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DIRI TTO INTERNA ZIONALE PRIVATO E PROCESSUALE
CA P I T O LO I — IL DI R I T T O IN T E R N A Z I O N A L E PR I VAT O
1. IL D I R I T T O I N T E R N A Z I O N A L E P R I VAT O : T E R M I N O LO G I A.
Con l’espressione diritto internazionale (o diritto internazionale privato ) ci si riferisce all’insieme delle norme che ciascuno Stato si dà per disciplinare situazioni e rapporti, fatti della vita reale, che coinvolgono privati (persone fisiche ed enti collettivi) e che, in ogni settore dell’ordinamento, non sono totalmente interni all’ordinamento medesimo. Queste situazioni e rapporti presentano infatti qualche carattere di estraneità rispetto all’ordinamento statale in questione, ovvero presentano connotati di internazionalità o transnazionalità. L’espressione “diritto internazionale privato”, tuttavia, non viene sempre usata con la medesima portata: (a) in una prima accezione più ampia, essa riguarda tutti quanti i settori dell’ordinamento giuridico nei quali si toccano soggetti privati; (b) in un’accezione intermedia, si intende con “diritto internazionale privato” solo il diritto processuale civile internazionale e il diritto privato internazionale, due categorie di norme che riguardano i profili sia processuali che materiali dei rapporti privatistici (nel linguaggio dell’UE, si parla di “materie civili con implicazioni transnazionali o transfrontaliere”); (c) nel suo significato più ristretto, infine, l’espressione “diritto internazionale privato” esclude anche i profili processuali: è proprio rispetto alla questione della legge applicabile alle relazioni inter-individuali che si è incominciato ad avere il problema della disciplina di situazioni non totalmente interne, problema che si è cercato di risolvere con tecniche particolari e differenziate rispetto a quella ordinaria della produzione di norme che direttamente forniscono la concreta disciplina materiale della fattispecie. La principale e più caratteristica di queste tecniche consiste nella produzione di norme idonee a guidare il giudice nell’individuazione de diritto da applicare : questo spiega l’utilizzo frequente di espressioni quali norme i scelta del diritto applicabile oppure “norme di conflitto”, così come si parla spesso di “conflitto di leggi” (espressione già presente nella Convenzione di Roma del 19/06/1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, che con il Trattato di Amsterdam è stata introdotta anche nel Trattato Istitutivo della Comunità europea e che figura oggi nell’articolo 81, 2° comma, del TFUE 1 ). 2. LA R I F O R M A D E L 1995 D E L S I S T E M A I T A L I A N O. In epoca piuttosto recente, il legislatore italiano ha concentrato in un unico testo la disciplina nazionale del diritto internazionale privato, intesto nella sua accezione intermedia, complessiva anche di profili processuali. Si tratta della legge 3 maggio 1995, n. 218 , dedicata alla “Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato”. Detta legge ha carattere onnicomprensivo, in quanto determina l’ambito della giurisdizione italiana, pone i criteri per l’individuazione del diritto applicabile e disciplina l’efficacia delle sentenze e degli atti stranieri. La legge del 1995 abroga espressamente e sostituisce gli articoli da 17 a 31 delle cd. “disposizioni preliminari al codice civile” o “preleggi”, gli articoli 2505 e 2509 del codice civile e gli articoli 2, 3 , 4, 37, comma 2° del codice di procedura civile nonché gli articoli dal 796 al 805 dello stesso codice. Concentrando in un unico testo i tre profili di cui sopra si è inteso farne percepire l’interdipendenza. Tuttavia, oggi, l’ambito di applicazione della legge 218/1995 risulta residuale rispetto al diritto internazionale privato di origine comunitaria, a causa delle progressive — ma significative — evizioni ad opera del diritto dell’UE. Formalmente, tale legge è stata oggetto di due revisioni: (1) con d.lgs. 154/2013 (“Revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione, a norma della legge 219/2012”) sono state introdotte modifiche agli articoli 33, 35 e 36, a cui è stato contestualmente aggiunto un articolo 36-bis; (2) con d.lgs. 7/2017 (“Modifiche e riordino delle norme di diritto internazionale privato per la regolamentazione delle unioni civili, ai sensi dell’articolo 1, comma 28, lett. b) della legge 76/2016”) sono stati introdotti gli articoli da 32-bis a 32-quinquies ed è stato modificato l’articolo 45. 1 l’articolo 81, comma 2°, TFUE prevede il riconoscimento reciproco delle decisioni giudiziarie e extragiudiziali e della loro esecuzione e la compatibilità delle regole applicabili negli Stati membri ai conflitti di legge e giurisdizione.
3. I P R I N C I P I I S P I R AT O R I D E L L A R I F O R M A.
Parafrasando l’articolo 1 della legge 218/1995 si evince che la funzione delle norme di diritto processuale civile internazionale è quella, da un lato, di determinare l’ambito della giurisdizione italiana e, dall’altro, definire i casi in cui e le procedure secondo le quali sentenze e atti stranieri sono suscettibili di produrre effetti nel nostro ordinamento. Per quanto riguarda i profili processuali, è semplice capre quali siano i principi ispiratori del legislatore: nella delimitazione dell’ambito delle controversie si tratta di determinare quali contatti tra la controversia e il nostro ordinato siano sufficienti a giustificare l’intervento dei nostri giudici nonché a limitare il rischio che la sentenza italiana sia destinata a rimanere lettera morta in quanto non riconoscibile negli ordinamenti stranieri. A proposito del riconoscimento in Italia di sentenze straniere, è essenziale — oltre alla vicinanza della controversia dei giudici che le hanno pronunciate — la correttezza del processo svoltosi all’estero. Più complesso è invece il discorso in ordine alla funzione e ai principi ispiratori delle norme che pongono i “criteri per l’individuazione del diritto applicabile” da parte del giudice italiano. Per il legislatore, infatti, si prospettano due possibilità estreme e contrapposte: (1) la prima lo porterebbe a porre esso stesso, direttamente, apposite norme di diritto materiale idonee a regolare ciascuna di quelle fattispecie in modo diverso dalle fattispecie esclusivamente interne; (2) la seconda lo porterebbe a ignorare la transnazionalità della fattispecie o, meglio, a tenerne conto solo ai fini della delimitazione della giurisdizione, prevedendo che ove questa sussista il giudice applichi sempre e soltanto il diritto materiale del foro. Tuttavia, queste due posizioni estreme non sono integralmente seguite in nessuno Stato, e anche nel nostro sistema — accanto a disposizioni mediante le quali viene approntata una apposita disciplina materiale per fattispecie non totalmente interne (ad es., gli articoli 115 e 116 del codice civile, che recano disposizioni riguardanti rispettivamente il matrimonio del cittadino all’estero e dello straniero in Italia e gli articoli 2508-2510 del codice civli riguardanti invece le società costituite all’estero) — vi sono altre disposizioni di natura materiale che, per l’oggetto o lo scopo che perseguono, trovano applicazione così nelle fattispecie totalmente interne così come in quelle transazionali. È il caso di quelle disposizioni riconducibili a quella categoria che l’articolo 17 della legge 218/1995 chiama “ norme di applicazione necessaria ”, le quali determinano la coincidenza tra ius (il diritto applicabile) e forum (la competenza giurisdizionale), facendo dipendere il primo dal secondo (e dunque: il diritto applicabile è quello del tribunale competente).
4. IL C O O R D I N A M E N T O T R A O R D I N A M E N T I G I U R I D I C I : I VA R I M O D E L L I. Quello del coordinamento con gli ordinamenti stranieri è un problema unitario, cui i legislatori nazionali si sforzano di dare soluzioni organico, disciplinando in un unico contesto ambito della giurisdizione, individuazione della legge applicabile e riconoscimento delle sentenze straniere. Anche il legislatore comunitario, da un lato, ha legato al regolamento in tema di giurisdizione e riconoscimento delle sentenze in materia civile e commerciale i regolamenti sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali ed extra-contrattuali; dall’altro, nei “regolamenti specialistici” si è occupato di tutti e tre i suddetti profili. (a) Il metodo di coordinamento con gli ordinamenti stranieri più caratteristico è quello delle cd. norme di conflitto , ovvero della localizzazione spaziale della fattispecie , cioè della sua allocazione in un dato ordinamento statale in base a connessioni di tipo spaziale. Talvolta, si noti, la localizzazione non viene operata direttamente dal legislatore, ma è da questo demandata al giudice o alle parti. Ma accanto a questo dell’allocazione spaziale sono stati individuati altri metodi di coordinamento. (b) Si parla così del cd. metodo delle considerazioni materiali , che riflette l’orientamento a valutare , per la regolamentazione della singola fattispecie, gli interessi in causa in vista di considerazioni e finalità di indole concreta , materiale, in modo che risulti applicabile quel diritto che assicura il risultato preferito dal legislatore. (c) Un altro metodo consiste nell’applicazione della legge materiale del foro (ossia, nella coincidenza tra ius e forum ). (d) È stato altresì teorizzato il metodo del riferimento al cd. ordinamento competente , considerato in blocco ossia non solo nelle sue forme tratta e di carattere generale, ma anche negli atti e nei provvedimenti che riguardano una singola, specifica situazione. Anche questo metodo sembra comportare l’impiego delle norme di conflitto del foro ai fini dell’individuazione dell’ordinamento competente. (e) Nessun ricorso alle norme localizzartici del foro è invece previsto dal metodo del riconoscimento : si tratta di un metodo assai prossimo a quello consacrato nella cd. teoria dei diritti acquisiti. In primo luogo, rileva
nazionale per un gran numero di fattispecie che o riguardano. Nel campo dei diritti personali, del diritto di famiglia e delle successioni, in contrasto con la soluzione allora prevalente, ancorata al criterio di collegamento del domicilio, secondo M. la scelta del legislatore non avrebbe potuto cadere che sulla legge nazionale. Né agli individui si sarebbe dovuto consentire di derogare a tale scelta, posto che la legge nazionale si impone quale frutto di tutti quegli stessi fattori naturali dai quali risulta la nazionalità. Alle norme del cd. diritto privato necessario , M. contrapponeva quelle di cd. diritto privato volontario , che si riferisce al campo delle obbligazioni, nel quale le norme della legge nazionale non si impongono come espressione di valori assoluti e rispetto al quale, pertanto, i legislatori avrebbero dovuto limitarsi a riconoscere l’autonomia delle parti nella scelta del diritto applicabile. A loro volta, le esigenze degli Stati si esprimerebbero nelle leggi di diritto pubblico, da considerare per loro natura territoriali in quanto espressione del “principio di sovranità”. Mancini ebbe chiara la percezione della utilità di rendere obbligatore per tutti gli Stati sotto forma di uno o più trattati internazionali alcune regole generali del diritto internazionale privato per assicurare la decisione uniforme tra le differenti legislazioni civili e criminali. Per M. solo attraverso la incorporazione di quelle soluzioni in norme convenzionali largamente accolte — ossia attraverso la stipulazione di trattati vincolanti per il più alto numero possibile di Stati — si sarebbe potuto raggiungere l’ uniformità o armonia internazionale delle soluzioni. Si sarebbe potuto cioè fare in modo che una situazione giuridica venisse valutata attraverso attraverso l’applicazione della medesima legge e, in definitiva, quindi, giudicata in modo identico dai tribunali di qualsivoglia Stato venissero chiamati a pronunciarsi.
6. LA D E R I VA Z I O N E M A N C I N I A N A D E L S I S T E M A I T A L I A N O D I D I R I T T O I N T E R N A Z I O N A L E P R I VAT O. Le idee di M. trovano riscontro nelle disposizioni incluse nella edificazione operata dal legislatore del 1865. Nel tradurre in termini di diritto positivo il suo principio di nazionalità, M. dovette riconoscere che per legge nazionale dovesse intendersi la legge dello Stato di cui l’individuo possiede la cittadinanza. L’aspirazione a fornire un modello agli altri legislatori contribuisce a spiegare come le regole di diritto internazionale della nostra codificazione siano state concepite e formulate in un certo senso come supra partes e neutrali, tali da rendere possibile indifferentemente l’applicazione di una legge straniera o di quella italiana. Stando alla formulazione letterale di quelle norme di conflitto, pur rivolgendosi e dettando precisazioni ai giudici italiani, nessuna preferenza era da quelle norme stabilita a favore della legge italiana (la legge materiale in vigore nello Stato del foro, cioè la lex fori). Passando attraverso la modificazione del 1939 (1942), la tendenziale neutralità e bilateralità delle norme di conflitto e l’ampia utilizzazione del criterio di collegamento della cittadinanza continuano a caratterizzare il sistema italiano di diritto internazionale privato disegnato dalla legge di riforma del 1995. Meno incisivo è stato invece l’intervento di M. sul diritto positivo, per quanto riguarda il diritto processuale il diritto processuale civile internazionale, a parte la concezione nazionale come giudice nazionale come giudice naturale sempre dotato di giurisdizione nei confronti del convenuto cittadino (oggi abbandonata anche dalla legge del 1995). 7. RI S VO LT I P R AT I C I D E L L E P R OB L E M AT I C H E I N T E R N A Z I O N A L P R I VAT I S T I C H E : F O RU M S H O P P I N G E S Y S T E M S H O P P I N G. Le diversità tra le regole di diritto internazionale privato e quelle di diritto materiale in vigore nei vari Stati fanno sì che l’esito di una controversia possa variare a seconda che a deciderla siano i giudici dell’uno piuttosto che dell’altro Stato. Dunque, la parte che ha intenzione di agire in giudizio dovrà interrogarsi circa l’utilità e la possibilità che la controversia sia promossa davanti ai giudici di questo o di quello Stato e circa la possibilità che la sentenza pronunciata dai giudici di uno Stato estero sia produttiva di effetti anche nell’ordinamento dello Stato in cui alla parte preme farla valere. L’espressione forum shopping allude al fenomeno della ricerca del tribunale più favorevole potenzialmente, ossia del giudice davanti a cui è conveniente promuovere il giudizio anche in funzione delle norme di conflitto che esso è tenuto ad applicare (si parla anche di system shopping). Se non si giunge all’abuso, una simile ricerca è fisiologica e non riprovevole. 9. DI R I T T O N O N S T AT A L E. Il diritto internazionale privato apre il nostro ordinamento verso valori giuridici di cui sono portatrici altre entità di tipo statuale, costituenti autonomi soggetti di diritto internazionale pubblico: ciò risulta anche formalmente dalla legge di riforma (nell’articolo 18, 1° comma), la quale stabilisce come ci si debba regolare quando nell’ordinamento dello Stato richiamato dalle nostre norme di conflitto coesistono più sistemi normativi a base territoriale o personale. È in questa ipotesi che si pone il problema del diritto religioso , perché può essere che nell’ordinamento richiamato dalla norma di conflitto il legislatore non abbia provveduto a legiferare, ma abbia delegato la disciplina di determinate questioni a norme che hanno la loro origine in fonti di produzione non statale, e in particolare a norme proprie di una confessione religiosa. In casi come questi, si ritiene che la delega operata esplicitamente o
implicitamente dallo Stato valga ad imprimere a quel certo diritto religioso il carattere di statualità che è postulato dalle norme di diritto internazionale privato, rendendolo dunque suscettibile di richiamo ad opera delle stesse.
10. DI R I T T O I N T E R N A Z I O N A L E P R I VAT O C O MU N E E D I R I T T O I N T E R N A Z I O N A L E P R I VAT O U N I F O R M E : C O N V E N Z I O N I I N T E R N A Z I O N A L I. L’espressione diritto internazionale privato allude a un complesso di norme giuridiche statali e ciascuno Stato ha proprie regole di diritto internazionale privato, poste dal legislatore o elaborate dalla giurisprudenza. Tuttavia, la consapevolezza dell’utilità della cooperazione internazionale ai fini della disciplina di fattispecie del tipo indicato e la consapevolezza dell’opportunità che situazioni non totalmente interne ai singoli Stati vengano disciplinate in maniera uniforme ha indotto gli stessi stati a dotarsi di regole uniformi, attraverso la stipulazione di trattati internazionali. Queste sono regole di diritto speciale che prevalgono, in quanto speciali, su quelle comuni e che hanno lo scopo di favorire l’armonia delle soluzioni e ridurre i margini del forum shopping. Taluni di questi trattati pongono norme di diritto materiale, rivolte a sostituire in tutto quelle delle quali ciascuno Stato contraente si era unilateralmente dotato; altri riguardano soltanto fattispecie a carattere transazionale, in quanto pongono norme rivolte ad affiancare al diritto materiale degli Stati contraenti norme materiali uniformi da ampliare alle sole fattispecie che presentano elementi di internazionalità. Altri trattati pongono norme uniformi di diritto internazionale privato, sia processuali che in senso più ristretto: vi sono dunque trattati che stabiliscono quale — fra gli Stati contenti — abbia il compito di regolare determinati rapporti o di risolvere determinate controversie, tratti che pongono norme di conflitto uniformi (ossia che stabiliscono le regole di diritto internazionale privato per mezzo delle quali i giudici degli Stati contraenti dovranno giungere a identificare il sistema giuridico da cui desumere la norma idonea a regolare la situazione o il rapporto loro sottoposto), e trattati che regolano le procedure da seguire e determinando le condizioni in presenza delle quali le sentenze rese dai giudici di uno Stato contraente sono suscettibili di essere riconosciute e di produrre effetti negli altri Stati contenti. Dunque, il diritto internazionale pubblico viene in soccorso del diritto internazionale privato. Va anche menzionato un fenomeno sempre più rilevante: quello della produzione di norme di diritto internazionale privato ad opera di enti che affiancano gli Stati, per loro stessa volontà, nella vita di relazione internazionale, le organizzazioni internazionali , che svolgono spesso una funzione di preparazione e stimolo nei confronti degli Stati in vista della stipulazione di accordi del tipo indicato (per talune organizzazioni è proprio questo il compito primario loro assegnato dai rispettivi trattati istitutivi e statuti). Taluni enti sono invece investiti di competenza più incisive e possono provvedere all’unificazione del diritto materiale o del diritto internazionale privato degli Stati membri. 11. (SE G U E ): RE G O L A M E N T I D E L L ’UN I O N E E U R O P E A. L’Unione europea ha promosso appunto la stipula di convenzioni di diritto internazionale privato di estrema importanza e oggi (a seguito delle modifiche apportate al Trattato istitutivo) ha potuto adottare misure nel settore della “cooperazione giudiziaria nelle materie civili con implicazioni transazionali”, che includono il miglioramento e la semplificazione del riconoscimento e dell’esecuzione delle decisioni i materia civile e commerciale e la promozione della compatibilità delle regole applicabili negli Stati membri ai conflitti di leggi e di competenza giurisdizionale (articolo 81 del TFUE). Lo strumento attraverso il cui vengono adottate queste misure è il regolamento , il quale — direttamente applicabile all’interno degli ordinamenti nazionali — consente di uniformare completamente le normative nazionali. Nel Programma dell’Aja sul rafforzamento della libertà, della sicurezza e della giustizia nell’Unione europea del 2004, il Consiglio europeo aveva previsto interventi anche in altri settori, allo scopo di uniformare contemporaneamente le norme sulla giurisdizione, sul diritto applicabile e sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni straniere; negli anni, dunque, l’UE ha assunto provvedimenti volti ad uniformare anche il diritto internazionale privato, iniziando dal settore delle obbligazioni : sono state così dettate norme in materia di obbligazioni contrattuali con il regolamento n. 593/2008 del 17/06/2008 (cd. Roma I) e di obbligazioni extracontrattuali con il regolamento n. 864/2007 del 11/07/2007 (cd. Roma II). Dopo le obbligazioni contrattuali e extracontrattuali, sono state oggetto di disciplina le obbligazioni alimentari con il regolamento n. 4/2009 del 18/12/2008 relativo alla competenza, alla legge applicabile, all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia; con il regolamento n. 1259/2010 del 20/12/2010 l’UE ha disciplinato la legge applicabile al divorzio e alla separazione personale; il regolamento n. 650/2012 del 4/07/2012 è invece relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e all’accettazione e all’esecuzione degli atti pubblici in materia di successioni e alla creazione di un certificato successorio europeo. Dunque, come si vede, è in corso un
di questo orientamento è individuabile nel 1° comma dell’articolo 117 della Costituzione, laddove si stabilisce che la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto… dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.
14. IN T E R P R E T A Z I O N E D E L L E C O N V E N Z I O N I I N T E R N A Z I O N A L I E D E L D I R I T T O D E L L ’UN I O N E E U R O P E A. Fondamentale importanza ha il 2° comma dell’articolo 2 della legge 218/1995, il quale sancisce che nell’interpretare le convenzioni di diritto internazionale privato si debba tener conto del loro carattere internazionale e dell’esigenza della loro applicazione uniforme. Quanto detto deriva dal carattere di specialità che le norme pattizie assumono in virtù del meccanismo dell’ordine di esecuzione e dalla natura stessa dei trattati. La funzione dei trattati di diritto internazionale privato è, infatti, quella di favorire il superamento di posizioni particolaristiche e il raggiungimento della cd. armonia o uniformità internazionale delle soluzioni. Tuttavia, per detti trattati, si registra una “ divaricazione dei processi interpretativ i” causata dal particolarismo delle tradizioni giuridiche nazionali, dalla tendenza dei giudici nazionali di usare le categorie giuridiche più familiari, dal diversità delle versioni linguistiche e dalle tecniche differenziate di trasposizione della convenzione negli ordinamenti nazionali. Per prevenire tali rischi in relazione alla Convenzione giudiziaria di Bruxelles del 1968 (oggi sostituita dai regolamenti 44/2001 e 1215/2012) e alla Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (oggi sostituita dal regolamento 593/2008), gli Stati contraenti — mediante la conclusione di Protocolli — si erano assoggettati all’interpretazione della Corte di Giustizia : per i regolamenti valgono pra le prescrizioni dell’articolo 267 del TFUE, in base al quale la Corte è competente a pronunciarsi a titolo pregiudiziale su richiesta dell’organo giurisdizionale nazionale davanti al quale sorge il problema (il cd. giudice del rinvio). Se si tratta di processi di ultimo grado, al giudice nazionale spetta l’obbligo di rivolgersi alla Corte (è esclusa la legittimazione degli organi amministrativi). Anche rispetto alle convenzioni di diritto internazionale privato per le quali non esiste una possibilità simile a quella prevista nell’ambito dell’Unione europea, il giudice italiano , ai sensi del 2° comma dell’articolo 2 della legge 218/1995, deve farsi guidare dai canoni ermeneutici che si rinvengono nell’ordinamento internazionale codificati negli articoli 31-33 della Convenzione di Vienna del 23/05/1969 sul diritto dei trattati: egli deve cioè tenere conto di ogni elemento di valutazione che possa emergere dalle diverse versioni linguistiche che vanno tra loro conciliate, dal contesto, dall’oggetto del trattato e dagli scopi che le parti hanno inteso perseguire, nonché dai lavori preparatori. Per questo motivo, dunque, vanno valorizzati i criteri interpretativi ispirati dalla prassi degli altri Stati, e, soprattutto, quelli fissati dalla giurisprudenza di un organo internazionale al quale è attribuita la competenza ad interpretare la convenzione. Tuttavia, non mancano casi in cui la diversità dei punti di partenza faccia sì che i contraenti rinuncino a formulare una definizione convenzionale di nozioni, cruciali per il funzionamento della convenzione. Al di fuori di questi casi, l’interpretazione delle convenzioni deve essere autonoma , ossia deve trovare fondamento all’interno della convenzione medesima, attraverso una sua lettura analitica e sistematica: ciò si riflette in particolare sul cd. problema della qualificazione. L’esigenza di un’interpretazione uniforme sussiste anche per le norme di diritto internazionale privato poste mediante regolamenti dell’UE: questa esigenza deriva direttamente dal TFUE , il quale attribuisce la competenza a pronunciarsi in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia , la quale ha chiarito di potersi rifiutare di statuire su una questione pregiudiziale sollevata da un giudice nazionale solo qualora risulti manifestamente che la richiesta interpretazione del diritto comunitario non ha alcuna relazione con la realtà o con l’oggetto della causa principale, qualora il problema sia di natura ipotetica oppure qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per fornire una soluzione utile alle questioni che le sono sottoposte. 15. CO O R D I N A M E N T O T R A F O N T I D I D I R I T T O I N T E R N A Z I O N A L E E D I D I R I T T O D E L L ’UN I O N E E U R O P E A. L’articolo 2 della legge 218/1995 non si occupa espressamente del problema del coordinamento tra norme di fonte internazionale, quali convenzioni, regolamenti e direttive. Il numero crescente di accordi stipulati in questa materia, la loro stratificazione e la varietà delle loro caratteristiche determinano problemi che includono quello dell’incompatibilità e della prevalenza tra accordi intenzionali diversi. Secondo la dottrina, suddetti problemi vanno affrontati dal giudice nazionale tenendo conto della natura giuridica delle norme in questione e utilizzando quindi strumenti ermeneutici propri dell’ordinamento internazionale , anche se non compiutamente espressi nella Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati. Si sottolinea, in particolare, la presenza di un fattore di continuità , il quale rende possibile un’interpretazione sistematica dei vari strumenti convenzionali. Inoltre, va segnalata l’inclusione nel testo stesso dei trattati e dei regolamenti comunitari di esplicite clausole abrogative o di coordinamento , alle quali nella loro incertezza deve rivolgersi l’attenzione del giudice.
Il coordinamento fra fonti nazionali ed internazionali e tra fonti internazionali di diversa natura è ulteriormente accentuato dalla pluralità delle Corti il cui intervento può essere sollecitato con diverse modalità: in particolare, sul rispetto dei diritti fondamentali della persona vegliano sia la Corte costituzionale sia la Corte di Giustizia dell’Unione europea e la Corte EDU. La Corte EDU è intervenuta a sanzionare condotte statali previste dalle norme sui conflitti di legge e sul riconoscimento delle sentenze straniere, mentre si pone anche il problema se essa sia competente a censurare la condotta di uno Stato membro dell’UE conforme ad una prescrizione di diritto comunitario, dovendosi sia distinguere a seconda del diverso grado di vincolatività della prescrizione in questione, sia tenere conto della possibilità che sulla medesima questione possa essere chiamata a pronunciarsi anche la Corte di Giustizia. Affrontiamo ora il problema dell’interferenza fra convenzioni internazionali e regolamenti comunitari. Il quadro normativo comunitario era inizialmente semplice, in quanto si fondava sulla Convenzione di Bruxelles del 27/09/1968 (concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale) e sulla Convenzione di Roma del 19/06/1980 (sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali). Tuttavia, a seguito della cd. comunitarizzazione del diritto internazionale privato tali convenzioni sono state trasformate in regolamenti comunitari e sono anche stati emanati ulteriori regolamenti: ciò ha certamente contribuito a complicare il semplice quadro normativo. Oramai è dunque piuttosto elevato il numero di regolamenti in vigore e diverso è il modo in cui si pongono tra loro, dato che alcuni si pongono come speciali rispetto ad altri, mentre in altri casi ci si trova in presenza di testi complementari o alternativi. A complicare la situazione concorrono alcuni accordi internazionali, nonché le normative nazionali degli Stati interessati. Spetta, in definitiva, all’attore impostare la strategia processuale più conveniente, in vista della legge che si può prevedere verrà applicata dal giudice e da altri fattori dipendenti da quadro normativo e dalle circostanze specifiche del caso concreto. Quanto al rapporto tra norme dell’Unione europea (tra regolamenti e tra questi e direttive), la regola è quella della prevalenza delle disposizioni particolari , dettate cioè con riferimento a “materie particolari” o a “settori specifici”, sulle disposizioni generali. Significativamente, nel considerando 7 del Regolamento Roma I si legge che “Il campo di applicazione materiale e le disposizioni del presente regolamento dovrebbero essere coerenti con il regolamento Bruxelles I e con il regolamento Roma II”; analoga considerazione si rinviene nel considerando 7 del Regolamento Roma II. L’evoluzione verso la creazione di un sistema comunitario di diritto internazionale privato giustifica inoltre il ruolo cruciale della Corte di Giustizia: essa riconosce che se è ben vero che dal considerando 7 del Regolamento Roma II sembrerebbe che il legislatore europeo abbia cercato di garantire la coerenza tra il regolamento Bruxelles I e la sfera di applicazione ratione materiae e le disposizioni del regolamento Roma II, le disposizioni del regolamento Bruxelles I non devono essere interpretate alla luce del regolamento Roma II. Infatti, in nessun caso la coerenza voluta può attribuire alle disposizioni del regolamento Bruxelles I un’interpretazione estranea agli obiettivi posti dal medesimo regolamento. Quanto invece al rapporto tra norme comunitarie e CEDU , sul versante dell’Unione europea vengono in rilievo il 1° comma dell’articolo 61 del TFUE (per il quale l’Unione realizza uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia nel rispetto dei diritti fondamentali); la Carta dei diritti fondamentali, alla quale l’articolo 6 del TUE dà lo stesso valore giuridico dei trattati; la previsione dell’adesione alla CEDU da parte dell’Unione; la previsione dell’articolo 52, comma 3, della Carta (secondo cui, quando la Carta garantisce diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla CEDU il significato e la portata degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta Convenzione); la precisazione contenuta nelle “Spiegazioni” della Carta che il riferimento alla CEDU riguarda sia la Convenzione che i relativi protocolli e che il significato e la portata dei diritti garantiti sono terminati dal testo di questi strumenti e dalla giurisprudenza della Corte EDU e della Corte di Giustizia. Per quanto riguarda la giurisprudenza della Corte EDU , quest’ultima ha chiarito di non essere competente a pronunciarsi formalmente sulla corretta applicazione del diritto interno, di altri trattati internazionali e del diritto dell'Unione europea; che il compito di interpretare e applicare le disposizioni dei regolamenti spetta alla Corte di Giustizia — che si pronuncia in sede di rinvio pregiudiziale — e ai giudici nazionali in qualità di giudici dell’Unione; che la sua competenza si limita al controllo del rispetto delle esigenze dell’equo processo nel caso concreto e che nello svolgimento di questo compito essa si attiene alla presunzione che il diritto dell’Unione garantisca ai diritti umani una tutela equivalente a quella assicurata dalla CEDU.
comma 2, della medesima legge, secondo la quale invece si applicano le disposizioni del regolamento n. 44/. In riferimento all’articolo 57 della legge 218/1995, va detto che la nazionalizzazione della Convenzione di Roma mirava ad uniformare la disciplina dell’intera materia contrattuale e quindi il voler continuare a leggere tale disposizione con riferimento alla Convenzione di Roma comporterebbe ora la creazione di una doppia disciplina: le obbligazioni contrattuali escluse dalla sfera di azione del regolamento Roma I continuerebbero ad essere disciplinate nella Convenzione del 1980. Ma la sostituzione del regolamento alla corrispondente Convenzione è testualmente disposta dall’articolo 68 dei regolamenti Bruxelles I e I bis e dall’articolo 24 del regolamento Roma I: appare dunque incontrovertibile la volontà del legislatore europeo di fare in modo che ovunque ci siano richiami alle convenzioni essi vengano riferiti ai regolamenti che hanno sostituito le Convenzioni in questione. E, ovviamente, la volontà del legislatore europeo — espressa nei regolamenti — prevale ai sensi dell’articolo 288 del TFUE sulla volontà del legislatore nazionale. Resta solo da dire che la questione della sostituzione della Convenzione di Bruxelles del 1968 ad opera dei regolamenti Bruxelles I e I bis e di quella della Convenzione di Roma del 1980 con il regolamento Roma I potrebbe essere sottoposta all’attenzione della Corte di Giustizia dell’Unione europea.
CA P I T O LO III — LE NO R M E D I DI R I T T O IN T E R N A Z I O N A L E PR I VAT O
1. IN T R O DU Z I O N E.
Nella legge 218/1995, le norme di conflitto vere e proprie volte ad indicare il diritto applicabile, di cui agli articoli 20-63, sono precedute da alcune regole di funzionamento racchiuse negli articoli 13-19 , nei quali il legislatore ha provveduto a regolare talune questioni generali della materia. 2. GI U S T I Z I A D I D I R I T T O I N T E R N A Z I O N A L E P R I VAT O E A R M O N I A I N T E R N A Z I O N A L E D E L L E S O LU Z I O N I. Per mezzo di norme di carattere strumentale e seguendo la logica della localizzazione spaziale della fattispecie, il legislatore di diritto internazionale privato può esprimere valutazioni d’ordine materiale, facendosi carico del problema della giustizia in via solo mediata e indiretta: per lo più, infatti, il legislatore si limita a stabilir dove debba venire ricercata la disciplina del caso in esame e non quale detta disciplina debba essere. Dunque, la giustizia di diritto internazionale privato è una nozione concettualmente autonoma e non necessariamente coincidente con quella di giustizia in senso materiale : la ricerca della soluzione giusta da parte del legislatore di diritto internazionale privato prende le mosse dalla scelta di quello maggiormente idoneo a disciplinare la fattispecie, considerandone la natura e i caratteri degli elementi e delle circostanza da assumere come connessioni rilevanti. Solo un elevato livello di cooperazione fra Stati, attraverso l’adozione di norme uniformi di diritto internazionale privato, consente di arrivare a stabilire attraverso quali metodi e mediante quali soluzioni specifiche conviene avvenga il coordinamento e, in definitiva, quale diritto materiale conviene obiettivamente che i giudici dei diversi Stati interessati applichino. Questo certamente implica un significativo grado di soggettività: l’elevato numero di convenzioni internazionali di diritto internazionale privato, l’effetto trascinante che esse hanno sulle legislazioni nazionali e il fatto che la tendenza all’uniformità internazionale delle soluzioni sia propugnata dalla maggioranza della dottrina finiscono per riflettersi sulle legislazioni dei singoli Stati, ma nulla di riprovevole può vedersi nel fatto che il singolo legislatore scelga di fare prevalere valutazioni riferite alla realtà sociale e all’ordinamento giuridico nel quale e per il quale egli opera. Piuttosto, va considerato il grado di obiettività della valutazione del legislatore e l’adeguatezza delle soluzioni normative. Infatti, sebbene la ricerca dell’uniformità internazionale delle soluzioni sia uno dei valori in gioco, essa non può certamente essere vista come la funzione unica delle norme di diritto privato internazionale. Il legislatore italiano, indubbiamente, oltre che della ricerca dell’armonia internazionale delle soluzioni ha tenuto presente altri valori di cui l’interprete deve tenere conto: ad es., della protezione della parte debole, della certezza della legge applicabile, della prevedibilità delle soluzioni… Si afferma infatti — nella Risoluzione adottata nel 1999 dall’Institut de droit international — che le regole giuridiche più appropriate sono quelle la cui applicazione favorisce la giustizia, la certezza del diritto, l’effettività, l’uniformità e la conformità alla comune volontà o alle legittime aspettative delle parti. Un altro valore sta assumendo un crescente rilievo nella materia: in anni recenti, anche a causa dell’intensificarsi dell’attività degli organi internazionali proposti alla tutela dei diritti fondamentali della persona umana e, più precisamente, della Corte EDU, è emersa la consapevolezza che anche in materia di diritto internazionale privato occorra garantire il rispetto dei diritti fondamentali. Ciò è in larga parte riconducibile alla problematica dell’ ordine pubblico , posto che anche rispetto a quei diritti che non sono puntualmente garantiti dalla Carta costituzionale, il nostro ordinamento si apre adattandosi agli atti internazionali che ne declinano il catalogo (ossia, la Convenzione europea dei diritti dell’uomo del 1950, CEDU e i Patti ONU del 1966, nonché la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea). Il riferimento al limite dell’ordine pubblico, tuttavia, non è esclusivo, in quanto può essere demandato sia ai giudici comuni sia a istanze giurisdizionali peculiari quali la Corte di Giustizia e la Corte EDU. Quanto al valore dell’ armonia internazionale delle soluzioni , l’uniformità ricercata è sempre relativa e spesso solo presunta, in quanto rimane comunque una certa dose di discrezionalità e irrazionalità. Invece, in merito alla prevedibilità delle soluzioni , conviene osservare che con questa espressione si allude sostanzialmente alla possibilità che fin dal momento dell’avvio del procedimento giudiziario o anche già dal momento ancora anteriore nel quale si accingono a dare vita a un rapporto giuridico in fatto o potenzialmente transnazionale, le parti possano sapere quale diritto applicherà il giudice e quale sarà dunque l’esito concreto del giudizio. È del resto probabile che uniformità internazionale delle soluzioni e prevedibilità abbiano un fondamento cune in un valore assolutamente generale, quello della certezza del diritto.
Allo stesso modo va sottolineato come le norme di conflitto vengono in rilievo soltanto in ordine a situazioni e rapporti che presentano connotati di internazionalità o transnazionalità , ossia per situazioni che presentano qualche carattere di estraneità rispetto al nostro ordinamento giuridico: mentre rispetto a fattispecie totalmente interne al nostro ordinamento il diritto materiale italiano si applica proprio vigore, le norme di conflitto intervengono a guidare il giudice nella scelta del diritto da applicare per decidere di situazioni e rapporti giuridici che presentano contatti rilevanti con uno o più ordinamenti stranieri. Insomma, si tratta di situazioni e rapporti giuridici collegati con un ordinamento straniero da almeno uno degli elementi assunti come criterio di collegamento da una qualsiasi delle nostre norme di conflitto.
5. AP P L I C A B I L I T À D ’U F F I C I O D E L L E N O R M E D I C O N F L I T T O. Tra i problemi di diritto internazionale privato che possono definirsi di parte generale conviene considerare ora quello della Cosenza delle norme con le quali la legge 218/1995 “determina l’ambito della giurisdizione italiana e pone i criteri per l’individuazione del diritto applicabile”. Il problema della cd. facoltatività delle norme di conflitto va risolto, però, in senso negativo: tali norme fanno parte ad ogni effetto dell’ordinamento giuridico, sicché anche nei oro confronti vale il principio sancito dall’articolo 113 c.c., secondo il quale “nel pronunciare sulla causa il giudice deve seguire le norme del diritto…”. Anche per le norme di conflitto, indubbiamente, vale il principio iura novit curiae e che le parti non possono sottrarsi alla sua applicazione. Di fronte ad una fattispecie non totalmente interna al nostro ordinamento giuridico, il giudice italiano ha il dovere di accertare nell’ambito di applicazione di quale norma di conflitto essa rientri e di applicare tale norma. In altri termini, le norme di conflitto sono incomprese nella scienza ufficiale del giudice, il quale è tenuto ad applicarle senza che le parti le invochino. Al contrario, norme di conflitto “facoltative” si rinvengono nelle disposizioni che impiegano il cd. criterio della volontà, conferendo alle parti la facoltà di designare — entro i confini stabiliti dalle medesime disposizioni — la legge destinata a regolare il negozio: il riferimento è, ad es., all’articolo 30 della legge 218/1995 sui rapporti patrimoniali tra i coniugi e all’articolo 60 sulla rappresentanza volontaria. La soluzione dell’applicabilità d’ufficio delle norme di conflitto trova conferma nella legge 218/1995 e, soprattutto, nella statuizione secondo la quale l’accertamento della legge straniera è compiuto d’ufficio dal giudice (1° comma dell’articolo 14). 6. LE G I T T I M I T À D E L L E N O R M E D I C O N F L I T T O R I S P E T T O A L L A CO S T I T U Z I O N E , A L D I R I T T O D E L L ’UN I O N E E U R O P E A E A L L E C O N V E N Z I O N I D I S A LVA G U A R D I A D E I D I R I T T I U M A N I. Va ora ricordato il dibattito svoltosi mentre erano in vigore gli articoli 17-31 delle disposizioni preliminari al codice civile del 1942 circa la possibilità che fosse dato riscontrare vizi di costituzionalità in una delle norme in essi racchiuse. A lungo si era ritenuto che, in quanto strumentali, le norme di conflitto si considerassero come neutrali e si dovesse pertanto escludere la possibilità che al loro riguarda fosse configurabile una questione di legittimità costituzionale: la questione nasceva dal fatto che si sosteneva che la scelta del diritto nazionale del marito e di quella del padre operata dagli articoli 18, 19 e 20 disp. prel. ai fini della disciplina dei rapporti personali e patrimoniali tra i coniugi e di quelli tra genitori e figli non comportasse una discriminazione costituzionalmente illegittima ai danni della donna, posto che in concerto la soluzione prevista dal diritto materiale così richiamo poteva non essere penalizzante per la donna. Al riguardo si è però espressa la Corte costituzionale nel 1987, la quale ha riconosciuto che — sebbene non regolino direttamente la fattispecie — le norme di conflitto si ispirano a principi sottesi alla disciplina giuridica interna dell’istituto e formulano una scelta di ordine normativo suscettibile di essere messa a confronto con le scelte di fondo a carattere costituzionale. È stata dunque riconosciuta la parziale illegittimità degli articoli 18 e 20 disp. prel. per contrasto con gli articoli 3, 1° comma e 29, 2° comma della Costituzione, e l’illegittimità dell’articolo 19 disp. prel. Si è altresì diffusa la consapevolezza che le norme di diritto internazionale privato non sono in realtà neutre e neppure hanno , in definitiva, carattere meramente strumentale. Accanto a quello della conformità al dettato costituzionale delle norme di conflitto può insorgere anche il problema della loro conformità alle regole dell’Unione europea. E il discorso è certamente ancora più complesso per quanto concerne il rispetto dei diritti umani codificati nelle convenzioni di salvaguardia, come interpretate dagli organi di garanzia: schematizzando, è possibile dire che la Corte EDU non valuta la conformità alla Convenzione delle leggi degli Stati membri, ma semplicemente accerta se il comportamento da questi tenuto in un caso concreto configuri una violazione della Convenzione. Soltanto quando il comportamento illecito risulti essere la conseguenza necessaria di una norma di legge la decisione della Corte europea comporta per lo Stato responsabile la necessità di rimuovere la norma stessa. Questa sembra anche essere la chiave di lettura della decisione della Corte di giustizia, dove si afferma che il 3° comma dell’articolo 6 del TFUE non disciplina il rapporto
tra CEDU e ordinamenti degli Stati membri e — nel conflitto tra norme nazionali e Convenzione — non obbliga il giudice nazionale ad applicare direttamente le disposizioni della CEDU, disapplicando quelle nazionali. Va inoltre precisato che la responsabilità di uno Stato insorge anche quando, in virtù di una norma di conflitto, i suoi giudici applichino una norma di uno Stato estero lesiva, nel caso di specie, di un diritto o di una libertà tutelato dalla CEDU. Violazioni di questo tipo potrebbero essere evitate con il ricorso al limite dell’ordine pubblico.
7. I C R I T E R I D I C O L L E G A M E N T O E I T I T O L I D I G I U R I S D I Z I O N E : I N PA R T I C O L A R E L A C I T T A D I N A N Z A … Ciascuna norma di conflitto contempla una categoria più o meno ampia di fattispecie per la quale, per mezzo di un criterio di collegamento, provvede a determinare il diritto che il giudice dovrà applicare. L’espressione “criterio di collegamento” designa quella circostanza, quel fattore materiale, che il legatore considera idoneo ad esprimere un attacco, una connessione, un collegamento di una data categoria di fattispecie con un dato ordinamento : collegamento tanto significativo da essere utilizzato come determinante ai fini all’individuazione della legge applicabile. Alcuni di questi stessi elementi operano anche per delimitare l’ambito di applicazione di una o più disposizioni: ad es., l’articolo 32-quinquies della legge 218/1995 impiega la cittadinanza e la residenza abituale per delimitare la propria sfera di azione. I medesimi elementi vengono altresì utilizzati come titoli di giurisdizione , ossia vengono impiegati dal legislatore anche nelle norme con le quali delimita l’ambito della giurisdizione italiana, nel senso che — se nel caso concreto rivelano una connessione con il nostro ordinamento — fanno sì che il giudice italiano abbia il potere-dovere di giudicare. La statuizione principale per quel che riguarda la determinazione dell’ambito della giurisdizione italiana è racchiusa nel 1° comma dell’articolo 3 della legge 218/1995, secondo il quale “la giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domiciliato o residente in Italia…”. È importante notare come vengano utilizzati come titoli di giurisdizione e come criteri di collegamento sia elementi o aspetti della fattispecie che riguardano i soggetti interessati, sia elementi che riguardano la situazione o la relazione in ordine alla quale viene richiesto l’intervento del giudice. A ciascuno di tali elementi vene di solito conferito rilievo isolatamente; talora, tuttavia, essi vengono in rilievo congiuntamente, dovendo formare oggetto di una valutazione di sintesi in definitiva rimessa al prudente apprezzamento del giudice. In altri casi, il legame che la fattispecie presenta con un altro rapporto fa sì che la prima venga attratta dalla legge che regola il secondo: questo è un meccanismo cd. del collegamento accessorio , presente nella nostra legge e nel diritto internazionale privato comunitario. Le tre connessioni principalmente usate, riconducibili al pensiero di Pasquale Stanislao Mancini, sono la cittadinanza, il domicilio e la volontà dei privati interessati. Per lungo tempo, uno dei temi di diritto internazionale privato principali ha riguardato la preferenza da accordare alla cittadinanza piuttosto che al domicilio: il criterio della cittadinanza riflette l’appartenenza dell’individuo alla comunità di persone che costituisce la base sociale dello Stato, ovvero l’appartenenza di un individuo ad uno Stato e si collega con il fatto che solo ai cittadini è riconosciuta e concessa una piena partecipazione alla vita socio-politica della comunità statale. Invece, il criterio del domicilio riflette un legame meno politico e ideologico con una data comunità sociale, un legame più economico e “territoriale”. Si è già detto della preferenza di Mancini, confermata peraltro nelle disposizioni preliminari al codice civile del 1942, per il criterio della cittadinanza. La scelta dell’uno piuttosto che dell’altro criterio sembrava rispondere a indirizzi di politica legislativa, che vedevano schierati sul fronte del criterio della cittadinanza gli Stati a forte emigrazione, interessati a tener vivo il legame con i propri cittadini all’estero, permettendo ai propri giudici di esercitare la giurisdizione nei loro confronti e di applicare loro la legge nazionale; sul fronte del criterio di tipo domiciliare si schieravano, invece, gli Stati verso i quali si dirigevano correnti d’immigrazione, interessati all’integrazione degli immigrati anche attraverso la possibilità di applicare loro la legislazione locale. Un criterio di tipo domiciliare, quello della residenza abituale , è stato assunto come collegamento primario dalla Convenzione dell’Aja del 5/10/1961, la cui applicazione è generalizzata per quanto concerne la protezione dei minori. Invece, la cittadinanza dell’Unione europea , la quale — in forza dell’articolo 20 del TFUE — “si aggiunge alla cittadinanza nazionale e non la sostituisce” non sembra avere assunto rilevanza in materia di diritto internazionale privato.
necessarie un’adeguata stabilità geografica e una durata “adeguata” (solitamente almeno 1 anno), rispetto alle quali lo scopo e la ragione della residenza diventa irrilevante.
9. (SE G U E ): …L A VO LO N T À D E L L E PA R T I … La volontà delle parti ha un ruolo assai importante nel nostro sistema di diritto internazionale privato, quale risulta dalla normativa nazionale e internazionale, sia come titolo di giurisdizione che come criterio di collegamento. A ben vedere, però , parlare della volontà delle parti come titolo di giurisdizione o come criterio del collegamento non è del tutto proprio, in quanto in questo caso il legislatore non determina la connessione idonea a funzionare come attributiva di giurisdizione o come criterio di individuazione della legge applicabile, ma rinuncia invece a svolgere tale compito, demandandolo ad una volontà diversa dalla sua: alla volontà dei privati interessati. Il principio della volontà trova espressione, sul piano processuale, nelle norme che riconoscono alle parti il potere di prorogare, di estendere, ma anche di derogare la giurisdizione, dando rilievo, quanto alla proroga, anche alla volontà della sola parte convenuta manifestata successivamente all’inizio del processo. Vengono in linea di conto, a questo proposito, le previsioni degli articoli 23 e 24 del regolamento Bruxelles I, gli articoli 25 e 26 del regolamento Bruxelles I bis — riguardanti le clausole di accettazione tacita — e l’articolo 4 della legge 218/1995. Interessante è il percorso attraverso il quale la volontà privata ha assunto rilievo ai fini della determinazione della legge applicabile. I primi spunti riguardavano i rapporti contrattuali, per i quali la volontà privata si esplica in maniera immediata, dichiarando applicabile al contratto una certa legge, qualunque sia o non sia il collegamento del contratto con l’ordinamento scelto dalle parti come applicabile; con C. Dumoulin, poi, si ammise che le parti possano concludere il contratto e sottoporlo ad una legge diversa, ma si sostenne anche — sul piano della politica legislativa — che non si può non tenere conto di un eventuale accordo delle parti circa la legge che deve regolare il loro contratto. In tempi recenti ci sono stati sviluppi sia sul piano di diritto internazionale privato convenzionale e comunitario: il riferimento è principalmente alla Convenzione di Roma del 1980 e al corrispondente regolamento comunitario n. 593/2008 (Roma I). Infatti, in base all’articolo 3 di detto regolamento, le parti possono non solo “designare la legge applicabile a tutto il contratto, ovvero ad una parte soltanto di esso” (comma 1°) , ma possono anche “convenire, in qualsiasi momento, di sottoporre il contratto ad una legge diversa da quello che lo regolava in precedenza” (comma 2°). In materia contrattuale, il principio dell’autonomia dei contraenti riveste anche il profilo dell’individuazione dei contenuti del contratto, ossia la definizione del regolamento di interessi che le parti tentano di raggiungere mediante la conclusione del contratto stesso, ma va detto che concettualmente diverse sono la volontà contrattuale in senso proprio , ossia la volontà dei contraenti in ordine alla concreta disciplina dei propri interessi materiali (il contenuto del contratto), la volontà in ordine alla scelta del giudice cui sottoporre le eventuali controversie relative al contratto e la volontà in ordine alla legge competente a regolare il contratto medesimo. Le interferenze fra la volontà relativa al contenuto del contratto e quella relativa alla legge applicabile al medesimo hanno fatto sì che crescesse l’esigenza di evitare fenomeni di abuso, consistenti nella scelta di sottoporre un contratto ad una data legge straniera al solo fine di sottrarlo a certe norme inderogabili di un dato ordinamento: così si è dapprima sostenuto che la scelta dei contraenti potesse esercitarsi solo a favore di leggi di Stati con i quali il contratto risultasse già per altro verso in qualche modo collegato. Questa tesi, tuttavia, è stata superata dalla Convenzione di Roma, dal testo della quale risultava che la presenza di una clausola di scelta della legge straniera applicabile , in un contratto che pure sotto ogni altro profilo si presentasse come totalmente interno ad un determinato ordinamento, era idonea a dar luogo a una situazione che implicava un conflitto di leggi (articolo 1, comma 1); e che la scelta di una legge regolatrice straniera non sottraeva il contratto alla presa delle norme inderogabili dell’ordinamento al quale unicamente si riferivano tutti gli altri dati di fatto al momento in cui i contraenti avevano compiuto la loro scelta (articolo 3, comma 3). Tuttavia, a parte i limiti ricordati, è vero che in materia contrattuale il criterio della volontà viene valorizzato al massimo, essendo consentito che la scelta, oltre che espressa, possa risultare “chiaramente dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze del caso”, possa riguardare tutto il contratto ovvero una parte soltanto di esso, possa intervenire in occasione della stipulazione del contratto o in un momento successivo, e possa addirittura modificare una precedente scelta (articolo 3, paragrafi 1 e 2, Roma I). È dubbio, infine, se la scelta negativa di escludere l’applicazione della legge di un determinato Stato possa produrre effetti; invece, effetti possono riconoscersi alla volontà di rifarsi a norme di diritto non statale.
Abbiamo già detto che solo in senso lato è possibile parlare della volontà delle parti come titolo di giurisdizione o come criterio di collegamento, in quanto si tratta di atti negoziali con i quali le parti direttamente incidono sulla delimitazione della giurisdizione ovvero scelgono il diritto che il giudice dovrà applicare. Si pone dunque il problema dell’ordinamento secondo cui si dovranno valutare i requisiti di validità del negozio con il quale viene prorogata o derogata la giurisdizione (“electio fori”), ovvero viene scelto il diritto applicabile (“optio legis” o “pactum de lege utenda”): a questo problema il regolamento Roma I fornisce una soluzione esplicita per la materia contrattuale nell’articolo 3, comma 5, il quale — richiamando i successivi articoli 10, 11 e 13 — estende al negozio di scelta le soluzioni previste per il contratto. In particolare, l’esistenza e la validità del consenso delle parti sulla legge applicabile vengono assoggettate alla legge regolatrice del contratto, ossia alla “lex causae” e pertanto in ipotesi alla stessa legge designata dalle parti. Ma anche le norme della legge 218/1995 che consentono l’optio legis al di fuori del campo dei contratti provvedono a determinare la legge regolatrice del negozio di scelta. Quanto all’accettazione e alla deroga della giurisdizione, per la valutazione della capacità delle parti e dei rimanenti profili concernenti la validità della compromissoria o del compromesso, si ritenevano applicabili le leggi volta a volta richiamate dalle norme di conflitto del foro. Salvo che per la capacità, la situazione è da ritenersi mutata con la legge 218/1995, il cui articolo 57 dispone che le obbligazioni contrattuali sono in ogni caso regolate dalla Convenzione di Roma (oggi regolamento Roma I), operando un’estensione dell’ambito di applicazione del testo comunitario a negozi di natura contrattuale che la Convenzione in principio escludeva dalla sua sfera di operatività e — posto che tra tali negozi vi sono i compromessi, le clausole compromissorie e le convenzioni sul foro competente — è da ritenere che per gli aspetti non direttamente regolati dagli articoli dei regolamenti Bruxelles I e I bis ci si debba comunque rifare alla disciplina della Convenzione di Roma del 1980, e oggi al regolamento Roma I. La stessa soluzione sembra ragionevole seguire anche per i negozi di proroga o deroga della giurisdizione italiana, assoggettati all’articolo 4 della legge 218/1995. Il regolamento Roma I non si occupa della capacità dei contraenti , eccezion fatta per la situazione di cui all’articolo 13 (contratto concluso con un incapace). Per la capacità, dunque, sono ravvisabili tre diverse soluzioni: (1) La prima, proposta in particolare per la clausola compromissoria, ritiene applicabile il diritto materiale del foro, facendo leva sulla natura di negozio attinente al processo della clausola stessa: in quanto essa sia fatta valere davanti al giudice italiano , questi dovrebbe usare la legge italiana per valutare la capacità delle part i. Tuttavia, si dubita che costui, per saggiare la capacità del convenuto straniero che costituendosi in giudizio accetti la giurisdizione italiana, potrebbe rifiutarsi di tener conto della legge nazionale del soggetto in questione; comunque questo ragionamento non varrebbe per il “pactum del lege utenda”. (2) Per il “pactum del lege utenda”, ossia per il negozio di scelta della legge applicabile , si potrebbe sostenere che la soluzione vada ricercata all’interno del regolamento Roma I, riconducendo dunque anche la capacità di stipulare tale negozio all’articolo 10 di suddetto regolamento. Ma in questo modo viene certamente forzata la prescrizione comunitaria che esclude l’utilizzazione del regolamento ai fini dell’individuazione della legge regolatrice della capacità dei contraenti. Inoltre, leggi diverse potrebbero essere chiamate a regolare la capacità di concludere il negozio principale e il negozio di scelta. (3) La terza possibilità, quella da preferire, consente di configurare una soluzione unitaria per il “pactum de lege utenda” e per la clausola compromissoria: ci si riferisce alla possibilità di utilizzare gli articoli 20, 23 e 25 della legge 218/1995 , ossia le norme di conflitto relative alla capacità del nostro diritto internazionale privato; in questo caso, sarebbe la stessa legge a regolare la capacità di stipulare sia il contratto principale, sia la clausola compromissoria, sia il negozio di scelta della legge.
10. (SE G U E ): …I L C O L L E G A M E N T O P I Ù S T R E T T O E L A P R E VA L E N T E LO C A L I Z Z A Z I O N E D E L L A V I T A M AT R I M O N I A L E. Del criterio della prevalente localizzazione della vita matrimoniale fanno uso, come criterio sussidiario, il 2° comma dell’articolo 29 della legge 218/1995 a proposito dei rapporti personali tra coniugi, il 1° comma dell’articolo 38 a proposito dell’adozione e l’articolo 39 a proposito dei rapporti tra adottato e famiglia adottiva (e che si ritrova in una sua variante anche nell’articolo 32-quater, relativo alle unioni civili). Questo criterio rappresenta la trasposizione e l’adattamento alla materia matrimoniale del criterio del collegamento più stretto , di cui faceva uso la Convenzione di Roma del 1980 — e di cui fanno uso in via eccezionale, attraverso le cd. clausole di salvaguardia, anche i regolamenti Roma I e Roma II — ai fini dell’individuazione della legge regolatrice del contratto ove essa non sia stata scelta dalle parti. La legge
dei negozi, di una pluralità di criteri di collegamento in concorso alternativo fra di loro è che la parte che in una controversia volesse fare valete l’invalidità formale di uno dei negozi suddetti dovrebbe dimostrare che esso non soddisfa i requisiti formali previsti da alcuna delle leggi richiamate. Ma casi di concorso alternativo di criteri di collegamento riguardano anche questioni sostanziali. (b) si ha invece concorso successivo quando la norma di conflitto impiega in sequenza, ossia a cascata, due o più criteri di collegamento, ciascuno dei quali è destinato a subentrare a quello che lo precede quando quest’ultimo non si riveli in grado di funzionare in relazione al caso singolo di cui è questione. I criteri di collegamento sono qui indicati secondo un ordine decrescente, che riflette la valutazione del legislatore circa l’ordinamento maggiormente competente ed adatto a regolare la categoria di fattispecie cui la norma si riferisce, in ragione della maggiore o minore intensità dell’attacco con le varie realtà-socio giuridiche che i criteri stessi denotano: infatti, nelle diverse norme di conflitto, mutano sia i criteri impiegati si la gerarchia loro attribuita in quanto la legge distingue quali sono le connessioni più significative in funzione delle categorie di fattispecie discipline dalla singola norma di conflitto. Tuttavia, criteri sussidiari destinati a subentrare a quello della cittadinanza ovvero ad integrarlo sono indicati in via generale da disposizioni apposite, le quali completano le norme di conflitto della legge 218/1995 che impiegano il criterio della cittadinanza. Nella legge 218/1995, i criteri di collegamento della volontà della parte o delle parti e della prevalente localizzazione del rapporto non vengono mai usati da soli: quello della volontà è sempre collegato al primo gradino della scala, mentre a quello della prevalente localizzazione è sempre attribuito un ruolo sussidiario. Come già detto, i criteri di collegamento soggettivi — se riferiti a soggetti diversi del rapporto da regolare — possono condurre all’individuazione di leggi diverse: nelle norme di conflitto che configurano un concorso successivo di criteri di collegamento, la circostanza che un criterio soggettivo, in quanto contemporaneamente riferito a distinti soggetti del rapporto da regolare conduca nella direzione di leggi differenti porta ad escludere il funzionamento del criterio suddetto e a aver intervenire quello successivo con funzione sussidiaria. Esemplare al riguardo è quanto disposto dall’articolo 29 della legge 218/1995, che sottopone i rapporti personali tra coniugi alla legge nazionale comune, mentre — nell’eventualità che essi abbiano cittadinanze diverse — richiama la legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata.
14. LA QU A L I F I C A Z I O N E. La qualificazione consiste nel “definire persona o cosa nei suoi caratteri”, ed è un’operazione che è frequente in molti rami del diritto. Tuttavia, nel campo del diritto internazionale privato, questa operazione sembra dare luogo a maggiori incertezze e difficoltà, sulle quali il legislatore italiano ha evitato di prendere posizione. Ciascuna norma di conflitto riguarda una categoria di fattispecie più o meno ampia, identificata non attraverso la sua sua descrizione ma attraverso una formula giuridica: dopo aver accertato di avere giurisdizione, il giudice deve innanzitutto decidere quale norma di conflitto si adatti al caso sottopostogli, ossia a quale norma di conflitto sia riconducibile la fattispecie portata al suo esame: per fare questo compie un’operazione di qualificazione. Semplificando, si può dire che tale operazione consiste nella determinazione del significato delle espressioni, delle formule giuridiche mediante le quali ciascuna norma di conflitto delimita il proprio ambito materiale di applicazione, definendo le categorie di fattispecie che intende regolare. In definitiva può anche dirsi che l’operazione di qualificazione si configura come un problema di interpretazione: in questa operazione, infatti, l’interprete dovrà seguire il percorso indicato dall’articolo 12 delle disposizioni preliminari al codice civile, secondo il quale “… se una controversia non può esser decisa con una precisa disposizione, si ha riguarda alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe…”. L’interpretazione delle norme sulla giurisdizione e delle norme di conflitto dovrà svolgersi alla luce del sistema normativo cui la norma in questione appartiene, cioè secondo i canoni interpretativi propri dell’ordinamento ne quale la norma è inquadrata. Per quanto concerne le norme di conflitto unilateralmente poste dal legislatore, la qualificazione deve essere operata sulla base del diritto italiano (sulla base della lex fori), mentre per le norme di conflitto poste da atti comunitari la qualificazione deve essere operata sulla base del diritto comunitario e per quelle di origine convenzionale deve tenersi conto di tale loro natura. In altre parole, se è il nostro Stato a stabilire — mediante apposite norme di conflitto — quale legge debba regolare la fattispecie, sembra che la precisa volontà dello Stato stesso possa essere ricostruita solo assegnando ai termini impiegati nelle norme di conflitto il significato che essi hanno nel contesto normativo in cui essi si collocano.
Per quanto riguarda la delimitazione dell’ambito di applicazione delle norme di conflitto, va detto che il giudice è chiamato a valutare i fatti non nella loro stretta materialità, ma in relazione agli effetti che se ne vogliono trarre mediante la domanda giudiziale di cui egli è investito. È altresì necessario che ai fini della qualificazione si tenga conto non solo del diritto materiale del foro, ma anche delle valutazioni poste dalle stesse norme di conflitto nonché, principalmente, della funzione che il legislatore assegna a tali norme. Ciò implica che l a qualificazione delle norme di conflitto debba essere autarchica , nel senso che occorre sì muovere dalla lex fori, dando peraltro alle espressioni giuridiche e ai termini impiegati nelle norme di conflitto un significato più ampio ed elastico di quello che essi hanno nei corrispondenti precetti di diritto materiale; ossia nel senso che nel valutare i fatti dedotti in giudizio per inquadrarli nella norma di conflitto appropriata è necessario un certo grado di flessibilità. In definitiva, affermare che la qualificazione vada operata alla stregua della lex fori equivale a dire che è da questo ordinamento che vanno ricavati i concetti di base alla cui stregua si devono definire il significato e la portata delle espressioni impiegate nelle norme di conflitto per delimitarne l’ambito di applicazione. E il fatto che si debba procedere alla qualificazione sulla base della lex fori è suscettibile di produrre una conseguenza paradossale: può infatti essere che la risoluzione di un determinato caso sia diversa a seconda che venga sottoposto ai giudici dell’uno o dell’altro di due Stati che pure hanno le medesime norme di conflitto: questa conseguenza è stata chiaramente esposta nel caso Bartholo del 1889 , deciso dalla Corte d’Appello di Algeri. Si trattava di decidere se la vedova di F. Bartholo avesse diritto ad un parte dei beni del marito. I coniugi, originari di Malta (ove si erano sposati), si erano trasferiti in Algeria, dove il marito aveva acquisito la cittadinanza (francese). Il diritto di Malta considerava la questione come successoria, mentre quello algerino come attinente ai rapporti tra i coniugi. Seppure il diritto internazionale di Malta e quello algerino fossero stati identici e avessero entrambi previsto che per le questioni successorie si applicasse la legge nazionale del defunto al momento della morte e per le questioni matrimoniali la legge nazionale comune al momento della celebrazione, gli esiti del caso sarebbero stati diversi qualora a deciderlo fossero stati chiamati i giudici di Malta in luogo di quelli di Algeri: i primi, infatti, avrebbero considerato la questione come ereditaria (applicando la norma di conflitto relativa alle successioni e il diritto materiale vigente in Algeria), i secondi avrebbero invece considerato la questione come attinente ai rapporti tra i coniugi, applicando la norma di conflitto relativa a tale categoria di fattispecie e quindi il diritto materiale vigente a Malta.
15. (SE G U E ): LA QU A L I F I C A Z I O N E D E I C R I T E R I D I C O L L E G A M E N T O , E I N PA R T I C O L A R E D E L C R I T E R I O D E L L A C I T T A D I N A N Z A : P LU R I - C I T T A D I N I , A P O L I D I E R I F U G I AT I. Come già detto, con riferimento alle norme nazionali o comuni, l’interpretazione — la qualificazione — dovrà basarsi sulla lex fori, mentre per quelle pattizie la qualificazione sarà autonoma, ossia internazionale, nel senso che anche il giudice dovrà seguire i canoni interpretativi propri dei trattati internazionali e per quelle comunitarie quelli propri di tale ordinamento. Una difficoltà emerge rispetto al collegamento della cittadinanza delle persone fisiche , per comprendere il quale può essere utile un raffronto con il collegamento della residenza : la nozione di “residenza” che emerge dal codice civile italiano (articolo 43, 2° comma: “La residenza è nel luogo in cui la persona ha dimora abituale”) può funzionare tanto verso il nostro ordinamento quanto verso uno Stato estero, indicando comunque un solo Stato. Invece la legge 91/1992 sulla cittadinanza permette esclusivamente di stabilire se una persona possiede o no la cittadinanza italiana, ma non può funzionare verso altri Stati: non è infatti possibile stabilire — sulla base della legislazione italiana — di quale Stato diverso dal nostro un individuo sia cittadino. Questo criterio di collegamento, per sua natura, non è suscettibile di venire qualificato “lege fori”: gli Stati possono soltanto conferire o negare la propria cittadinanza e, trattandosi di una materia che rientra nel cd. dominio riservato di ciascuno di loro, non sono in proposito assoggettabili a controllo da parte di altri Stati, se non per quanto concerne il principio per il quale lo Stato non può legittimamente conferme la propria cittadinanza ad individui che non vantino legami effettivi con lo Stato stesso. Ne consegue che il giudice italiano può trovarsi di fronte ad individui che nessuno Stato considera propri cittadini — gli apolidi — come pure individui che possiedono più di una cittadinanza. Ed è comunque sempre più rilevante il fenomeno dei rifugiati. Essendo chiaro che in queste situazioni non è possibile un corretto funzionamento del criterio della cittadinanza, l’articolo 19 della legge 218/1995 provvede con disposizioni distinte, che indicano quale tra le diverse cittadinanze debba prevalere per i pluri-cittadini e quali criteri debbano funzionare per apolidi e rifugiati: con riferimento a queste categorie i individui, il 1° comma indica, come criterio sussidiario rispetto a quello della cittadinanza, in successione tra loro, il criterio del domicilio e quello della
