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La Soggettività Internazionale: Lo Stato e il Riconoscimento - Prof. Frigo, Appunti di Diritto Internazionale

Della soggettività internazionale e della definizione di uno stato in diritto internazionale, con riferimento alla convenzione di montevideo. Viene esplorata la pratica del riconoscimento di nuovi governi/stati e il ruolo del riconoscimento nella soggettività internazionale. Il documento include anche due casi della corte di cassazione riguardanti la questione dell'immunità per capi di stato.

Tipologia: Appunti

2018/2019

Caricato il 20/03/2019

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QUANDO ESISTE UNO STATO???
Uno stato esiste quando sussistono 3 elementi: la potestà di governo, un popolo e il territorio.
Questa è una definizione molto sintetica di cosa è uno stato. Se uno di questi tra dovesse mancare,
lo stato non esiste. Da parte del diritto internazionale sarebbe sbagliato richiedere altri elementi
oltre a questi per la definizione di uno stato, così come non devo no essere effettuate valutazioni di
valore nel definire uno stato (non si può valutare come un’autorità di governo esercita la sua
autorità).
Per il diritto internazionale, in linea di principio dal punto di vista della soggettività, il criterio sul
quale si fonda la comunità internazionale è quello dell’effettività. Si tratta di un criterio che
prescinde da valutazioni di qualsiasi tipo. Per il diritto internazionale, quello che conta è che si sia
effettivamente esercizio della potestà di governo su un popolo in un territorio. Non è un criterio
che va a valutare il merito. Tant’è vero che, quando in Sud Africa c’era il regime del’Apartheid,
molti stati condannano, ma non si è mai messo in discussione che il Sud Africa fosse uno stato.
Pag. 5 Casi e Materiali - Convenzione di Montevideo
Si tratta di una convenzione risalente agli anni ’30 che tratta dei diritti e doveri degli stati. Molti,
quando si parla della soggettività degli stati, suggeriscono di prendere come modello le
definizioni che vengono fornite dalla Convenzione di Montevideo, esse ci dano una chiara idea di
cosa sia uno Stato per il diritto internazionale e che ruolo gioca l’aspetto del riconoscimento.
Nelle relazioni internazionali, c’è l’uso di riconoscere un nuovo governo/stato da parte dei
governi/stati pre-esistenti, questa è una pratica che sussiste e fa sì che i governi/stati pre-esistenti
diano il benvenuto nella comunità internazionale attraverso una registrazione formale. Il
riconoscimento può essere sia esplicito che tacito. Il riconoscimento è tacito quando si
intraprendono relazioni diplomatiche senza prima riconoscere il nuovo stato. È chiaro che se
mando una missione lì lo stato di fatto l’ho riconosciuto.
La pratica del riconoscimento è spesso dettata da valutazioni politiche. Gli Stati scelgono se
riconoscere o meno in base a “simpatie”, a vicinanza di visioni. Spesso un governo politicamente
opposto finisce per non essere mai riconosciuto. Ad esempio questo è successo con Taiwan. Ciò
vuol dire che Taiwan non esiste? NO, perché torna in gioco il criterio dell’effettività. Il
riconoscimento non è un elemento essenziale per dire che uno Stato esiste, ovviamente no. Allo
stesso modo però, su questo tema, si sono scontrate delle teorie molto diverse. Alcuni ritenevano
che il riconoscimento aveva un carattere costitutivo della soggettività internazionale, ciò vuol
dire che in mancanza di riconoscimento lo Stato non era un soggetto di diritto internazionale.
Attribuire un carattere costitutivo a riconoscimento è sbagliato. Un'ipotesi di questo genere si
scontra con l'idea che la società internazionale sia una società barricabile. Se mettiamo l'idea del
nuovo Stato esista solo con il riconoscimento, si metterebbe in discussione il principio
dell'uguaglianza sovrana, poiché ci sarebbero stati più importanti di altri, avremmo inoltre un
effetto paradossale, poiché uno Stato esisterebbe per coloro i quali lo riconoscono, ma non
esisterebbe per coloro i quali non lo riconoscono. Vediamo quindi che questa è una tesi che fa, dal
punto di vista logico, acqua da tutte le parti. La tesi si scontra anche con la realtà, è esagerato
attribuire al riconoscimento un effetto costitutivo della soggettività.
Sarebbe meglio limitarsi a dire che il riconoscimento è un atto lecito, una pratica seguita da molti
Stati; ma se dobbiamo attribuirvi una funzione giuridicamente rilevante, in realtà una funzione
giuridica c’è, ed è quella dell'accertamento di una qualifica dello stato già ha. Il riconoscimento
accerta e fa instaurare delle relazioni diplomatiche tra lo stato riconosciuto e quello che riconosce.
La teoria dell'effetto costitutivo è da scartare, nonostante abbia goduto di un momento di revival
alla fine degli anni ’80, quando in Europa orientale numerosi paesi ex sovietici chiedevano il
riconoscimento. I ministri degli esteri europei hanno adottato una dichiarazione comune con la
quale hanno preso una delibera secondo la quale i propri paesi dichiaravano di conoscere nuovi
governi dell'Europa orientale solo ad alcune condizioni:
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QUANDO ESISTE UNO STATO???

Uno stato esiste quando sussistono 3 elementi : la potestà di governo , un popolo e il territorio. Questa è una definizione molto sintetica di cosa è uno stato. Se uno di questi tra dovesse mancare, lo stato non esiste. Da parte del diritto internazionale sarebbe sbagliato richiedere altri elementi oltre a questi per la definizione di uno stato, così come non devo no essere effettuate valutazioni di valore nel definire uno stato (non si può valutare come un’autorità di governo esercita la sua autorità). Per il diritto internazionale, in linea di principio dal punto di vista della soggettività, il criterio sul quale si fonda la comunità internazionale è quello dell ’effettività. Si tratta di un criterio che prescinde da valutazioni di qualsiasi tipo. Per il diritto internazionale, quello che conta è che si sia effettivamente esercizio della potestà di governo su un popolo in un territorio. Non è un criterio che va a valutare il merito. Tant’è vero che, quando in Sud Africa c’era il regime del’Apartheid, molti stati condannano, ma non si è mai messo in discussione che il Sud Africa fosse uno stato. Pag. 5 Casi e Materiali - Convenzione di Montevideo Si tratta di una convenzione risalente agli anni ’30 che tratta dei diritti e doveri degli stati. Molti, quando si parla della soggettività degli stati, suggeriscono di prendere come modello le definizioni che vengono fornite dalla Convenzione di Montevideo, esse ci dano una chiara idea di cosa sia uno Stato per il diritto internazionale e che ruolo gioca l’aspetto del riconoscimento. Nelle relazioni internazionali, c’è l’uso di riconoscere un nuovo governo/stato da parte dei governi/stati pre-esistenti, questa è una pratica che sussiste e fa sì che i governi/stati pre-esistenti diano il benvenuto nella comunità internazionale attraverso una registrazione formale. Il riconoscimento può essere sia esplicito che tacito. Il riconoscimento è tacito quando si intraprendono relazioni diplomatiche senza prima riconoscere il nuovo stato. È chiaro che se mando una missione lì lo stato di fatto l’ho riconosciuto. La pratica del riconoscimento è spesso dettata da valutazioni politiche. Gli Stati scelgono se riconoscere o meno in base a “simpatie”, a vicinanza di visioni. Spesso un governo politicamente opposto finisce per non essere mai riconosciuto. Ad esempio questo è successo con Taiwan. Ciò vuol dire che Taiwan non esiste? NO, perché torna in gioco il criterio dell’effettività. Il riconoscimento non è un elemento essenziale per dire che uno Stato esiste, ovviamente no. Allo stesso modo però, su questo tema, si sono scontrate delle teorie molto diverse. Alcuni ritenevano che il riconoscimento aveva un carattere costitutivo della soggettività internazionale , ciò vuol dire che in mancanza di riconoscimento lo Stato non era un soggetto di diritto internazionale. Attribuire un carattere costitutivo a riconoscimento è sbagliato. Un'ipotesi di questo genere si scontra con l'idea che la società internazionale sia una società barricabile. Se mettiamo l'idea del nuovo Stato esista solo con il riconoscimento, si metterebbe in discussione il principio dell' uguaglianza sovrana , poiché ci sarebbero stati più importanti di altri, avremmo inoltre un effetto paradossale, poiché uno Stato esisterebbe per coloro i quali lo riconoscono, ma non esisterebbe per coloro i quali non lo riconoscono. Vediamo quindi che questa è una tesi che fa, dal punto di vista logico, acqua da tutte le parti. La tesi si scontra anche con la realtà, è esagerato attribuire al riconoscimento un effetto costitutivo della soggettività. Sarebbe meglio limitarsi a dire che il riconoscimento è un atto lecito , una pratica seguita da molti Stati; ma se dobbiamo attribuirvi una funzione giuridicamente rilevante, in realtà una funzione giuridica c’è, ed è quella dell' accertamento di una qualifica dello stato già ha. Il riconoscimento accerta e fa instaurare delle relazioni diplomatiche tra lo stato riconosciuto e quello che riconosce. La teoria dell'effetto costitutivo è da scartare, nonostante abbia goduto di un momento di revival alla fine degli anni ’80, quando in Europa orientale numerosi paesi ex sovietici chiedevano il riconoscimento. I ministri degli esteri europei hanno adottato una dichiarazione comune con la quale hanno preso una delibera secondo la quale i propri paesi dichiaravano di conoscere nuovi governi dell'Europa orientale solo ad alcune condizioni :

  1. Che questi facessero domanda formalmente (mai visto prima d’ora);
  2. Che questi si impegnassero al rispetto di una serie di condizioni politiche , giuridiche ed economiche. Dal punto di vista politico devono rispettare i principi sui quali si fonda la comunità europea, dal punto di vista economico devono accettare i criteri dell'economia di mercato e le regole della concorrenza, dal punto di vista giuridico devono impegnarsi ad adottare regole rispettose dello stato di diritto. I paesi hanno fatto domanda e sono stati riconosciuti. Oltre ad avere delle implicazioni politiche, il riconoscimento ha degli effetti giuridici importanti, poiché serve a creare nuove relazioni. Vediamo cosa diceva la Convenzione di Montevideo del 1933 vediamo se conferma ciò che stiamo dicendo sugli stati. ART 1: ci dice cos’è uno stato. Tra quelli indicati all’interno dell’articolo non abbiamo parlato del quarto, eppure è un elemento molto importante. Intende avere delle relazioni che siano produttive di effetti giuridici con altri stati. Abbiamo detto alcune cose sull’essenza dello stato, abbiamo detto in modo chiaro che non è importante la dimensione del territorio (irrilevante), la popolazione permanente distingue dalle ipotesi di territori abitati solo da popolazioni nomadi (rare), ci soffermiamo sul tema del governo. Il criterio della effettività gioca un ruolo fondamentale. Abbiamo detto che la norma internazionale non dà giudizio di valore, il tipo di governo non coincide sulla soggettività dello stato, ciò non toglie che possiamo dare giudizi di valore anche sulla base degli organi internazionali (ma in questo caso non c’entra perché ci stiamo occupando della soggettività dello stato). Il principio dell’effettività è logico (criterio dominante) e ovvio. In una società internazionale senza garanti è evidente che è importante sapere di avere degli interlocutori di pari grado. Le relazioni internazionali sono state sempre improntate su questo principio (es: collaborazioni URSS-Spagna franchista nonostante ideologie diverse). C’è un altro esempio che rende evidente come il tema della soggettività sia legato all’esercizio effettivo del potere di governo su un popolo (e poco attento alla legittimità dell’esercizio del potere di governo sul popolo). Durante la WW2, il legittimo governo polacco scappa e si rifugia a Londra, dove si costituisce il governo polacco in esilio. È quella l’autorità di governo richiesta dal diritto internazionale? Evidentemente no. I governi in esilio non sono soggetti di diritto internazionale perché manca un elemento imprescindibile:esercizio effettivo del potere di governo su un popolo e in un territorio. È un esempio chiaro di come legittimità e soggettività non coincidono. I soggetti sono stati che rispondono a questi principi. ART 3: tocca il tema di quanto possa essere rilevante il riconoscimento , e l’affermazione risponde al contento del diritto internazionale consuetudinario, che dice che il riconoscimento non ha un valore costitutivo della soggettività internazionale. L’ultima frase è molto bella, esprime compiutamente tutte le cose che ci stiamo dicendo, come tutto ruoti attorno alla sovranità e come essa sia intesa in senso di sovranità interna ed esterna, che comporta il diritto si escludere qualunque altro centro di potere dall’esercizio delle stesse funzioni che esercita al suo interno e che la sovranità di uno stato non ha altro limite se nn la sovranità di altri stati. Modo chiaro per dire che nella società internazionale non esiste nulla al di spora degli stati, che si limitano reciprocamente. ART 6: tema del riconoscimento. ART 7: tema del riconoscimento ( espresso o tacito ).

all’esercizio di giurisdizione da parte di altri stati (riassunta nella regola latina par in parem non habet iudicium). Due casi in cui la magistratura italiana si è occupata di due procedimenti penali in cui c’erano due figure che erano state indagate e rinviate a giudizio per ipotetica commissione di reati contro lo stato italiano. La loro difesa, in entrambi i casi, è stata quella di eccepire il difetto di giurisdizione del giudice italiano sulla base della norma diritto internazionale consuetudinario che vieta ai giudici di uno stato di giudicare i capi di stato di un altro stato: 1) Yasser Arafat , capo esecutivo dell’OLP e che alla fine degli anni ’70 viene rinviato a giudizio per traffico di armi a favore delle Brigate Rosse; (pag. 9) 2) Milo Dukanovič , presidente della Repubblica di Montenegro, accusato di contrabbando di sigarette nel 2004; (pag. 11) Entrambi hanno eccepito il difetto di giurisdizione, invocando quella norma di diritto consuetudinario. Eccezione pregiudiziale. Il giudice deve decidere ed esprimersi, mediante sentenza, se ha o meno giurisdizione. Il tema del caso di Arafat era molto delicato, egli era al vertice, la sua tesi era “non mi potete giudicare perché sono un capo di stato straniero”. Il punto era dimostrare che la Palestina era uno stato (non lo era e non lo è oggi). La difesa opera una serie di dimostrazioni, l’OLP intratteneva una serie di rapporti con il nostro paese, aveva una sede a Roma. La tesi è quella secondo cui c’è un riconoscimento dello stato. L’analisi che fa la Cassazione è interessante. Riprende alcune delle cose di cui stiamo parlando. La Cassazione afferma che l’OLP non può costituire un’organizzazione sovrana poiché manca il requisito della sovranità territoriale. Pur essendo entità rappresentativa delle istanze del popolo palestinese, non riveste le caratteristiche proprie di un’ organizzazione statuale , richieste al fine di un riconoscimento formale. È irrilevante il richiamo a un riconoscimento ( de iure o de facto ) di tale organizzazione concesso da qualche governo statale. A noi il riconoscimento non interessa, poiché non possiamo desumere da esso il riconoscimento di uno stato. Quindi, alla luce di queste considerazioni, l’OLP esiste, ma manca quell’elemento di effettività. La risposta che dà la corte non può che essere negativa. Non viene riconosciuta la caratteristica di stato, non essendo uno stato Arafat non è un capo di stato e quindi non è immune/ esente. Nel merito poi viene assolto. Nel caso di Dukanovič il caso è meno importante. Anche qui, di fronte alla contestazione del reato, Dukanovič solleva questo tema. Lui è davvero presidente della Repubblica del Montenegro. Qui però c’è una vicenda storica che va oltre. La dissoluzione della ex Yugoslavia passa attraverso una serie di fasi, ad un certo punto si era creata una Repubblica Federale di Serbia e Montenegro , repubblica che per la sua costituzione prevedeva l’esistenza di due capi di stato. Dukanovič eccepisce la carenza di giurisdizione, essendo un capo di stato. La Cassazione dice che è esiste una norma di diritto internazionale che assicura ai capi di stato, di governo e ai ministri degli esteri di uno Stato sovrano l’inviolabilità personale, ossia la sottrazione da tutti i provvedimenti limitativi della libertà personale, nonché l’immunità personale. La norma prevede tuttavia che l’immunità e l’inviolabilità si applichino sempre che l’ ente sia qualificabile come organizzazione sovrana statuale. Si richiede che sia presente la triade popolo/governo/ territorio. La norma è consuetudinaria, ed entra a far parte automaticamente nell’ordinamento italiano. L’organizzazione di governo che esercita effettivamente e indipendentemente il proprio potere su una comunità, diviene soggetto di diritto internazionale in modo automatico. Non è il riconoscimento che fa sorgere la soggettività. Bisogna solo accertare la presenza della triade. Nel caso in esame è irrilevante che l’Italia abbia riconosciuto o meno il Montenegro (formalmente). In secondo luogo va precisato che essendo irrilevante la presenza di un atto di riconoscimento, la quesitone se all’indagato spetti o meno l’immunità, si risolve nella questione di fatto se il

Montenero abbia o meno la natura di stato sovrano nella comunità internazionale. Per risolvere il problema sono significativi la Costituzione del Montenegro e dell’Unione serbo-montenegrina, sia l’ atteggiamento tenuto dagli altri stati nei confronti del Montenegro (in particolare la partecipazione a trattati/organizzazioni/accordi internazionali). Dobbiamo valutare elementi interni ed esterni (non solo riconoscimento). In casi di questo tipo, il giudice chiede un parere al Servizio del Contenzioso Diplomatico del Ministero degli Esteri (creato alla nascita del Regno d’Italia per risolvere i problemi tra stati italiani pre-unitari). Rimasto fino a poco tempo fa come ufficio di grandi esperti che danno pareri su questioni di questo tipo (secondo voi il Montenegro è uno stato?). Il servizio comunica mediante nota che secondo loro il Montenegro non aveva la qualifica di soggetto di diritto internazionale, perché le attività internazionali relative al territorio del Montenegro sono riconducibili alla Repubblica Federale di Yugoslavia e ai suoi organi statali. Il Montenegro non è uno stato sovrano se si esamina la Costituzione dell’Unione Serbo- Montenegrina, dalla quale emerge l’esclusione di qualsiasi soggettività di diritto internazionale dei singoli stati. Serbia e Montenegro sono un’ unica persona internazionale. Solo sotto forma di unione, non come stati singoli. Singolarmente non c’è personalità di diritto internazionale. Impossibile applicare la norma sull’immunità/esenzione, poiché non si tratta di uno stato ai sensi del diritto internazionale. Non siamo di fronte ad un capo di stato. MORE EXAMPLES! Parere del 2010 sul tema della dichiarazione unilaterale di indipendenza del Kosovo. L’ Assemblea Generale chiede un parere alla Corte Internazionale di Giustizia, sulla efficacia di questa dichiarazione. La Corte emette un parere che non chiarisce molto. Non dice se è un atto legittimo o meno. Tema delicatissimo. Molti hanno riconosciuto, pur non essendo il riconoscimento significativo. La Corte si è limitata a dire che non esiste una norma internazionale che vieti una dichiarazione unilaterale di indipendenza. La dichiarazione non è quindi contraria al diritto internazionale. Altro caso: rapporto del 2011 dell’ Assemblea Generale con cui rigetta la domanda della Palestina di essere riconosciuta come Stato indipendente (pag. 27). Il Comitato di Ammissione di Nuovi Membri , alla fine del 2012 non riconosce la soggettività della Palestina in quanto difetta il tema dell’esercizio dell’ autorità di governo. Non nega che ci sia capacità di governo, ma essa viene esercitata solo al 40% da Hamas (l’OLP è il rappresentante legittimo del popolo della Palestina). Il tema della soggettività nasce come tema molto semplice, però la prassi è molto ricca di situazioni in cui può essere dubbio se c’è o meno soggettività. Altro tema importante e complesso è quello dell’irrevocabilità (es: Taiwan. Poverini nessuno li riconosce ma fanno quello che vogliono).