dagli Stati (e lemento psico logico). Il secondo caso è più difficile da stabilire. Uno Stato deve essere consapevole che quella prassi che sta accettando, a livello internazionale sta diventando una norma consuetudinaria, mutabile solo da un'altra della stessa natura. Il fattore tempo è relativo, poiché dipende dalla convinzione degli Stati e dalla fermezza con cui si è formata la prassi. Il processo di formazione di norme consuetudinarie richiede la presenza di due elementi il c.d. elemento oggettivo o materiale esistenza di una prassi generalizzata e diffusa (usus o diuturnitas) Il c.d. elemento soggettivo o psicologico convinzione da parte degli Stati che quella prassi corrisponda a diritto o sia dettata da necessità sociali (opinio iuris sive necessitatis)
L’ELEMENTO OGGETTIVO: LA PRASSI (usus o diuturnitas)
È importante notare che, quando sussistono forti divergenze d'interessi (economici o politici), l'usus può avere una grande importanza nella formazione di una norma consuetudinaria.
- In particolare il comportamento degli Stati interessati dalla norma (cfr. CIG, caso Piattaforma continentale del Mare del Nord) Diffusa e uniforme Ma comportamenti difformi possono addirittura confermarne l’esistenza, se percepiti come violazioni della norma o accompagnati da giustificazioni (cfr. CIG, caso Nicaragua)
L’ELEMENTO SOGGETTIVO: OPINIO JURIS
All’inizio, il comportamento è percepito come doveroso (opinio necessitatis) per esigenze politiche, economiche, ecc… Successivamente, in assenza di significative opposizioni, tale prassi è percepita come imposta dall’esistenza di un obbligo giuridico (opinio iuris) ⇩ Formazione della norma consuetudinaria
RAPPORTI TRA I DUE ELEMENTI E LORO RELATIVA IMPORTANZA
Usus determinante laddove esistono interessi contrastanti Es. Piattaforma continentale Opinio iuris sive necessitatis determinante laddove esistono esigenze logiche o morali Es. Disciplina dello spazio atmosferico, o proibizione del genocidio D’altro canto, è piuttosto artificioso distinguere i due elementi, che spesso sono strettamente imbricati tra di loro
IL FATTORE TEMPO
Non è un elemento necessario : Non è per forza necessario che passi tanto tempo. Ma è importante la densità e la frequenza della prassi Tanto più breve sarà il tempo, quanto più diffusa e uniforme dovrà essere una certa prassi (cfr. CIG, Piattaforma continentale del Mare del Nord)
Consuetudini operanti solo nei rapporti reciproci tra Stati di una determinata area geografica (Cfr. CIG, caso Diritto d’Asilo) Anche solo tra due Stati (cfr. CIG, caso Diritto di passaggio) Devono essere accettate da tutte le parti interessate Onere della prova della sua esistenza in capo allo Stato che la invoca
LA PERDURANTE IMPORTANZA DELLA CONSUETUDINE
Dopo la Seconda guerra mondiale, il ruolo della consuetudine è diminuito drasticamente sia per la nuova prassi contrastante con la vecchia, sia per le esigenze dei nuovi Stati entrati nell'organismo internazionale (quelli del Terzo Mondo e i Paesi socialisti). L'elevato numero di componenti dell'organismo internazionale impedisce sempre più la possibilità che si affermi una prassi, anche se l'esistenza di numerosi enti internazionali continua ad influire sulla creazione di tali norme. Anche in altri settori le norme consuetudinarie sono molto rilevanti. È il caso dei diritto del mare o di aree in cui si delineano nuovi interessi economici. Invece, nei settori in cui vi sono marcati conflitti politici e istituzionali e in cui nuovi bisogni della comunità internazionale possono condurre a profondi disaccordi tra gli Stati, può essere molto difficile stabilire una disciplina per via convenzionale. Infine, un settore il cui ruolo del processo di formazione di norme consuetudinarie è molto importante concerne tutte quelle parti del diritto consuetudinario che gli Stati di nuova indipendenza hanno reputato "accettabili", ma bisognosi di modifiche e specificazioni. Aree in cui si delineano nuovi interessi economici Es. Diritto del mare Settori in cui vi sono marcati conflitti politici e istituzionali Es. disciplina del diritto di veto in seno al CdS Modifiche e specificazioni del diritto consuetudinario esistente Fonte di produzione giuridica che consente l’esistenza di un quadro normativo unitario per l’ordinamento giuridico internazionale
LE CONVENZIONI DI CODIFICAZIONE
A partire dagli anni '60 si è sentita una forte richiesta di trascrivere quelle norme consuetudinarie che regolavano i rapporti internazionali. Infatti è molto più utilizzato, tra gli accordi, il metodo del trattato. Per fare ciò è necessario un processo di codificazione, inteso come quell'insieme di azioni e procedimenti il cui scopo e possibile risultato è l'e laborazione di norme giuridiche v inco lanti. Ma si può parlare di codificazione in merito a due diverse accezioni: la codificazione strictu sensu, cioè formulare in forma scritta le consuetudini che regolano i rapporti, e la codificazione che intende influire sulle norme consuetudinarie, colmandone alcune lacune e scegliendo l'accezione migliore. Vantaggi dei trattati: garantiscono la certezza del diritto norme espressamente accettate dagli Stati Codificazione ⇨ azioni e procedimenti il cui scopo e possibile risultato consistono nell’elaborazione di norme giuridiche vincolanti Codificazione strictu sensu (improbabile in pratica) vs. codificazione che integra e specifica la norma consuetudinaria Sviluppo progressivo diritto internazionale
COMMISSIONE DI DIRITTO INTERNAZIONALE (CDI)
Organo sussidiario dell’AG delle NU Composta da 34 esperti Promuove la codificazione e lo sviluppo progressivo del diritto internazionale Elabora progetti di convenzioni internazionali, da sottoporre all’AG o a conferenze diplomatiche, su temi vari. Es: Diritto dei trattati Relazioni diplomatiche e consolari Responsabilità degli Stati per illeciti internazionali
RAPPORTI TRA CODIFICAZIONE E DIRITTO CONSUETUDINARIO
Le convenzioni di codificazione possono avere tre effetti sul diritto consuetudinario:
- effetto dichiarativo, volto a contenere norme che si limitano a trascrivere le norme consuetudinarie esistente; Effetto dichiarativo ⇨ la codificazione si limita a trascrivere le norme consuetudinarie esistenti
- effetto di cristallizzazione, le norme contenute in una convenzione di codificazione possono portare a compimento il processo di formazione delle norme consuetudinarie; Effetto di cristallizzazione ⇨ la codificazione porta a compimento il processo di formazione di una norma consuetudinaria, e ne chiarisce il contenuto
- effetto di creare una nuova rego la consuetudinaria, inserita nella convenzione di codificazione. Effetto creativo ⇨ la codificazione crea una nuova regola consuetudinaria, corrispondente alla norma inserita nella convenzione di codificazione
CODIFICAZIONE MEDIANTE RISOLUZIONI NON VINCOLANTI
L'adozione di risoluzioni di carattere normativo, in molti casi può sostituire in maniera veloce una norma consuetudinaria, prima che le convenzioni di codificazione intervengano in maniera più dettagliata. Risoluzioni di questo tipo, anche se hanno carattere giuridicamente non vincolante, esprimono un consenso generale degli Stati su una determinata materia. Formulazione autoritativa in forma scritta delle norme vigenti nella società internazionale In particolare ad opera dell’AG Vantaggi: Procedura più rapida e snella Partecipazione più ampia tramite l’adozione per consensus Prova dell’esistenza di una norma consuetudinaria esistente o di un’opinio iuris degli Stati (CIG, parere sulla Liceità della minaccia e dell’uso delle armi nucleari)
