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Diritto Internazionale
1°CAPITOLO
1-DI: ha per oggetto la conoscenza del fenomeno giuridico nella comunità internazionale, ovvero le varie norme applicabili all’interno della comunità internazionale.
Ad oggi il diritto internazionale estende il suo oggetto a materie più varie(mare, spazio, navigazione ecc).Gli stati si riferiscono al DI per giustificare i loro comportamenti o per criticare quelli degli altri.
Gli strumenti offerti dal DI sono utilizzati dagli Stati per gestire i loro rapporti conflittuali. (Utilizzano uno o l’altro sistema giuridico per influenzare e portare a loro favore determinati eventi).
- I caratteri della comunità internazionale
Il diritto internazionale presuppone una pluralità di stati. Alla base del DI abbiamo la comunità internazionale che ha un modello di comunità paritaria composta di entità politiche indipendenti , non subordinata ad alcuna autorità sovraordinata.
È una società di coordinamento poiché i suoi membri sono eguali in diritto e non subordinati ad alcun potere superiore. L’organizzazione dei rapporti sociali all’interno della comunità segue un modello particolare nel quale le funzioni dell’ordinamento giuridico(produzione, accertamento e attuazione del diritto) sono affidate agli stessi destinatari delle norme. (Sistema policentrico: i soggetti che creano le norme coincidono con i destinatari delle stesse).
Della comunità internazionale fanno parte: stati, organizzazioni internazionali, Santa Sede e partiti insurrezionali. (L’uomo è ancora escluso dalla comunità internazionale)
- il problema storico del DI
(prima tesi)Si fa risalire la nascita della comunità internazionale come una struttura paritaria alla pace di Westfalia (trattati di Osnabruck e Munster del 6 e 24 ottobre
- a chiusura della guerra dei Trent’anni>> il conflitto era nato per problemi legati alla religione: era una lotta tra cattolici e protestanti per l’egemonia politica in Europa, che condusse ad un nuovo equilibrio tra le potenze. (è questo il momento che segna la nascita della comunità internazionale diversa rispetto al passato).
La pace di Westphalia segna la fine del sistema feudale e la formazione di 335 stati indipendenti e la nascita di alcune città libere e di due stati confederali, le province unite d’Olanda e la Confederazione dei Cantoni elvetici.
(Seconda tesi)Alcuni fanno risalire la nascita della comunità internazionale all’alto Medioevo e cioè quando nacque la Res Publica Christiana che univa gli stati cristiani del mondo romano- germanico.( questa ricostruzione è però propria di coloro che credono che il diritto possa nascere solo in un ambiente di soggetti che condividono le stesse credenze.)
(terza tesi) l’internazionalista Roberto Ago sostiene che la comunità internazionale pluralista risale all’epoca romano-barbarica(IX secolo) ossia quando nello stesso bacino geografico iniziarono a circolare tre potenze: impero franco-lombardo di Carlo Magno, Impero bizantino e Impero islamico.
Il cristianesimo aveva proclamato l’unità del genere umano, ma la riforma luterana fece inclinare questa visione e crollare uno dei pilastri (quello spirituale) della struttura sociale medievale.(la figura del Papa)
le due figure erano: il papa e l’imperatore.
Dopo la pubblicazione delle 95 tesi di Lutero del 1517, venne rafforzata la concezione nazionale della sovranità: Lutero sosteneva che ciascun principe nel suo stato, poteva scegliere la propria religione del proprio stato!!
La dottrina della sovranità fu elaborata da Bodin e successivamente con il consolidarsi delle monarchie assolute, si affermò anche la concezione patrimoniale dello stato, oggetto di un diritto del monarca. >>lo stato era per il sovrano come il patrimonio per un privato cittadino. Poteva vendere e comprare!!
- Il carattere eurocentrico della comunità internazionale
La tesi che fa coincidere la nascita della com. internazionale con la pace di West. Assegna all’Europa un ruolo centrale e di conseguenza viene definita eurocentrica. Ad oggi possiamo affermare che il diritto internazionale è il prodotto di una pluralità di culture, di tutte le civiltà del mondo e quindi non si può considerare solo il contributo che ha dato l’Europa.
Dobbiamo considerare due elementi:
- La pace di Westphalia mantiene un significato importante perché segna il passaggio dal pluralismo delle comunità inter. Precedenti a un’unica comunità tendenzialmente universale.
- Non possiamo respingere la visione eurocentrica poiché è indubbio il fatto che a partire dalla pace di Westpahalia, la comunità internazionale si è estesa agli altri continenti per comprendere tutte le entità politiche indipendenti del mondo.
Importante è dire che quest’espansione è avvenuta anche tramite assoggettamento e conquista dei popoli. Questo ci fa capire come gli stati non europei siano stati nettamente limitati a dispetto delle potenze del vecchio continente che hanno fatto si che il diritto si sviluppasse in funzione dei loro interessi.
Con la fine della 2° guerra mondiale, questa situazione è mutata grazie all’affermazione dell’ONU e di nuovi principi come quello di autodeterminazione dei popoli.(anche le altre culture hanno potuto dare un notevole contributo al DI).
- Il diritto internazionale dell’antichità
Nel mondo antico, oltre al bacino del Mediterraneo esistevano altri due focolai organizzati di relazioni internazionali: l’Asia centro-meridionale e l’Estremo Oriente.
fondarono il Sacro Romano Impero che nel 1512 divenne Sacro Romano Impero Germanico.
Nel 1492 con la scoperta dell’America da parte della Spagna per opera dei viaggi di Colombo, fece seguito la conquista spagnola.
Nel 1493, i re cattolici (Ferdinando d’Aragona e Isabella di Castiglia) avevano chiesto la sanzione pontificia : il Papa doveva riconoscere i diritti della corona spagnola sulle terre scoperte soprattutto per le controversie che si erano venute a creare con il Portogallo.
Alessandro VI, con la bolla Inter Caetera, stabilì che il meridiano passante 100 leghe a ovest dell’isola di Capo verde segnasse il confine tra le terre appartenenti alla Spagna e quelle assegnate al Portogallo.
Per le questioni morali sollevate dalla guerra di conquista, se ne occuparono Francisco de Vitoria, la scuola di Salamanca, Francisco Suarez. Le autorità locali furono eliminate, le popolazioni indigene sottoposte a condizioni disumane. Tutto questo ci fu testimoniato da Bartolomè de la Casas che testimoniò lo scempio subito dalle popolazioni indigene( 15 milioni di persone uccise nell’America centrale e caraibica).
ancora oggi si discute la questione del debito storico dei paesi coloniali nei confronti delle popolazioni vittime della schiavitù e della tratta degli schiavi.
Delle rivendicazioni sono state fatte dall’Unione africana, negli anni‘90: i paesi coloniali dovevano risarcire l’Africa di 770 trilioni di dollari per aver sottratto al continente nero circa 32 milioni di uomini smistati tra Asia e America. (risulta però difficile applicare queste rivendicazioni poiché le norme attuali di diritto internazionale non esistevano all’epoca).
Ad oggi, tratta degli schiavi e schiavitù sono considerate, insieme al genocidio dei gravi crimini internazionali. Dalla prima condanna internazionale avvenuta durante il congresso di Vienna nel 1815, la loro proibizione è avvenuta con la Convenzione di Ginevra del 25 settembre 1926 , il cui art. 1 definisce la schiavitù come “lo stato o la condizione di un individuo sul quale si esercitano gli attributi del diritto di proprietà o alcuni di essi”.
La convenzione supplementare sull’abolizione della schiavitù, del commercio di schiavi e delle istituzioni e pratiche analoghe alla schiavitù del 7 settembre 1956, stabilisce obblighi a carico degli stati contraenti in tema di abolizione e repressione della schiavitù e di cooperazione per la prevenzione e la repressione di tale fenomeno.
A ciò, si sono poi aggiunti altri accordi universali come la convenzione del consiglio d’Europa contro la tratta di esseri umani, e la direttiva dell’UE sulla repressione della tratta degli esseri umani e la protezione delle vittime del 5aprile 2011.
Ad oggi, possiamo considerare nuove forme di schiavitù , legate all’assenza di adeguate misure di prevenzione e contrasto soprattutto nei paesi occidentali. La tratta degli esseri umani risulta essere ancora diffusa tanto che l’ONU ha ritenuto opportuno introdurre un nuovo strumento, il Protocollo diretto a prevenire, reprimere e punire la tratta delle persone e in particolare di donne e bambini. (NB: per tratta delle persone il Protocollo considera: “il reclutamento, il
trasporto, il trasferimento, l’alloggio o l’accoglienza di persone, con la minaccia e l’uso della forza o di altre forme di costrizione, rapimento o frode ecc”).
La Corte penale internazionale di Roma inoltre considera la riduzione in schiavitù come un crimine contro l’umanità( ad es lo sfruttamento sessuale di donne e bambini).
Inoltre negli anni duemila, i paesi come Antigua, Barbuda, Giamaica e Guyana e successivamente anche i Caraibi, hanno chiesto alle vecchie potenze coloniali (Regno Unito, Paesi Bassi, Portogallo e Spagna) un risarcimento per la tratta degli schiavi, la riduzione in schiavitù e il genocidio delle popolazioni autoctone tra il 1450 e il 1850.
- Nel 1783, le colonie americane si resero indipendenti con la nascita degli USA e dei paesi dell’America centrale e latina, dove i protagonisti della penetrazione americana erano stati soprattutto Spagna e Portogallo. Questi troncarono in maggioranza i legami coloniali con l’Europa tra il 1811 e il 1821 ed entrarono a far parte della comunità internazionale alla luce del panamericanismo.
Cardine di questa evoluzione fu la dottrina Monroe, proclamata dal presidente americano di fronte al Congresso il 2 dicembre 1823. Secondo la dottrina, gli USA non avrebbero tollerato interventi degli stati europei volti a colonizzare il continente americano .(Poco prima al Congresso di Vienna, con la Santa Alleanza, era stato affermato il principio dell’intervento anche armato delle potenze della Pentarchia a difesa del legittimismo monarchico contro ogni tentativo di sovvertire l’ordine costituito.)
Al regionalismo americano, dobbiamo la creazione della prima organizzazione internazionale a carattere regionale, l’Unione internazionale delle Repubbliche americane , istituita con la Conferenza di Washington del 1889-90 per favorire gli scambi commerciali nel continente.
Nel 1948 nascono l’OSA( = organizzazione degli stati americani) che ha sostituito l’Unione panamericana dopo l’entrata in vigore della Carta di Bogotà. Oggi, l’OSA conta 35 paesi che si occupano di tutela di diritti umani.
In questo contesto si fece strada anche il diritto americano regionale nel quale rientravano il diritto di asilo diplomatico e il principio di uti possidetis iuris ,cioè il riconoscimento delle delimitazioni territoriali tollerate dalla Spagna all’epoca delle colonie come frontiere internazionali dei nuovi stati.
Anche gli stati dell’Unione africana hanno sottoscritto la Dichiarazione sulle controversie relative alle frontiere con la quale si impegnavano a rispettare il principio del mantenimento delle frontiere esistenti al momento dell’accessione all’indipendenza.
- L’Evoluzione della comunità internazionale in africa e asia
L’espansione coloniale in Africa è stata caratterizzata da un colonialismo breve nel tempo, ma intenso nelle modalità. Nell’Africa sub-sahariana successivamente agli insediamenti sulle rotte di navigazione sulla costa e alle esplorazioni geografiche, fecero seguito le conquiste e l’occupazione. L’Atto finale di Berlino o Atto generale del Congo del 26 febbraio 1885, firmato da 13 stati europei suddivideva l’Africa nera in
alla socialità e per questo si ha bisogno di un sistema di diritto che si divide in due elementi:
- Diritto naturale: prodotto dalla retta ragione
- Diritto volontario: posto sulla base dello stare pactis> tener fede agli impegni. (Nb: nella società civile è lo ius civile, nella comunità internazionale è lo ius gentium)
Altri autori importanti che seguirono le orme di Grozio furono Pufendorf, Wolff, Georg Friedrich von Martens che assegnarono al diritto naturale un ruolo importante che si consolida però accanto al diritto internazionale.
C’è da dire comunque che il vero mutamento nella dottrina del diritto internazionale si avrà con la graduale affermazione del positivismo giuridico. Secondo il positivismo, la scienza giuridica deve cercare il diritto nel diritto posto dalla volontà di un’autorità. Ma dove possiamo trovare il fondamento del diritto positivo?! Per gli inglesi è nel common consent, per i positivisti è la volontà dello stato. La dottrina tedesca invece riallacciandosi ad Hegel, sostiene che se lo stato è al di sopra e al di fuori del diritto, non può esistere un diritto internazionale cui lo stato sia subordinato.
Per la teoria del diritto internazionale , il DI è diritto pubblico esterno, un prolungamento del diritto statale che si occupa dei rapporti con l’estero. (questo porta alla negazione del diritto internazionale come sistema unitario e autonomo di giudizi giuridici).
La teoria dell’autolimitazione dello stato : nega il diritto internazionale; gli stati possono autobligarsi solo attraverso l’ordinamento giuridico interno.
La teoria della volontà collettiva degli stati : le norme del DI sono da riportare alla fusione della volontà di più stati.
La dottrina pura del diritto(Hans Kelsen ): afferma che il diritto è soltanto quello positivo, cioè posto in essere da determinati fatti di produzione giuridica. Perché una norma sia valida e obbligatoria occorre che chi ha emesso il comando sia stato autorizzato da una norma sulla produzione giuridica di rango più elevato. La validità di una norma si fonda su una norma precedente(normativismo). Il procedimento all’indietro non continuerà all’infinito poiché si arriverà ad una norma base: questo è il fondamento ipotetico della validità di tutto l’ordinamento giuridico.
NB: l’ordinamento giuridico è quello che può essere ricondotto alla norma base!!
La norma base del diritto è quella consuetudinaria come primo e fondamentale atto di produzione.
La teoria dommatica(Perassi): è normativista anch’essa ed assume come verità indimostrabile la norma base. (Tutto il diritto è diritto della volontà)
10.l’evoluzione del diritto internazionale tra le due guerre mondiali
Lo sviluppo delle dottrine del DI va fatto risalire al periodo tra le due guerre mondiali ossia quando i Trattati di pace del 1919 crearono la Società delle Nazioni e l’Organizzazione internazionale del lavoro.
La società delle nazioni nacque quindi dalla volontà di moralizzare i rapporti internazionali che animava gli stati all’indomani del primo conflitto mondiale e dall’esigenza di garantire la continuità dello status quo territoriale raggiunto nei negoziati di Parigi.
Il Patto della Società delle Nazioni costituì la prima parte dei Trattati di pace conclusi dalla Conferenza di Parigi.
La struttura della società:
1-Assemblea: composta da tutti gli stati membri(42 e poi divenuti 57)
2-il consiglio(costituito dai rappresentanti delle potenze alleate)
3-il segretariato
Il patto prevedeva inoltre la creazione della Corte permanente di giustizia internazionale.( L’Europa continuò ad esser rappresentata mentre l’Africa non ebbe alcun giudice).
Lo scopo fondamentale della Società era quello di mantenere la pace; il Covenant sanciva l’impegno degli stati partecipanti a mantenere l’integrità territoriale e l’indipendenza politica di tutti i membri della società contro ogni aggressione esterna.
Gli stati membri si impegnavano a escludere il ricorso alla violenza bellica come unico mezzo per affrontare le proprie rivendicazioni e in caso di controversie a non ricorrere alle armi prima di aver trovato mezzi di soluzione arbitrale o prima di averla sottoposta al consiglio.
In caso di violazione, il Patto prevedeva delle sanzioni economiche, come l’interruzione delle relazioni economiche e commerciali ed eventualmente anche sanzioni militari.
Inoltre appariva per la prima volta il concetto di responsabilità individuale sia pure in termini vaghi.
L’art 227 del trattato di Versailles con la Germania stabiliva che l’ex kaiser Guglielmo II sarebbe stato giudicato da un tribunale speciale per “l’offesa suprema contro la morale internazionale”. I Paesi Bassi, neutrali, si rifiutarono però di estradare l’ex kaiser e il processo non fu mai celebrato!
In quegli anni si stabilì l’art 10 basato sulla problematica della parola aggressione. Di questo ne discusse l’Assemblea della Società!
Tutti i conflitti verificatisi tra il ‘19 e il ‘39 ci fanno ben comprendere come il sistema instaurato dalla Società fosse alquanto debole!
Durante la 2° guerra mondiale furono gettate le basi per l’attuale DI, per evitare il riproporsi di nuove guerre.
internazionale il cui statuto è entrato in vigore nel 2002. (Negli anni successivi sono poi stati istituiti altri tribunali penali misti)
Inoltre il Consiglio di sicurezza ha esercitato con frequenza i poteri coercitivi ad esso attribuiti soprattutto dopo il crollo del muro di Berlino e l’attacco terroristico alle torri gemelle nel 2001!
Nel 1990 inoltre, tutti gli stati membri che cooperavano con il Kuwait, sono stati autorizzati a usare tutti i mezzi necessari per istaurare la legalità violata all’Iraq(con Saddam). Dalla metà degli anni Novanta, sono state istituite alcuni missioni di peace- keeping fino a comprendere l’uso della forza.
Alcune missioni sono state poi autorizzate per scopi umanitari o per la protezione delle popolazioni civili( costa d’Avorio e Libia).
Le ricorrenti crisi economiche hanno messo in luce l’inadeguatezza della governance globale. Hanno assunto importanza a tale proposito il G-8, G-7(riunione dei paesi industrializzati), il G-14(rappresenta il 70%del Pil mondiale e oltre la metà della popolazione mondiale),il G-20(per favorire l’internazionalità economica).
Alle soglie del XXI secolo, l’ONU ha convocato il Vertice Del Millennio che ha avviato una riflessione generale sulle sfide e opportunità agli inizi degli anni 2000 quali: libertà, equità e solidarietà, tolleranza, non-violenza, rispetto per la natura e responsabilità condivisa!!!
L’Assemblea generale ha adottato la risoluzione 55/2 che contiene la Dichiarazione sugli obbiettivi di sviluppo del Millennio da realizzare entro il 2015:
-sradicare la povertà estrema e la fame
-garantire l’istruzione primaria a livello universale
-promuovere l’uguaglianza di genere e l’emancipazione delle donne
-ridurre la mortalità infantile
-migliorare la salute materna
-debellare l’AIDS, la malaria e altre malattie
-garantire la sostenibilità ambientale
-costruire un partenariato mondiale per lo sviluppo
15 il principio di sovranità nel diritto internazionale
Nonostante il progresso e l’evoluzione, il DI resta ancorato a due concetti chiave: sovranità esterna e indipendenza degli Stati. Questi due concetti denotano l’assenza di subordinazione ad altri e il potere di esercitare in un ambito definito le funzioni appartenenti alla giurisdizione sovrana dello Stato senza interferenze interne.
La sovranità esterna è il presupposto per l’esercizio della sovranità interna che consiste nel potere di esercitare le funzioni fondamentali dello stato.
Gli stati hanno inoltre l’obbligo di riconoscere ad ogni cittadino i diritti fondamentali; la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo impone il riconoscimento della dignità del singolo(sono tutti uguali!) e il rispetto dei suoi diritti come fondamento della libertà, della giustizia e della pace nel mondo.
Per quanto riguarda la sovranità territoriale ci riferiamo a un diritto soggettivo dello stato sul proprio territorio e sulle risorse naturali in esso contenute .( NB: allo stato è normalmente precluso l’esercizio della sua giurisdizione sul territorio di altri stati= giurisdizione extra-territoriale).
Agli stati è concesso di esercitare i propri poteri ad es in alto mare o nello spazio extra- atmosferico [sono spazi res communis omnium= non suscettibili di divenire oggetto di diritti individuali di sovranità]
Gli stati inoltre hanno il dovere di assicurarsi che le attività sottoposte alla loro giurisdizione o al loro controllo non causino danni all’ambiente di altri stati o di zone situate oltre i limiti della giurisdizione nazionale.
2° CAPITOLO >>> LE FONTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE
1.il diritto internazionale come sistema giuridico
Il diritto internazionale è un sistema giuridico originario che ha un fondamento giuridico proprio che può essere inteso come norma base unica.
È dotato del carattere di originarietà = coesiste con altri sistemi giuridici equiparati ( come ad esempio sistemi giuridici statali, ordinamento della Chiesa cattolica, ordinamento dell’UE). Si tratta quindi di un “pluralismo di sistemi giuridici originari” separati tra loro, ma comunque collegati per molteplici versi.
La particolarità sta nel fatto che il diritto internazionale deve regolare rapporti interstatali, non interindividuali.
La funzione normativa, consistente nella produzione di norme giuridiche è esercitata dai membri della comunità internazionale, per cui “legislatori” e “destinatari” delle norme si fondono in un unico soggetto.
Le fonti del diritto sono: la consuetudine e l’accordo.(le fonti legate all’accordo sono ancora poco sviluppate)
[Vedi caso Lotus]
Gli accordi creano norme valide solo per le parti e non hanno effetti per terzi, l’insieme delle norme pattizie è insufficiente a reggere la totalità delle relazioni giuridiche tra Stati.
Sul funzionamento della consuetudine agiscono in maniera diretta le fonti materiali delle norme giuridiche, vale a dire quelle esigenze concrete che producono la creazione e la modifica del diritto. Le fonti materiali operano a monte delle fonti in senso formale o fatti di produzione giuridica che creano, modificano o estinguono norme del DI.
Caso: arbitrato dell’Alpe Cravaiola : decisione d’arbitrato del 23 settembre 1874 relativa alla delimitazione definitiva della frontiera italo-svizzera, nel luogo denominato Alpe di Cravaiola. In esso l’arbitro Mash affermava che l’attribuzione di un territorio ad uno Stato deve essere fondata sui diritti territoriali basati sull’uso e l’occupazione piuttosto che su principi di opportunità e su considerazioni di ordine economico- sociale.
Si trattava di stabilire la frontiera fra l’Italia e Svizzera in una zona di montagna, l’Alpe Cravaiola, dove la linea di confine è praticamente una linea retta, mentre per un tratto segue la linea spartiacque. Spesso una linea spartiacque coincide con la linea di confine fra due stati. La Svizzera insisteva sul fatto che il territorio conteso fosse molto più accessibile dalla Svizzera che dall’Italia e che quindi doveva essere amministrato dall’autorità svizzera. L’arbitro concludeva nel senso di far prevalere i titoli giuridici favorevoli all’Italia sulle ragioni di convenienza e di mutuo di interesse che consigliavano la cessione dell’Alpe Cravaiola alla Svizzera. Decideva inoltre che la linea di confine che separa il territorio italiano da quello svizzero dovesse lasciare lo spartiacque dalla cima del Pizzo Quadro.
4.il diritto internazionale non scritto
L’art 38 definisce la consuetudine internazionale come “ prova di una pratica generale accettata come diritto ”. La norma richiama i due elementi costituitivi tradizionali della consuetudine: l’elemento materiale o obiettivo che consiste nel comportamento costantemente tenuto dagli Stati di fronte a certe situazioni e l’elemento psicologico(il convincimento della doverosità giuridica del comportamento stesso). Ai due elementi si collega l’effetto di creare la norma consuetudinaria, di modificare il contenuto o anche di abrogarla. Dalla consuetudine esula l’elemento della volontà degli Stati , ciò che porta a qualificare la consuetudine come fatto giuridico in senso stretto e non come atto giuridico(manifestazione di volontà).
Escludendo la consuetudine come fonte primaria del diritto, il fondamento del DI andrebbe trovato nella norma pacta sunt servanda e pertanto tutte le norme internazionali avrebbero identica natura giuridica(diritto particolare).
Neo consensualismo: tra gli anni 60 e 70, fino al crollo del muro di Berlino il consenso degli stati sarebbe rilevante nella formazione delle consuetudini internazionali.
La rilettura del DI è stata fatta dall’Assemblea generale attraverso l’adozione di numerose dichiarazioni di principi, tra le quali spicca la Dichiarazione sui principi di DI concernenti le relazioni amichevoli e la cooperazione fra gli Stati in conformità alla Carta delle Nazioni Unite, contenuta nella risoluzione 2625 del 1970 che produce varie regole consuetudinarie e norme della carta dell’Onu.
I gruppi di stato che hanno costituito i principali protagonisti del DI prima del crollo del muro di Berlino erano quelli dei paesi industrializzati, paesi in via di sviluppo e paesi socialisti(>quest’ultimi sono divenuti dopo la guerra fredda paesi con economia in transizione)
questo regime giuridico è ispirato al principio della responsabilità comune ma differenziata, contenuto nella Dichiarazione di Rio de Janeiro su ambiente e
sviluppo del 1992, secondo il quale gli Stati Uniti hanno il comune dovere di cooperare per la protezione ambientale , ma in ragione del diverso contributo al degrado ambientale globale(responsabilità differenziate).
La comunità stabilisce un doppio standard:
- Per i paesi dell’allegato I >> paesi dell’Ocse e dell’Europa centrale e orientale con economia in transizione
- (^) Il secondo per tutti gli altri compresi quelli in via di sviluppo.
Poiché è negli stati industrializzati che, nel 1992, aveva origine il maggior volume di emissioni di gas a effetto serra, a esse spettava modificare le politiche nazionali per mitigare i cambiamenti climatici. Ai paesi in via di sviluppo, nei quali le emissioni pro capite erano ridotte, si applicava un regime più blando; alcuni paesi ancora iscritti nella categoria di quelli in via di sviluppo, hanno aumentato le emissioni di anidride carbonica proporzionalmente con la loro crescita economica(es la Cina che è diventato il primo paese al mondo per emissioni di Co2)
Il 19 dicembre 2009 la conferenza di Copenaghen sul clima si è quindi conclusa con la firma di un accordo che ha preso atto della scadenza del protocollo di Kyoto nel 2012 e dell’impossibilità di emendare le liste dei paesi in senso conforme alla realtà attuale. Siamo quindi in un regime transitorio in cui ogni Stato decide unilateralmente il livello delle emissioni. Lo svolgimento del processo consuetudinario risulta quindi essere caratterizzato dall’azione degli Stati, specie quelli più interessati per quanto riguarda la cancellazione delle norme consuetudinarie.
Gli elementi costitutivi della consuetudine sono:
a. Pratica degli stati
b. Convinzione di doverosità giuridica
Esempio: la decisione della corte suprema degli Usa si riferiva ad un episodio accaduto nel 1898 durante la guerra americano-ispano quando erano stati catturati due pescherecci. I proprietari si rivolgevano al giudice per averli indietro sostenendo che il diritto consuetudinario marittimo esentava i battelli da pesca nelle misure di cattura. La corte suprema accettò la richiesta del proprietario sostenendo che negli Usa non era in vigore nessuna norma per catturare il battello ne tantomeno il diritto internazionale consuetudinario lo consentiva.
NB: La sentenza da considerarsi “leading case” della giurisprudenza internazionale in materia di formazione della consuetudine è quella della “piattaforma continentale del mare del Nord”.
Per affermare l’esistenza di una norma consuetudinaria occorre che la pratica degli Stati, compresi quelli particolarmente interessati, sia stata frequente e particolarmente uniforme e che sia manifestata in modo da stabilire un riconoscimento generale del fatto che una regola di diritto o un obbligo giuridico è in gioco.
Vedi 4.6 pag 54.
con il fatto che il Regno Unito potrebbe entrare nell’ambasciata e di conseguenza violare le norme internazionali che regolano l’inviolabilità delle sedi diplomatiche).
Un’eccezione delle norme consuetudinarie è quella dello Stato obiettore : si sostiene che uno stato, il quale si sia persistentemente e con costanza opposto all’applicazione nei suoi confronti di una norma consuetudinaria, non è vincolato ad osservarla. Lo stato deve quindi dimostrare che ha rifiutato la norma consuetudinaria, sottraendosi alla sua applicazione dall’inizio del suo processo formativo.
Caso Peschiere : in questo caso parliamo di Regno Unito e Norvegia in contrasto per il limite interno del mare territoriale. Il Regno Unito molto attento ai suoi interessi sul mare contestava alla Norvegia le limitazioni sul mare fatte su una linea retta. La Corte , considerata anche la tollerabilità degli altri stati, diede ragione alla Norvegia sostenendo che quest’ultima non aveva violato il DI. Peraltro successivamente sono stati decisi due metodi per la determinazione del limite interno del mare territoriale: la linea della costa e le linee rette di base, entrambi consentiti dal DI.
Il processo formativo della consuetudine inoltre può essere molto complesso; prendiamo in esempio il caso Kite per spiegare come si manifestano le posizioni degli Stati rispetto ad una controversia in cui è in gioco la questione di sapere se esiste o meno una norma internazionale consuetudinaria.
La vicenda si dipana negli anni ’20 sulla regola sull’esenzione degli agenti diplomatici stranieri dalla giurisdizione civile dello stato accreditatario.( nel 1922 la corte di cassazione italiana aveva messo il discussione l’estensione di tale esenzione anche sulla vita privata dell’agente)
Si trattava di un agente statunitense, il quale era entrato in lite con il proprietario dell’appartamento che aveva in affitto. La corte stabilì che il rappresentante di un governo estero è soggetto alla giurisdizione civile del regno per tutti gli atti che competono al diritto interno tranne nel caso in cui abbia agito per lo stato estero. Il governo italiano suggerì inoltre che si aprisse una conferenza al riguardo, ma questo avvenne solo nel dopoguerra quando fu approfondito il tema delle relazioni diplomatiche.(la convenzione sulle relazioni diplomatiche fu adottata nel 1961)
7.le norme consuetudinarie imperative
Esiste nello stato una categoria di norme generali per la comunità degli Stati da possedere natura imperativa e quindi inderogabile?!
Verso la fine degli anni sessanta, adottarono l’idea secondo la quale alcune norme come ad es divieto di aggressione, autodeterminazione dei popoli ecc dovessero essere considerate di rango superiore; l’art 53 stabilisce la nullità assoluta di un qualsiasi trattato che al momento della sua conclusione è in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale.
La norma imperativa è infatti definita come “una norma accettata e riconosciuta dalla comunità internazionale degli stati nel suo complesso come una norma alla quale non
è consentita alcuna deroga e che può essere modificata soltanto da un’altra norma del DI generale avente lo stesso carattere”.
L’art 64 dispone che nel caso sopravvenga una nuova norma imperativa di diritto internazionale generale, qualsiasi trattato in vigore che si scontri con essa, si estingue.
Lo IUS COGENS identifica quindi le norme che non possono essere derogate per via di accordi o di fonti subordinate all’accordo.(poiché norme dotate di maggiore resistenza al rango).
Alcuni stati come la Francia non hanno ancora firmato la convenzione di Vienna che stabilisce l’art 64, 53 e 54 sulla determinazione di norme imperative. Va detto comunque che ad oggi nessuno stato è ricorso a questi provvedimenti. (rivedi meglio su internet questo passaggio. Pagina 65)
Lo ius cogens è direttamente collegato alla nozione di obblighi erga omnes. (si tratta di due nozioni non equivalenti ma è evidente che obblighi erga omnes sono in genere contemplati da norme imperative del DI)
- Quali sono i criteri che permettono di identificare le norme imperative del DI?
Non sembra che sia l’origine a identificare una norma imperativa, quanto piuttosto l’esistenza di un convincimento di tutti gli Stati circa la loro inderogabilità. Per essere imperativa una norma consuetudinaria deve essere “accettata e riconosciuta dalla comunità internazionale degli Stati nel suo complesso come norma alla quale non è consentita alcuna deroga”.(art. 53 convenzione di Vienna)
Essa può essere modificata solo da un’altra norma del DI generale avente lo stesso carattere. Gli elementi costitutivi di una norma imperativa sono: diuturnitas( È la ripetizione costante di un determinato comportamento nel tempo da parte di una generalità di soggetti) e opinio iuris(convinzione che un tale comportamento sia giusto ed obbligatorio), ai quali si aggiunge l’elemento del convincimento della loro inderogabilità.
La sentenza del 20luglio 2012 afferma che il divieto di tortura è parte del DI e ha acquisito il carattere do norma imperativa. Questo divieto riposa sull’opinio iuris degli Stati. (esso è stato introdotto nella maggior parte del diritto interno degli stati).
8.3 un trattato inoltre può riflettere una noma di natura imperativa, ma non può esso stesso crearla, poiché è per natura generatore di norme particolari.
L’Art 103 dell’Onu stabilisce che in caso di contrasto tra obblighi contratti tra i membri delle Nazioni Unite con lo Statuto e gli obblighi da essi assunti in base a qualsiasi altro accordo internazionale, prevalgono gli obblighi derivanti dallo Statuto. ( PRINCIPIO DEL PRIMATO DELLA CARTA)
L’Incompatibilità di un trattato con una norma imperativa del diritto internazionale, comporterà la nullità assoluta di un trattato, mentre il contrasto tra un trattato e una norma della Carta che non rispecchia la norma imperativa, comporterà l’illiceità e non l’automatica nullità del trattato stesso.
8.4 le norme imperative : sono quelle che sanciscono il rispetto dei diritti umani sul presupposto che tali diritti siano l’espressione di valori comuni della comunità
I principi generali relativi alla successione delle norme nel tempo sono i seguenti: la norma successiva prevale sulla precedente(lex posterior derogat priori), la norma successiva di carattere generale non deroga alla precedente speciale(lex posterior generalis non derogat priori speciali), la norma speciale prevale sulla norma generale (lex specialis derogat generali). [le norme consuetudinarie sono generali in quanto si indirizzano a tutti gli stati, mentre le norme convenzionali sono speciali in base alla loro sfera soggettiva d’efficacia, limitata alle sole parti contraenti, e in base al loro contenuto.]
10 nel corso degli anni 70, dopo la decolonizzazione, è parso opportuno codificare alcune norme e di conseguenza sono state negoziate e concluse due Convenzioni: la convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati(entrata in vigore il 27 gennaio
contiene regole sulla formazione, validità e estinzione dei trattati fra Stati. E la convenzione di Vienna del 1986 sui trattati fra stati e organizzazioni internazionali e fra organizzazioni internazionali inter se, non ancora entrata in vigore. L’art 2 della carta dell’ONU prevede che ogni trattato e accordo internazionale concluso da un membro dell’ONU sia registrato immediatamente presso il Segretariato. Dal 1946, tutti i trattati sono pubblicati su “United nations treaty series”.
Secondo la Convenzione di Vienna del 1969, l’espressione trattato significa accordo internazionale concluso in forma scritta tra stati e disciplinato dal DI, quale che sia la sua particolare denominazione.
11.l’accordo è una fonte secondaria, in quanto la sua giuridicità è basata sulla norma pacta sunt servanda (i patti devono essere rispettati), di natura consuetudinaria, dalla quale desume l’idoneità a creare norme giuridiche vincolanti tra le parti. L’accordo è un atto giuridico, in quanto consta di due o più dichiarazioni di volontà di soggetti internazionali , alle quali il diritto ricollega effetti giuridici corrispondenti alle volontà manifestate.
Le norme derivanti da accordi sono dette pattizie, convenzionali o particolari. L’ultima qualificazione- norme particolari- si riferisce alla sfera soggettiva d’efficacia dell’accordo che è limitata alle sole parti contraenti e distingue gli accordi dalle consuetudini, che creano invece norme generali, indirizzate a tutti i soggetti del diritto internazionale.
L’accordo consta di una o più manifestazioni di volontà che presentano la caratteristica di essere reciproche, quindi destinate ad incontrarsi, in quanto ogni dichiarazione è rivolta all’altro soggetto, e di avere identico contenuto. L’accordo tra le parti quindi verte sullo stesso testo, che entrambe accettano come disciplina obbligatoria nei loro reciproci rapporti.
Nel DI, il trattato è fonte di norme giuridiche , fonte del diritto internazionale particolare. Le regole generali sulla formazione dei trattati della CDV del ’69, contemplano l’accordo come uno strumento per produrre, modificare, estinguere norme giuridiche, indipendentemente dallo specifico contenuto del trattato stesso.
12 “ law-making treaties” hanno tendenza all’universalità e sono conclusi allo scopo di porre norme generali di condotta tra un numero considerevole di stati ; Sono da contrapporsi ai “ treaty-contracts” che si applicano invece nelle
relazioni tra un numero limitato di stati ed hanno ad oggetto scambi di utilità.
Abbiamo poi i “trattati globali” che hanno l’obiettivo di porre regimi giuridici diretti a risolvere o mitigare problemi ambientali di dimensioni ed effetti mondiali (convenzioni su cambiamenti climatici, diversità biologica, contro la desertificazione). Nei trattati globali, sono spesso presenti obblighi assoluti, relativi a comportamenti che gli stati contraenti devono tenere nei confronti di tutti gli stati, anche quelli estranei al trattato. Ci sono poi, i “ multilateral law-making treaties” tra i quali sono comprese alcune convenzioni concluse dopo la 2° guerra mondiale. Se quindi tutti i trattati sono fonti giuridiche, i trattati volti a tutelare beni e valori d’interesse comune ad un gruppo numeroso di stati si caratterizzano per il fatto di creare tra le parti diritti e obblighi erga omnes partes(riferibili ad intere categorie di persone), il cui esercizio è opponibile o il cui adempimento è dovuto a ciascun contraente nei confronti di tutti gli altri. Il Progetto di articoli sulla responsabilità degli stati per fatti internazionalmente illeciti, stabilisce che la responsabilità di uno stato per aver commesso un fatto illecito può essere invocato da ogni altro stato diverso dallo stato vittima della violazione: 1-se l’obbligo violato è dovuto nei confronti di un gruppo di stati compreso lo stato vittima ed è stabilito per la protezione di un interesse collettivo del gruppo; 2-se l’obbligo violato è dovuto nei confronti della comunità internazionale nel suo complesso.
Quali sono i trattati che pongono obblighi erga omnes partes? I trattati considerati di fondamentale importanza, ad es, per l’Onu. In questa categoria includiamo i CORE TREATIES , identificati dal Segretario generale dell’Onu. Kofi Annan, nel 2000, incoraggiava i capi di stato e governo dell’Onu a firmare i trattati depositati presso il segretariato che comprendevano 25 trattati: l’elenco comprende 13 trattati in materia di diritti umani, uno che riguarda i rifugiati, tre la giustizia penale internazionale, cinque il disarmo,3 la tutela dell’ambiente.
Trattati a tendenza universale e trattati a carattere regionale :
rientrano nella prima categoria, i trattati istitutivi di organizzazioni internazionali a vocazione universale, come la carta dell’Onu e gli statuti specializzati delle nazioni unite. A questi fa riferimento l’art 5 della CDV del ’69, stabilendo di applicarsi a qualsiasi trattato che rappresenti l’atto costitutivo di un’organizzazione internazionale, senza pregiudizio delle norme pertinenti dell’organizzazione. > le regole pertinenti sono gli atti istitutivi, le decisioni e le risoluzioni adottate in conformità ai primi e la pratica consolidata dell’organizzazione. I tratt. Isti. Di org. Int. Vengono spesso qualificati come TRATTATI-COSTITUZIONE , perché danno vita a strutture istituzionali permanenti, dotate di soggettività internazionale distinta da quella degli stati membri. Nel parere dell’8 luglio del 1996, i trattati ist. Di org. Int. Sono classificati come trattati multilaterali di un tipo particolare, che possiedono carattere convenzionale( deriva dal fatto che essi attribuiscono obblighi e doveri agli stati membri) e istituzionale( hanno ad oggetto la creazione di nuovi soggetti di diritto, ai quali le parti affidano la realizzazione di scopi comuni).
13 l’art 13 della carta dell’Onu, attribuisce all’assemblea il compito di intraprendere studi allo scopo di incoraggiare lo sviluppo progressivo del DI.
