Scarica DIRITTO INTERNAZIONALE - MARCHISIO e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Internazionale solo su Docsity!
DIRITTO INTERNAZIONALE
CAP I – La comunità internazionale: caratteri generali ed evoluzione
- Lo studio del diritto internazionale Il diritto internazionale pubblico è la branca della scienza giuridica che studia la conoscenza del fenomeno giuridico che si manifesta nel quadro della comunità internazionale, ovvero l’insieme delle norme giuridiche applicabili ai rapporti tra le entità politiche che compongono la comunità internazionale è uno dei possibili sistemi di valutazione dei rapporti internazionali. Lo studio del diritto internazionale va affrontato riconoscendo il ruolo fondamentale della prassi internazionale , “maestra” indispensabile per distinguere l’essere (come sono, come si svolgono realmente le relazioni internazionali) dal dover essere. Anche la dottrina e la giurisprudenza sono, art. 38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia (CIG), mezzi complementari per la determinazione delle norme internazionali e rivestono quindi un ruolo importante. Gli strumenti offerti dal diritto internazionale sono utilizzati dalla politica internazionale e dalla diplomazia degli Stati per gestire i loro rapporti conflittuali. Gli istituti giuridici consolidati del diritto internazionale, intesi come complesso specifico di norme (di varia fonte) che regolano i medesimi fatti e rapporti sociali, sono quindi usati dagli Stati in funzione dei loro interessi. I singoli Stati utilizzano questo o quell’istituto giuridico del dir. int. in un senso a loro più favorevole.
- I caratteri della comunità internazionale La comunità internazionale è una società paritaria composta di entità politiche indipendenti, non subordinate ad alcuna autorità sovraordinata ( reges superiorem non recognoscentes ). Per quanto riguarda la sua struttura , la comunità internazionale è una società di coordinamento: i suoi membri si considerano eguali in diritto e non subordinati ad alcun potere superiore. È quindi una comunità senza conformazione gerarchica, in cui ogni soggetto si pone in una relazione di totale indipendenza rispetto agli altri soggetti. Da questo scaturisce il fatto che le norme del diritto internazionale non sono imposte dall’alto da un organo o un’istituzione, ma sono gli stessi soggetti che le creano, si autolimitano e saranno poi loro che le dovranno seguire. È quindi un sistema policentrico. Deroghe a questo principio si stabiliscono solo nel contesto di sistemi di cooperazione creati dopo la 2a^ Guerra Mondiale: le organizzazioni internazionali nell’ONU la sovrana eguaglianza degli Stati trova un’eccezione nel caso dei Membri permanenti del Consiglio di sicurezza, che sono titolari del potere di veto. Il secondo tratto caratteristico della comunità internazionale è la sua composizione. I Membri primari della comunità internazionale, che ne fanno parte solo per il fatto di esistere: gli Stati e altre entità assimilabili agli Stati, come i partiti insurrezionali, la Santa Sede e le organizzazioni internazionali. L’essere umano è invece escluso dal novero degli enti di base della comunità internazionale.
- Il problema storico del diritto internazionale La nascita di una comunità internazionale è fatta risalire alla pace di Westphalia, risultante dai Trattati di Osnabrück e Münster (6 agosto e 24 ottobre 1648), alla fine della guerra dei Trent’Anni. Il conflitto, originato da motivi religiosi tra nazioni cattoliche e protestanti per l’egemonia politica in Europa, condusse a un nuovo equilibrio tra le potenze, segnando la nascita di una comunità internazionale diversa rispetto al passato. La pace di Westphalia consacrò la fine del sistema feudale, in cui tutti gli elementi costitutivi erano orientati verso un vertice unitario ma l’unità era in realtà incarnata nella doppia autorità del Papa e dell’Imperatore, tra loro in conflitto permanente. Secondo un’altra tesi, la nascita della comunità internazionale risale alla formazione in Europa occidentale di una comunità giuridica di popoli cristiani, la Res publica christiana (alto Medioevo). Una terza tesi, elaborata da Roberto Ago, sostiene che l’origine di una comunità internazionale pluralista risalirebbe all’epoca romano-barbarica (IX secolo), con la coesistenza nello stesso bacino geografico dell’Impero franco-lombardo di Carlo Magno, l’Impero bizantino e l’Impero islamico. In realtà, l’odierno diritto internazionale è il prodotto della trasformazione dell’assetto politico dell’Europa nel passaggio dal Medioevo all’età moderna. Il cristianesimo proclamò l’unità del
genere umano, visione universalistica messa in discussione dalla riforma protestante che, rinnegando l’autorità spirituale del Papa (e quindi anche quella dell’Imperatore), fece crollare uno dei pilastri della struttura sociale del Medioevo. Attribuì invece ai prìncipi la libertà di proclamare la religione di Stato, rafforzando la concezione nazionale della sovranità : tale principio di nazionalità è stato poi consolidato da Jean Bodin.
- Il carattere eurocentrico della comunità internazionale La prima tesi (pace di W.) assegna all’Europa un ruolo centrale, qualificandosi come eurocentrica. Ma questa prospettiva di “universalismo egocentrico” non è solo europea; nel mondo islamico la sharia si rivolge al singolo individuo e l’ideologia di base è la divisione del mondo tra credenti e non credenti; inoltre il sinocentrismo nell’Asia orientale è incentrato sulla figura dell’Imperatore, quindi egemonico. La scienza internazionalista dei vari continenti afferma però che il diritto internazionale odierno è il prodotto di una pluralità di culture, quindi non può essere concepito solo sulla base del contributo che alla sua evoluzione ha dato l’Europa o un altro bacino di civiltà. La pace di Westphalia ha segnato il passaggio dal pluralismo delle comunità internazionali precedenti, fra loro distinte, a un’ unica comunità internazionale tendenzialmente universale. Inoltre, a partire da questo accordo, la comunità internazionale euro-mediterranea e il diritto da esso espresso si sono progressivamente estesi agli altri continenti per ricomprendere, dopo un lungo e travagliato processo storico, tutte le entità politiche indipendenti del mondo e divenire quindi universali. Questa complessa fase di espansione si è realizzata secondo formule non sempre rispettose dei popoli e delle civiltà con cui l’Europa e l’Occidente sono venuti in contatto, ma anche con gli strumenti della conquista e dell’ assoggettamento dei popoli. Solo dopo la seconda guerra mondiale la situazione è mutata, grazie all’azione dell’ONU e all’affermazione di alcuni principi, come quello dell’ autodeterminazione dei popoli , garantendo un reale apporto delle diverse culture del diritto internazionale.
- L’espansione della comunità internazionale agli altri continenti I modi dell’espansione dell’Europa agli altri continenti avevano avuto occasione di manifestarsi già un secolo e mezzo prima della pace di W., con la scoperta dell’America e la conseguente conquista spagnola. Il dibattito sul trattamento delle popolazioni indigene all’epoca della scoperta e delle colonie è ancora attuale. Si discute la questione del debito storico dei paesi coloniali nei confronti delle popolazioni vittime della schiavitù e della tratta degli schiavi (x es rivendicazioni formulate all’inizio degli anni 90 dall’odierna Unione Africana; ma difficile elaborare le argomentazioni giuridiche a esse relative. È problematico infatti applicare delle norme contemporanee alla valutazione di fatti occorsi quando tali norme non esistevano, perché schiavitù e commercio degli schiavi sono stati aboliti e proibiti all’inizio del XX secolo. Nel diritto internazionale contemporaneo, tratta degli schiavi e schiavitù sono considerate, insieme al genocidio, gravi crimini internazionali. Dalla prima condanna internazionale di tali pratiche al Congresso di Vienna del 1815, la loro proibizione è intervenuta con la Convenzione di Ginevra del 1926 (+ altre Convenzioni successive). L’attualità di tale crimine deriva dalla perdurante diffusione di pratiche assimilabili alla schiavitù in alcune parti del mondo e, soprattutto, dall’emergere di nuove forme di schiavitù, legate all’assenza di adeguate misure di prevenzione e contrasto. Le Nazioni Unite hanno ritenuto opportuno un nuovo strumento giuridico per rafforzare il quadro normativo esistente: un Protocollo che previene, reprime e punisce la tratta delle persone, in particolare donne e bambini, addizionale alla Convenzione sulla lotta al crimine organizzato transnazionale, adottato dall’Assemblea generale nel 2000. Inoltre, ai sensi dell’art 7 dello Statuto di Roma della CPI 1998, la riduzione in schiavitù è compresa tra i crimini contro l’umanità e si concreta nell’esercizio su una persona dei poteri inerenti al diritto di proprietà, anche nel corso del traffico di persone, in particolare di donne e bambini ai fini di sfruttamento sessuale.
- Le dottrine del diritto internazionale Affianco alla creazione di una società internazionale si sviluppano anche delle dottrine. A partire dalla prima metà del XVII secolo maturano le prime trattazioni delle regole applicabili ai rapporti tra gli Stati, alle quali viene riconosciuta base indipendente dai valori religiosi. Il distacco del diritto dalla morale inizia a consolidarsi con Pietrino Belli e Alberico Gentili. A Gentili si deve il distacco del diritto internazionale dalle premesse teologiche cui era stato ancorato e la compenetrazione del diritto internazionale con il diritto naturale. Nel secolo XVII emerge la figura di Ugo Grozio, che descrisse le norme della convivenza internazionale corrispondenti al rapporto di coordinazione che si era sostituito alla struttura gerarchica medioevale. Per Grozio l’uomo tende per natura alla socialità e ogni comunità umana esprime, per regolare la convivenza, un sistema di diritto composto da:
- il diritto naturale ( non scritto, spontaneo), prodotto dalla retta ragione, regola assoluta della
disposizioni sulla sicurezza collettiva) che confluì nel Protocollo di Ginevra del 1924 sulla soluzione pacifica delle controversie internazionali. Il Protocollo, però, registrò uno scarso numero di ratifiche. Inoltre, il Patto Briand-Kellog del 1928 (rinuncia alla guerra come strumento di politica internazionale) non entrò mai in vigore. I conflitti verificatisi tra le due guerre mondiali dimostrarono la debolezza del sistema instaurato dalla Società.
- Il diritto internazionale contemporaneo Durante il secondo conflitto mondiale furono gettate le basi dell’attuale sistema internazionale: le potenze alleate promossero l’idea di un’organizzazione diretta al mantenimento della pace e della sicurezza internazionale: l’ Organizzazione delle Nazioni Unite (ONU). La Carta delle Nazioni Unite venne adottata il 26 giugno 1945 dalla Conferenza di San Francisco ed entrò in vigore tra 29 Stati ad ottobre. A dicembre tutti gli altri Stati che avevano partecipato alla Conferenza e firmato la Carta avevano depositato le loro ratifiche 51 Membri originari dell’ONU. Per quanto riguarda la norma fondamentale sulla guerra, nella Carta l’uso della forza è definitivamente vietato (art. 2 par 4). Uno dei primi atti dell’Assemblea generale fu l’approvazione nel 1948 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo , con cui la dottrina internazionale supera il dogmatismo del positivismo giuridico e riconosce che la qualificazione di giuridicità può essere attribuita a certe norme in virtù di caratteri obiettivamente propri alle stesse e al loro operare come norme di diritto.
- L’universalizzazione della comunità internazionale Con la Carta delle Nazioni Unite inizia una nuova fase di evoluzione della comunità internazionale e del suo diritto, nella quale si realizzano, da un lato, la piena universalizzazione della comunità internazionale e dall’altro, un processo di revisione dei contenuti del diritto internazionale, con il rispetto, la tutela e la valorizzazione delle diverse culture e civiltà. Nello Statuto il principio di autodeterminazione dei popoli è posto a fondamento delle relazioni amichevoli tra le nazioni. Con il processo di decolonizzazione (anni ’60-’70) sorsero, in forma pacifica o attraverso guerre di liberazione nazionale nuovi Stati indipendenti, provocando un incremento quantitativo dei membri della comunità internazionale. Così il diritto internazionale, nato eurocentrico, si è diffuso in tutto il mondo ( universalizzazione ). Gli Stati “nuovi”, pur non proponendo modifiche alla struttura orizzontale della comunità, (sovranità degli Stati), avanzarono l’esigenza di un profondo ricambio dei contenuti del dirint, obiettando alla possibilità che queste norme, pre-esistenti alla loro stessa nascita, gli si fossero imposte. L’adeguamento del contenuto delle norme internazionali fu realizzato attraverso 2 strumenti giuridici: a) la codificazione e lo sviluppo progressivo del diritto internazionale non scritto b) l’adozione di dichiarazioni di princìpi da parte dell’Assemblea generale, non vincolanti per sé, ma veicoli esortativi per una successiva modifica consuetudinaria delle regole vigenti. Questi princìpi generali sono comuni alle varie civiltà giuridiche, impostazione che porta a valorizzare nel modo più significativo le radici normative universalmente condivise che accomunano le varie prospettive culturali, senza abolire le peculiarità delle varie civiltà. Così il diritto internazionale si è progressivamente aperto all’apporto di una pluralità di culture e civiltà.
- Le dottrine mondialiste del diritto internazionale Con l’universalizzazione della comunità internazionale, il pieno coinvolgimento delle varie civiltà e la diffusione della protezione dei diritti umani, si è sviluppata una dottrina universalista che evoca il diritto globale dell’umanità come superamento del diritto internazionale. Il modello westphaliano esclude l’essere umano dai membri di base della comunità internazionale, in un contesto in cui l’umanità e i diritti umani sono diventati i valori fondanti del diritto internazionale. Inoltre si sta affermando la giustizia penale internazionale, che riguarda gli individui responsabili di gravi crimini internazionali. Si contesta anche al modello tradizionale di essere ancora ancorato al concetto di sovranità. Secondo queste proiezioni si sta andando verso una società mondiale interindividuale integrata , in cui gli Stati si vanno un po’ sgretolando come soggetti politici del diritto internazionale e sempre di più si stanno formando delle relazioni che vedono coinvolti gli individui tra di loro. C’è quindi un’evoluzione nel riconoscimento anche degli individui come soggetti, limitati ma comunque destinatari di norme internazionali che li riguardano e che possono esigere di far rispettare.
Tuttavia, sono ancora troppe le manifestazioni della prassi che contraddicono questi cambiamenti: la costruzione di una società interindividuale universale e integrata potrà realizzarsi solo quando si costituirà una federazione politica mondiale. Dopo la decolonizzazione, un ulteriore adeguamento si è avuto nel corso degli anni Novanta, quando il processo di mondializzazione ha accentuato l’interdipendenza tra le collettività statali ed ha evidenziato l’inadeguatezza degli elementi strutturali della comunità internazionale. Anzitutto, l’ONU ha favorito la presa di coscienza dei problemi globali comuni all’umanità attraverso la convocazione di conferenze mondiali che hanno confermato il fattore umano come elemento fondamentale delle relazioni internazionali.
- I valori condivisi della comunità internazionale Il secondo valore che l’ONU ha posto al centro della loro azione è la legalità internazionale , intesa come rispetto dei valori essenziali per la comunità internazionale. Di fronte ai crimini contro l’umanità commessi durante i vari conflitti e guerre civili, l’ONU ha istituito due tribunali penali internazionali (uno per il caso dell’ex Jugoslavia e l’altro per il Ruanda) e la Corte Penale Internazionale, il cui Statuto è entrato in vigore nel 2002. (Prima per questi crimini compiuti da individui lo Stato era responsabile; ora lo sono anche i singoli). Inoltre, il Consiglio di sicurezza ha esercitato con frequenza i poteri coercitivi ad esso attribuiti dal cap. VII della Carta. Durante la guerra fredda, l’ONU è intervenuto molto raramente; dalla metà degli anni Novanta, alcune operazioni di peace keeping dell’ONU prevedono l’uso della forza. In alcuni casi queste attività si sono affiancate a interventi militari decisi in via unilaterale da gruppi di Stato operanti nelle organizzazioni internazionali, come la NATO. Le ricorrenti crisi economico-finanziarie hanno messo in luce l’inadeguatezza della governance globale. Per questo hanno preso forma i vertici mondiali dei Capi di Stato e di governo: G7 e G (paesi industrializzati), G14 (oltre la metà della popolazione mondiale), G8+ (sei Paesi emergenti), G20 (creato nel 1999, dopo varie crisi finanziarie, per favorire l’internazionalità economica tenendo conto delle economie in sviluppo). Inoltre nuovi raggruppamenti delle emergenti economie mondiali (prima in via di sviluppo) come il BRICS. Alla fine degli anni Novanta, l’ONU ha convocato il Vertice del Millennio, per avviare una riflessione sulle sfide da affrontare dagli inizi del 2000. L’Assemblea Generale ha emanato la Dichiarazione sugli obiettivi di sviluppo del Millennio ( MDGS ) , con gli obiettivi da realizzare entro il 2015: sradicare la povertà estrema e la fame; garantire l’istruzione primaria a livello universale; promuovere l’uguaglianza di genere e l’emancipazione delle donne; ridurre la mortalità infantile; migliorare la salute materna; debellare l’HIV/AIDS, la malaria e altre malattie; garantire la sostenibilità ambientale; costruire un partenariato mondiale per lo sviluppo. Dopo la Conferenza di Rio nel 2012 l’Assemblea generale ha tenuto conto dei progressi e ha definito nuovi obiettivi specifici riflettendo i tre pilastri dello sviluppo sostenibile(SDGs) tutela dell’ambiente, sviluppo economico e tutela dei diritti umani, obiettivi inglobati nell’Agenda 2030.
- Il principio di sovranità nel diritto internazionale contemporaneo Il diritto internazionale resta ancorato a due concetti chiave, distintivi dello Stato: la sovranità esterna e l’indipendenza degli Stati , che stanno alla base della struttura paritaria della comunità internazionale. Gli Stati non sono assoggettati, subordinati a nessun altro soggetto, hanno una totale autonomia, indipendenza rispetto agli altri. Sovranità esterna che si tramuta sul piano interno: lo Stato ha il potere di esercitare la propria giurisdizione sovrana in un dato ambito spaziale e con riferimento a una data comunità d’individui che si trova su questo territorio. La giurisdizione dello Stato può quindi essere personale se la si guarda dal punto di vista dei soggetti nei confronti dei quali i poteri sovrani sono esercitati. Gli Stati hanno l’obbligo di riconoscere a tutti gli individui che si trovano sotto la loro giurisdizione, senza distinzioni di cittadinanza, i diritti umani fondamentali. Vi è poi la sovranità territoriale , assumendo come riferimento l’ambito spaziale entro cui i poteri dello Stato sono esercitati. (diritto soggettivo sul territorio e sulle risorse naturali in esso contenute). Allo Stato è normalmente preclusa la sua giurisdizione sul territorio di altri Stati (giurisdizione extra- territoriale), salvo l’esistenza di una norma internazionale, consuetudinaria o pattizia, che lo autorizzi. Gli Stati sono liberi di esercitare i loro poteri sulle aree “al di fuori delle giurisdizioni nazionali”,
L’unico caso di decisione giudiziaria internazionale che può rappresentare una fonte del diritto internazionale è la sentenza dispositiva (art. 38 par. 2). In questo caso la Corte applica criteri extra-giuridici, giudica ex aequo et bono (secondo quanto è giusto ed equo), creando una nuova norma applicabile alla controversia stessa. Casi sono rari.
- Il diritto internazionale non scritto Le norme consuetudinarie è l’elemento che riunisce a sistema il diritto internazionale, perché tra esse figurano le regole fondamentali della comunità internazionale. La consuetudine è “prova di una pratica generale accettata come diritto” 2 elementi: a) un elemento obiettivo o materiale: la pratica, la prassi, la diuturnitas : il ripetersi di determinati comportamenti nel tempo, repetitio facti. b) un elemento psicologico o soggettivo: convincimento della doverosità giuridica del comportamento stesso, l’ opino iuris Al fatto risultante dai due elementi si collega la possibilità di creare nuove consuetudini: si parla di consuetudine introduttiva quando determinati comportamenti si manifestano verso la formazione di una nuova consuetudine; di desuetudine se si crea una consuetudine quando alcuni comportamenti contraddicono una consuetudine preesistente (la si modifica o abroga). La consuetudine è un comportamento spontaneo, esula l’elemento della volontà degli Stati. Questo ne fa un fatto giuridico in senso stretto , diversamente dall’accordo ( atto giuridico , manifestazione di volontà). La dottrina rigetta la configurazione della consuetudine come accordo tacito e concorda nel ritenere che si tratta di un atto intellettivo, non volitivo. Escludendo la consuetudine come fonte primaria, il fondamento del diritto internazionale andrebbe trovato nella norma pacta sunt servanda , e pertanto, tutte le norme internazionali avrebbero identica natura giuridica (diritto particolare). L’accordo tacito a base della consuetudine avrebbe invece limiti soggettivi di efficacia e vincolerebbe solo gli Stati che hanno effettivamente seguito quella condotta. La consuetudine si rivolge a tutta la comunità internazionale, a differenza dell’accordo, un diritto particolare che pone degli obblighi solo per le parti contraenti, per gli Stati aderenti. La consuetudine quindi si può opporre a qualunque soggetto di dirint, mentre invece l’accordo non si può opporre a chi non ha ratificato quell’accordo. La formazione delle consuetudini avviene con comportamenti concreti da parte degli Stati, può capitare che molti Stati abbiano contribuito alla formazione di una consuetudine ma che non tutti gli Stati abbiano avuto questo comportamento. Queste norme si applicano anche a coloro che non hanno messo in atto questi comportamenti, quindi può essere fonte di contestazione. Bisogna considerare quindi il cosiddetto neo-consensualismo con riferimento al processo formativo della consuetudine internazionale. Tra gli anni Sessanta e Ottanta è stata contestata la mancata partecipazione di alcuni gruppi di Stati (soprattutto Paesi in via di sviluppo) al processo formativo delle consuetudini per contestare la vigenza di talune norme o per proporre l’esigenza di un ricambio del diritto. Si è così avviato il processo di codificazione del diritto internazionale. Contemporaneamente, la rilettura del diritto internazionale è stata fatta dall’Assemblea generale (dove i Paesi in via di sviluppo costituiscono la maggioranza) attraverso l’adozione di numerose dichiarazioni di principi, tra cui la Dichiarazione sui principi di diritto internazionale concernenti le relazioni amichevoli e la cooperazione fra gli Stati. Queste dichiarazioni dei principi sono raccomandazioni, soft laws, esortazioni, atti non vincolanti, che gli Stati non sono tenuti a seguire. Il processo della Conferenza sulla sicurezza e la cooperazione in Europa (CSCE), sfociato nell’adozione dell’Atto finale di Helsinki del 1975, strumento non vincolante, ha trascritto, per il contesto europeo, i principi della coesistenza pacifica contenuti nella Dichiarazione ONU del 1970, integrandolo con un importante capitolo sulla tutela dei diritti umani. In altri casi le dichiarazioni hanno favorito la formazione di norme convenzionali o consuetudinarie di contenuto identico, ponendosi come autorevoli manifestazioni dell’ opino iuris degli Stati. Si parla di attività quasi- normativa dell’Assemblea generale. Spesso tali dichiarazioni hanno costituito il riflesso di un mero dibattito di politica legislativa internazionale e le soluzioni in esse contenute si solo collocate esclusivamente in una prospettiva de lege ferenda , di modifica del diritto internazionale vigente,
consuetudinario o pattizio. Il fondamentale mutamento delle dinamiche sociali dal crollo del muro ha provocato un calo d’interesse per la contestazione delle norme consuetudinarie, di fronte all’emergere di nuove priorità. I gruppi di Stati principali protagonisti del diritto internazionale prima della fine della guerra fredda erano i paesi industrializzati, i paesi in via di sviluppo e i paesi socialisti, questi ultimi divenuti paesi con economia in transizione dopo la fine della guerra fredda. Tali gruppi sono profondamente mutati e le aggregazioni attuali tengono conto delle nuove economie (BRICS) o di altri fattori. Un esempio è il regime giuridico della lotta ai cambiamenti climatici basato sulla Convenzione quadro dell’ONU adottata a New York nel 1992 e sul Protocollo applicativo di Kyoto del 1997 regime giuridico ispirato al principio della responsabilità comune ma differenziata , contenuto nella Dichiarazione di Rio su ambiente e sviluppo del 1992, secondo il quale gli Stati hanno il comune dovere di cooperare per la protezione ambientale, ma, in ragione del diverso contributo al degrado ambientale globale, responsabilità differenziate. Quindi ai paesi in via di sviluppo, (emissioni pro capite di CO 2 più ridotte), si applicava un regime più blando rispetto ai paesi industrializzati. Nel frattempo, alcuni Paesi ancora iscritti nella categoria di quelli in via di sviluppo hanno aumentato le emissioni proporzionalmente con la loro crescita economica, come la Cina (primo paese per emissioni di CO2). Nel 2009 la Conferenza di Copenaghen sul clima si è conclusa con la firma di un Accordo, che ha sancito la scadenza del Protocollo di Kyoto nel 2012. Gli Stati non hanno trovato una decisione per la rimodulazione di queste responsabilità quindi attualmente ogni Stato decide unilateralmente il livello delle emissioni e quindi il suo grado di responsabilità. Un grande problema si pone nella rilevazione della consuetudine, essendo comportamenti che dovrebbero essere uniformi e condotti dalla stragrande maggioranza di Stati. La nozione giurisprudenziale della consuetudine si attesta su due elementi: la pratica degli Stati e la convinzione di doverosità giuridica. La sentenza della CIG nell’affare della piattaforma continentale del Mare del Nord (1969) (Germania e Danimarca) è considerata il leading case della giurisprudenza internazionale in materia di formazione della consuetudine. Per affermare l’esistenza di una consuetudine occorre che la pratica degli Stati sia stata frequente e praticata uniformemente e che gli Stati testimonino la convinzione che tale pratica è resa obbligatoria dall’esistenza di una regola di diritto. La pratica diplomatica bilaterale e multilaterale degli Stati è utile per la rilevazione delle consuetudini. A tal fine, sono molto utili le raccolte della prassi di diritto internazionale dei singoli Stati. Tuttavia, non è frequente l’uso di un tale repertorio (ricerca dispendiosa in termini di risorse umane e finanziarie). Molti Paesi, invece, sono dotati di raccolte di prassi ma riguardanti solo determinati periodi storici, quindi incomplete. Come espressione della prassi ha poi molta rilevanza la giurisprudenza dei tribunali internazionali e la legislazione interna. L’elemento psicologico si desume quindi da riconoscimenti espressi , ma anche da altri atteggiamenti degli Stati, come acquiescenza, proteste o silenzio.
- Il tempo nella formazione della consuetudine Elemento del tempo è indispensabile per la formazione di una consuetudine. Nel passato si riteneva che il periodo di tempo dovesse essere molto lungo, decenni, secoli. Poi ci sono state delle vicende come il lancio in orbita nel 1957 del primo satellite artificiale e il bombardamento di Hiroshima e Nagasaki, che hanno provocato la formazione di diritti consuetudinari istantanei (in relazione all’esplorazione e uso dello spazio extra-atmosferico + divieto dell’uso di armi nucleari). La possibilità che una norma consuetudinaria si formi in tempi relativamente brevi non consente tuttavia di rendere ammissibile l’ipotesi di una consuetudine composta solo dall’opino iuris, sono sempre necessari i comportamenti di almeno due Stati, ripetuti per un breve lasso di tempo, come è avvenuto con il primo caso^.
- I limiti soggettivi d’efficacia della consuetudine Le norme consuetudinarie sono generali , perché s’indirizzano a tutti i soggetti del diritto internazionale esistenti al momento della loro formazione. Di esse diventano automaticamente destinatari (senza un’espressa accettazione) anche gli Stati “nuovi”, formatisi in seguito, la cui
internazionale generale. Lo ius cogens contrario costituisce quindi una causa di invalidità, mancando la condizione essenziale del trattato, cioè la volontà degli Stati. Secondo l’’art. 64 in caso di formazione di una nuova norma imperativa di diritto internazionale generale, qualsiasi trattato esistente in conflitto con tale norma è nullo e si estingue. La norma imperativa è definita come “ una norma accettata e riconosciuta dalla comunità internazionale degli Stati nel suo complesso (quindi norma consuetudinaria) come norma alla quale non è consentita alcuna deroga (carattere imperativo e inderogabile) e che può essere modificata soltanto da un’altra norma del diritto internazionale generale avente lo stesso carattere .” Questa innovazione introdotta dalla Convenzione di Vienna ha suscitato riserve da parte di alcuni Stati occidentali (x es Francia), così viene indicato dalla stessa un meccanismo obbligatorio per la soluzione delle possibili controversie sulla determinazione delle norme imperative sottoporre tale controversia alla decisione della CIG. Comunque nessuno Stato ha finora utilizzato questo meccanismo, anche se la CIG, risolvendo controversie aventi diverso oggetto, si è pronunciata sulla natura imperativa di alcune norme del diritto internazionale. La nozione di ius cogens è collegata a quelli di obblighi erga omnes (due concetti distinti, spesso obblighi erga omnes sono contemplati da norme imperative, ma no corrispondenza automatica). Nella sentenza del 5 febbraio 1970 sul caso Barcelona Traction Light and Power Company (riguardava un inquinamento atmosferico prodotto da un’industria, si era verificato un inquinamento nello stato limitrofo- si andava a cercare la responsabilità di questa industria che aveva prodotto l’inquinamento), la CIG ha definito gli obblighi erga omnes come quelli che uno Stato assume nei confronti della comunità internazionale nel suo insieme, distinguendoli da quelli che uno Stato assume nei confronti di un altro Stato nell’ambito della protezione diplomatica. Tali obblighi derivano, nel diritto internazionale contemporaneo, dal divieto di atti di aggressione e di genocidio, dai principi e norme relative ai diritti fondamentali della persona, compresa la protezione dalla schiavitù e dalla discriminazione razziale. Tutti gli altri Stati hanno un interesse giuridico a che questi obblighi vengano rispettati. Quindi la violazione di una norma imperativa comporta la commissione di un grave illecito internazionale nei confronti dell’intera comunità internazionale e non solo dello Stato o degli Stati direttamente vittime della violazione, come accade nel caso degli illeciti ordinari. Vedi Progetto di articoli 1980 (Ago) distinzione tra delitti e crimini internazionali dello Stato, la violazione di obblighi erga omnes dava luogo alla commissione di crimini (vedi lista).
- L’identità delle norme imperative Gli elementi costitutivi che caratterizzano le norme imperative del diritto internazionale sono gli stessi presenti nelle norme consuetudinarie internazionali: la diuturnitas e l’ opino iuris , ai quali si aggiunge l’ulteriore elemento, connesso all’ opino iuris , del convincimento della loro inderogabilità. La decisione della CIG (2012) sul caso delle Questioni relative all’obbligo di giudicare o di estradare (Belgio contro Senegal) chiarisce in modo semplice gli aspetti attinenti alla rilevazione dello ius cogens. La sentenza afferma che il divieto di tortura è parte del diritto internazionale consuetudinario, contenuto in numerosi strumenti internazionali a vocazione universale, ed è stato introdotto nel diritto interno della quasi totalità degli Stati. L’ opino iuris non riguarda solo la doverosità sociale del comportamento oggetto della norma, ma anche l’inderogabilità della norma stessa. Viene citata la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea nel caso KADI, dove si ha una disamina attenta, viene detto che è opinione comune che facciano parte dello ius cogens principi come l’autodeterminazione dei popoli, divieto della minaccia e uso della forza… Un trattato può riflettere una norma generale imperativa, come talvolta riflette una norma generale del diritto internazionale, ma non può esso stesso crearla, essendo per natura generatore di norme di diritto particolare (=che non possono essere accettate e riconosciute come inderogabili dalla comunità internazionale nel suo complesso). Ci può essere quindi un’evoluzione della situazione e una diffusione dei valori anche al di fuori del trattato, diventa consuetudine e poi norma imperativa. La Corte ha riconosciuto ad esempio che la Convenzione del 1948 contro il genocidio contiene norme imperative, il genocidio era una realtà molto scottante e vicina nel tempo e l’ONU hanno promosso questa Convenzione, dove viene sancito il divieto di genocidio.
L’art. 103 della Carta delle Nazioni Unite (che non è una norma sullo ius cogens/norme imperative, anche perché è del 1945) stabilisce che, in caso di contrasto tra gli obblighi contratti dai Membri delle Nazioni Unite con lo Statuto e gli obblighi da essi assunti in base a qualsiasi altro accordo internazionale, prevalgono gli obblighi derivanti dallo Stato (->principio del primato della Carta). Tra questi rientrano i principi fondamentali dell’art. 1 della Carta, che richiama il rispetto dei diritti fondamentali e della dignità umana, e i diritti e doveri fondamentali degli Stati membri. Quindi gli obblighi della Carta hanno una valenza superiore, non possono essere derogati da altri accordi-> inderogabili, imperativi. L’incompatibilità di un trattato con una norma imperativa del diritto internazionale, riflessa nella Carta delle Nazioni Unite, comporterà la nullità assoluta di tale trattato, mentre il contrasto tra un trattato e una norma della Carta che non rispecchia una norma imperativa comporterà l’illeceità e non l’automatica nullità del trattato stesso-> in questo caso gli Stati dovranno estinguere il trattato o sospenderne l’efficacia per regolarizzare la loro posizione nei confronti dell’ONU. La categoria di norme di ius cogens più vasta è quella relativa ai diritti fondamentali esprimono i valori comuni della comunità internazionale, la loro tutela deve rappresentare un interesse della comunità degli Stati nel suo insieme, non del singolo Stato. Tuttavia non tutti i diritti umani sono tutelati da norme di carattere imperativo: solo un nucleo più ristretto come il diritto alla vita, il divieto di genocidio, di schiavitù, di tortura e di trattamenti inumani e degradanti. Molte sentenze si riferiscono al divieto di tortura; nel 2006 la Corte interamericana dei diritti dell’uomo ha enumerato anche il divieto di sparizione forzata come divieto imperativo. (crimini contro l’umanità, crimini di guerra). Le norme imperative mantengono tale natura anche se contenute in un trattato internazionale e, in caso di violazione di una norma cogente contenuta in un trattato, è esclusa la possibilità per gli altri Stati di far valere la violazione ai fini della sospensione o dell’estinzione del trattato stesso.
- I rapporti fra le norme consuetudinarie e convenzionali Le norme derivanti da accordi hanno in genere un’efficacia normativa equivalente a quella delle regole consuetudinarie. Sebbene i trattati derivino la loro forza vincolante da una regola consuetudinaria, ciò non si traduce in un rapporto di subordinazione dei trattati alla consuetudine. Nel diritto internazionale, il principio generale è quello della derogabilità reciproca delle norme consuetudinarie rispetto a quelle convenzionali. Il diritto convenzionale, in quanto diritto speciale, trova applicazione più frequente delle norme generali. Due o più Stati possono accordarsi fra loro per introdurre deroghe a una norma consuetudinaria nei reciproci rapporti o per modificare precedenti trattati fra loro vigenti. Un esempio è il caso relativo ai diritti di pesca nel mare territoriale: fascia di mare continua, prospiciente alle coste di uno Stato su cui lo stesso esercita la propria sovranità assoluta. È questa una norma consuetudinaria, quindi gli Stati non possono andare a pescare nel mare territoriale di un altro Stato, però numerosi sono gli accordi bilaterali con i quali gli Stati costieri autorizzano navi di altri Stati a pescare nelle proprie acque territoriali. Allo stesso modo, una consuetudine può abrogare o modificare un trattato tra due o più Stati. Più frequenti dei casi di abrogazione sono quelli in cui intervengono modifiche consuetudinarie ai trattati, derivanti dalla prassi applicativa. Un esempio di modifica consuetudinaria ha riguardato l’art. 27 par. 3 della Carta delle Nazioni Unite, che prevede che le decisioni del Consiglio di sicurezza su questioni non procedurali possono essere adottate anche con l’astensione di Membri permanenti; il veto è inteso quindi esclusivamente come voto negativo. In altri casi non si ha una modifica consuetudinaria, ma una semplice prassi applicativa consolidata; come nel settore del diritto del mare nei rapporti tra le quattro Convenzioni di Ginevra del 1958 e le norme consuetudinarie divergenti formatesi nel periodo tra il 1960 e il 1980 nel corso dei negoziati della seconda e terza Conferenza delle Nazioni Unite sul diritto del mare. Le consuetudini codificate sono state superate da nuovi usi determinati dallo sviluppo di tecnologie per esempio nell’esplorazione dei fondali marini. È stato quindi necessario raccogliere una nuova codificazione (Montigo Bay 1982) per riassumere e riscrivere le consuetudini che si erano formate. Poiché trattati (d.i. particolare) e consuetudine (d.i. generale) sono su un piano di parità e hanno il medesimo rango, i rapporti tra le norme prodotte dalle due fonti sono rette dai principi generali relativi alla successione delle norme nel tempo :
Per esempio il Progetto di articoli sulla responsabilità degli Stati per fatti internazionalmente illeciti, approvato dalla CID nel 2001, stabilisce che la responsabilità di uno Stato per aver commesso un fatto illecito può essere invocata da ogni altro Stato diverso dallo Stato vittima della violazione: se l’obbligo violato è dovuto nei confronti di un gruppo di Stati compreso lo Stato vittima ed è stabilito per la protezione di un interesse collettivo del gruppo; se l’obbligo violato è dovuto nei confronti della comunità internazionale nel suo complesso. Tra i trattati che pongono obblighi erga omnes vi sono i core treaties , identificati dal Segretario generale dell’ONU nel 2000 come rappresentativi degli obiettivi chiave dell’Organizzazione. La lista da lui stilata comprende venticinque trattati, che riguardano i diritti umani, i rifugiati, la giustizia penale internazionale, il disarmo e la tutela dell’ambiente. I trattati hanno una tipologia molto variegata. Un’ulteriore distinzione è quella fra trattati a tendenza universale e trattati a carattere regionale. Nella prima categoria rientrano i trattati istitutivi di organizzazioni internazionali a vocazione universale, come la Carta delle Nazioni Unite e gli statuti degli istituti specializzati delle Nazioni Unite, nonché quelli che disciplinano materie d’interesse comune a tutti gli Stati, come convenzioni sul diritto del fanciullo, sulla non discriminazione nei confronti delle donne, sulla non discriminazione razziale… I trattati istitutivi di organizzazioni internazionali vengono spesso qualificati trattati-costituzioni , perché danno vita a strutture istituzionali permanenti, dotate di una soggettività internazionale distinta da quella degli Stati membri. Questi trattati multilaterali sono particolari, hanno una doppia anima (internazionalistica e interna), possiedono carattere allo stesso tempo convenzionale e istituzionale. Da un lato sono trattati a tutti gli effetti poiché prevedono l’istituzione di un’organizzazione (contenuto dell’accordo sul quale converge la volontà degli Stati che la vogliono costituire), dall’altro lato però questo stesso statuto ha delle norme di carattere strumentale organizzativo per dare ordine all’organizzazione stessa, funge da costituzione dell’organizzazione che viene a nascere. Una volta istituiti gli organi e attribuite loro determinate funzioni, gli organi emaneranno atti, prenderanno decisioni che fuoriescono dal contenuto dell’accordo in senso stretto, l’organizzazione avrà vita propria.
- Le convenzioni di codificazione del diritto internazionale L’art. 13 par. 1 a) della Carta delle Nazioni Unite attribuisce all’Assemblea generale il compito di intraprendere studi e fare raccomandazioni per incoraggiare lo sviluppo progressivo del diritto internazionale e la sua codificazione. Questi due concetti sono opposti: lo sviluppo progressivo del diritto significa creare norme non esistenti, disciplinare settori non ancora regolamentati; codificazione significa fare uno studio e scrivere testi che rappresentino il contenuto di norme consuetudinarie (quindi trascrizione di norme non scritte). Per adempiere tali funzioni, l’Assemblea ha creato la Commissione del diritto internazionale (CDI), un organo sussidiario permanente che non è composto da Stati ma da studiosi, professori, giudici. Questa Commissione predispone progetti su materie indicate dall’Assemblea generale; si tratta di strumenti non vincolanti che possono venire annessi in allegato a risoluzioni non vincolanti dell’Assemblea o semplicemente essere oggetto di una presa d’atto della stessa Assemblea. Esempi di convenzioni di codificazione: sul diritto del mare, sui diritti dei trattati, sull’immunità degli agenti diplomatici. Altre sono rimaste a progetto come il progetto in materia di responsabilità internazionale degli Stati per fatti illeciti… CAP III – Il diritto nei trattati alla luce della Convenzione di Vienna
- Il negoziato della Convenzione Il regime applicabile ai trattati come atti giuridici che nascono dall’incontro di manifestazioni di volontà degli Stati contraenti ha conosciuto un processo di codificazione confluito nella Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969. La storia della Convenzione rimonta al 1949, quando la CDI preparò una lista di priorità a proposito delle materie da codificare; ma i lavori cominciarono nel 1961, con i profondi mutamenti intervenuti nella comunità internazionale dopo la decolonizzazione. Gli Stati nuovi avevano avanzato l’esigenza di ridiscutere i contenuti del diritto internazionale consuetudinario, formatosi in epoche storiche precedenti e al cui processo formativo non avevano partecipato. Lo strumento più idoneo apparve quindi l’elaborazione di un trattato sui
trattati, diretto a codificare e sviluppare progressivamente le regole generali del diritto internazionale in materia di formazione, validità ed estinzione dei trattati (art. 13 par. 1 Carta ONU). Nel 1966 la CDI trasmetteva all’Assemblea generale il progetto finale della Convenzione, in 75 articoli, affinché fosse convocata una conferenza generale (tutti gli Stati) incaricata di esaminare il progetto e di concludere sulla base di esso una convenzione generale da aprire alla firma e ratifica degli Stati. La Conferenza si riunì a Vienna con la partecipazione di 110 Stati, e, al termine dei suoi lavori, adottò il testo con 79 voto a favore, 19 di astensione e 1 voto contrario (Francia). L’art. 2 della Convenzione definisce il trattato “ un accordo internazionale concluso in forma scritta fra Stati e regolato dal diritto internazionale, incorporato in un unico strumento, o in due o più strumenti tra loro connessi, e qualunque sia la sua particolare denominazione ”. Esistono in realtà degli accordi taciti , non disciplinati dalla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati perché di difficile individuazione. La Convenzione non si occupa nemmeno degli accordi orali , dato che dottrina, giurisprudenza e prassi ritengono ammissibile che gli Stati concludano accordi internazionali manifestando la volontà diretta a stipulare attraverso la parola. Ultima categoria di trattati a cui non si applica la Convenzione è quella dei cd gentlemen’s agreements : accordi, intese informali prese da funzionari internazionali che non vincolano lo Stato che rappresentano, sono legati a forme di cortesia e non sono norme giuridiche. La ConvVienna del 1969 non si applica ai trattati conclusi fra soggetti del diritto internazionale diversi dagli Stati. La Convenzione di Vienna del 1986 (non ancora entrata in vigore) si riferisce ai trattati fra Stati e organizzazioni internazionali e tra organizzazioni internazionali inter sé. In qualche modo però rientrano nella disciplina della Convenzione del 69 due categorie di accordi che hanno a che vedere con le organizzazioni internazionali: i trattati istitutivi di organizzazioni internazionali e gli accordi conclusi nell’ambito di organizzazioni internazionali (x es convenzioni internazionali del lavoro concluse nell’ambito dell’OIL). La Convenzione è composta da un preambolo e da 85 articoli. Parti più importanti: conclusione ed entrata in vigore dei trattati; rispetto, applicazione e interpretazione dei trattati; nullità, estinzione e sospensione dei trattati. La Convenzione di Vienna non si occupa degli effetti dei conflitti armati sui trattati. Tradizionalmente, la guerra da un lato rendeva applicabili le convenzioni di diritto internazionale bellico e di diritto internazionale umanitario, dall’altro lato sospendeva, senza estinguere, i trattati in vigore tra i belligeranti (x es trattati commerciali), salvo quelli definitivamente incompatibili con lo stato di guerra (come quelli che prevedono forme di cooperazione).
- I procedimenti di formazione dei trattati La formazione/conclusione/stipulazione/perfezionamento del trattato si ha quando si determina la convergenza tra le manifestazioni di volontà di due o più Stati, ciascuno dei quali consente, nei confronti dell’altro o degli altri, a essere vincolato dalle disposizioni del trattato. Così il trattato entra in vigore e produce i suoi effetti. Riguardo ai procedimenti di formazione dei trattati, la Convenzione sostiene il principio della libertà delle forme ogni Stato può decidere liberamente quale forma seguire per concludere un trattato (vari modi di espressione del consenso a essere vincolato dal trattato elencati nell’art. 11). La prassi internazionale distingue tra la forma solenne e la forma semplificata di stipulazione. I trattati in forma solenne implicano un procedimento caratterizzato da due fasi: negoziato e ratifica. Il negoziato è l’incontro tra le parti (i cui funzionari possono essere ambasciatore, un membro del governo, ministro degli esteri), può essere bilaterale o può venir indetta una conferenza internazionale. Il negoziato si conclude con l’adozione del progetto di trattato, segue poi la firma dei rappresentanti degli Stati. Nei trattati che seguono la procedura solenne, la firma indica che il progetto è accettato nel testo definitivo ne varietur da quel momento non può essere modificato. La firma ha soltanto il valore di attestare che il consenso del negoziato è arrivato a quel testo, cioè che quello è il testo che è stato redatto in quella conferenza, ma non implica che lo Stato voglia vincolarsi a quel testo. La seconda fase è quella della ratifica , strumento attraverso il quale gli Stati manifestano la volontà di obbligarsi sul piano internazionale in conformità al trattato. Il tempo tra la firma e la ratifica
dell’accordo). Per esempio gli Stati Uniti, che nel 2000 avevano firmato lo Statuto di Roma della Corte penale internazionale del 1998, nel maggio 2002 hanno comunicato al Segretario generale delle Nazioni Unite la volontà di non ratificarlo, per evitare di venire meno all’impegno sancito dall’art. 18 della Convenzione. La Federazione russa aveva anch’essa firmato lo Statuto nel 2000 e nel 2016 ha rivolto analoga comunicazione al Segretario generale. Questi due Stati hanno condotto il negoziato costringendo gli altri a determinate soluzioni molto più modeste rispetto a quello che volevano ottenere e molti hanno consentito per farli partecipare a questi accordi multilaterali. compromesso fino all’ultimo fino a che gli Stati Uniti non sono arrivati alla ratifica.
- I pieni poteri Alcuni degli organi che rappresentano lo Stato durante le procedure di stipulazione dei trattati hanno bisogno di una documentazione che accerta il possedimento dei pieni poteri (rappresentanti vengono chiamati plenipotenziari). La competenza di alcuni organi a vincolare lo Stato sul piano internazionale è presunta e pertanto, non sono tenuti a esibire i pieni poteri i Capi di Stato, i Capi di governo e i Ministri degli affari esteri (gli stessi che rilasciano i pieni poteri ai rappresentanti). Hanno competenza presunta anche i capi di missione diplomatica, ma solo per l’adozione del testo di un trattato fra Stato accreditante e Stato accreditatario, e i rappresentanti degli Stati accreditati a una conferenza internazionale o presso un’organizzazione internazionale, per l’adozione del testo di un trattato in quella conferenza, organizzazione o organo. Il depositario dei trattati multilaterali può essere uno o più Stati, un’organizzazione internazionale o il principale funzionario amministrativo di un’organizzazione. Il depositario custodisce il testo originale del trattato, riceve le sottoscrizioni, le adesioni o i recessi degli Stati; infine registra il trattato presso il Segretario dell’ONU.
- Il treaty-making power Spetta a ciascuno Stato valutare quale procedura ( treaty-making power ) è più idonea alla tutela dei suoi interessi e al rispetto dei vincoli posti dal diritto interno nel caso concreto. Il sistema più diffuso a livello costituzionale è quello che attribuisce al Capo dello Stato la competenza a ratificare i trattati internazionali e subordina la conclusione di altri trattati più importanti al controllo parlamentare. La Costituzione italiana agli art. 80 e 87 stabilisce la procedura di ratifica dei trattati: art. 87 dichiara che il Presidente della Repubblica ratifica i trattati previa, quando occorra, l’autorizzazione delle Camere. Art. 80 indica le cinque categorie per cui questa è prevista: -trattati di natura politica (x es trattato di adesione dell’Italia alle Nazioni Unite) -trattati che implicano modificazioni di leggi -trattati che prevedono variazioni del territorio -trattati che implicano oneri alle finanze -trattati che prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari. Se d’accordo, le Camere dimetteranno una legge di autorizzazione alla ratifica e il Presidente potrà ratificare l’accordo. Un trattato può rientrare in più d’una delle cinque categorie elencate, tuttavia, la più importante è quella dei trattati che comportano modifiche di legge. Sebbene il problema della forma di stipulazione degli accordi vada tenuto distinto dalle questioni attinenti all’adattamento interno, i due aspetti sono correlati nel nostro ordinamento, in cui occorre un provvedimento di adattamento per introdurre nel diritto interno le variazioni imposte dagli obblighi internazionali convenzionali. La pratica costituzionale italiana vede la legge di autorizzazione alla ratifica contenere anche il provvedimento che ordina la piena e intera esecuzione del trattato nell’ordinamento interno ( ordine di esecuzione del trattato ). Mentre l’autorizzazione delle Camere rimuove il limite alla competenza del Capo dello Stato di ratificare il trattato, e quindi a consentire la conclusione di quest’ultimo sul piano internazionale, l’ordine di esecuzione invece esplicherà i suoi effetti in un momento successivo, quello dell’entrata in vigore del trattato sul piano internazionale. Questa pratica garantisce la contestualità tra il momento dell’assunzione degli impegni internazionali dello Stato e quello dell’adattamento interno per assicurarne l’esecuzione.
- I trattati relativi all’Unione Europea I trattati relativi all’integrazione europea implicano il trasferimento dei poteri sovrani dagli Stati membri all’UE e prevedono norme di diritto derivato dotate di applicabilità diretta negli ordinamenti interni (atti legislativi denominati regolamenti ). Agli inizi della costruzione europea, gli Stati hanno utilizzato le norme sulla conclusione dei trattati internazionali per la partecipazione alle originarie Comunità (come il Trattato di Parigi sulla Comunità europea del carbone e dell’acciaio-CECA). Man mano che le limitazioni di sovranità sono diventate più incisive, sono comparse norme specifiche nelle costituzioni degli Stati membri per consentire la partecipazione a trattati aventi chiare implicazioni costituzionali. Tali norme sono state utilizzate per i successivi sviluppi, fino al Trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1 dicembre 2009, che ha posto a base dell’Unione Europea il Trattato sull’Unione Europea (TUE) e il Trattato sul funzionamento dell’UE (TFUE). Quindi a differenza di altre organizzazioni internazionali alle quali l’Italia partecipa su un piano di cooperazione mantenendo i propri poteri sovrani, nel caso dell’UE c’è stato un passaggio ulteriore perché l’Italia ha rinunciato ad alcuni dei suoi poteri sovrani (alcuni ambiti) per investire l’unione dei suoi poteri sovrani dell’Italia e lo stesso hanno fatto gli altri Stati. Attraverso la conclusione dell’accordo si è dato quindi l’accesso all’ordinamento dell’UE che ha un primato sul diritto italiano.
- La pubblicità dei trattati L’art. 102 della Carta delle Nazioni Unite dispone che ogni trattato internazionale stipulato da un Membro delle Nazioni Unite deve essere registrato al più presto possibile presso il Segretariato e pubblicato a cura di quest’ultimo. Esso conferma che in caso di mancata registrazione, i trattati non sono invocabili di fronte agli organi dell’ONU. Gli Stati hanno comunque continuato a stipulare accordi segreti nei settori della cooperazione militare e di difesa, nel commercio di materiali d’armamento, dell’energia nucleare, di aspetti particolari delle reazioni economiche. La conclusione di accordi segreti dipende talvolta dal fatto che gli Stati contraenti vogliono occultare il loro contenuto perché in contrasto con altri obblighi internazionali di cui sono titolari. Un esempio di accordo segreto incompatibile con norme fondamentali del diritto internazionale è quello concernente il Trattato tra Marocco e Mauritania del 1976 sulla delimitazione della frontiera tra i due Stati nella regione del Sahara occidentale. L’anno precedente il Marocco aveva stipulato con la Spagna il Trattato di Madrid sulla decolonizzazione della regione, mentre le Nazioni Unite si erano pronunciate per l’autodeterminazione del popolo sahrawi tramite referendum. Nonostante ciò, i due Stati avevano concluso un accordo segreto per spartirsi il territorio, in spregio al principio di autodeterminazione dei popoli, alla Carta delle Nazioni Unite e a vari altri trattati conclusi. Quindi gli accordi segreti sono spesso illeciti se non, come nel caso^, nulli per incompatibilità con una norma imperativa del diritto internazionale. Nessuno Stato sarà quindi tenuto a riconoscere la legittimità delle situazioni che dall’esecuzione del patto segreto siano eventualmente derivate (nel caso^ è una norma precedente all’accordo quindi il trattato è nullo in partenza). In Italia i trattati ai quali la Repubblica si obbliga nelle relazioni internazionali, compresi quelli in forma semplificata e che non comportano pubblicazione ad altro titolo, vengono pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale. A volte c’è un netto ritardo nella pubblicazione di questi accordi perché non vi è una pubblicazione diretta ma vengono pubblicati insieme.
- La disciplina internazionale delle riserve La riserva è una manifestazione unilaterale di volontà resa da uno Stato al momento in cui esprime la volontà di accettare un trattato multilaterale e volta a escludere l’obbligatorietà nei suoi confronti di una o più clausole contenute nel trattato stesso. È quindi uno strumento tramite il quale uno Stato dichiara in che modo vuole che quella parte di quel trattato venga applicato per consentire allo Stato di partecipare ad un trattato nei limiti in cui vuole. Ovviamente pone delle problematicità nel diritto internazionale perché nella comunità moderna tanti Stati partecipano ai trattati (integrità), ma gli stessi possono anche arrivare a limare lo scopo e il progetto del trattato stesso. La materia delle riserve ai trattati multilaterali è oggetto di disciplina nel diritto consuetudinario internazionale, codificato nella Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969 e nella
La regola dell’ammissibilità delle riserve prevede tre eccezioni: 1) Il trattato contiene una proibizione espressa di formulare riserve, come nel caso della Convenzione di Rio de Janeiro del 1992 sulla diversità biologica. 2) Il trattato non proibisce le riserve, ma dispone che possono essere fatte solo determinate riserve, escludendo tutte le altre possibili. 3) Il trattato mantiene il silenzio sulla possibilità di apporre riserve, quindi la riserva che lo Stato intende formulare deve essere compatibile con l’ oggetto e lo scopo del trattato. La CIG nel parere del 1951 sulle Riserve alla Convenzione sulla repressione del genocidio del 1948 ha istituito un principio rivoluzionario, indicando che nel silenzio del trattato si possono apporre delle riserve anche se non sono previste ((ma oggetto e scopo del trattato determinano i limiti alla libertà degli Stati di apporre riserve e di obbiettare alle riserve altrui)). Inoltre, per essere ammissibili, non devono riguardare gli obblighi fondamentali per la realizzazione degli obiettivi del trattato, perché, in caso contrario, si dovrebbe perfino dubitare della reale volontà dello Stato di essere vincolato da quello strumento internazionale.
- Le riserve ai trattati sui diritti umani Eventuali riserve apposte dagli Stati a una disposizione convenzionale che riflette una norma imperativa di diritto internazionale non pregiudica il carattere obbligatorio di tale norma, che continua ad applicarsi a tale titolo anche tra lo Stato riservante e gli altri Stati riserva inutile , perché non può produrre gli effetti voluti. Una riserva non può quindi modificare gli effetti giuridici di un trattato in modo contrario ad una norma imperativa. L’art. 57 della CEDU del 1950, pur dichiarando ammissibili le riserve al momento della firma o del deposito dello strumento di ratifica, limita la facoltà degli Stati e prevede una serie di requisiti di ammissibilità: a ) le riserve devono riguardare una disposizione specifica della Convenzione, non sono ammesse riserve generali con termini troppo vaghi o ampi b ) la riserva può essere formulata da uno Stato solo per conservare, tutelare una legge interna del suo ordinamento non conforme alla CEDU (altrimenti dovrebbe modificarla o abrogarla per conformarsi alla CEDU) c ) ogni riserva deve contenere una motivazione adeguata dello Stato riservante Un esempio del caso b) è quello formulato dall’Italia all’atto della ratifica del Protocollo n. 4 alla CEDU, che riconosce alcuni diritti e libertà oltre quelli che già figurano nella Convenzione e nel Protocollo addizionale n.1. La riserva riguardava l’articolo del Protocollo secondo il quale “Nessuno può essere privato del diritto di entrare nel territorio dello Stato in cui è cittadino”. Quando l’Italia ha aderito nel 1982, era prevista dalla XIII disposizione transitoria della Costituzione italiana l’impossibilità per alcuni membri della Famiglia Savoia di entrare e soggiornare nello Stato; perciò ha dovuto apporre una riserva per non fare una modifica costituzionale. La riserva è venuta meno quando il divieto è stato abrogato nel 2002. In realtà è nello spirito della CEDU che le leggi interne che gli Stati fanno sopravvivere nonostante la loro incompatibilità con la Convenzione e i suoi protocolli sono progressivamente modificate o abrogate per assicurare il pieno adempimento degli Stati contraenti senza riserve di tutte le disposizioni della CEDU. La protezione dei diritti garantiti dalla Convenzione è affidata ad un organo giurisdizionale (Corte europea dei diritti dell’uomo), che valuta se le riserve formulate dagli Stati sono contrarie all’oggetto e allo scopo della Convenzione e quindi inammissibili. Le riserve inammissibili sono invalide e quindi da considerarsi come non formulate, quindi lo Stato continua a far parte della Convenzione nella sua interezza. Secondo l’art. 20 della Convenzione di Vienna, relativo alle riserve ai trattati istitutivi di organizzazioni internazionali, quando un trattato rientra in tale categoria e salvo che non disponga diversamente, una riserva richiede l’accettazione dell’organo competente dell’organizzazione.
- Gli effetti dei trattati per i terzi Nel diritto dei trattati, lo “Stato terzo” è uno Stato che non è parte contraente di un trattato. Nell’art. 34 è consolidata la regola consuetudinaria che sancisce l’irrilevanza dei trattati per i terzi pacta tertiis nec nocent nec prosunt , secondo la quale un trattato non crea né obblighi né diritti per uno Stato terzo senza il suo consenso.
La Convenzione di Vienna disciplina, agli artt. 35, 36 e 27, le ipotesi in cui un trattato crea obblighi o diritti per gli Stati terzi (ma può intervenire il consenso dello Stato estraneo, che perde la qualifica di terzo e diventa contraente; oppure può essere in gioco una norma generale del diritto internazionale riflessa nel trattato, da cui quindi dipende l’efficacia per i terzi). Secondo l’art. 35, per imporre un obbligo a un terzo occorre l’ accettazione scritta dell’obbligo stesso da parte di questi. Quindi il terzo diventa parte all’accordo, almeno per la clausola contenente l’obbligo e per tutte quelle correlate. Così anche uno Stato non membro può sottoporre al Consiglio di sicurezza o all’Assemblea generale una controversia di cui esso sia parte, alla condizione di accettare preventivamente, ai fini di tale controversia, gli obblighi di regolamento pacifico previsti dallo Stato. L’art. 36 della Convenzione concerne invece l’ acquisto di diritti. Si parla di un silenzio-assenso, perché se lo Stato terzo vuole escludere il beneficio di una disposizione contenuta in un trattato di cui non è parte contraente che lo rende titolare di un diritto, deve opporsi in modo espresso. Esempi sono i trattati che riguardano le vie di comunicazione come fiumi e stretti internazionali. Nella Carta dell’ONU sono presenti diverse disposizioni che riguardano gli Stati terzi, anche se vige sempre il principio pacta tertiis nec nocent nec prosunt. Art. 2 par. 6: l’ONU stessa deve fare in modo che gli Stati non membri agiscano in conformità ai principi contenuti nei parr. 1-5, per quanto possa essere necessario al mantenimento della pace e della sicurezza internazionali. Art. 11 par. 2: l’Assemblea generale può discutere questioni relative al mantenimento della pace e della sicurezza internazionali sottoposte da Stati non membri; art. 32: uno Stato non membro può partecipare al Consiglio di sicurezza qualora sia parte di una controversia da esso trattata; art. 35: Consiglio e l’Assemblea generale possono occuparsi di una controversia sottoposta da uno Stato terzo, purché sia parte di essa. Gli artt. 32 e 35^ richiedono allo Stato terzo di accettare espressamente gli obblighi in materia di soluzione pacifica delle controversie contenuti nella Carta dell’ONU per partecipare alla discussione della controversia o sottoporla al Consiglio di sicurezza o all’Assemblea generale. Lo Stato estraneo acquista quindi una forma limitata di partecipazione all’ONU, che lo rende destinatario di alcune norme della Carta.
- Rispetto e applicazione dei trattati La parte III della Convenzione concerne il rispetto, l’applicazione e l’interpretazione dei trattati e si apre con la riaffermazione della regola pacta sunt servanda. Art. 26 “Ogni trattato in vigore vincola le parti e deve essere seguito da esse in buona fede”. Art. 27 gli Stati non possono invocare le disposizioni di diritto interno per giustificare l’inadempimento di un trattato. L’art. 30 concerne la successione nel tempo di trattati in pari materia e formula due ipotesi.
- Tutte le parti a un precedente trattato sono parti anche a un trattato posteriore, senza che il trattato anteriore si sia estinto; prevale allora il secondo trattato e il trattato anteriore si applica solo se le sue disposizioni sono compatibili con quelle del trattato posteriore. 2) Le parti a un trattato anteriore non sono tutte parti al trattato posteriore: tra gli Stati parti ai due trattati vale la regola della prima ipotesi; invece nei rapporti tra uno Stato parte ai due trattati e uno State parte a uno soltanto di essi, il trattato al quale i due Stati sono parti regola i loro diritti e obblighi reciproci. Quindi, se le parti non sono coincidenti, la disciplina si scinde. Per lo Stato compatibile rimane in vita il primo trattato, sennò rimane in vita il secondo. Spesso i trattati contengono clausole di coordinamento con trattati precedenti o posteriori. Se le clausole specificano che il trattato è subordinato a un trattato anteriore o posteriore o che non deve essere considerato come incompatibile con questo altro trattato, le disposizioni di quest’ultimo prevalgono. Tuttavia vige sempre il principio della prevalenza della Carta dell’ONU su tutti gli altri trattati (art. 103). In caso di contrasto tra gli obblighi contratti dai Membri delle Nazioni Unite con la Carta e gli obblighi assunti in base a qualsiasi altro accordo internazionale, prevalgono sempre gli obblighi derivanti dalla Carta.
- L’interpretazione dei trattati Gli Stati contraenti sono “padroni” dei trattati da essi conclusi e spetta in primo luogo ad essi interpretarli. L’interpretazione degli Stati parti è anzitutto un’interpretazione politica, quindi risponde a criteri non necessariamente giuridici. Nel caso dei trattati istitutivi di org. int., l’interpretazione è
