Scarica Diritto internazionale privato: criteri di collegamento, rinvio e ordine pubblico e più Appunti in PDF di Diritto Internazionale Privato solo su Docsity!
DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
Il diritto internazionale privato ha una funzione essenziale, che è quella di determinare quale sia la legge applicabile e quale sia l’autorità competente rispetto a casi che presentano elementi di estraneità (rispetto all’ordinamento nei confronti della quale ci si pone). Per quanto riguarda gli “elementi di estraneità rispetto alla vita materiale interna”, si pensi al caso in cui uno dei soggetti del rapporto è straniero oppure all’ipotesi in cui un contratto oggetto di contestazione è stato stipulato all’estero o doveva essere stipulato all’estero, o il fatto che il soggetto della cui eredità si dibatte è straniero o è morto all’estero. Quanto, poi, al diritto straniero applicato, si noterà che è scelto dai giudici in base a precisi criteri. Esistono norme o regole specifiche, dette di diritto internazionale privato (dip), dalle quali dipende la soluzione dei problemi legati alla individuazione e all’applicazione delle leggi (interne o straniere) e con le quali occorre confrontarsi quando non è scontata l’applicazione del diritto interno. Va opportunamente messo in risalto che i problemi ai quali si è accennato si pongono se, e in quanto, una data realtà sociale presenti un certo grado di apertura verso l’esterno. Se, infatti, nel territorio dello Stato non vi fossero stranieri o se ad essi non fosse permesso svolgere alcuna attività o compiere alcun negoziato giuridico; se ai cittadini non fosse consentito andare all’estero, stipulare contratti con stranieri, sposare stranieri ecc…, mancherebbero le condizioni di fatto che determinano il sorgere di quegli interrogativi. Non a caso queste problematiche cominciarono a porsi in Italia all’epoca dei comuni quando, si assisté ad un rilevante sviluppo delle attività mercantili che comportavano movimenti di persone e di beni. Ma questo dato non basta da solo a spiegare il motivo per il quale, in certe circostanze, si ricorre all’applicazione di norme straniere. A questo scopo, infatti, occorre anche che le questioni sulle quali i giudici sono chiamati a pronunciarsi non siano valutate dalle norme materiali interne. Per vero, nessuno impone al legislatore interno di dare alle sue norme una portata limitata. Non si può escludere, infatti, che una norma interna possa disciplinare anche situazioni e rapporti che presentano “elementi di estraneità” o, addirittura, che voglia considerare solo situazioni e rapporti intercorrenti con stranieri o tra stranieri nel suo territorio (es. matrimoni tra stranieri o con stranieri, oppure l’adozione di stranieri da parte di coppie di cittadini) così come potrebbe decidere di sottoporre ogni situazione o rapporto alle stesse regole dettate per le situazioni e i rapporti totalmente interni. Di contro, non basta neppure rilevare che le norme sono formulate in termini generali ed astratti per concludere che essi disciplinano la situazione astrattamente ipotizzata ovunque accada e tra chiunque intercorra. Ad esempio, nessuno penserà che la morte di un cinese a New York comporti l’applicazione delle norme italiane in tema di successione solo perché le norme italiane in questo campo sono formulate senza un apparente limitazione di carattere spaziale o personale. La regola è che ogni disciplina in materia civile ha una portata più o meno limitata, nel senso che è stata pensata e voluta per disciplinare una precisa sfera di rapporti sociali.
Il ricorso al diritto straniero avviene laddove non ricorre l’applicazione del diritto interno.
Il ricorso al diritto straniero non va mai ad interferire con la sfera di competenza di quello interno perché viene in rilievo unicamente per quei fatti e quelle situazioni che questo non regole che, pertanto, gli sono estranei. Ogni legislatore si pone a disciplinare solo una parte dei fenomeni sociali. I fatti, le situazioni e i rapporti che le norme vanno a disciplinare possono assumere rilievo fondamentale sotto il profilo territoriale e personale. La prima ipotesi ricorre quando le fattispecie sono considerate avendo riguardo alla relazione che esse presentano con un luogo. Si consideri il caso di norme che, per la loro applicazione, ritengono determinante il domicilio o la residenza nel territorio dello Stato del soggetto, al quale si riferiscono. In questo caso non ha alcuna rilevanza la cittadinanza delle parti e sia i cittadini che gli stranieri, sono assoggettai alla stessa legge. La seconda ipotesi si ha quando le norme si pongono a regolare certe situazioni o certi rapporti unicamente se riguardano i cittadini. Le combinazioni tra i due momenti (domicilio-cittadinanza), però, possono essere diverse con riguardo ai vari aspetti della vita sociale. Per ricostruire i criteri di applicazione delle norme si dovrà fare riferimento a quelle circostanze che il legislatore ha considerato rilevanti sotto questo profilo.
Come individuare il diritto straniero da applicare. L’individuazione del diritto straniero da applicare a una situazione non regolata dal diritto del foro potrebbe essere effettuata seguendo lo stesso ragionamento che si adopera nei confronti delle normative interne: interpretando o ricostruendo, cioè, i criteri insiti in esse. All’esito di questa indagine si concluderà, allora, che ad esempio, quella data legge francese regola solo le situazioni sorte in Francia o che quella spagnola si applica agli spagnoli anche se si trovano all’estero. Esistono poi norme per mezzo delle quali vengono considerate astrattamente le varie situazioni nelle quali, per la presenza di un qualche elemento di estraneità rispetto all’ordinamento del foro, occorre stabilire quale legge abbia più titoli per essere applicata. In questa prospettiva contano molto il legame, i contatti che la situazione ha con un determinato ordinamento. Per esempio, in una situazione di tipo personale o familiare il segno rivelatore di questo legame potrebbe essere visto nella cittadinanza del soggetto oppure nel suo domicilio. Dovendo decidere sulla valida celebrazione di un matrimonio, un ordinamento potrebbe ritenere di rifarsi alla legge del luogo dove il matrimonio è stato celebrato, giudicando questo dato come quello più significativo.
L’oggetto delle norme di diritto internazionale privato. I sistemi giuridici contemporanei provvedono a risolvere i problemi relativi alla scelta della legge applicabile alle situazioni con “elementi di estraneità” che consiste nel formulare, per le varie situazioni e rapporti di natura privatistica, una soluzione che tenga conto del collegamento, e del collegamento più stretto, che sussiste tra ciascuno di essi e la legge che viene chiamata a regolarli. Nell’ordinamento italiano il collegamento delle situazioni e dei rapporti da regolare con le leggi che hanno titolo per occuparsene è svolto dalla legge 218/95 (legge di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato). Nella legge 218/95 è stabilito, così, che : “la capacità giudica delle persone fisiche è regolata dalla loro legge nazionale” (art.20); “la promessa di matrimonio e le conseguenze della sua violazione sono regolate dalla legge nazionale comune dei nubendi” (art.26); “i rapporti personali tra coniugi sono regolati dalla legge nazionale comune” (art.29).
mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa. In mancanza si applica la legge italiana.” Applicazione della legge sostanziale italiana sempre in ultima ratio.
Il rinvio. Tradizionalmente si usa riportare la nascita della problematica del rinvio al caso Forgo deciso dalla cassazione francese il 24 giugno 1878. La questione riguardava la successione ab intestato di un bavarese morto in Francia dove si era trasferito sin da piccolo senza avervi, peraltro, mai acquistato né la cittadinanza né il domicilio che era rimasto in Baviera. Secondo la regola di conflitto francese, la successione doveva essere regolata dalla legge del domicilio e, quindi, dalla legge bavarese. Stando a quest’ultima, però, la disciplina della successione spettava alla legge dell’ultima residenza del de cuius (il defunto) e, quindi, alla legge francese. La corte di cassazione ritenne di seguire questa indicazione e applicò il diritto francese. (E’ da notare che i beni del defunto si trovavano in Francia e che, secondo il diritto francese, essendo rimasti solo alcuni parenti da parte di madre non aventi titolo per succedere, si apriva la successione a favore dello Stato francese.)
L’art. 13 della legge del 1995 ha innovato profondamente il sistema italiano di diritto internazionale privato introducendo il rinvio. L’art. 13, 1° comma, ammette come principio generale il rinvio “indietro” e il rinvio “altrove”. In altre parole, se le norme di conflitto del diritto straniero richiamato dalle norme di conflitto italiane rinviano al diritto italiano, oppure se rinviano all’ordinamento di un terzo Stato le cui norme di conflitto rendono applicabile il diritto materiale di tale terzo Stato, il giudice italiano è tenuto ad applicare rispettivamente il diritto materiale italiano ovvero il diritto materiale del terzo Stato. Se ciò è chiaro, nulla dice l’art. 13, 1° comma, circa la soluzione da dare all’ipotesi in cui le norme di conflitto del terzo Stato rendano applicabile, anziché il diritto materiale di tale terzo Stato, il diritto di un diverso Stato, che potrebbe essere quello dello stesso Stato rinviante, quello dello Stato italiano o quello di un quarto Stato. In dottrina si è suggerito che in tale ipotesi vada applicato il diritto italiano se è ad esso che le norme di conflitto del terzo Stato rinviano (trattandosi di una sorta di rinvio “indietro” indiretto, da ritenersi implicitamente ammesso), mentre vada applicato il diritto originariamente richiamato dalle norme di conflitto italiane se le norme di conflitto del terzo Stato rinviano al diritto di un qualsiasi altro (quarto) Stato, a prescindere se voglia o meno essere applicato secondo le sue norme di conflitto, e ciò per rispettare l’intenzione del legislatore italiano di ammettere i rinvii altrove operati soltanto dallo Stato il cui diritto è richiamato in prima battuta dalle norme italiane di conflitto. Il rinvio è ammesso anche, dall’art. 13, 3° comma, nella forma peculiare del rinvio in materia di filiazione e cioè solo quando conduca all’applicazione di una legge che permette di accettare l’esistenza di un rapporto di filiazione. Il rinvio è invece escluso dall’art. 13, 2° comma, in tre ipotesi: scelta della legge applicabile ad opera delle parti, forma degli atti, obbligazioni non contrattuali. Infine, l’art. 13, 4° comma, prevede che l’ammissione o eventualmente l’esclusione del rinvio in un trattato internazionale prevale sempre, riaffermando così che i trattati hanno un rango prevalente sulla legge di riforma. Tra le convenzioni alle quali la legge n.218/1995 rinvia la Convenzione di Roma del 1980 sulle obbligazioni contrattuali esclude il rinvio, le Convenzioni di Ginevra del 1930 sulla cambiale e il vaglia
cambiario e del 1931 sull’assegno bancario invece l’ammettono, mentre la Convenzione dell’Aja del 1961 sui protezione dei minori e la Convenzione del 1973 sulle obbligazioni alimentari, non dispongono nulla a riguardo.
Ordine pubblico Il funzionamento delle norme di conflitto tradizionali potrebbe essere impedito dalla c.d. clausola di “ordine pubblico”, di regola presente in ogni sistema di diritto internazionale privato, allorché le norme straniere richiamate siano incompatibili con valori o principi fondamentali del foro. Secondo la teoria “negativa” (più restrittiva) l’ordine pubblico costituirebbe un’eccezione o un limite al funzionamento delle norme di diritto internazionale privato al fine di salvaguardare il rispetto delle “leggi strettamente coattive”. Secondo la teoria “positiva” (più estensiva) l’ordine pubblico sarebbe un principio generale fondato sulla sovranità dello Stato che renderebbe inderogabili le “leggi di diritto pubblico” e le “leggi di ordine pubblico”. L’art. 16, 1° comma, della legge n.218 del 1995 prevede che “la legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico.” Si è soliti sottolineare che l’ordine pubblico ha un carattere di relatività sia nel tempo che nello spazio. Ad esempio, il matrimonio poligamico che vige in alcuni stati è contrario all’ordine pubblico in altri; il divorzio, che era contrario all’ordine pubblico in Italia prima della legge che lo ha introdotto nel 1970, ha cessato di esserlo dopo l’entrata in vigore di tale legge. Il problema concreto più importante che l’ordine pubblico pone è quello dei suoi “effetti”. Ci si chiede cioè come la questione debba essere risolta una volta stabilito che il diritto straniero richiamato dalle norme di conflitto del foro non possa essere applicato a causa appunto della sua incompatibilità con l’ordine pubblico del foro. L’art. 16, 2° comma, della legge di riforma prevede una soluzione intermedia, e cioè che si applichi la legge richiamata da “altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa” e in mancanza la legge italiana.
Norme di applicazione necessaria (o norme imperative.) Se l’ordine pubblico opera ex post, nel senso che impedisce l’applicazione in Italia di una norma straniera (già) richiamata dalle norme di conflitto italiane nei limiti in cui i suoi effetti risultino incompatibili con i principi fondamentali dell’ordinamento italiano, le c.d. “norme di applicazione necessaria” operano ex ante nel senso che impediscono alla norma di conflitto stessa di funzionare e quindi di richiamare eventualmente un diritto straniero. Si parla di norme di applicazione necessaria, proprio per sottolineare che tali norme (materiali) devono essere “necessariamente” applicate, in ragione della loro particolare importanza. Talvolta si parla anche di norme “autolimitate” per indicare che tali norme stabiliscono da sé il loro ambito di applicazione a casi con elementi di estraneità, ambito che non risulta quindi definito, come avviene per tutte le altre norme materiali dell’ordinamento. La legge n.218 del 1995 ha innovato il sistema introducendo una norma esplicita sulle norme di applicazione necessaria, precisamente l’art. 17, secondo cui “le norme italiane che, in considerazione del loro oggetto o del loro scopo, debbono essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera, prevalgono sulle disposizioni che seguono della legge.” L’art. 17 si riferisce espressamente alle sole norme italiane di applicazione necessaria. Tra le norme che sono considerate di applicazione necessaria figurano soprattutto
