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DIRITTO INTERNAZIONALE
INTRODUZIONE
1. DEFINIZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE:PRECISAZIONI TERMINOLOGICHE:
La caratteristica più rilevante del diritto internazionale odierno è proprio data dalla circostanza che esso non regola solo materie attinenti ai rapporti interstatali ma, pur indirizzandosi fondamentalmente agli Stati, tende a disciplinare rapporti che si svolgono all’interno delle varie comunità statali. DIRITTO INTERNAZIONALE PUBBLICO: viene chiamato ‘pubblico’ in contrapposizione al diritto internazionale privato. DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO: Col diritto internazionale privato non siamo più al di sopra dello Stato, nell’ambito della comunità degli Stati, ma al di sotto, nell’ambito dell’ordinamento statale. Il diritto internazionale privato è formato precisamente da quelle norme statali che delimitano il diritto privato di uno Stato stabilendo quando esso va applicato e quando invece i giudici di quello Stato sono tenuti ad applicare norme di diritto privato straniere. Non si tratta dunque di due rami del medesimo ordinamento ma di norme che appartengono ad ordinamenti totalmente diversi, l’ordinamento della comunità degli Stati il primo, l’ordinamento statale il secondo.
2. QUADRO SINTETICO DELLE FUNZIONI DI PRODUZIONE, ACCERTAMENTO ED
ATTUAZIONE COATTIVA DEL DIRITTO INTERNAZIONALE:
FUNZIONE NORMATIVA: Per quanto riguarda la funzione normativa occorre distinguere tra diritto internazionale generale e diritto particolare, cioè tra le norme che si indirizzano a tutti gli Stati e quelle che vincolano una ristretta cerchia di soggetti, di solito i soggetti che direttamente hanno partecipato alla loro formazione. Alle norme di diritto internazionale generale fa riferimento l’art.10 Cost (l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute → tali norme generali sono le norme consuetudinarie ). Sebbene esistano anche consuetudini particolari, le tipiche norme di diritto internazionale particolare sono quelle poste da accordi internazionali e che vincolano solo gli Stati contraenti. Esse sono, al contrario delle norme consuetudinarie, assai numerose e costituiscono la parte più rilevante del diritto internazionale. Al di sotto degli accordi si trova un’altra fonte di norme internazionali: i procedimenti previsti da accordi , detti anche fonti di terzo grado. Tali procedimenti costituiscono fonti di diritto internazionale particolare. Essi traggono la loro forza dagli accordi internazionali che li prevedono, e vincolano soltanto gli Stati aderenti agli accordi medesimi. FUNZIONE DI ACCERTAMENTO: Passando alla funzione di accertamento giudiziario del diritto internazionale, bisogna dire che essa, nell’ambito della comunità internazionale, è in prevalenza una funzione di carattere arbitrale. L’ arbitrato, a differenza della giurisdizione, anche nel campo del diritto statale poggia sull’accordo tra le parti, accordo diretto a sottoporre una controversia ad un determinato giudice. Anche la Corte Internazionale di Giustizia (CIG), il massimo organo giudiziario delle Nazioni Unite, ha funzione essenzialmente arbitrale. La differenza col diritto statale, dove la sottoposizione alla funzione giurisdizionale è imposta dalla legge, è evidente. ATTUAZIONE COATTIVA DEL DIRITTO INTERNAZIONALE: Per quanto riguarda infine i mezzi che nel diritto internazionale sono adoperati per assicurare coattivamente l’osservanza delle norme e per reprimerne le violazioni, occorre realisticamente riconoscere che siffatti mezzi sono quasi tutti riportabili alla categoria dell’ autotutela. Gli ordinamenti statali prevedono, con regole più o meno simili in tutti i Paesi, che il diritto internazionale sia osservato al pari del diritto interno: (es. Italia → art.10 Cost.). Il rispetto del diritto internazionale è assicurato nei limiti in cui si determina tra gli operatori giuridici interni di vari Paesi quella solidarietà internazionale che tanto spesso manca a livello dei Governi. (Ricordo la teoria di Jellinek secondo cui il diritto internazionale altro non è se non il frutto di un’autolimitazione del singolo Stato). La cooperazione del diritto interno è indispensabile per assicurare compiutamente al diritto internazionale, a questa massa di norme che si formano al di sopra degli Stati, il suo valore e la sua forza in quanto fenomeno giuridico.
3. LO STATO COME SOGGETTO DI DIRITTO INTERNAZIONALE. ALTRI SOGGETTI E
PRESUNTI TALI:
L’unica alternativa utile ai fini dell’individuazione dello Stato come soggetto internazionale è quello tra Stato-comunità (lo stato secondo tale teoria è una comunità umana stanziata su di una parte della superficie terrestre e sottoposta a leggi che la tengono unita) , da una parte, e Stato-organizzazione (lo stato è l’insieme dei governanti, ovvero l’insieme degli organi che esercitano il potere di imperio sui singoli associati) o Stato- apparato o Stato-governo, dall’altra. Entrambi i fenomeni sono reali, ma quale dei 2 viene in rilievo dal punto di vista del diritto internazionale? → la qualifica di soggetto di diritto internazionale spetta allo Stato-organizzazione, è infatti all’insieme degli organi statali che si ha riguardo allorchè si lega la soggettività internazionale dello Stato al criterio dell’effettività, ossia dell’effettivo esercizio del potere di governo; sono inoltre gli organi statali che partecipano alla formazione delle norme internazionali. EFFETTIVITA DELLO STATO-ORGANIZZAZIONE: Se il diritto internazionale si rivolge allo Stato- organizzazione, va però sottolineato che tale organizzazione è destinataria delle norme internazionali, e come tale può pretendere che nei suoi confronti queste ultime siano rispettate, in quanto e finché eserciti effettivamente il proprio potere su di una comunità territoriale. Il requisito della effettività è essenziale. Va pertanto negata la soggettività dei GOVERNI IN ESILIO nonostante ai loro componenti siano unilateralmente riconosciute dallo Stato ospitante, per motivi politici, certe prerogative sovrane. Analogo al fenomeno dei Governi in esilio, e quindi non diversamente valutabile dal punto di vista giuridico, è quello delle organizzazioni, o fronti, o comitati di liberazione nazionale che abbiano sede in un territorio straniero, avendo quivi costituito, fin dall’inizio, una sorta di organizzazione di governo. Tipico esempio di Comitato di liberazione all’estero è stato per tanti anni l’Organizzazione per la Liberazione della Palestina, con sede a Tunisi, e ciò anche dopo il 1988, anno in cui si proclamò Stato di Palestina nonostante non avesse alcuna base territoriale. Soggettività molto dubbia è anche quella dei cd. FAILED STATES, la cui caratteristica sta proprio nella mancanza di un Governo effettivo; il che può avvenire quando sia in atto una diffusa guerra civile. INDIPENDENZA DELLO STATO-ORGANIZZAZIONE: Oltre al requisito della effettività, un altro requisito è da considerare come necessario ai fini della soggettività internazionale dello Stato ed è quello della indipendenza o sovranità esterna. Occorre cioè che l’organizzazione di governo non dipenda da un altro Stato. ( → in quanto difettano del requisito dell’indipendenza, non sono da considerare come soggetti di diritto internazionale gli Stati membri degli Stati federali; lo stato federale, che è uno Stato unico legislativamente e amministrativamente decentrato, non va confuso con la Confederazione, che è un’unione fra Stati perfettamente indipendenti e sovrani, creata per scopi di comune difesa e caratterizzata da un organo assemblare, rappresentativo di tutti i membri, con ampi poteri in materia di politica estera). È indipendente e sovrano lo Stato il cui ordinamento sia originario, tragga la sua forza giuridica da una propria Costituzione e non dall’ordinamento giuridico, dalla Costituzione di un altro Stato. Il che permette tra l’altro di spiegare perché normalmente non influisca sulla soggettività la dimensione dello Stato, e si considerino quindi come soggetti internazionali la Repubblica di San Marino, il Liechtenstein etc... Una sola eccezione può ammettersi: il dato formale non può invocarsi e deve cedere di fronte al dato reale, quando in fatto l’ingerenza da parte di un altro Stato nell’esercizio del potere di governo è totale, e quindi il governo indigeno è un Governo ‘fantoccio’ (es. si ebbero durante la seconda guerra mondiale nei territori occupati dai nazisti). Non indipendente è da considerare anche il Kosovo nonostante la Dichiarazione di indipendenza proclamata dalla maggioranza albanese nel 2008, Dichiarazione peraltro contestata da vari Paesi. Ciò ove si consideri che non poche attività di governo sono esercitate nel Kosovo dall’ONU, dalla NATO e dall’UE. RICONOSCIMENTO DEGLI STATI: L’organizzazione di governo che eserciti effettivamente ed indipendentemente il proprio potere su di una comunità territoriale diviene soggetto internazionale in modo automatico. Non è infatti necessario che essa sia riconosciuta dagli altri Stati. Quando si nega al riconoscimento valore giuridico si viene a respingere soprattutto la tesi che esso sia costitutivo della personalità internazionale. Si viene cioè a respingere la tesi secondo cui, affermandosi con i caratteri dell’effettività e della indipendenza una nuova organizzazione di governo, gli Stati preesistenti possano esercitare nei suoi confronti, appunto mediante il riconoscimento, una sorta di potere di ammissione nella comunità internazionale. Bisogna però ammettere che tale tesi ha il merito di cogliere una tendenza che è stata sempre presente nella prassi internazionale anche se poi non è mai riuscita a tradursi in precise norme giuridiche. Gli Stati preesistenti tendono infatti a giudicare se lo Stato nuovo meriti o meno la soggettività, ancorando il loro giudizio ad un certo valore o ad una certa ideologia. (in epoca attuale si tende da varie parti a ritenere che non siano da riconoscere come soggetti i Governi affermatisi con la forza, gli Stati che violano i diritti umani etc..).
o altre circoscrizioni territoriali più o meno autonome, e sia pure di circoscrizioni etnicamente distinte dal resto del Paese (es. Quebec, Catalogna etc..). Il diritto internazionale generale impone dunque allo Stato che governa un territorio non suo di consentirne l’autodeterminazione. Può anche sostenersi che, di fronte alla violazione del principio, gli altri Stati siano tenuti ad adottare delle misure di carattere sanzionatorio, come il disconoscimento di ogni effetto extraterritoriale agli atti di governo emanati nel territorio. Lecito è poi considerato, sempre dal diritto internazionale generale e sempre in conformità ad una prassi sviluppatasi ad opera delle Nazioni Unite, l’appoggio fornito ai movimenti di liberazione nazionale. Il principio di autodeterminazione, così come qui lo abbiamo ricostruito, è legato ad una determinata epoca storica, l’epoca dell’indipendenza dei Paesi in sviluppo. Esso è servito ad assicurare il dominio di ciascun popolo sul, e nell’ambito del, proprio territorio. Nell’epoca attuale, caratterizzata dalla globalizzazione economica, il problema è invece quello di proteggere i popoli più deboli dall’invadenza dei poteri forti, sia pubblici che privati, internazionali. Trattasi di poteri che non si fanno bloccare dalle frontiere territoriali. ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI: Resta da chiedersi se siano soggetti certi enti i quali operano nell’ambito della comunità internazionale accanto agli Stati, in posizione di indipendenza rispetto a questi ultimi. Riteniamo che non si possa più negare ormai, come si faceva in passato, piena personalità alle organizzazioni internazionali, ossia alle associazioni fra Stati, dotate di organi per il perseguimento di interessi comuni. La personalità internazionale delle organizzazioni va tenuta distinta dalla personalità di diritto interno delle organizzazioni medesime. Se un’organizzazione internazionale acquista immobili e contrae obbligazioni in uno Stato, sarà l’ordinamento di questo Stato a stabilire entro che limiti essa ha la capacità per farlo. Normalmente gli accordi istitutivi delle organizzazioni prevedono l’obbligo degli Stati membri di riconoscere la capacità giuridica nei rispettivi ordinamenti, e spesso dettano norme anche con riguardo sia al contenuto ed ai limiti di siffatta capacità sia agli organi competenti a rappresentare l’organizzazione nei rapporti di diritto interno. ONG: Non bisogna poi confondere le organizzazioni internazionali con le Organizzazioni non governative (ONG). Come lo stesso nome dimostra, si tratta di Organizzazioni che non nascono da accordi internazionali e di cui non fanno parte gli Stati ma persone private. Come tali esse sono prive di personalità internazionale anche se la loro attività è straordinariamente importante. SANTA SEDE: Altro ente del tutto indipendente dagli Stati, ed attivo nell’ambito della comunità internazionale, è la Santa Sede. La personalità della Santa Sede si concreta non solo nel potere di concludere accordi internazionali ma, data l’esistenza dello Stato della Città del Vaticano, anche in tutte le situazioni giuridiche che presuppongono il governo di una comunità territoriale. Con la Santa Sede e le organizzazioni internazionali, la lista dei soggetti internazionali può ritenersi chiusa. LA FORMAZIONE DELLE NORME INTERNAZIONALI
4. IL DIRITTO INTERNAZIONALE GENERALE. LA CONSUETUDINE E I SUOI ELEMENTI
COSTITUTIVI:
CONSUETUDINE: Le norme di diritto internazionale generale, le norme cioè che vincolano tutti gli Stati, hanno, come già si è detto, natura consuetudinaria. La consuetudine internazionale è costituita da un comportamento costante ed uniforme tenuto dagli Stati, dal ripetersi cioè di un dato comportamento, accompagnato dalla convinzione dell’obbligatorietà e della necessità del comportamento stesso. ELEMENTI DELLA CONSUETUDINE: Diurnitas e opinio juris sive necessitatis. Se si esamina la prassi dei Tribunali internazionali, si può avere conferma della tesi secondo la quale, nell’opera delicata di ricostruzione di una consuetudine internazionale, entrambi gli elementi debbono venire in rilievo. Se non si facesse leva sulla opinio juris sive necessitatis, mancherebbe la possibilità di distinguere tra ‘mero uso’, determinato es. da motivi di cortesia, di cerimoniale ecc.., e consuetudine produttiva di norme giuridiche. L’esistenza dell’opinio juris sive necessitatis è poi il solo criterio utilizzabile per ricavare una norma consuetudinaria dalla prassi convenzionale. Se si esamina la giurisprudenza interna, ci si rende conto che i trattati costituiscono uno dei punti di riferimento più utilizzati nella ricostruzione di una regola consuetudinaria internazionale. Ma i trattati possono essere interpretati sia come conferma di norme consuetudinarie già esistenti sia come creazione di norme nuove e limitate ai rapporti fra Stati contraenti; e solo una indagine sull’opinio juris sive necessitatis, solo la ricerca tendente a stabilire se gli Stati contraenti
abbiano inteso il vincolo contrattuale nel primo o nel secondo senso può consentire, o escludere, l’utilizzazione di tutta una serie di trattati come prova dell’esistenza di una norma consuetudinaria. L’elemento dell’opinio juris sive necessitatis serve infine a distinguere il comportamento dello Stato diretto a modificare il diritto consuetudinario preesistente dal comportamento che costituisce invece mero illecito internazionale. Per quanto riguarda l’elemento della diurnitas va avvertito che il problema del tempo di formazione della consuetudine non si presta a soluzioni precise ed univoche. Il tempo resta però un fattore ineliminabile, essendo le ‘consuetudini istantanee’, di cui pure qualcuno parla, non solo una contraddizione in termini ma anche un fenomeno che a nostro avviso non può generare norme giuridiche per la mancanza di quel carattere di stabilità che è insito nel diritto non scritto. Quali organi dello Stato concorrono nel procedimento di formazione della norma consuetudinaria? → si riconosce generalmente la possibilità di partecipazione da parte di tutti gli organi statali e non solo degli organi detentori del potere estero. La formare la consuetudine possono concorrere pertanto non solo ‘atti esterni’ degli Stati, ma anche atti ‘interni’. Nella formazione di certe norme consuetudinarie, precisamente di quelle che più sono destinate a ricevere applicazione all’interno dello Stato, è la giurisprudenza interna a giocare un ruolo decisivo. APPLICABILITA DELLA CONSUETUDINE AI NUOVI STATI: Come si è detto, la consuetudine crea diritto generale e come tale si impone a tutti gli Stati, abbiano o meno questi ultimi partecipato alla sua formazione. Secondo l’insegnamento comune le norme consuetudinarie si impongono anche agli Stati di nuova formazione. Questo principio è stato a lungo posto in discussione dagli Stati sorti dal processo di decolonizzazione, ossia dagli Stati i quali costituiscono la maggioranza degli attuali membri della comunità internazionale. Il problema della contestazione del diritto consuetudinario, problema che con riguardo ai Paesi sorti dalla decolonizzazione è ormai superato, va risolto in modo diverso a seconda che la contestazione provenga da un singolo Stato o da un gruppo di Stati. Nel primo caso, la contestazione anche ripetuta è irrilevante; diversa è invece la soluzione nel secondo caso: quando la contestazione proviene da un gruppo di Paesi, essa non può essere ignorata. È certo che, quando una regola è fermamente e ripetutamente contestata dalla più gran parte degli Stati appartenenti ad un gruppo, essa non solo non è opponibile a quelli che la contestano ma non è neanche da considerarsi esistente come regola consuetudinaria. Prima però di arrivare alla conclusione che un determinato settore non è regolato o non è più regolato da norme consuetudinarie, l’interprete deve fare ogni sforzo per cercare di trovare un minimo comune denominatore nell’atteggiamento degli Stati, ai fini della ricostruzione di principi magari generalissimi. CONSUETUDINI PARTICOLARI: Oltre alle norme consuetudinarie generali, di cui fin qui si è discorso, si afferma di solito l’esistenza di consuetudini particolari, cioè vincolanti una ristretta cerchia di Stati. La figura della consuetudine particolare è certamente da ammettersi e la sua applicazione più rilevante è fornita, più che dalle norme a carattere regionale, dal diritto non scritto che può formarsi a modifica o abrogazione delle regole poste da un determinato trattato. La idoneità delle norme consuetudinarie, in tal modo formatesi, a modificare o addirittura abrogare i patti, può suscitare qualche riserva solo allorchè si tratti di organizzazioni internazionali che, come nel caso dell’UE, comprendono un organo giurisdizionale destinato a vegliare sul rispetto del trattato istitutivo. Anche la consuetudine particolare, come quella generale, è per definizione un fenomeno di gruppo. In altri termini, la consuetudine regionale, o quella che si forma a modifica di un trattato, risulta pur sempre dai contegni rilevabili in seno ad un gruppo di Stati senza che sia necessario indagare o provare che tutti gli Stati appartenenti al gruppo abbiano effettivamente contribuito a formarla. APPLICAZIONE ANALOGICA: Le norme consuetudinarie generali sono suscettibili di applicazione analogica. L’analogia, da intendersi come una forma di interpretazione estensiva, consiste nell’applicare una norma ad un caso che essa non prevede ma i cui caratteri essenziali sono analoghi a quelli del caso previsto.
5. I PRINCIPI GENERALI DI DIRITTO RICONOSCIUTI DALLE NAZIONI CIVILI:
Esistono norme di diritto internazionale generale diverse da quelle consuetudinarie? → L’art.38 dello Statuto della CIG annovera tra le fonti i ‘principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili’. Secondo l’interpretazione che comunemente si dà dell’art.38, e argomentando dal fatto che detti principi sono indicati nell’articolo al terzo posto, dopo gli accordi e le consuetudini, si tratterebbe di una fonte utilizzabile là dove manchino norme pattizie o consuetudinarie applicabili ad un caso concreto. Il ricorso a principi generali di diritto costituirebbe una sorta di analogia juris destinata a colmare le lacune del diritto pattizio o consuetudinario, ed andrebbe effettuato prima di concludere che obblighi internazionali non sussistano in ordine ad un caso concreto. I PRINCIPI GENERALI DI DIRITTO RICONOSCIUTI DALLE NAZIONI CIVILI COME NORME CONSUETUDINARIE: Due condizioni o requisiti debbono sussistere perché principi statali possano essere
Gli accordi di codificazione, in quanto comuni accordi internazionali, vincolano gli Stati contraenti. Può dirsi che essi, appunto perché si propongono di codificare il diritto generale, hanno valore anche per gli Stati non contraenti? Innanzitutto non è il caso di riporre un’illimitata fiducia nell’opera di codificazione svolta dalla CDI. La seconda considerazione attiene al fatto che gli Stati stessi fanno quello che sempre si fa in sede di trattative per la conclusione di accordi internazionali; essi cioè cercano di far prevalere le proprie convinzioni e di assicurarsi soprattutto la salvaguardia dei propri interessi. C’è poi un terzo motivo riguardante proprio da vicino la lettera del citato art.13 della Carta delle Nazioni Unite, che parla non solo di codificazione ma anche di sviluppo progressivo del diritto internazionale. Si può quindi affermare che gli accordi di codificazione vanno considerati alla stregua dei normali accordi internazionali e quindi vincolano solo le parti contraenti, cioè valgono solo per gli Stati che li ratificano. Un tema che si ricollega strettamente alla materia fin qui trattata è quello del ricambio delle norme contenute nell’accordo. Ammesso pure che l’accordo di codificazione corrisponda perfettamente al diritto internazionale consuetudinario al momento della sua redazione, è ben possibile che in epoca successiva, e magari immediatamente successiva, il diritto consuetudinario subisca dei cambiamenti per effetto della mutata pratica degli Stati. Ciò premesso, quale è il valore di una norma che, pur essendo contenuta in un accordo di codificazione ancora in vigore, non corrisponde più al diritto internazionale generale? Nessun dubbio può sorgere, è ovvio, circa l’inapplicabilità di una simile norma agli Stati non contraenti. La mancanza di un’autorità nell’ambito della comunità internazionale impedisce che quivi si instauri quel rapporto tra diritto consuetudinario e diritto scritto che è tipico degli ordinamenti statali e che consiste nel valore puramente ausiliario del primo nei settori dove esiste il secondo. Consuetudini e accordi internazionali sono in linea di principio tra loro derogabili, e nulla vieta dunque che il diritto consuetudinario successivo abroghi quello pattizio anteriore.
8. LE DICHIARAZIONI DI PRINCIPI DELL’ASSEMBLEA GENERALE DELL’ONU:
Si inquadra nel tema del diritto internazionale generale anche il problema del valore delle Dichiarazioni di principi emanate dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite. Fin dai primi anni di vita, l’Assemblea ha seguito la prassi di emanare, in forma più o meno solenne, delle Dichiarazioni contenenti una serie di regole che talvolta riguardano rapporti tra Stati ma il più spesso riguardano rapporti interni alle varie comunità statali, quali i rapporti dello Stato con i propri sudditi o con gli stranieri. CARATTERE NON VINCOLANTE DELLE DICHIARAZIONI: Le dichiarazioni di principi non costituiscono una autonoma fonte di norme internazionali generali. L’Assemblea generale delle Nazioni Unite non ha poteri legislativi mondiali e il carattere non vincolante delle sue risoluzioni, ivi comprese le Dichiarazioni di principi, è difeso con forza da una parte non indifferente dei suoi membri, come i Paesi occidentali. Le Dichiarazioni svolgono un ruolo assai importante ai fini dello sviluppo del diritto internazionale, e del suo adeguamento alle esigenze di solidarietà e di interdipendenza sempre più sentite nel mondo di oggi. Si tratta di riconoscere il contributo che, con esse, l’Assemblea dell’ONU dà alla formazione del diritto internazionale, sia pure nel quadro delle fonti tipiche di tale diritto, quali la consuetudine e l’accordo. Per quanto riguarda il diritto consuetudinario, le Dichiarazioni vengono in rilievo, ai fini della sua formazione, in quanto prassi degli Stati, in quanto somma degli atteggiamenti degli Stati che le adottano. LE DICHIARAZIONI COME ACCORDI: Si può poi ritenere, passando al diritto pattizio, che certe Dichiarazioni, o parti di Dichiarazioni, abbiano valore di veri e propri accordi internazionali. Ci riferiamo a quelle dichiarazioni che non solo enunciano un principio ma in modo espresso ed inequivocabile ne equiparano l’inosservanza alla violazione della Carta. Le Dichiarazioni inquadrabili come accordi vanno propriamente considerate, in vista del modo in cui vengono in essere, come accordi in forma semplificata.
9. I TRATTATI. PROCEDIMENTO DI FORMAZIONE E COMPETENZA A STIPULARE
L’accordo internazionale può essere definito come l’ ‘unione’ delle volontà di due o più Stati, dirette a regolare una determinata sfera di rapporti riguardanti questi ultimi. I trattati, come tutte le fonti di norme giuridiche, possono dar vita sia a regole materiali, cioè a norme che direttamente disciplinano i rapporti fra i destinatari imponendo obblighi o attribuendo diritti, sia a regole formali o strumentali, cioè a norme che si limitano ad istituire fonti per la creazione di ulteriori norme. Come i contratti nel diritto interno sottostanno alla legge, così i trattati internazionali sottostanno ad una serie di norme consuetudinarie che ne disciplinano il procedimento di formazione nonché i requisiti di validità e di efficacia. Tale complesso di regole forma il diritto dei trattati. Ad esso è dedicata una delle grandi convenzioni di codificazione promosse dalle Nazioni Unite ed elaborate dalla CDI, la Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati, in vigore dal 1980 e ratificata anche dall’Italia.
LIBERTA DI SCELTA DEL PROCEDIMENTO DI FORMAZIONE DEL TRATTATO: Come si arriva alla conclusione o stipulazione di un accordo? Quando può dirsi che l’incontro di volontà di due o più Stati si sia verificato? → il diritto internazionale lascia la più ampia libertà in materia di forma e di procedura per la stipulazione. Quando si descrive dunque il procedimento di formazione dei trattati, non solo non ci si può riferire a precise e vincolanti norme giuridiche, ma neppure si può dare alla descrizione carattere tassativo, dovendosi necessariamente limitarsi a quelle procedure che più delle altre sono praticate dagli Stati. PROCEDIMENTO NORMALE O SOLENNE: Ciò premesso, ancor oggi il procedimento normale, o meglio solenne, di formazione del trattato ricalca quello già seguito secoli fa, all’epoca delle monarchie assolute. A tale epoca, la stipulazione del trattato era materia di competenza esclusiva del Capo dello Stato. Esso era negoziato dai rappresentanti del sovrano, definiti ‘plenipotenziari’ in quanto titolari di pieni poteri per la negoziazione. I plenipotenziari predisponevano il testo dell’accordo e lo sottoscrivevano. Seguiva poi la ‘ratifica’ da parte del Sovrano, con la quale questi accertava se i plenipotenziari si fossero effettivamente attenuti al mandato ricevuto. Occorreva infine, perché il trattato si formasse, che la volontà ultima del Sovrano fosse portata a conoscenza delle controparti, si incontrasse,cioè, con le volontà delle controparti; il che avveniva attraverso lo scambio delle ratifiche. Le fasi descritte ( negoziazione; firma;ratifica; scambio delle ratifiche ) sono ancora in uso nella prassi internazionale. Negoziazione: anche oggi il procedimento normale di formazione dell’accordo si apre con i negoziati condotti dai plenipotenziari, i quali di solito sono organi del Potere esecutivo. La fase della negoziazione è tanto più complessa quanto più numerosi sono gli Stati che partecipano alla negoziazione medesima e importante è la materia da regolare. Per quanto concerne l’adozione del testo, la vecchia regola dell’unanimità va cedendo il passo al principio di maggioranza. Firma: I negoziati si chiudono con la firma da parte dei plenipotenziari. La firma non comporta ancora alcun vincolo per gli Stati; essa ha fini di autenticazione del testo che è così predisposto in forma definitiva e potrà quindi subire modifiche solo in seguito all’apertura di nuovi negoziati. Ratifica: La manifestazione di volontà con cui lo Stato si impegna si ha invece con la fase successiva della ratifica. La competenza a ratificare è disciplinata da ogni singolo Stato con proprie norme costituzionali. Per quanto riguarda l’ordinamento italiano, l’art.87 della Costituzione dispone che il Presidente della Repubblica ratifica i trattati internazionali previa, quando occorra, l’autorizzazione delle Camere. Circa invece i rapporti tra Governo e Parlamento vi è concordia nel ritenere che una volta intervenuta la legge di autorizzazione ai sensi dell’art.80 Cost., il Governo possa stabilire discrezionalmente il tempo con cui procedere alla ratifica. L’adesione si ha invece, nel caso di trattati multilaterali, quando la manifestazione di volontà diretta a concludere l’accordo promana da uno Stato che non ha preso parte ai negoziati. Perché una simile volontà abbia efficacia occorre ovviamente che la partecipazione all’accordo di Stati diversi da quelli che hanno concordato il testo, sia prevista dal testo medesimo, occorre, cioè, come si dice, che il trattato sia ‘aperto’. Scambio o deposito delle ratifiche: Una volta formatasi la volontà dello Stato attraverso le deliberazioni degli organi costituzionalmente competenti, il procedimento di formazione dell’accordo si conclude con lo scambio o con il deposito delle ratifiche. Nel caso dello scambio, l’accordo si perfeziona istantaneamente. Nel caso del deposito, che è la procedura normalmente adottata per i trattati multilaterali, via via che le ratifiche vengono depositate l’accordo si forma tra gli Stati depositanti. PROCEDIMENTI PARTICOLARI DI FORMAZIONE DEI TRATTATI: Quello fin qui descritto è il procedimento normale o solenne. Può darsi però che gli Stati, avvalendosi dell’ampia libertà di cui godono nella materia, seguano un procedimento diverso. Le procedure alternative possono distinguersi a seconda che sfocino comunque nella ratifica e quindi non si discostino sostanzialmente dal procedimento normale, oppure si caratterizzano per un differente modo di manifestazione della volontà da parte degli Stati. Tra le prime sono inquadrabili le numerose variazioni che nella prassi subiscono le fasi dei negoziati e della firma. ACCORDI IN FORMA SEMPLIFICATA: Passando alle procedure nelle quali la manifestazione di volontà dello Stato diretta ad incontrarsi con quella degli altri Stati non consiste nella ratifica, occorre richiamare l’attenzione sul fenomeno, che sempre più ricorre nella prassi internazionale, dei cd. Accordi in forma semplificata. L’accordo in forma semplificata secondo una definizione corrente, è quello che è concluso con la sola sottoscrizione del testo da parte del rappresentante dello Stato, e che si ha quando, dal testo stesso o comunque dai comportamenti concludenti delle parti, risulti che le medesime hanno appunto inteso attribuire alla firma il valore di piena e definitiva manifestazione di volontà. Il consenso di uno Stato ad essere vincolato da un trattato è espresso dalla firma del rappresentante di questo Stato (dice la Convenzione di Vienna) a) quando il trattato prevede che la firma avrà tale effetto; b) quando è in altro modo stabilito che gli Stati partecipanti ai negoziati abbiano convenuto di attribuire tale effetto alla firma; c) quando l’intenzione dello Stato di dare tale effetto alla firma risulta dai pieni poteri del suo rappresentante o è stata espressa nel
vale finché vale. Riteniamo inoltre che una simile intesa acquisti il valore di vero e proprio accordo internazionale in senso giuridico nel momento in cui l’organo messo da parte manifesti esplicitamente o implicitamente il suo assenso, e purché esso adoperi lo stesso strumento formale previsto dalla Costituzione per il suo intervento. ACCORDI CONCLUSI DALLE REGIONI: Nell’ambito dell’ordinamento italiano si pone la questione se anche le Regioni possano concludere accordi internazionali. La Corte costituzionale, chiamata a pronunciarsi su ricorsi per conflitto di attribuzione con il Governo centrale, prese in un primo tempo una posizione drastica in senso antiregionalistico, affermando in linea di principio l’incompetenza degli organi regionali in tema di formulazione di accordi con soggetti propri di altri ordinamenti,compito spettante nel nostro sistema costituzionale esclusivamente agli organi dello Stato sovrano. La materia venne poi regolata dall’art.4 del D.P.R. che riservava allo Stato le funzioni relative ai rapporti internazionali nelle materie trasferite e delegate alle Regioni ed il cui secondo comma faceva divieto alle Regioni di svolgere ‘attività promozionali’ all’estero senza il prevenivo assenso del Governo. La materia è ora regolata dall’art.3 della Legge Costituzionale del 2001 il quale, all’ultimo comma, prevede la competenza della Regione, nelle materie di sua competenza, a ‘concludere accordi con Stati e intese con enti territoriali interni ad altro Stato, nei casi e con le forme disciplinati da leggi dello Stato. I casi e le forme sono disciplinati dalla L.2003 la quale prevede il preventivo conferimento di pieni poteri alla Regione da parte del Governo, configurando, a nostro avviso esattamente, la competenza della Regione come competenza a stipulare per conto dello Stato, e quindi impegnando la responsabilità dello Stato. Ad aver rilievo per il nostro ordinamento sono esclusivamente gli atti legislativi o amministrativi regionali che, sia in sede di ‘approvazione’ dell’accordo sia con disposizioni autonome, danno attuazione alla collaborazione concordata. Simili atti devono ovviamente sottostare soltanto alle norme che presiedono alle competenze regionali, ivi comprese le norme sulle funzioni statali di coordinamento. ACCORDI DELLE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI: Diffuso nella prassi contemporanea è anche il fenomeno degli accordi stipulati dalle organizzazioni internazionali sia fra loro, sia con Stati membri oppure con Stati terzi. Allo Statuto, ossia al trattato istitutivo, di ciascuna organizzazione occorre far capo per stabilire quali sono gli organi competenti a stipulare e quali le materie per cui siffatta competenza è attribuita. In analogia a quanto si è osservato a proposito della violazione di norme costituzionali interne nella conclusione di accordi fra Stati, analogia che si giustifica ampiamente data la mancanza di una prassi significativa, può dirsi che una violazione grave delle norme statuarie sulla competenza a stipulare comporti l’invalidità dell’accordo. Quanto diciamo trova grosso modo conferma nell’art.46 della Convenzione di Vienna del 1986, che riproducendo l’art.46 della Convenzione di Vienna del 1969, considera come causa di invalidità la violazione di una delle norme dell’organizzazione sulla competenza a stipulare di importanza fondamentale. Una gran massa di accordi conclusi dalle organizzazioni internazionali non presenta grande interesse per il giurista. Ciò è a dire dei cd. Accordi di collegamento che le organizzazioni stipulano tra loro per coordinare le rispettive attività. Vi è invece tutta una serie di trattati conclusi dalle organizzazioni, con gli Stati membri o con gli Stati terzi, che in nulla differiscono dai normali accordi giuridici internazionali.
10. INEFFICACIA DEI TRATTATI NEI CONFRONTI DEGLI STATI TERZI.
L’INCOMPATIBILITA TRA NORME CONVENZIONALI:
Come si è più volte detto, le norme pattizie si distinguono dalle norme di diritto internazionale generale proprio perché valgono solo per gli Stati che le pongono in essere. Diritti ed obblighi per terzi Stati non potranno derivare da un trattato se non attraverso una qualche forma di partecipazione dei terzi Stati al trattato medesimo. Può darsi che il trattato sia aperto, contenga cioè la cd. clausola di adesione, la quale prevede la possibilità che Stati diversi dai contraenti originari partecipino a pieno titolo all’accordo mediante una loro dichiarazione di volontà: in tal caso la posizione di questi Stati in nulla differisce giuridicamente da quella dei contraenti originari. Può darsi invece che una clausola di adesione manchi o che comunque non venga in rilievo la piena e formale partecipazione di uno Stato ad una convenzione già conclusa da altri, ma solo la possibilità che singoli diritti a suo favore o singoli obblighi a suo carico discendano dalla convenzione medesima. Orbene, anche in questo caso dovrà dimostrarsi che diritti ed obblighi siano in qualche modo accettati dallo Stato terzo. Fuori di simili ipotesi non potrà che applicarsi il principio dell’inefficacia dei trattati nei confronti degli Stati non contraenti. È chiaro che le parti di un trattato possono sempre impegnarsi a tenere comportamenti che risultano vantaggiosi per i terzi. Ma tali vantaggi, finché per l’appunto non si trasformino in diritti attraverso la partecipazione del terzo all’accordo in uno dei modi sopraindicati, possono sempre essere revocati ad libitum dalle parti contraenti, e ciò testimonia del loro carattere meramente ‘riflesso’ per quanto riguarda il terzo.
Anche la Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati si conforma in linea di massima al principio dell’inefficacia dei trattati nei confronti dei terzi e alla conseguente regola per cui una qualche forma di accordo è necessaria perché il terzo benefici di veri e propri diritti o sia colpito da obblighi. INCOMPATIBILITA FRA NORME CONVENZIONALI: Premesso l’ovvio principio che un trattato può essere modificato o abrogato, in modo espresso o implicito, da un trattato concluso in epoca successiva fra gli stessi contraenti, che cosa succede se i contraenti dell’uno e dell’altro trattato coincidono solo in parte? → Fra gli Stati contraenti di entrambi i trattati, il trattato successivo prevale; nei confronti degli Stati che siano parti di uno solo dei due trattati, restano invece integri, nonostante l’incompatibilità, tutti gli obblighi che da ciascuno di essi derivano. Lo Stato contraente di entrambi i trattati si troverà in definitiva a dover scegliere se tenere fede agli impegni assunti col primo oppure a quelli assunti col secondo accordo; operata la scelta, esso non potrà non commettere un illecito, e sarà quindi internazionalmente responsabile, rispettivamente verso gli Stati contraenti del secondo oppure del primo accordo. La soluzione qui accolta, favorevole alla piena validità ed efficacia di entrambi gli accordi incompatibili, salva la responsabilità dello Stato che li abbia contratti entrambi, è sostenuta dalla maggioranza della dottrina e dalla giurisprudenza. Dalla soluzione accolta non si discosta la Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati. CLAUSOLE DI COMPATIBILITA O SUBORDINAZIONE: Frequenti sono le cd. dichiarazioni di compatibilità o di subordinazione contenute in un trattato nei confronti di un altro o di una serie di altri trattati. Alla dichiarazione di subordinazione, quando essa riguardi trattati preesistenti, può però accompagnarsi l’impegno delle parti ad intraprendere tutte le azioni idonee a sciogliersi dagli impegni incompatibili, come la denuncia alla scadenza o l’apertura di negoziati per la revisione degli accordi relativi. Deve anzi sottolinearsi che proprio il negoziato costituisce oggi, particolarmente in materia economica, e particolarmente per i trattati economici di grande rilievo, lo strumento cui più di ogni altro si fa ricorso a fini di armonizzazione di norme convenzionali tra loro incompatibili.
11. LE RISERVE NEI TRATTATI:
La riserva indica la volontà dello Stato di non accettare certe clausole del trattato o di accettarle con talune modifiche, cosicchè tra lo Stato autore della riserva e gli altri Stati contraenti, l’accordo si forma solo per la parte non investita dalla riserva, laddove il trattato resta integralmente applicabile tra gli altri Stati. Al genere riserva appartiene anche la dichiarazione interpretativa la quale mira a specificare o chiarire il senso o lo scopo attribuito dal dichiarante al trattato o ad alcune sue disposizioni. La dichiarazione può essere condizionata o incondizionata. È condizionata, allorquando lo Stato dichiara che intende vincolarsi al trattato solo se questo, o alcune sue clausole, sono interpretati in un certo modo. È incondizionata se tale intento non risulta dalla dichiarazione. La dichiarazione condizionata equivale a una riserva. Quella incondizionata è solo una proposta che mira a salvaguardare una posizione giuridica, ad evitare il consolidarsi di una prassi, ovvero a consolidarla, o ancora a inaugurarla. Sia le riserve che le dichiarazioni interpretative hanno senso nei trattati multilaterali, soprattutto in quelli stipulati da un numero rilevante di Stati. Nei trattati bilaterali lo Stato che non vuole assumere certi impegni, o vuole formulare dichiarazioni interpretative non ha che da proporre alla controparte di escluderli dal testo. È anche ovvio che riserve e dichiarazioni interpretative perseguono lo scopo di facilitare la più larga partecipazione ai trattati multilaterali, tanto più se si pensa che oggi il numero degli Stati indipendenti è andato enormemente aumentando, che lo strumento dell’accordo multilaterale è largamente utilizzato nella prassi e che infine ciascuno Stato può avere le migliori intenzioni di partecipare ad un trattato ma può anche avere motivi particolari per non accettarne il testo nella sua integralità. EVOLUZIONE DELLA DISCIPLINA DELLE RISERVE: Una riserva può essere formulata all’atto della ratifica anche se la relativa facoltà non è espressamente prevista nel testo del trattato purché essa sia compatibile con l’oggetto e lo scopo del trattato, purché essa, in altre parole, non riguardi clausole fondamentali e caratterizzanti l’intero trattato. Comunque, aggiunse la Corte, un altro Stato contraente può contestare la riserva, e può ritenere che il trattato non entri in vigore nei suoi rapporti con lo Stato autore della riserva. La Convenzione di Vienna stabilisce inoltre che la riserva, quando non sia prevista nel testo del trattato, possa essere contestata da un’altra parte contraente; ed aggiunge che, se tale contestazione o obiezione non è manifestata entro 12 mesi dalla notifica della riserva alle altre parti contraenti, la riserva si intende accettata. L’obiezione ad una riserva non impedisce che questa esplichi i suoi effetti tra lo Stato che la formula e lo Stato obiettante se lo Stato obiettante non abbia espressamente e nettamente manifestato l’intenzione di impedire che il trattato entri in vigore nei rapporti tra i due Stati. Anche dopo la Convenzione di Vienna la disciplina delle riserve ha continuato ad evolversi. Altra innovazione riguarda la possibilità che uno Stato formuli riserve in un momento successivo rispetto a quello in cui aveva ratificato il trattato purché nessuna delle altre parti contraenti sollevi obiezioni entro un termine di 12 mesi.
TEORIA DEI POTERI IMPLICITI: In base alla teoria dei poteri impliciti, particolarmente sviluppata dalla Corte Suprema degli Stati Uniti d’America per estendere le competenze dello Stato federale a scapito delle competenze degli Stati membri, ogni organo disporrebbe non solo dei poteri espressamente attribuitigli dalle norme costituzionali, ma anche di tutti i poteri non espressi ma necessari per l’esercizio dei poteri espressi. La teoria dei poteri impliciti si colloca dunque all’estremo opposto rispetto alla vecchia tendenza all’interpretazione restrittiva dei trattati internazionali in quanto strumenti limitativi della sovranità degli Stati. Per quanto riguarda la teoria dei poteri impliciti, essa può essere anche utilizzata qualora resti nei limiti di una interpretazione estensiva o analogica, qualora serva per garantire ad un organo il pieno esercizio delle funzioni che il trattato istitutivo dell’organizzazione gli assegna. Dilatarla oltre misura è cosa non solo poco giustificabile dal punto di vista giuridico ma anche suscettibile di risultare controproducente dal punto di vista politico, potendo suscitare reazioni ed opposizioni da parte degli Stati membri delle organizzazioni i cui poteri si desidera rafforzare. INTERPRETAZIONE UNILATERALISTICA: La Convenzione di Vienna non avalla interpretazioni unilateralistiche dei trattati. Sembra da escludere cioè, alla luce della Convenzione, che una norma contenuta in un accordo internazionale, a meno che ovviamente non disponga essa stessa in tal senso, possa assumere significati differenti a seconda dello Stato contraente al quale, o all’interno del quale, debba volta a volta applicarsi. LIBERTA DEI GIUDICI INTERNI IN MATERIA DI INTERPRETAZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE: A parte la necessità di evitare interpretazioni unilateralistiche, ed a parte i casi in cui un giudice internazionale è esclusivamente competente, in via pregiudiziale, ad interpretare un trattato e le sue fonti derivate, deve rivendicarsi ai giudici interni la massima libertà nell’interpretazione del diritto internazionale analogamente a quanto avviene per l’interpretazione del diritto interno.
13.LA SUCCESSIONE DEGLI STATI NEI TRATTATI:
Il problema della successione nei trattati può impostarsi così: quando uno Stato si sostituisce ad un altro nel governo di un territorio, è vincolato dai trattati stipulati dal suo predecessore e in vigore in quel territorio? → sul piano giuridico il problema che si pone è per l’appunto se, una volta verificatosi in fatto un cambiamento di sovranità, i diritti e gli obblighi internazionali che facevano capo al predecessore passino allo Stato subentrante; ed è chiaro che i diritti e gli obblighi internazionali eventualmente oggetto della successione non possono che essere quelli pattizi, essendocché il diritto consuetudinario vincola comunque tutti gli Stati. La materia della successione nei trattati non esaurisce peraltro la problematica della successione tra Stato e Stato: si discute infatti se, ed entro quali limiti, il diritto internazionale imponga una successione in diritti ed obblighi di natura interna, se vi sia ad es. una successione nel debito pubblico. Alla ‘successione degli Stati rispetto ai trattati’ è dedicata una Convenzione di codificazione, predisposta dalla CDI e firmata a Vienna nel 1978. La Convenzione non ha avuto molta fortuna, essendo stata ratificata a tutt’oggi soltanto da 22 Stati tra cui non figura l’Italia. SUCCESSIONE NEI TRATTATI LOCALIZZABILI: Un principio può dirsi pacifico nella dottrina e nella prassi in materia di successione, ed è anche enunciato nella parte I della Convenzione del 1978, tra le disposizioni di carattere generale: è il principio per cui lo Stato che in qualsiasi modo si sostituisce ad un altro nel governo di una comunità territoriale, è vincolato dai trattati, o dalle clausole di un trattato, di natura reale o territoriale o, come anche si dice, localizzabili, cioè dai trattati che riguardano l’uso di determinate parti di territorio, conclusi dal predecessore. La successione nei trattati localizzabili incontra un limite che è comune a tutte le altre ipotesi in cui il diritto internazionale ammette la trasmissione dei diritti e degli obblighi pattizi. Il limite riguarda accordi che abbiano una prevalente caratterizzazione politica, che siano cioè strettamente legati al regime vigente prima del cambiamento di sovranità. Passiamo ora a considerare i trattati non localizzabili, ossia la maggior parte dei trattati. Quale è la loro sorte in seguito ad un mutamento di sovranità? → D’accordo con quanto la maggioranza della dottrina ha sempre ritenuto, la regola fondamentale, da assumere come punto di partenza per i trattati non localizzabili, sia la regola della tabula rasa. Lo Stato che subentra nel governo di un territorio non è, in linea di principio, e salvi i temperamenti e le eccezioni che vedremo, vincolato dagli accordi conclusi dal predecessore. La prassi è tendenzialmente orientata in senso contrario alla successione, sia la prassi più antica che la prassi più recente relativa alla formazione di nuovi Stati nell’ambito di territori già sotto dominio coloniale.
DISTACCO DI PARTI DI TERRITORIO: Il principio della tabula rasa si applica anzitutto nell’ipotesi del distacco di una parte del territorio di uno Stato. Può darsi che la parte di territorio distaccatasi si aggiunga, per effetto di cessione o di conquista, al territorio di un altro Stato preesistente. In tal caso gli accordi vigenti nello Stato che subisce il distacco cessano di aver vigore con riguardo al territorio distaccatosi. A questo si estendono invece in modo automatico gli accordi vigenti nello Stato che acquista il territorio (regola della mobilità). SECESSIONE: Può darsi invece che sulla parte distaccatasi si formino uno o più Stati nuovi. Anche in questo caso gli accordi vigenti nello Stato che subisce il distacco cessano di aver vigore con riguardo al territorio che acquista l’indipendenza. Gli Stati nuovi hanno in ogni tempo preteso ed il più spesso ottenuto l’applicazione del principio della tabula rasa, fossero essi ex colonie oppure no. L’applicazione del principio della tabula rasa agli Stati nuovi formatisi per distacco è integrale per quanto riguarda i trattati bilaterali conclusi dal predecessore e vigenti nel territorio distaccatosi. Simili trattati potranno continuare ad avere valore solo se rinnovati attraverso un apposito accordo con la controparte, accordo che, date le circostanze, potrà anche essere tacito, ossia risultare da fatti concludenti. Egualmente deve dirsi dei trattati multilaterali chiusi, ossia dei trattati che non prevedono la partecipazione, mediante adesione, di Stati diversi da quelli originari; anche in tal caso occorrerà un nuovo accordo con tutte le controparti. Così stabilisce anche la Convenzione del 1978, con riguardo, è ovvio, ai soli Stati ex territori coloniali, ai quali essa limita l’applicazione del principio della tabula rasa. NOTIFICAZIONE DI SUCCESSIONE: Per quanto riguarda i trattati multilaterali aperti all’adesione di Stati diversi da quelli originari, il principio della tabula rasa subisce un temperamento. Lo Stato di nuova formazione può, anziché aderire, procedere alla notificazione di successione. Con questo atto la sua partecipazione retroagisce al momento dell’acquisto dell’indipendenza. SMEMBRAMENTO DI UNO STATO: Mentre la secessione non implica l’estinzione dello Stato che la subisce, la caratteristica dello smembramento sta proprio nel fatto che uno Stato si estingue e sul suo territorio si formano due o più Stati nuovi. L’ipotesi dello smembramento è da ammettere ogniqualvolta nessuno degli Stati residui abbia, sia pure approssimativamente, la stessa organizzazione di governo, lo stesso regime dello Stato preesistente. Ai fini della successione nei trattati lo smembramento è da assimilare al distacco. Agli Stati nuovi formatisi sul territorio dello Stato smembrato è applicabile il principio della tabula rasa, temperato però dalla regola che, per i trattati multilaterali aperti, prevede la facoltà di procedere ad una notificazione di successione. Anche la Convenzione del 1978 unifica le due ipotesi nella parte relativa agli Stati nuovi che non siano ex territori coloniali sottoponendole però entrambe al principio della continuità dei trattati. INCORPORAZIONE E FUSIONE TRA STATI: Opposte in un certo senso al distacco e allo smembramento, sono l’incorporazione e la fusione. La prima si ha quando uno Stato, estinguendosi, passa a far parte di un altro Stato; la seconda quando due o più Stati si estinguono tutti e danno vita ad uno Stato nuovo. All’incorporazione si applica tradizionalmente la stessa regola che abbiamo visto applicarsi ai trasferimenti di territori da uno Stato ad un altro, ossia la regola della mobilità delle frontiere dei trattati. I trattati dello Stato che si estingue cessano di avere vigore mentre al territorio incorporato si estendono i trattati dello Stato incorporante. Lo stesso principio regola i casi di fusione: lo Stato sorto dalla fusione, sempre che sia effettivamente uno Stato nuovo, sempre che non presenti alcuna continuità, per quanto riguarda l’organizzazione di governo, con uno degli Stati preesistenti, nasce libero da impegni pattizi. Un’eccezione al principio della tabula rasa, sia nell’ipotesi della incorporazione che in quella della fusione, deve ammettersi quando le comunità statali incorporate o fuse, pur estinguendosi come soggetti internazionali, conservino un notevole grado di autonomia nell’ambito dello Stato incorporante o nuovo, quando particolarmente, a seguito dell’incorporazione o della fusione, si instauri un vincolo di tipo federale. In tal caso la prassi, a parte qualche manifestazione contraria, si è orientata fin dal secolo scorso nel senso della continuità degli accordi, con efficacia peraltro limitata alla regione incorporata o fusa e sempre che una simile limitazione fosse compatibile con l’oggetto e lo scopo dell’accordo. Passando alla Convenzione del 1978, questa adotta il principio della continuità dei trattati quali che siano le caratteristiche della riunione e quindi senza distinguere tra incorporazione e fusione e tra sussistenza o meno di un vincolo di tipo federale tra le entità riunitesi. La Convenzione si discosta in tal modo, ancora una volta, dal diritto consuetudinario. MUTAMENTO RADICALE DI GOVERNO: Un problema di successione nei trattati si pone anche nel caso si verifichi un mutamento di governo nell’ambito di una comunità statale, senza che il territorio dello Stato subisca ampliamenti o diminuzioni. Quando il mutamento avviene per vie extralegali ed un regime radicalmente diverso si instaura deve ritenersi che muti la persona di diritto internazionale. Vedemmo infatti che lo Stato, in quanto soggetto di diritto internazionale, si identifica con l’apparato di Governo.
→ La prassi si è sempre più orientata a favore di eccezioni: si è così negato l’effetto estintivo , ed anche il perdurare di quello sospensivo, della guerra in ordine ai trattati multilaterali; ma, più in generale, si è manifestata nella giurisprudenza interna, compresa la giurisprudenza italiana, la tendenza a considerare estinte soltanto quelle convenzioni che, per la loro natura, per la materia di cui si occupano e per gli interessi che tutelano, siano incompatibili con lo stato di guerra. È però a questo punto il caso di negare la stessa autonomia della disciplina degli effetti della guerra e riportare la materia a quella coperta dal principio rebus sic stantibus, nel senso cioè che si dovrà verificare volta a volta se la guerra abbia determinato un mutamento radicale delle circostanze esistenti al momento della conclusione del trattato. AUTOMATICA OPERATIVITA DELLE CAUSE DI INVALIDITA E DI ESTINZIONE: Quando si verifica una causa di estinzione o di invalidità di un trattato quali sono i mezzi per farla valere? Deve ritenersi che la causa operi automaticamente, nel senso che chiunque sia chiamato ad applicare il trattato possa rifiutarsi di farlo, o è necessario un formale atto di denuncia del trattato medesimo sul piano internazionale? Ed è una denuncia del genere sufficiente a liberare lo Stato che la compie, oppure occorre badare, e in che senso, alle reazioni degli altri contraenti? → Per la maggior parte delle cause, sia di invalidità che di estinzione, la discussione è aperta, e mentre chi vi è che propende per l’automaticità, altri sostiene che sia sempre necessario un atto di denuncia notificato agli altri Stati contraenti, altri addirittura che, in caso di obiezioni da parte di questi ultimi, il trattato continui a restare in vigore finché la causa di invalidità o di estinzione non sia accertata in modo imparziale. La materia è piuttosto ingarbugliata, si intreccia con quella della soluzione delle controversie fra Stati e risente più di ogni altra della mancanza, nella comunità internazionale, di una funzione giurisdizionale istituzionalizzata. DENUNCIA DEL TRATTATO: L’atto formale di denuncia, notificato alle altre Parti contraenti o al depositario del trattato, implica la volontà dello Stato di sciogliersi una volta per tutte dal vincolo contrattuale. Una simile manifestazione di volontà, quando non è esercizio di un potere di denuncia previsto dallo stesso trattato ed esercitabile ad libitum ma si fonda su di un’altra causa di invalidità o di estinzione, non è indispensabile; se lo Stato vi ricorre è per fare risaltare in modo certo e definitivo che, a suo giudizio, il trattato non è applicabile o non è più applicabile in quanto invalido o estinto. È la denuncia sufficiente a produrre la cessazione del vincolo? Se si ha riguardo agli organi dello Stato denunciante e a tutti coloro che, all’interno dello Stato medesimo, dovrebbero osservare e far osservare il trattato, non vi è dubbio che la denuncia vincoli alla disapplicazione. Se si ha riguardo, invece, agli altri Stati contraenti, è altrettanto indubbio che questi non siano vincolati dalla unilaterale manifestazione di volontà dello Stato denunciante; cosicchè, in caso di disaccordo sull’effettiva insorgenza della causa di invalidità o di estinzione, il trattato entrerà in una fase di incertezza sul piano internazionale, fase che potrà essere caratterizzata da ritorsioni,rappresaglie ecc, e dalla quale potrà uscirsi solo con un nuovo accordo oppure, ove possibile, con la sentenza di un giudice internazionale (in Italia competente a denunciare è il Potere esecutivo). PROCEDURA PREVISTA DALLA CONVENZIONE DI VIENNA PER FAR VALERE L’INVALIDITA O L’ESTINZIONE DEI TRATTATI: Lo Stato il quale invoca un vizio del consenso, o altro motivo riconosciuto dalla Convenzione come causa di estinzione o di invalidità, deve notificare per iscritto la sua pretesa alle altre Parti contraenti del trattato in questione. Se, trascorso un termine che non può essere inferiore a 3 mesi salvo il caso di particolare urgenza, non vengono manifestate obiezioni, lo Stato può definitivamente dichiarare che il trattato è da ritenersi invalido o estinto. Se,invece, delle obiezioni vengono sollevate, lo Stato che intende sciogliersi e la Parte o le Parti obbiettanti devono ricercare una soluzione della controversia con mezzi pacifici quali negoziati, conciliazione, arbitrato ecc. La soluzione deve intervenire entro 12 mesi. Trascorso inutilmente tale termine, ciascuna parte può mettere in moto una complicata procedura conciliativa che fa capo a una Commissione formata nell’ambito delle Nazioni Unite.
15.LE FONTI PREVISTE DA ACCORDI. IL FENOMENO DELLE ORGANIZZAZIONI
INTERNAZIONALI. LE NAZIONI UNITE.
I trattati possono contenere non solo regole materiali ma anche regole formali o strumentali, regole cioè che istituiscono ulteriori procedimenti o fonti di produzione di norme. L’esempio più importante in materia è fornito dal settore dell’organizzazione internazionale: in tutti i casi in cui un’organizzazione internazionale è abilitata dal trattato che le dà vita ad emanare decisioni vincolanti per gli Stati membri, si è in presenza di una fonte prevista da accordo. Generalmente parlando il loro compito è quello di facilitare la collaborazione tra Stati membri. Ne deriva che l’attività delle organizzazioni, anche l’attività della massima organizzazione esistente, l’ONU, si svolge il più spesso in una fase che ha scarso valore giuridico, consistendo nella mera predisposizione di progetti di convenzioni che gli Stati membri sono liberi di tradurre o no in norme giuridiche attraverso la ratifica delle convenzioni medesime. Altra attività normalmente svolta dalle organizzazioni internazionali è costituita dall’emanazione di raccomandazioni, cioè di atti che hanno valore
di esortazione e che come tali non vincolano gli Stati cui si indirizzano. Le risoluzioni delle organizzazioni internazionali, secondo quanto prescrivono i rispettivi statuti, possono normalmente essere prese a maggioranza, magari qualificata. Si è andata poi diffondendo la pratica del consensus, pratica che consiste nell’approvare una risoluzione senza una votazione formale, di solito con una dichiarazione del presidente dell’organo la quale attesta l’accordo tra i membri. ONU: Fu fondata dopo la seconda guerra mondiale dagli Stati che avevano combattuto contro le Potenze dell’Asse, e prese il posto della disciolta Società delle Nazioni. Successivamente, secondo il procedimento di ammissione previsto dall’art.4 della Carta, ne sono via via venuti membri quasi tutti gli Stati del mondo. L’art.7 della Carta considera come organi principali: -L’assemblea generale, il Consiglio di Sicurezza, il Consiglio economico e sociale, il Consiglio di Amministrazione fiduciaria, la Corte Internazionale di giustizia ed il Segretariato. CONSIGLIO DI SICUREZZA: è composto di 15 membri. Esso è l’organo di maggior rilievo nell’ambito dell’Organizzazione, sia per l’evidente importanza delle questioni di sua competenza, sia perché dispone in taluni casi di poteri decisionali vincolanti. ASSEMBLEA GENERALE: Al contrario ha una competenza vastissima ratione materiae ma quasi nessun potere vincolante, sono rappresentati tutti gli Stati e tutti hanno pari diritto di voto. CORTE INTERNAZIONALE DI GIUSTIZIA: Composta da 15 giudici, ha sia la funzione di dirimere le controversie fra Stati sia una funzione consultiva in quanto può dare pareri su qualsiasi questione giuridica all’Assemblea generale o al Consiglio di Sicurezza oppure ad altri organi su autorizzazione dell’assemblea; i pareri non sono però né obbligatori né vincolanti, non essendo alcun organo obbligato a richiederli o a conformarvisi dopo averli richiesti. Consiglio di Sicurezza, Assemblea generale, Consiglio economico e sociale e Consiglio di Amministrazione Fiduciaria sono organi composti da Stati. Il Segretariato generale e la CIG sono invece organi composti da individui. 3 grandi settori di competenza dell’ONU: 1. Mantenimento della pace; 2. Sviluppo delle relazioni amichevoli tra gli Stati ‘fondati sul rispetto del principio dell’eguaglianza dei diritti e dell’autodeterminazione dei popoli’; 3. Collaborazione in campo economico, sociale, culturale e umanitario. All’ampiezza dei fini dell’organizzazione non corrispondono però dei poteri vincolanti nei confronti degli Stati membri. DECISIONI VINCOLANTI DELL’ASSEMBLEA GENERALE: Un caso molto importante tra quelli previsti dalla Carta è dato dall’art.17, che attribuisce all’assemblea il potere di ripartire tra gli Stati membri le spese dell’Organizzazione, ripartizione che, approvata a maggioranza dei 2/3, vincola tutti gli Stati. A tale caso deve aggiungersi quello della competenza dell’Assemblea a decidere, sempre con efficacia vincolante per gli Stati membri, circa modalità e tempi per la concessione dell’indipendenza ai territori sotto dominio coloniale. DECISIONI VINCOLANTI DEL CONSIGLIO: Sono quelle previste da talune disposizioni del cap. VII della Carta intitolato ‘azione rispetto alle minacce alla pace, alle violazioni della pace ed agli atti di aggressione’. Il nucleo centrale del cap.VII è costituito dagli artt.41 e 42 riguardanti rispettivamente la misure non implicanti e quelle implicanti l’uso della forza contro uno Stato che abbia anche soltanto minacciato la pace. L’art. 42, in base al quale il consiglio può intraprendere azioni di tipo bellico contro uno Stato e che quindi si presta poco ad essere inquadrato tra le fonti di norme internazionali merita attenzione nella sede dell’art.41. Tale articolo prevede le sanzioni. L’art.41 attribuisce al Consiglio di Sicurezza il potere di decidere quali misure non implicanti l’uso della forza armata debbano essere adottate dagli Stati membri contro uno Stato che minacci o abbia violato la pace, ed indica tra siffatte misure, a titolo esemplificativo, l’interruzione totale o parziale delle relazioni economiche e delle comunicazioni ferroviarie, marittime, aeree, postali, telegrafiche, radio ed altre, e la rottura delle relazioni diplomatiche.
16. GLI ISTITUTI SPECIALIZZATI DELLE NAZIONI UNITE. ALTRE ORGANIZZAZIONI
INTERNAZIONALI A CARATTERE UNIVERSALE. LE DECISIONI TECNICHE DI
ORGANISMI INTERNAZIONALI:
In campo economico e sociale opera tutta una serie di organizzazioni internazionali sia a carattere universale che a carattere regionale. Un gran numero di organizzazioni universali assumono il nome di Istituti specializzati delle Nazioni Unite, in quanto sono collegate con queste ultime e ne subiscono un certo potere di coordinamento e di controllo. ACCORDI DI COLLEGAMENTO TRA ONU E ISTITUTI SPECIALIZZATI: Il collegamento tra ciascun Istituto specializzato e le Nazioni Unite nasce da un accordo che le 2 organizzazioni stipulano e che, dal lato dell’ONU, è negoziato dal Consiglio economico e sociale e approvato dall’Assemblea generale.
Subito dopo la seconda guerra mondiale furono costituite nell’ambito dell’Europa occidentale 2 organizzazioni che hanno dato un notevole contributo al rafforzamento dei vincoli tra i Paesi appartenenti a tale area geografica. L’OCSE (organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico); e il Consiglio d’Europa, che attualmente comprende 47 Stati membri. Circa le funzioni va sottolineata la predisposizione di convenzioni, soprattutto di convenzioni in materie giuridiche, come quelle relative al diritto e alla procedura penale e ai diritti umani sia economici e sociali che civili e politici. A questi ultimi è dedicata la famosa Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
19. LE RACCOMANDAZIONI DEGLI ORGANI INTERNAZIONALI:
La raccomandazione è l’atto tipico che gli organi delle Nazioni Unite hanno il potere di emanare. Si è anche più volte detto che la raccomandazione non è vincolante e precisamente non vincola lo Stato o gli Stati, a cui si dirige, a tenere il contegno raccomandato; essa dunque non è propriamente da annoverare tra le fonti previste da accordi. Trattasi di un atto che ha soltanto valore esortativo.
20. LA GERARCHIA DELLE FONTI INTERNAZIONALI. IL DIRITTO INTERNAZIONALE
COGENTE. L’UNITARIETA DELL’ORDINAMENTO INTERNAZIONALE:
Al vertice della gerarchia si situano le norme consuetudinarie, tra esse compresa quella particolare categoria di norme consuetudinarie costituita dai principi generali di diritto comuni agli ordinamenti interni. La consuetudine è dunque fonte di primo grado, ed è l’unica fonte di norme generali, come tali vincolanti tutti gli Stati. Il secondo posto della gerarchia spetta al trattato , che trova in una norma consuetudinaria, la norma pacta sunt servanda, il fondamento della sua obbligatorietà. Il terzo posto è occupato dalle fonti previste da accordi , particolarmente dagli atti delle organizzazioni internazionali. Quali sono i rapporti tra queste fonti? Possono le norme di grado inferiore derogare alle norme di grado superiore? → Le norme consuetudinarie, secondo l’opinione comune, sono caratterizzate dalla loro flessibilità, e quindi dalla loro derogabilità mediante accordo. Se tutti concordano sul carattere generalmente flessibile delle norme consuetudinarie, è però opinione comune che esista un gruppo di norme di diritto internazionale generale le quali eccezionalmente sarebbero cogenti. La Convenzione di Vienna non indica quali norme internazionali siano imperative, dando una nozione di norma cogente piuttosto tautologica: la norma cogente è quella che non può essere derogata. La ricostruzione dello jus cogens è così lasciata all’interprete. Quali sono le possibili applicazioni di una norma internazionale imperativa? → Anzitutto, la conseguenza principale dovrebbe essere, come prevede l’art.53 della Convenzione di Vienna, la nullità del trattato contrario allo jus cogens. Diciamo ‘dovrebbe’ perché, per quel che ci è dato conoscere, è difficile trovare nella prassi casi di trattati che per questo motivo siano stati impugnati con successo da uno Stato, o dichiarati nulli da un’istanza giudiziaria. Un’applicazione meno radicale della nullità è quella che può esprimersi in termini di mera superiorità o prevalenza della norma di jus cogens rispetto alle norme consuetudinarie normali, ai trattati ed alle fonti derivanti dai trattati. Da questo punto di vista la norma internazionale contraria ad una norma imperativa resta pienamente valida ma è inapplicabile; insomma il rapporto tra le due categorie di norme è da esprimere in termini di inderogabilità e non di nullità. Anche in una forma così limitata, peraltro, le applicazioni stentano a verificarsi nella prassi. Le norme jus cogens, di cui si è fin qui parlato, non hanno soltanto la funzione di prevalere su i trattati. Esse vengono altresì in rilievo come norme dalle quali derivano obblighi erga omnes, ossia norme alla cui applicazione hanno interesse tutti gli Stati. INDEROGABILITA DELLE NORME SULLE CAUSE DI INVALIDITA E DI ESTINZIONE DEI TRATTATI: Le norme che regolano le cause di invalidità e di estinzione dei trattati non sono derogabili. Per quanto riguarda gli atti delle organizzazioni internazionali, il problema dei limiti entro i quali essi possono derogare alle norme dei trattati che ne prevedono l’emanazione va ovviamente risolto caso per caso. IL CONTENUTO DELLE NORME INTERNAZIONALI
21. IL CONTENUTO DEL DIRITTO INTERNAZIONALE COME INSIEME DI LIMITI
ALL’USO DELLA FORZA INTERNAZIONALE ED INTERNA DEGLI STATI:
Il contenuto del diritto internazionale attuale è talmente vasto da non potere essere descritto nei dettagli in un’opera di carattere istituzionale. È anche vero però che il diritto internazionale materiale, sia consuetudinario che pattizio, si snoda tutto intorno ad un filo conduttore. L’idea è che il contenuto del diritto internazionale è costituito da un insieme di limiti all’uso della forza da parte degli Stati. Ora si tratta di limiti che riguardano l’uso della forza diretta verso l’esterno, sotto forma di violenza di tipo bellico, nei confronti
degli altri Stati (forza internazionale); ora si tratta di limiti che concernono l’uso della forza verso l’interno, nei confronti degli individui, persone fisiche o giuridiche, e dei loro beni (forza interna). Il contenzioso relativo alle violazioni del diritto internazionale, come la prassi dimostra, è un contenzioso su questioni concrete. Può pertanto concludersi che il potere di governo così come limitato dal diritto internazionale, o , se si vuole, la jurisdiction dello Stato nel senso del diritto internazionale, sia costituito da qualsiasi misura concreta di organi statali, sia avente essa stessa natura coercitiva, sia in quanto, e solo in quanto, suscettibile di essere coercitivamente attuata. In questo senso può dirsi che il diritto internazionale pone limiti alla forza interna degli Stati. Si tratti della forza internazionale o della forza interna, ciò che è delimitato dal diritto internazionale è sempre l’azione esercitata dallo Stato su persone o cose.
22. LA SOVRANITA TERRITORIALE:
La norma attribuisce ad ogni Stato il diritto di esercitare in modo esclusivo il potere di governo sulla sua comunità territoriale, cioè sugli individui che si trovano nell’ambito del territorio. Correlativamente ogni Stato ha l’obbligo di non esercitare in territorio altrui il proprio potere di governo, ossia di non svolgervi con i propri organi azioni di natura coercitiva o comunque suscettibili di essere coercitivamente attuate. In ogni caso la violazione della sovranità territoriale si ha solo se vi è presenza fisica e non autorizzata dell’organo straniero nel territorio. In linea di principio il potere di governo dello Stato territoriale non solo è esclusivo rispetto a quello degli altri Stati ma è anche libero nelle forme e nei modi del suo esercizio e nei suoi
contenuti. Diciamo in linea di principio perché in effetti la libertà dello Stato, nata come libertà assoluta, è
andata restringendosi via via che il diritto internazionale moderno si evolveva. Quasi tutte le norme internazionali che si sono venute formando fino ad oggi comportano ne più ne meno che una serie di limiti sempre più fitti al potere di governo esplicato nell’ambito del territorio; cosicchè se è vero che il principio è ancora che lo Stato può comportarsi nel suo territorio come meglio crede, e se è vero che, nel dubbio, è sempre questo principio a doversi applicare, le eccezioni non si contano più. È però importante rilevare che i limiti alla libertà dello Stato sono in massima parte l’effetto di norme convenzionali, e quindi di norme che gli Stati hanno comunque liberamente accettato. ACQUISTO DELLA SOVRANITA TERRITORIALE: Per quanto riguarda l’acquisto della sovranità territoriale, cioè del diritto ad esercitare in modo esclusivo ed indisturbato il potere di governo, vale il criterio della effettività: l’esercizio effettivo del potere di governo fa sorgere il diritto all’esercizio esclusivo del potere di governo medesimo. Attuale è il problema degli acquisti di territori effettuati in violazione di norme internazionali di fondamentale importanza. Nonostante i tentativi fatti sin dall’epoca tra le due guerre mondiali per limitare la portata del principio di effettività e disconoscere l’espansione territoriale che sia frutto di violenza o di gravi violazioni di norme internazionali, la prassi sembra ancor oggi sostanzialmente orientata nel senso che l’effettivo e consolidato esercizio del potere di governo su di un territorio comunque conquistato comporti l’acquisto della sovranità territoriale.
23. I LIMITI DELLA SOVRANITA TERRITORIALE. L’EROSIONE DEL DOMINIO
RISERVATO E IL RISPETTO DEI DIRITTI UMANI:
I limiti più importanti alla libertà dello Stato di comportarsi come crede nell’ambito del suo territorio sono oggi costituiti dalle norme internazionali, soprattutto dalle norme convenzionali, che perseguono valori di giustizia, di cooperazione e di solidarietà tra i popoli. Trattasi di norme attraverso le quali si manifesta la tendenza del diritto internazionale ad ingerirsi nei rapporti interni alle singole comunità statali, di norme, in altri termini, che riguardano l’intera comunità statale, senza distinzione tra cittadini e stranieri o apolidi. Con l’affermarsi dei limiti di cui parliamo, si è andato progressivamente erodendo il dominio riservato o competenza interna dello Stato, espressione con cui si intende per l’appunto indicare le materie delle quali il diritto internazionale sia consuetudinario che pattizio si disinteressa e rispetto alle quali lo Stato è conseguentemente libero da obblighi. MOVIMENTO CONVENZIONALE A FAVORE DEI DIRITTI UMANI: Le iniziative internazionali dirette a promuovere la tutela della dignità umana ovunque l’individuo si trovi e dunque anche e soprattutto nei confronti del proprio Stato, sono a tutti note. L’azione dei Governi in questo settore si è tradotta nella conclusione di numerose convenzioni. I 2 patti delle Nazioni Unite e le altre Convenzioni sia a carattere universale che a tutela di diritti umani specifici sono state ratificate da quasi tutti i Paesi che compongono la comunità internazionale. A leggere i testi delle varie convenzioni viene subito da chiedersi come mai ad esse abbiano aderito anche Stati che notoriamente non hanno grande familiarità con una tanto ampia tutela e considerazione della persona umana. Cosicchè, non è ingiustificabile il sospetto che varie adesioni siano ispirate a mera propaganda, e non si accompagnano a una seria volontà di adempiere. RISPETTO DEI DIRITTI UMANI SECONDO IL DIRITTO CONSUETUDINARIO: La materia dei diritti umani è anche una materia nella quale si sono venute formando delle norme consuetudinarie, precisamente dei principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili. A differenza delle convenzioni, le quali
