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DIRITTO PENALE
II
CAPITOLO 1 DIRITTO PENALE E PREVENZIONE DEI
REATI
1.1. Criminologia, politica criminale, diritto penale Un corso il quale si occupa di reati non può che muovere dalla considerazione del rapporto molto stretto che dovrebbe sussistere fra criminologia (intesa sia come analisi delle scelte sociali e giuridiche di criminalizzazione, sia come conoscenza del fenomeno criminale con riguardo ai contesti di manifestazione dei singoli reati e alle caratteristiche personali ricorrenti in ciascuno di essi),
politica criminale (intesa come strategia complessiva di contrasto della
criminalità, non riferita soltanto alla previsione di reati) e diritto penale (quale sistema dei reati e delle sanzioni ad essi riferite, il quale dovrebbe costituire
soltanto un aspetto della politica criminale). Si consideri, del resto, che
fenomeni criminali pur riconducibili alla medesima fattispecie di reato possono risultare, dal punto di vista criminologico, del tutto diversi fra loro (si pensi, fra gli stessi fatti gravi, a un omicidio nell’ambito di relazioni personali deteriorate, a un omicidio di stampo mafioso o a un omicidio per finalità di terrorismo): il che dovrebbe potersi riflettere sia sulle strategie di prevenzione, sia sulle modalità sanzionatorie. Deve constatarsi, tuttavia, come la centralità attribuita nella nostra cultura al diritto penale quale modalità scontata ed esaustiva di risposta ai fatti criminosi ha condotto a trascurare sia l’indagine criminologica, sia la progettazione di modalità volte al contrasto dei fatti criminosi, le quali non si riducano all’intervento penale (e, anzi, a un intervento penale, il quale utilizzi quasi esclusivamente la condanna a pena detentiva). La tradizionale riduzione della politica criminale al diritto penale e a un diritto penale che, come si diceva, resta incentrato sulla inflizione di una pena detentiva – considerata la gamma limitatissima delle c.d. pene principali , solo detentive
e pecuniarie (ergastolo, reclusione e multa per i reati definiti come delitti,
arresto e ammenda per i reati definiti come contravvenzioni) di cui agli artt.
17 e 18 del codice penale (c.p.), oltre al ruolo del tutto secondario assunto dalle condanne a sola pena pecuniaria costituisce un riflesso dell’idea (retributiva) secondo cui la risposta ai reati andrebbe semplicemente ravvisata nel prevedere rispetto alla loro commissione un corrispettivo (secondo lo
schema del negativo per il negativo, o del danno per il danno), rappresentato,
per l’appunto, dalla pena, tradizionalmente intesa nel corso della storia come
sofferenza ( poena). Orientamento, questo, il quale esige un’unità di misura
omogenea che risulti idonea a rappresentare, attraverso la pena, la gravità di ciascun reato e che, dunque, ha potuto concretizzarsi nella durata – dosabile in maniera aritmetica – della detenzione inflitta: la cui persistente centralità, di conseguenza, non dipende da considerazioni attinenti alla sua efficacia preventiva, posto che da questo punto di vista si rivela, al contrario, controproducente, ma dal modello di giustizia che le fa da sfondo. Il che
consente di cogliere, fin d’ora, una caratteristica la quale rimane propria, a tutt’oggi, della risposta giudiziaria nei confronti di ciascun singolo reato: la pena - nonostante i criteri di determinazione previsti dall’art. 133 c.p. non è
intesa , nel momento della condanna, come un progetto , significativo per
il suo destinatario e per il suo rapporto con la persona offesa e con la società, ma, per l’appunto, come un corrispettivo essenzialmente riferito alla gravità del fatto giudicato colpevole: così che solo dopo essere stata inflitta la si vorrebbe piegare ad assumere effetti rieducativi, come richiede l’art. 27, co. 3, Cost. Il giudice non applica la pena sulla base di una conoscenza dell’individuo che ha dinnanzi, stante, circa gli adulti, la preclusione di perizie sul carattere e sulla personalità dell’imputato nonché, in genere, sulle qualità psichiche indipendenti da cause patologiche, ai sensi dell’art. 220, comma 2 , c.p.p. che la portata garantistica di tale norma, rivolta a evitare che il giudice rimanga influenzato da simili perizie nella valutazione dei fatti e delle responsabilità, potrebbe pur sempre rimanere salvaguardata ove le perizie di
cui s’è detto fossero ammesse solo dopo le conclusioni circa la colpevolezza e,
dunque, ai soli fini della determinazione della pena, secondo prospettiva del c.d. processo bifasico). Da tutto questo, pertanto, deriva la constatabile marginalità sia degli studi criminologici sulle forme di manifestazione dei reati, sia della progettazione politico-criminale : per cui anche nella pubblica opinione si dà ampiamente per scontato che la risposta ai reati consista, semplicemente, nel prevedere dei corrispettivi sanzionatori, così che quegli studi e quella progettazione vengono troppo stesso avvertiti, ai fini giuridici, come sostanzialmente inutili. Non a caso, mancano istituzioni pubbliche e insegnamenti universitari specificamente riferiti alla progettazione politico-criminale. 1.2. Il ruolo fondamentale della prevenzione primaria e dell’intervento sui profitti illecitamente conseguiti Ciò continua a comportare, soprattutto, una forte disattenzione nei confronti della prevenzione primaria, attinente al contrasto dei fattori (personali, economici, culturali, ecc.) che favoriscono la criminalità (attraverso interventi
che dunque, si collocano in una fase antecedente rispetto all’adozione di
condotte penalmente rilevanti). Di tale profilo fondamentale della prevenzione possiamo identificare due aspetti, che dovrebbero fra loro integrarsi: a) un livello educativo-culturale (attinente al radicamento, nel contesto sociale, dei valori che si pongono in antitesi all’agire criminoso, coinvolgendo il ruolo delle famiglie e della scuola, come altresì, per esempio, l’impegno nel volontariato, la partecipazione virtuosa alla vita politica, l’espletamento in modo corretto e appassionato dei propri impegni di lavoro, e così via), ma anche politico-sociale , attinente all’efficienza e all’imparzialità delle pubbliche istituzioni sul territorio; b) un livello relativo alle norme giuridiche specificamente orientate a ostacolare l’operatività dei menzionati fattori criminogenetici: norme che
coinvolgono settori dell’ordinamento giuridico diversi da quello penale
largo respiro e di lungo periodo nonché derivante dal confronto pluralistico, quale dovrebbe essere propria dell’iniziativa parlamentare: in favore di proposte legislative legate a situazioni contingenti e proclivi a perseguire il consenso dell’opinione pubblica (anche attraverso letture semplificate del fenomeno criminale da parte del mass-media) per fini elettorali (il c.d. populismo penale ). Con ciò trovando incentivo, per esempio, il continuo aumento, nella loro entità, delle pene edittali (soprattutto con riguardo ai minimi, non gestibili dal giudice, così da precludere l’applicabilità della sospensione condizionale, delle pene sostitutive o delle misure alternative attivabili fin dall’inizio dell’esecuzione) l’ambito di esclusione del giudizio di prevalenza ed equivalenza, ex art. 69 c.p., fra circostanze aggravanti e attenuanti concorrenti, le restrizioni circa l’accesso ai c.d. benefici penitenziari, l’utilizzo enfatico della punizione in merito ai reati colposi di evento. Ne deriva, inoltre, il dilatarsi dei casi in cui la descrizione delle condotte penalmente significative resta alquanto generica o ricorre a concetti-valvola: il che consegna di fatto alla giurisprudenza la definizione dei confini di quanto sia da ritenersi rilevante sul piano penale; ma, altresì, il dilatarsi dei casi in cui la
giurisprudenza medesima tende ad assumere un ruolo di supplenza rispetto al
legislatore, attraverso letture delle norme penali che appaiano oltrepassare i
confini dell’interpretazione, per collocarsi nell’ambito del ricorso all’ analogia in
malam partem, assumendo funzione creativa del diritto penale. Con una palese
tensione tra il c.d. diritto vivente giurisprudenziale, da un lato, e i principi di riserva di legge e di determinatezza delle fattispecie penali, dall’altro. Il principio di legalità , del resto, non può affatto ritenersi rispettato, come talora si afferma, sulla base di una mera prevedibilità delle sentenze in un dato contesto storico (non si trascuri che certi tipi di sentenze emesse, forzando la stessa legge scritta, nell’ambito degli Stati totalitari risultano, oggi come ieri, del tutto prevedibili), ma richiede una prevedibilità delle sentenze medesime – cioè degli esiti processuali – alla luce del dato legislativo (cfr. Corte cost. n. 98/2021; Cass., sez. VI, n. 5536/2022 e n. 24772/2022) e ciò pur quanto si tratti di valutare situazioni in sé nuove rispetto a quelle immaginabili dal legislatore all’epoca di emanazione della norma penale. Si parla talvolta in proposito, a fini giustificativi del c.d. diritto vivente, di un
avvicinamento dei sistemi di civil law, come quello italiano, ai sistemi di
common law: ma deve tenersi presente che in questi ultimi il ruolo del giudice
è assai più vincolato dal precedente giurisprudenziale di quanto non avvenga talora, nel nostro Paese, attraverso interpretazioni alquanto libere delle norme penali in vigore (d’altra parte, il ruolo della legge risulta ormai tutt’altro che
secondario, in materia penale, negli stessi sistemi di common law). Appare
importante, dunque, quanto già ribadito da Corte cost. n. 115/2018 :
«l’ausilio interpretativo del giudice non è che un posterius incaricato di scrutare
nelle eventuali zone d’ombra [della legge »], individuando il significato corretto nell’arco delle sole opzioni che il testo autorizza e che la persona può raffigurarsi leggendolo ». Va inoltre evidenziato come non risulti privo di rischi , per le medesime ragioni, il derivare direttamente regole giuridiche dalla Costituzione , da parte della stessa Corte costituzionale o, addirittura, in sede giurisprudenziale, quando tali regole
non siano espresse con sufficiente chiarezza dalla Costituzione medesima: anche in questo caso, attraverso una sorta di supplenza rispetto al ruolo proprio del legislatore. Ne può derivare, fra l’altro, uno stravolgimento circa la funzione stessa della Corte costituzionale: da organo deputato a vagliare se la gestione legislativa di un problema, fra le molte possibili, si riveli eventualmente in contrasto con la legge fondamentale, a organo che deduce dalla Costituzione un’unica modalità possibile della normazione di una data materia CAPITOLO 2 EVENTI VOLUTI ED EVENTI NON VOLUTI 2.1. Il diritto penale e la prevenzione dell’evento non voluto Sulla base delle premesse sopra esposte scegliamo la problematica, di particolare interesse ai fini della “parte speciale” costituita dalla gestione penalistica dell’evento non voluto, che riferiremo essenzialmente, per esigenze di sintesi, all’evento morte (e in subordine all’evento di lesioni). Simile casistica è presa in considerazione nell’ambito di più norme: a) Dalla fattispecie di omicidio colposo (art. 589 c.p.) , in cui l’evento morte è prodotto dalla violazione, non costituente per sé reato (oppure costituente un reato contravvenzionale, come si deduce ex art. 586 c.p.), di una regola cautelare; b) Dalla fattispecie di morte o lesioni come conseguenza di altro delitto (art. 586 c.p.) in quanto norma generale relativa al caso in cui l’evento morte sia prodotto da una condotta base costituente delitto doloso: norma la cui disciplina riprende quella di cui all’art. 83, co.2, c.p.
( aberratio delicti plurilesiva), salvo soltanto un aumento obbligatorio
della pena prevista per i delitti di omicidio o lesione colposi che, ai sensi di tale norma, concorrono con il delitto voluto; c) Dalla fattispecie di omicidio preterintenzionale (art. 584 c.p.) , nel quale l’evento morte è cagionato dai delitti dolosi base, previsti agli artt.
espressamente previste dal codice, nelle quali l’evento non è propriamente oggetto di intenzione, con una tensione evidente rispetto all’art. 43 c.p. e al principio di legalità. 2.3. La catena motivazionale delle condotte umane Il comportamento umano può essere compreso come una sequenza strutturata di passaggi in cui a una prospettiva mentale segue una condotta orientata verso un evento, e ciascuna di queste sequenze si inserisce a sua volta in catene più ampie. Ogni azione concreta rappresenta quindi il risultato di prospettive precedenti e, allo stesso tempo, diventa il punto di partenza per sviluppi successivi. Questa scomposizione può proseguire fino al livello minimo del semplice movimento corporeo, mostrando come anche gli atti più elementari siano inseriti in un processo motivazionale stratificato. In tale quadro, le prospettive antecedenti assumono rilievo giuridico quando vengono considerate come moventi o motivi dell’azione, influenzando la valutazione della responsabilità e della gravità del fatto, oppure quando costituiscono fini ulteriori richiesti dalla norma per integrare la fattispecie. Particolarmente significativo è il ruolo delle finalità ulteriori richieste in alcune ipotesi di dolo specifico: qui la punibilità non dipende solo dalla produzione dell’evento tipico o dalla realizzazione della condotta vietata, ma anche dal fatto che l’agente abbia agito perseguendo uno scopo ulteriore determinato. Non è necessario che questo scopo venga effettivamente raggiunto; è però indispensabile che la condotta sia oggettivamente idonea a realizzarlo, poiché l’elemento soggettivo penalmente rilevante deve sempre ancorarsi a una base oggettiva. Ne emerge un intreccio costante tra dimensione psicologica e dimensione fattuale: la volontà orienta l’azione, ma deve conformarsi con la realtà causale. Questo modello mette in luce anche un limite dell’approccio penalistico: l’attenzione si concentra prevalentemente sulla ricostruzione delle prospettive mentali rilevanti per l’imputazione del fatto, senza un’indagine approfondita sulle ragioni ultime che portano un individuo a formare determinate finalità. L’ordinamento si arresta, di regola, alla verifica della capacità di intendere e di volere, lasciando sullo sfondo le dinamiche più profonde della motivazione personale. Nel procedimento di accertamento, il giudice segue un percorso a ritroso. Si parte dall’evento lesivo o dall’offesa al bene giuridico e si verifica anzitutto se esso sia riconducibile a una condotta umana, poiché solo quest’ultima interessa il diritto penale. Accertato il nesso casuale tra condotta ed evento, l’indagine si sposta sul piano soggettivo: occorre stabilire quale prospettiva mentale abbia dato origine alla condotta, configurando così un secondo nesso causale in cui l’azione diventa effetto della dimensione psichica. Quando la norma lo richiede, l’analisi può estendersi ulteriormente alle prospettive antecedenti, ricostruendo la catena motivazione che precede l’atto. In questo modo la responsabilità penale viene fondata su una doppia verifica, oggettiva e soggettiva, che collega l’evento al comportamento e il comportamento alla mente dell’agente.
2.4. I profili di contradditorietà del modello punitivo concernente la responsabilità colposa Il modello del reato colposo di evento presenta un’ambiguità di fondo perché utilizza la stessa struttura del reato doloso di evento, pur riferendosi a situazioni profondamente diverse sul piano psicologico. Ne deriva una contraddizione sia rispetto alle esigenze di prevenzione sia rispetto al principio di colpevolezza: tra molti soggetti che pongono in essere condotte ugualmente pericolose e rimproverabili, viene punito severamente solo quello più sfortunato, cioè colui la cui condotta sfocia effettivamente nell’evento lesivo. Questo meccanismo non è razionalmente preventivo, perché chi agisce in modo pericoloso tende a confidare sia nella possibilità di non essere scoperto sia, soprattutto, nell’alta probabilità che il singolo comportamento non produca conseguenze dannose. Inoltre, legare conseguenze penali gravissime al solo verificarsi dell’evento, a parità di disvalore della condotta, significa far dipendere la pena dal caso, con un effetto vicino a una responsabilità oggettiva mascherata, in tensione con l’art. 27 della Costituzione e con il rifiuto del principio secondo cui chi si pone in una situazione illecita risponderebbe anche del caso. Il problema è diventato più evidente nel momento in cui i reati colposi hanno iniziato a comportare pene detentive molto elevate, specialmente nei settori della sicurezza sul lavoro e della circolazione stradale o nautica: in passato l’impatto era attenuato dalla prassi di evitare la detenzione effettiva, mentre oggi le sanzioni possono raggiungere livelli comparabili a quelli dei delitti dolosi. Non è convincente il paragone con il tentativo o con il reato impossibile: in quei casi l’evento era voluto e pianificato, e il suo mancato verificarsi è l’eccezione; nel reato colposo accade l’opposto, perché l’evento non è perseguito e la sua realizzazione rappresenta proprio l’eccezione. Per ottenere una prevenzione efficace delle lesioni colpose sarebbe più coerente intervenire prima che l’evento si verifichi, colpendo direttamente le condotte pericolose attraverso sanzioni amministrative o penali non detentive. La scelta tra illecito penale e illecito amministrativo dipende soprattutto da ragioni organizzative e di garanzia: se affidare la materia alla pubblica amministrazione o alla magistratura penale, in base ai poteri di indagine e alle garanzie richieste. In questo quadro risulta carente un sistema di pene principali non detentive che vada oltre le sole sanzioni pecuniarie. Va anche distinta la prevenzione anticipata, rivolta alle condotte pericolose, dalla prevenzione primaria, che mira invece a rimuovere le cause sociali della criminalità prima ancora che emergano comportamenti penalmente rilevanti. Negli ultimi decenni il legislatore ha mostrato un atteggiamento contraddittorio: da un lato ha rafforzato strumenti di prevenzione anticipata, ad esempio nella normativa antinfortunistica; dall’altro ha innalzato drasticamente le pene per gli eventi colposi verificatisi negli stessi settori, spingendole verso livelli tipici dei reati dolosi, in una logica vicina al populismo penale. In alcune applicazioni estreme si è perfino tentato di qualificare come dolo eventuale fatti in cui l’evento non era voluto ma derivava dalla violazione di regole cautelari relative ad attività lecite. A questa tendenza ha cercato di porre un limite la giurisprudenza di legittimità, riaffermando che il dolo richiede un
3.1. La responsabilità per colpa del medico e il problema della “medicina difensiva” Un’ipotesi particolare di responsabilità penale per omicidio colposo o lesioni colpose si verifica quando l’evento deriva dall’esercizio dell’attività medica. Il
medico è infatti particolarmente esposto a contestazioni per malpractice,
poiché la sua attività comporta condotte intrinsecamente pericolose, i cui rischi devono risultare ragionevoli rispetto ai benefici attesi dal paziente. A differenza di chi svolge attività pericolose nel proprio interesse, il medico agisce nell’interesse del paziente stesso, anche quando da tali condotte possono derivare danni. Questa esposizione emerge sotto vari profili: Ogni evento avverso può facilmente sfociare in un procedimento civile o penale per lesioni o omicidio colposi, anche quando il medico ha operato correttamente; persino l’assoluzione non elimina il peso psicologico, economico e reputazionale del processo. Il medico è più esposto all’errore rispetto ad altri professionisti, a causa dell’elevata frequenza e rapidità delle decisioni diagnostico- terapeutiche e della complessità tecnica delle procedure. Il medico può essere chiamato a rispondere anche per carenze organizzative del sistema sanitario, legate alla cosiddetta colpa di organizzazione. Da questa situazione deriva il rischio che un’eccessiva esposizione al contenzioso produca effetti criminogeni, favorendo la medicina difensiva. Essa può essere:
- attiva : quando il medico ricorre ad esami, trattamenti o consulenze inutili o dannosi per evitare responsabilità, con aggravio di spesa pubblica;
- omissiva : quando il medico rinuncia a proporre cure utili per timore di conseguenze giudiziarie. In quest’ultimo caso, tuttavia, il medico non è al riparo da responsabilità: potrebbero configurarsi ipotesi di responsabilità omissiva impropria, se si provasse oltre ogni ragionevole dubbio il nesso causale tra omissione ed evento, oppure, in ambito pubblico, il delitto di omissione di atti d’ufficio, qualora l’omissione sia dolosa. Proprio per contrastare la medicina difensiva, nel 2010 un progetto elaborato presso l’Università Cattolica aveva proposto una procedura obbligatoria di mediazione in materia di responsabilità colposa del medico, finalizzata ad evitare, in caso di esito positivo, l’instaurazione di processi civili e penali. 3.2. La legislazione sulla responsabilità penale del medico Per far fronte alle problematiche inerenti alla c.d. medicina difensiva, e dunque per limitare l’ambito di responsabilità del medico, il legislatore è intervenuto dapprima con l’art. 3, co. 1, d.l. (Balduzzi ) n. 158/2012, conv. in l. n. 159/2012, che diceva “l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene alle linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice
civile”. Tale comma, tuttavia, è stato abrogato, meno di cinque anni dopo, dall’art. 6, co. 2, l. n. 24/2017 (la c.d. legge Gelli-Bianco , recante “disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie ”): essendosi lamentata, quanto alla norma pregressa, la mancata chiarificazione di quali fossero i requisiti identificativi delle linee guida rilevanti e i soggetti idonei a emanarle, come pure la mancata chiarificazione del rapporto tra il rilievo delle linee guida e l’incidenza, circa i trattamenti sanitari da adottarsi, delle caratteristiche peculiari di ciascun paziente; ed essendosi voluto rendere più esteso l’ambito di esonero da responsabilità penale per colpa del personale sanitario. L’art. 6, co. 1, l.n. 24/2017 ha introdotto l’art. 590-sexies c.p. nel testo tuttora vigente, il quale, ha ribadito al primo comma che ai fini della responsabilità colposa per morte o lesioni in ambito sanitario si applicano gli artt. 589 e 590 c.p., salvo quanto disposto dal comma successivo, prevede al secondo comma, che “qualora l’evento si sia verificato a causa
di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le
raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi della legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto. Ciò sul presupposto di cui all’art. 5, co. 1, l. n. 24/2017, ai sensi del quale: « gli esercenti le professioni sanitarie , nell’esecuzione delle
prestazioni sanitarie con finalità preventive, diagnostiche, terapeutiche,
palliative, riabilitative e di medicina legale , si attengono, salve le
specificità del caso concreto, alle raccomandazioni previste dalle linee guida pubblicate ai sensi del comma 3» e , « in mancanza delle suddette raccomandazioni, si attengono alle buone pratiche clinico-assistenzial i»). Secondo il testo dell’art. 590-sexies, co. 2, c.p. il rispetto, da parte del medico, dei criteri comportamentali ivi indicati non esclude, pertanto, la sola colpa lieve (come invece prevedeva il decreto Balduzzi circa l’essersi attenuto, da parte del professionista sanitario, a linee guida e buone pratiche
accreditate), bensì esclude tout court la punibilità. Pareva quindi essersi
superato – ma vedremo, che non è così, in forza di Cass., s.u., n. 8770/2018 – l’interrogativo riguardante la definizione del concetto di colpa lieve, venuto meno nel testo dell’art. 590-sexies c.p. Essendo insorta allo stesso tempo, però, la necessità di delimitare gli ambiti della negligenza e dell’imprudenza, da un lato, e quello dell’imperizia, dall’altro: posto che l’art. 590-sexies riferisce la non punibilità ai soli casi di imperizia : esigenza inedita, poiché tali tre concetti sono richiamati unitariamente dall’art. art. 43, co. 1, c.p., che individua attraverso di essi la nozione di colpa generica, e non sussistono altre norme che ne scindano il rilievo ai fini penali. Emerge, altresì, il nodo problematico concernente il giudizio ex art. 590-sexies c.p. circa le specificità del caso concreto che impongano di derogare al mero recepimento delle raccomandazioni previste nelle linee guida. Data, comunque, l’esigenza di valutare l’adeguatezza di tali raccomandazioni alle suddette specificità, deve tenersi per fermo che le raccomandazioni di cui alle linee guida non costituiscono regole cautelari (del tipo, dunque, di quelle che
sicurezza delle cure e della prevenzione dei rischi si parla, nella legge, di un utilizzo appropriato (termine, questo, che può concernere anche il piano economico) «delle risorse strutturali, tecnologiche e organizzative» 3.3. L’interpretazione della non punibilità del medico ai sensi dell’art. 590-sexies c.p. Il principale problema relativo alla non punibilità introdotta dalla l. n. 24/2017 in favore del professionista sanitario nel 2017 concerne, peraltro, la formulazione, certamente problematica, del già richiamato art. 590- sexies , co. 2, c.p. Come intendere, infatti, l’affermazione secondo cui l’esercente una professione sanitaria, qualora 20 provochi un evento per imperizia, non è punito «quando sono rispettate» le raccomandazioni previste dalle linee guida adeguate al caso concreto o le buone pratiche clinico- assistenziali? Significa, conformemente a quanto la lettera della norma sembra indicare, che, nel caso in cui un professionista sanitario abbia scelto di seguire linee guida adeguate (oppure norme di buona pratica clinico-assistenziale) egli risulta comunque esonerato da responsabilità per colpa, ai fini penali, qualsiasi errore abbia commesso, per imperizia, nel corso della loro applicazione? Una simile conclusione – fin quando il modello codicistico del reato colposo d’evento, nonostante le sue problematicità, permanga inalterato – risulta, in effetti, molto drastica, comportando un regime straordinariamente favorevole per il personale sanitario. Oppure significa che, ai fini della non punibilità, le suddette linee guida o le norme di buona pratica debbano esser state applicate in modo corretto? Nel qual caso, però, si tornerebbe ai criteri generali d’imputazione della responsabilità colposa, senza un’effettiva incidenza pratica dell’art. 590 sexies c.p. In proposito s’è subito determinato un contrasto nell’ambito della stessa Corte di Cassazione. Una prima sentenza (sez. IV, n. 28187/2017, De Luca-Tarabori ) ha proposto un’interpretazione dell’art. 590- sexies c.p. suscettibile in sostanza, nel senso appena indicato, di renderlo inutile, poiché riferisce la non punibilità ai soli casi in cui le linee guida siano «state attualizzate in forme corrette, nello sviluppo della relazione terapeutica, avuto naturalmente riguardo alle contingenze del caso concreto»: conclusione già desumibile, per l’appunto, secondo i principi generali della responsabilità per colpa (salvo solo il recupero di determinatezza derivante, una volta che il sistema delle linee guida sia a regime, dal diritto del medico di «vedere giudicata la propria condotta alla stregua delle medesime linee guida che hanno doverosamente governato la sua azione»). Mentre resterebbero estranee alla sfera applicativa dell’art. 590-sexies condotte le quali, «sebbene poste in essere nell’ambito di una relazione terapeutica governata da linee guida pertinenti ed appropriate, non risultino per nulla disciplinate in quel contesto regolativo» (si pensi al caso del medico che, pur operando nell’ambito di linee guida pertinenti, recida per errore un’arteria). Simile lettura dell’art.
590-sexies è stata valutata, in dottrina, come espressiva di un’analogia in
malam parte (posto che tale norma non si limita ad asserire che sarebbe
illegittimo, com’è del tutto ovvio, fondare una censura d’imperizia sull’aver seguito linee guida adeguate al caso concreto). Ciò premesso, va tuttavia rilevato che la medesima sentenza opera un’opportuna rivalutazione dell’art.
2236 cod. civ. (che limita la responsabilità del prestatore d’opera, quando la prestazione implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, alla sola colpa grave , oltre che al dolo) quale criterio di cui auspica un’applicabilità generale anche in ambito penalistico : «come regola di esperienza cui attenersi nel valutare l’addebito di imperizia , qualora il caso concreto imponga la soluzione di problemi di speciale difficoltà»: con ciò recuperandosi l’orientamento, successivamente disatteso, che faceva leva su Corte cost. n. 166/1973, in materia di graduazione dell’imperizia. Una scelta, questa, di tanto maggiore rilievo in quanto supera la prospettiva di un’applicabilità del principio di cui all’art. 2236 cod. civ. alla sola problematica della responsabilità medica, con le correlate discussioni in merito al rispetto del principio di uguaglianza (pur sussistendo, come s’è visto, molte ragioni idonee a motivare la natura particolare dell’attività sanitaria). Inoltre, la citata sentenza ritiene, giustamente, che il sanitario non possa essere destinatario di addebiti nel caso in cui abbia adottato presidi cautelari riconosciuti in ambito scientifico professionale come più efficienti, o più appropriati al caso concreto, rispetto alle raccomandazioni formalizzate secondo la legge n. 24/2017 («il catalogo delle linee guida non può esaurire del tutto i parametri di valutazione»: «è ben naturale, infatti, che il terapeuta possa invocare in qualche caso particolare quale metro di giudizio anche raccomandazioni, approdi scientifici che, sebbene non formalizzati nei modi previsti dalla legge, risultino di elevata qualificazione nella comunità scientifica»). In senso diametralmente opposto alla sentenza De Luca-Tarabori si è espressa. Peraltro, alcuni mesi dopo, circa l’ambito applicativo dell’art. 590-sexies c.p., una seconda sentenza della Cassazione (sez. IV, n. 50078/2017, Cavazza ). Sulla base di un approccio strettamente letterale all’art. 590 21 sexies c.p., essa, infatti, ha ritenuto che, una volta scelte correttamente le linee guida da applicarsi nel caso concreto, qualsiasi errore applicativo per imperizia del medico nella loro applicazione non risulterebbe rilevante sul piano penale (con ciò riconoscendosi l’introduzione di una specialissima guarentigia per gli esercenti le professioni sanitarie, data la particolarità del loro ruolo). Un simile contrasto ha condotto alla sentenza n. 8770/2018 ( Mariotti ) delle Sezioni Unite , la quale, per via interpretativa (ma con un innegabile elemento
creativo, che suscita problemi in rapporto al divieto di analogia in malam
partem), è tornata a dare rilievo alla colpa lieve, ritenendo, in particolare, che il
medico non risponde per (sola) colpa lieve (mentre risponde ove la colpa sia grave) « dovuta ad imperizia nell’esecuzione delle raccomandazioni contenute nelle linee guida o nelle buone pratiche clinico-assistenziali pertinenti rispetto al caso concreto, avuto riguardo alle speciali difficoltà dell’atto medico» (tale pronuncia, dunque, concorda con la sentenza De Luca Tarabori per quanto concerne la valorizzazione anche sul piano penale del criterio di accertamento della colpa previsto dall’art. 2236 cod. civ.). Complessivamente, va rilevato come, in linea di principio, sarebbe stato preferibile che il dubbio circa la ragionevolezza di quanto dispone la lettera dell’art. 590-sexies c.p. fosse stato risolto attraverso un nuovo intervento del legislatore o attraverso una questione di legittimità costituzionale: posto, del resto, che la limitazione della non punibilità del professionista sanitario alla sola
della scarsità delle risorse umane e materiali disponibili, nonché delle eventuali carenze organizzative, quando la scarsità e le carenze non sono evitabili da parte dell’esercente l’attività sanitaria, della mancanza, limitatezza o contraddittorietà delle conoscenze scientifiche sulla patologia o sulla terapia, della concreta disponibilità di terapie adeguate, della complessità della patologia o della concreta difficoltà dell’attività sanitaria, dello specifico ruolo svolto in caso di cooperazione multidisciplinare, nonché della presenza di situazioni di urgenza o emergenza». La responsabilità per colpa del medico
viene dunque circoscritta, nel testo in esame, alla sola colpa grave, e non più
esclusa limitatamente al sussistere di colpa lieve, come si evince da Cass., s.u., n. 8770/2018 (Mariotti): con ciò realizzandosi, almeno dal punto di vista teorico, una maggior estensione della non punibilità. Della colpa grave, tuttavia, non si dà una definizione, prevedendosi peraltro, ai fini del suo accertamento, la considerazione dei fattori di cui al nuovo art. 690-septies. Si torna inoltre a utilizzare, circa il dovere del professionista sanitario di riferirsi a linee guida o buone pratiche clinico-assistenziali, l’espressione «si attiene» di cui al d.l. Balzuzzi, piuttosto che l’espressione «sono rispettate» di cui al vigente art. 590-sexies c.p.: con ciò intendendosi probabilmente rimarcare come non rilevi la sola individuazione di linee guida e norme di buona pratica adeguate, bensì anche la loro applicazione diligente in concreto. Circa, infine, la configurazione dogmatica della non punibilità di cui all’art. 590- sexies, co. 2, c.p. (sulla natura delle diverse cause di non punibilità), pare doversi concludere – stante il quadro normativo vigente della responsabilità per
colpa – che si tratti di una causa di non punibilità in senso stretto , cioè
rispondente a valutazioni di ordine politico-criminale da parte del legislatore, costituite dall’esigenza di evitare i controeffetti sul piano preventivo di un rischio eccessivo di sottoposizione a procedimenti penali per il professionista sanitario, data la condizione del tutto particolare in cui opera. Ciò in quanto nel caso della causazione non punibile per colpa, sebbene lieve, di un evento derivante da attività sanitaria rappresentato dalla morte (oppure da lesioni anche gravi) non sembra agevole parlare di un’esclusione a priori del fatto tipico, né risulta configurabile una causa di giustificazione. Come pure non può sostenersi che l’agire pur sempre colposo, ma non punibile, del professionista sanitario costituisca oggetto di un’esclusione della colpevolezza, motivata dalla circostanza che tale agire sarebbe psicologicamente condizionato dalla sua condizione professionale. 3.4. La responsabilità del medico per violazioni relative al consenso del paziente Si configura in materia di responsabilità penale del medico, una seconda problematica, che concerne l’attività sanitaria svolta in assenza di un consenso validamente espresso dal paziente , ove il consenso risulti necessario: non lo è, per esempio, quando il malato non sia in grado di prestarlo, nel qual caso il medico agirà, salva la problematica relativa alle disposizioni anticipate di trattamento, secondo il c.d. principio di beneficialità, vale a dire secondo le modalità più idonee per la tutela della salute del paziente.
3.4.1. Le condizioni di validità del consenso È necessario considerare preliminarmente le condizioni che rendono valido il consenso del paziente, rinviando i profili della sua incidenza sulle scelte sanitarie, con particolare riguardo alla fase finale della vita. Deve dunque osservarsi, anzitutto, che il consenso del paziente all’attività sanitaria è valido solo se si fonda su un’adeguata informazione medica circa la patologia cui tale attività si riferisce, circa le risorse disponibili in generale per affrontarla (non solo, dunque, riferita alle risorse di cui dispongano il medico o il presidio sanitario interpellati), circa i benefici che simile attività possa produrre e circa le eventuali menomazioni o gli eventi avversi che ne possano derivare, come pure circa il significato dei riscontri diagnostici effettuati o da effettuarsi («ogni persona – così il cit. co. 3 – ha il diritto di conoscere le proprie condizioni di salute e di essere informata in modo completo, aggiornato e a lei comprensibile riguardo alla diagnosi, alla prognosi, ai benefici e ai rischi degli accertamenti diagnostici e dei trattamenti sanitari indicati, nonché riguardo alle possibili alternative e alle conseguenze dell’eventuale rifiuto del trattamento sanitario e dell’accertamento diagnostico o della rinuncia ai medesimi»). Di conseguenza, può accadere che l’informazione medica assuma caratteri molto tecnici, attraverso testi esplicativi completi, ma di ardua lettura da parte di chi non abbia approfondite competenze in ambito sanitario: per cui si afferma, giustamente, che l’informazione dev’essere r esa comprensibile al soggetto interessato , secondo le sue condizioni e la sua cultura. Tuttavia, non è facile far combaciare le esigenze di completezza e di comprensibilità dell’informazione, così che il medico avverte sovente notevole incertezza circa il poter far conto, in un eventuale contenzioso giudiziario, sulla non
censurabilità, ex post, delle modalità informative adottate: non senza il rischio
di un terrorismo informativo , nei confronti del paziente, motivato, ancora una volta, da propositi difensivi , che non va di certo a beneficio di quest’ultimo (il che potrebbe condurre a enfatizzare, da parte del medico, la possibilità di eventi avversi pur alquanto improbabili derivanti da un dato trattamento o, per altro verso, a indicare come indispensabili riscontri diagnostici in sé non necessari o forieri essi stessi di possibili eventi avversi significativi: un caso delicato riguarda, p. es., le valutazioni concernenti il ricorso a un’amniocentesi nel corso della gravidanza). Deve in ogni caso
precisarsi che l’attività medica non ha carattere meramente
contrattuale , in quanto può essere esercitata, solo entro i binari di linee guida accreditate (salve le esigenze connesse alle specificità del caso concreto) o delle norme di buona pratica clinica: come si evince anche dall’art. 1, co. 6., l. n. 219/2017, ai sensi del quale « il paziente non può esigere trattamenti sanitari contrari a norme di legge, alla deontologia professionale o alle buone pratiche clinico-assistenziali; a fronte di tali richieste, il medico non ha obblighi professionali ». Non è dunque sufficiente l’incontro fra il consenso della persona interessata e il consenso del medico affinché un atto posto in essere da quest’ultimo sul corpo di quella persona possa dirsi, per ciò solo, lecito: si considerino, in proposito, gli stessi artt. 583-bis c.p. (mutilazione organi genitali femminili), 579 c.p. (omicidio del consenziente) e
lavoro nell’ambito delle strutture sanitarie, quanto afferma l’art. 1, co. 8, l. n. 219/2017, vale a dire che « il tempo della comunicazione tra medico e paziente costituisce tempo di cura ». Fermo tutto quanto s’è detto, necessita anzitutto, ovviamente, che il paziente sia in grado di esprimere un consenso valido (art. 1, co. 1, l. n. 219/2027). Se così non è, il medico è tenuto ad agire, salva la problematica relativa alle DAT, secondo il c.d. principio di beneficialità , vale a dire secondo le modalità più idonee per la tutela della salute del paziente: «nelle situazioni di emergenza o di urgenza il medico e i componenti dell’équipe sanitaria assicurano le cure necessarie, nel rispetto della volontà del paziente ove le sue condizioni cliniche e le circostanze consentano di recepirla» (co. 7). Peraltro, il coinvolgimento del paziente nell’iter sanitario andrà ricercato, onde valorizzare la sua dignità personale, anche quando non sia in grado di esprimere un consenso valido. Il riferimento a quel principio resta peraltro importante anche per evitare che nel settore psichiatrico e in quello pediatrico – quando, nel primo caso, la validità del consenso sia dubbia o quando, in entrambi, l’acquisizione degli atti di terzi ordinariamente necessari per attuare un trattamento sanitario si riveli problematica – vengano a prodursi effetti pratici di denegazione terapeutica , eventualmente favoriti da logiche di medicina difensiva (circa i trattamenti medici in ambito pediatrico). 3.4.2. L’attività sanitaria posta in essere nell’assenza di un consenso adeguato Ciò premesso, dev’essere sottoposto a critica l’orientamento, datato, che considerava l’attività medica come intrinsecamente illecita e come tale scriminata (cioè resa lecita) solo dal consenso del paziente: così che, secondo tale orientamento, l’attività medico-chirurgica non coperta dal consenso darebbe luogo sempre (anche quando abbia prodotto un miglioramento delle condizioni di salute del paziente) a una malattia – intesa
come mera alterazione anatomica dei tessuti (il mero 25 taglio chirurgico) – e
addirittura, quando il medico fosse stato consapevole di agire senza consenso, a lesioni (non già colpose, ma) volontarie, ai sensi dell’art. 582 c.p. Con la conseguenza che, ove sfortunatamente ne sia derivata la morte del paziente, si realizzerebbe la fattispecie di omicidio preterintenzionale prevista dall’art. 584 c.p.: esito, quest’ultimo, cui in effetti era giunta Cass., sez. V, n. 5639/ (caso Massimo ), fors’anche in conseguenza, tuttavia, del dubbio sulla
conformità alla stessa lex artis (scil., alle buone pratiche cliniche), in quel caso,
dell’attività svolta dal medico oltre il consenso. Altre sentenze successive
erano giunte, peraltro, a mitigare questo orientamento estremo, escludendo nel caso in oggetto la volontarietà delle lesioni e pertanto, in caso di morte del paziente, la configurabilità dell’omicidio preterintenzionale; mentre ulteriori sentenze avevano opportunamente messo in discussione lo stesso assunto di fondo della sentenza Massimo, in base al quale l’atto medico-chirurgico carente di consenso darebbe luogo per ciò solo a una lesione, anche quando conforme all’indicazione medica e produttivo di benefici per la salute del paziente. L’iter argomentativo descritto è stato infine espressamente confutato da Cass, s.u., n. 2447/2009 ( Giulini ), che considera, giustamente, l’attività medica come
in sé lecita – stante, fra l’altro, l’art. 32, co. 1, Cost. – ove realizzata in
conformità alla lex artis (cioè in modo appropriato al contrasto di una data
patologia, vale a dire con riguardo all’indicazione terapeutica e, dunque, alle buone pratiche cliniche), sebbene richieda, come molte altre attività in sé lecite, il rispetto di determinate prescrizioni e in particolare, ai nostri fini, il sussistere del consenso, ove necessario. Da ciò deriva che nel caso in cui il medico operi senza o, più probabilmente, oltre il consenso, ma in conformità
alla lex artis, non produce, di regola, una malattia (che in tal senso dev’essere
intesa non come alterazione anatomica dei tessuti, ma come alterazione
funzionale dell’organismo ) e, dunque, non pone in essere il delitto di lesioni:
posto che dà luogo, se non si verificano eventi avversi, a un miglioramento delle condizioni di salute del paziente. In tal caso, osserva la sentenza Giulini, il medico non realizza un’offesa del bene giuridico costituito dall’incolumità
personale del malato, bensì esclusivamente del bene costituito dalla sua libertà
morale. Un bene, quest’ultimo, in effetti protetto dalla fattispecie di violenza
privata prevista all’art. 610 c.p. (relativa a «chiunque, con violenza o minaccia, costringe altri a fare, tollerare od omettere qualche cosa»): della quale tuttavia, nel nostro caso, non si producono, secondo la medesima sentenza, gli elementi costitutivi (manca un atto di violenza o minaccia e manca, comunque, la distinzione tra un simile atto e una condotta consequenziale del soggetto passivo). Per cui – si conclude – la violazione del
consenso, ove l’atto medico risulti conforme alla lex artis, non dà
luogo per sé a responsabilità penale , ma rileva sul piano della responsabilità civile e della responsabilità deontologico-professionale: un esito, questo, che appare fra l’altro opportuno onde contrastare, ancora una volta, atteggiamenti di medicina difensiva prodotti, come già si rilevava, dalla facilità con cui possono essere messe in discussione la completezza e, in genere, la validità del consenso. Ci si potrebbe chiedere, tuttavia, se le conclusioni predette valgano anche nel caso in cui, avendo il medico agito senza consenso
ma secondo la lex artis, si sia tuttavia prodotto, sfortunatamente, un evento
avverso: caso nel quale, in effetti, la condotta del medico risulta causale
rispetto al determinarsi di una malattia (per quanto intessa come alterazione
funzionale dell’organismo) e, dunque, di lesioni (non volontarie). La risposta
dell’essere, nondimeno, affermativa: il medico, pure in questo caso, non risponde di lesioni, o di omicidio, colposi, in quanto ha sì violato una regola (quella relativa alla necessità del consenso), ma non – come è richiesto ai fini
del reato colposo – una regola finalizzata ad evitare l’evento determinatosi,
vale a dire l’evento lesivo dell’incolumità personale: al contrario, il medico – sulla base delle argomentazioni svolte dalla sentenza Giulini – ha tenuto
esattamente la condotta che, ex ante, era da ritenersi idonea a salvaguardare
nel modo migliore tale incolumità (per cui quell’evento non può essere definito come la concretizzazione di un rischio del suo prodursi attivato dal medico). Sarebbe assurdo, del resto, che il medico, avendo agito secondo la lex artis, sebbene in assenza di un consenso valido, sia o meno punibile a seconda del determinarsi casuale di uno degli eventi avversi che possono incolpevolmente
prodursi nell’ambito di qualsiasi attività medica conforme alla lex artis. È
dunque per quanto s’è detto – e non sulla base, soltanto, di un contingente
