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LEZIONE 8 MAGGIO
Tra le norme di funzionamento vi sono delle disposizioni che limitano il richiamo di una legge straniera. l’articolo 16 della legge 218/95 formula una norma di funzionamento che contempla un limite tradizionale : l’ordine pubblico. Art. 16 legge n. 218/95 - Ordine pubblico.
- La legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all'ordine pubblico.
- In tal caso si applica la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa. In mancanza si applica la legge italiana. l’ordine pubblico è un limite all’applicazione della norma straniera individuata per mezzo delle norme di conflitto, tale limite è posto a tutela della coerenza interna della lex fori la quale sarebbe pregiudicata dall’applicazione da parte del giudice di disposizioni, reperite nell’ordinamento richiamato dalla pertinente norma di conflitto, contrastanti con i principi etici,economic,politici e sociali ( questi principi che condizionano gli ordinamenti tra cui quello italiano, non sono solo principi che si ricavano dalla costituzione ma anche dalla CEDU e tutte quelle convenzioni che hanno enfatizzato e ampliato la tutela dei diritti. quindi è vero che sono principi fondanti dell ordinamento italiano, ma è anche vero che quest’ultimo li ha acquisiti mediante la partecipazione a convenzioni internazionali). Affinché un principio assurga i principi internazionali deve essere un principio fondante nel nostro ordinamento e deve essere un principio non rinunciabile. Questo limite è previsto da tutti i sistemi ed opera a posteriori, esso consente al giudice di non applicare la legge straniera allorché ne ravvisi l’incompatibilità con i principi fondanti l ordinamento. Il DIP viene considerato come un salto nel vuoto e l ‘ordine pubblico come un paracadute ossia come un limite strutturale e necessario di ogni sistema di DIP. l’ordine pubblico risponde all’esigenza di garantire l’armonia interna dell’ordinamento del foro, quindi in tal senso si contrappone all’obbiettivo proprio del DIP, di armonia internazionale del DIP. Le caratteristiche dell’ordinamento pubblico come limite , sono:
- è un limite eccezionale poiché opera soltanto se l’applicazione della norma straniera è
manifestamente incompatibile ( termine usato dai regolamenti Roma) con i principi fondanti l’ordinamento del foro. Opera a titolo di eccezione e non di difformità tra ordinamento del foro e quello richiamato perché se così fosse avrebbe poco senso utilizzare il DIP in quanto ha come presupposto che le discipline sono diversificate. Quindi la semplice difformità non legittima l’operatività del limite.
- l’ordine pubblico come limite al funzionamento delle norme di conflitto è qualificato
come internazionale; mentre l’ordine pubblico interno ricomprende tutte le norme non derogabili dai privati( e non solo quelle fondanti l’ordinamento del foro, che precludono l’applicazione di un diritto straniero)
- è successivo in quanto presuppone il normale funzionamento della norma di conflitto
ossia interviene dopo che il giudice- operata la qualificazione e individuata la norma di conflitto volta volta pertinente- ha reperito la norma straniera , ne ha verificato la portata e accertato gli effetti conseguenti alla sua applicazione nella fattispecie concreta, è anche un limite concreto.
- è un limite negativo perché è vero che consente al giudice di non applicare il diritto
straniero ma non indica subito la legge da applicare. Quando il giudice ravvisa la contrarietà dell’ordine pubblico, verifica se la norma di conflitto contempli altri criteri di collegamento e se ci sono attiva questi, solo come ultima spiaggia e quindi come ultima soluzione applica la legge italiana cioè lex fori. Quindi è un limite negativo perché si risolve nella disapplicazione della norma straniera individuata dalla norma di conflitto.
- è un limite relativo nel tempo e nello spazio perché muta nel tempo e quindi avrà
sempre contenuto diverso. E’ possibile l’evizione parziale? siamo nel regolamento Roma 3 al considerando 25 il quale dice che al giudice non dovrebbero ricorrere all’applicazione totale o non applicazione del diritto straniero, ma potrebbe applicare il diritto straniero rilevante e non applicare una singola disposizione. “Considerazioni di interesse pubblico dovrebbero dare alle autorità giurisdizionali degli Stati membri la possibilità, in circostanze eccezionali, di disapplicare una disposizione della legge straniera qualora in una data fattispecie sia manifestamente contraria all’ordine pubblico del foro”. NORME DI APPLICAZIONE NECESSARIA Sono un limite nuovo attraverso il quale si esprime l’esigenza che nell’ordinamento del foro certe norme trovino sempre applicazione a prescindere dalla fattispecie che sia tutta interna o contenga elementi di internazionalità.
- sono un limite al delle norme DIP in virtù del quale viene imposta l’applicazione di una
disciplina materiale della lex fori dotata di particolare intensità valutativa, che delimita autonomamente, e tipicamente su base territoriale, la propria sfera di operatività
- sono un limite preventivo in quanto non consentono l’attivazione dei meccanismi del
DIP, qui la norma straniera non è neppure individuata
- positivo in quanto il loro meccanismo prevede l’applicazione di una determinata lex fori
- carattere eccezionale , è una deroga al principio di parità di trattamento del diritto
straniero e lex fori. Deve essere accertato che il risultato che le norme di applicazione necessaria si pongono, non possa essere conseguito con applicazione di legge straniera
- vanno interpretate secondo criteri restrettivi e in base ai requisiti previsti dall’art 17
della legge 218 e si aggiunge quello relativo all’esigenza di rintracciare in tali disposizioni una clausola espressa di efficacia territoriale assoluta
- è possibile che non coprano tutti i profili della fattispecie > depecage
Art. 17 legge n. 218/95 - Norme di applicazione necessaria
1. È fatta salva la prevalenza sulle disposizioni che seguono delle norme italiane che, in considerazione del loro oggetto e del loro scopo, debbono essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera. _Articolo 9 Reg. Roma I - Norme di applicazione necessaria
Le norme di applicazione necessaria sono dispoisizioni il cui rispetto è ritenuto cruciale da un paese per la salvaguardia dei suoi interessi pubblici, quali la sua organizzazione politica, sociale o economica, al punto da esigerne l’applicazione a_
Una terza classificazione è quella tra criteri costanti e variabili:
- criteri costanti = si riferiscono a circostanze che rimangono variabili nel tempo ( esempio luogo di nascita di un individuo)
- criteri variabili= si riferiscono a circostanze suscettibili di modificarsi nel
tempo( esempi cittadinanza, residenza) Nella maggior parte dei casi le norme di conflitto che si riferiscono a circostanze variabili le rendono fisse ancorandole ad un certo momento temporale ( esempio cittadinanza di uno dei due coniugi o residenza comune dei coniugi al momento della celebrazione del matrimonio) Talvolta la norma di conflitto usa il termine “criterio di collegamento” che in realtà non è un criterio unico,ma prevede una valutazione di sintesi operata dal giudice tenendo conto di elementi propri di più criteri di collegamento. Ciò avviene quando la norma di conflitto si riferisce :
- al criterio di collegamento piu stretto
- al criterio della prevalente localizzazione della vita matrimoniale
Collegamento accessorio = fenomeno per cui quando due fattispecie sono collegate tra di loro, una delle due, viene attratta sotto la legge che viene richiamata per l’altra fattispecie, ma se non ci fosse tale collegamento il criterio non verrebbe in essere. Quindi con collegamento tra fattispecie A,B la fattispecie B può essere attratta dalla legge prevista per la fattispecie A CRITERI DI COLLEGAMENTO PIU USATI NEL DIP Occorre prima fare una distinzione tra criteri di cittadinanza e quelli domiciliari. Storicamente la contrapposizione tra queste due tipologie di criteri ha caratterizzato il dibattito nel DIP. L’ordinamento italiano ha sempre avuto preferenza per il criterio di cittadinanza cosi come la legge 218. Quali sono le conseguenze se si scegli uno piuttosto che l’altro? la cittadinanza sottolinea un legame politico, quelli domiciliari sono criteri più neutri quindi si tratta di un legame più economico e territoriale. I paesi sono forte emigrazione preferivano i criteri della cittadinanza mentre quelli con forte immigrazione usavano i criteri di domicilio. Tra i criteri di collegamento più usati rientra quello della scelta delle parti, in questo caso non è corretto dire che la norma di conflitto pone un criterio di collegamento ma piuttosto rinuncia a porlo in favore all’autonomia privata la quale trova il maggiore spazio nell’ambito contrattuale. Quindi sono le parti che scelgono la legge applicabile , si parla di criterio per semplicità perché in realtà la legge rinuncia a stabilire un criterio e lascia libere le parti di scegliere la legge da applicare. E’ usato come criterio generale principale in alcune fonti UE e internazionali. Un esempio lo troviamo nei rapporti patrimoniali tra coniugi dove viene usato come criterio alternativo a quello principale se le parti lo desiderano, quindi le parti hanno una possibilità di scelta tra due alternative , si ha autonomia privata qui perché le parti possono scegliere sebbene sia una scelta limitata. ( “i coniugi possono applicare la legge dello stato di cui almeno uno è cittadino o la legge dello stato di residenza di almeno uno di loro”). Oggi non si cerca più di limitare la scelta per evitare che le parti scelgano una norma troppo favorevole.
CRITERIO CITTADINANZA= è il più usato nella legge 218, 3 esempi classici:
- rapporti personali tra coniugi: come criterio principale legge nazionale comune
- filiazione: stato di figlio determinato dalla legge nazionale del figlio o se più favorevole,
legge nazionale di uno dei genitori al momento della nascita del figlio
- donazioni: legge nazionale del donante al momento della donazione
Questo criterio, in relazione a cittadini UE , determina una discriminazione in violazione dell’art.18 TFUE? NO CRITERI DOMICILIARI: -Domicilio= per lo più usato in relazione alla giurisdizione e quasi per niente nelle norme di conflitto. Unico esempio nelle norme di conflitto: legge applicabile ad apolidi o rifugiati come criterio principale -Residenza = criterio usato come criterio sussidiario nella legge applicabile ad apolidi e rifugiati; forma del matrimonio: residenza comune dei coniugi al momento della celebrazione, in concorso alternativo con la legge nazionale di almeno uno dei due coniugi in tale momento; rapporti tra adottato e famiglia adottiva: usato come primo criterio sussidiario, residenza comune degli adottanti
- Residenza abituale= è un criterio non usato dalla legge 218 ma molto usato in fonti
internazionali e UE CRITERIO DEL COLLEGAMENTO PIU STRETTO= non è un criterio unico, ma breve una valutazione di sintesi operata dal giudice tenendo conto di elementi propri di più criteri di collegamento. La legge 218 non dice nulla su come effettuare questa valutazione ma si ritiene che la valutazione sia quantitativa e qualitativa e si debba tener conto di cittadinanza e residenza. La legge 218 cita il collegamento stretto:
- negli ordinamenti plurilegilativi come criterio sussidiario
PREVALENTE LOCALIZZAZIONE DELLA VITA MATRIMONIALE= è un adattamento all’ambito matrimoniale del criterio del collegamento più stretto. Occorre tenere conto anche di elementi relativi ai figli, dunque occorre riferirsi più che alla vita matrimoniale in senso stretto alla vita famigliare. Ragionevole che il giudice tenga conto di cittadinanza, residenza, luogo di celebrazione del matrimonio, ecc. Quindi si deve tener conto di elementi diversi. Esempio: nei rapporti personali tra coniugi come criterio sussidiario per il caso di coniugi con diverse cittadinanze o più cittadinanze comuni. IL FRAZIONAMENTO o depecage Il concetto può essere inteso in due modi:
- il primo più tradizionale che fa riferimento alla situazione in cui ci sono diverse
fattispecie e per ciascuna c’è una norma di conflitto, prevista dalla legge 218
- la nozione più nuova si ha quando una norma di conflitto consente alle parti di
scegliere leggi diverse per regolare diversi aspetti della fattispecie, questo accade nel regolamento Roma 1 in relazione alla legge applicabile al contratto e non nella legge
