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Diritto Penale II
Lezione 15Ottobre 2012 Dovremo vedere, come ciò che abbiamo studiato in parte generale si riflette nella realtà. Non sono due insegnamenti separati, tanto è vero che non faremo semplicemente lo studio di singoli reati ma faremo approfondimenti, attraverso singoli reati, anche intorno a temi di parte generale. Non si sceglie di prendere in considerazione solo alcuni settori e di studiare solo quelli : si toccheranno vari temi presi da vari settori del diritto penale. Il corso si fonda per tutti sui temi delle lezioni. A lezione copriremo l’intero ambito di quello che sarà il programma d’esame. Ai fini della migliore preparazione de corso, è necessario avere ben chiara l’idea che il corso non è dato dalle lezioni , il corso è dato dai temi delle lezioni : le lezioni sono a supporto della conoscenza della problematizzazione di questi temi. Il diritto, comunque, muove dalla conoscenza della norma che poi verrà interpretata e criticata… ma non siamo a fare sociologia! Dobbiamo avere una cura sul dato normativo. Le norme vanno studiate ( il che non vuol dire che all’esame si chiederà la recita a memoria la norma). Collegamento on la parte generale: la parte speciale è un approfondimento, un’applicazione della parte generale. Non è possibile rendere autonomi i due esami. Il diritto penale ci pone innanzi ad alcuni dei problemi esistenziali più grandi: che cosa ha senso fare dinnanzi alle realtà negative. Noi questo lo diamo per scontato perché il nostro concetto di giustizia è considerato ovvio da millenni (la bilancia ): quando c’è qualcosa di negativo si risponde con un’entità negativa considerata corrispondente. Ma è davvero così che si fa prevenzione? Cosa vuol dire, oggi , fare una seria prevenzione dei reati? Il nostro corso, oltre a considerare alcune fattispecie di reato, affronterà anche alcuni temi di fondo del diritto penale. Solo persone che hanno una buona visione critica, saranno dei buoni tecnici del diritto penale. Non c’è un tecnico del diritto penale che si può esimere dalla dimensione critica. Il supporto cartaceo per la preparazione de corso è lasciato alla vostra scelta. In un contesto ideale ,studiare la parte speciale del diritto penale dovrebbe significare partire da un approccio criminologico alle diverse situazioni cui il sistema penale dà rilievo. Cosa vorrebbe dire partire da un approccio criminologico? Come logica, per affrontare un certo fenomeno problematico dovremmo conoscerlo e se vogliamo conoscere la problematica dell’ omicidio dobbiamo tenere presente che se anche sul codice penale troviamo descritto il delitto di omicidio all’art. 575 c.p. , dal punto di vista della fenomenologia , è chiaro che l’omicidio che scaturisce in un contesto di crisi di rapporti umani , ad es. nella cerchia familiare, l’omicidio border line con il patologico e cioè in buona sostanza quelli di cui ci parla la televisione, e , poniamo, l’omicidio di mafia, fatto per intimidazione, sono realtà completamente diverse dal punto di vista criminologico, anche se rientrano tutte nella definizione di omicidio. se sono realtà completamente diverse, anche le strategie per affrontarle, a rigor di logica, dovrebbero essere completamente diverse. Nel sistema penale attuale di questa diversità non c è quasi traccia, vedremo, questo quasi, cosa può significare. Il diritto penale è una disciplina che si è assai poco basata su uno studio empirico della realtà criminologica, dei problemi della criminalità. Se non fossimo già condizionati dall’essere giuristi, diremmo che per affrontare un problema bisogna prima conoscerlo, sarebbe necessario un buono studio criminologico : per es se prendiamo la criminalità organizzata dovremmo prima partire da un approccio criminologico. Il secondo passaggio quale dovrebbe essere? Una volta conosciuto, per quanto possibile il fenomeno, è
necessario chiedersi che cosa bisogna fare per affrontare il fenomeno ,per fare prevenzione. Questa seconda materia si dovrebbe chiamare politica criminale. A livello internazionale, la disciplina che si occupa di fare una progettazione preventiva rispetto ai diversi ambiti della criminalità, si chiama appunto politica criminale. Forse possiamo ammettere che per affrontare un fenomeno che abbiamo già cercato di conoscere, quello che ‘è da fare non è univoco, ci sono da fare molte cose, non c’è solo da prevedere una pena per chi commette l’ illecito. Per es. La criminalità organizzata: la progettazione politico-criminale, dovrebbe implicare tutta una serie di interventi intesi a contrastare sul piano culturale, sul piano economico , il fenomeno mafioso. Non si tratta semplicemente di dire che chi p mafioso è punito. Invece il nostro ordinamento giuridico salta questi passaggi, anche perché siamo tutti figli di quell’ idea retributiva della giustizia rappresentata dall’ immagine della bilancia: quando c’ è qualcosa di negativo si deve ricorrere ad un negativo corrispondente, non c’è da fare tanto studio criminologico, si sa già cosa di deve fare, il che ci fa scoprire quanto sia arretrata, tutto sommato, la nostra materia. Oggi , rispetto all’antica legge del taglione, è cambiato solo il fatto che la reazione corrispondente al reato, non viene più espressa dall’ eguale con l’eguale, ma viene espressa in modo analogico, cioè attraverso un’ unità di misura omogenea ( es. Detenzione in carcere). Il nostro diritto penale, è un diritto penale che ancora , tranne il piccolo settore della pena pecuniaria, sa applicare in sentenza solo la pena detentiva. La pena detentiva è infatti figlia dell’ idea di cui parlavamo prima : di fronte ad un negativo , tutto quello che c’è da fare è rappresentare la gravità che attribuiamo a quel fatto negativo attraverso un certo quantum della durata della detenzione. No, non c’è più l’occhio per occhio, ma in fondo lo schema resta quello del rappresentare la gravità di quello che è accaduto , sebbene non più con l’eguale, ma con un’unità di misura corrispondente. La pena, non è vista nel momento in cui la si infligge , come un progetto relativo alla persona che ha commesso il reato, ai suoi rapporti con la società ,ai suoi rapporti con la vittima, agli obblighi di riparazione, la pena, nel momento in cui è inflitta, è vista semplicemente, come la rappresentazione aritmetica arbitraria della gravità che si attribuisce. Se lo schema è questo, allora, l’omicidio in famiglia e l’omicidio di mafia possono essere trattati allo stesso modo. Il nostro diritto penale è ancora per molti versi così, nonostante tutta una serie di linee evolutive. Questa premessa serviva essenzialmente a capire , che noi stessi, dei primi due passaggi, non ci potremmo occupare. Dobbiamo soprattutto partire dalle norme con cui il nostro sistema penale affronta quei comportamenti che definisce come reati. Studiando però le norme, dobbiamo tenere presente l’interrogativo di fondo :Ma è una buona strategia preventiva quella che il sistema giuridico propone? è adeguata alla fenomenologia di quel fenomeno criminoso ?Il problema di fondo non lo possiamo dimenticare, lo dobbiamo tenere presente. Muoviamo da un problema e vediamo come il nostro ordinamento giuridico lo affronta. (facciamo però prima un’ultima premessa) Il nostro sistema penale è solo in parte contenuto nel codice penale; la parte generale del codice penale descrive in linea generale i principi, le regole, che valgono per tutti i reati : sia per i reati compresi nel codice penale, sia per i reati non compresi nel codice penale. Naturalmente, la parte generale del codice penale, il libro I, è un legge come tutte le altre, quindi nulla vieta che un ‘eventuale norma di una singola legge penale, possa introdurre una deroga alle regole di parte generale, a meno che ovviamente non si tratti di un principio costituzionale che ovviamente non può essere derogato da un’altra legge. La parte generale del codice penale, però, a meno che non sia espressa una deroga (ed è raro), vale per qualsiasi reato, sia compreso all’interno del codice, sia extracodice. Il nostro ordinamento affronta molte materie fuori dal codice penale, anche perché, molte materie del diritto penale moderno, cioè del diritto penale che non affronta solo i reati tradizionali, tipici dei sistemi ottocenteschi, ma affronta problematiche soprattutto attinenti alla complessità dei rapporti economici, ecco, questa parte del diritto penale sta tutta fuori dal codice penale ( norme sul falso in bilancio, prevenzione dell’ inquinamento, mercati finanziari). Il nostro sistema penale, in Italia, è sovra dilatato, pensate che nessuna casa editrice ha mai pubblicato un codice penale con tutte le leggi penali complementari, è difficile anche sapere in questo momento quali sono , quante sono , in questo momento, leggi che contengono norme penali, nel nostro paese. Siamo in una situazione molto diversa dalla c.d. Riserva di codice, quell’idea, cioè, secondo cui, sarebbe bene, anche per esigenze di chiarezza sul piano di legalità , che tutti i reati siano compresi nel codice. La Spagna ha adottato la riserva di codice, però questo può avere dei costi notevolissimi , perché, per mettere tutto
problemi di grande causalità, perché in un contesto nel quale era improbabile che quell’ effetto si dovesse verificare è facile imputare la colpa nei confronti di quella persona che aveva la volontà di immutare la situazione della vittima. Le cose stanno diversamente nel caso di una condotta come accade nella colpa o nel dolo eventuale, cioè se la condotta che produce il morto, non è stata prescelta in quanto idonea a cagionare la morte ,ma era stata prescelta per un altro fine, ma ha cagionato la morte non voluta. Es. Tizio va veloce in automobile per fare in fretta alla partita(fine voluto),ma questa condotta pericolosa , che viola certamente una condotta finalizzata a evitare l’evento, ha cagionato una vittima ( conseguenza non voluta),ma non era stata prescelta per cagionare l’evento morte. Poniamo che tizio sia morto, ma non risulta che qualcuno abbia agito con dolo per provocare la sua morte, cioè nessuno ha agito per immutare la situazione che cagionasse la morte di tizio, ma la morte è avvenuta, anche se non risulta che qualcuno abbia voluto la sua morte. Il giudice si interroga sul fatto che anche se dall’ evento è cagionata la morte , che , se anche non voluta da nessuno, questa dipenda da qualche fattore che, anche se non ha come fine la morte di tizio, sia conseguenza Dell’ azione di qualcuno? Ma, non essendoci un fattore proprio prescelto per cagionare la morte, sarà molto più facile che quella morte possa essere stata prodotta da un altro fattore causale, rispetto a quello che magari in un primo momento si ipotizza. Chiudiamo questa parentesi sulla causalità. Se la condotta non è stata prescelta per la realizzazione Dell’evento, in linea di massima, la realizzazione dell’evento in seguito a quella condotta, sarà frequente o infrequente? Infrequente. Per quanto sarà pericoloso violare i limiti di velocità non sarà frequente produrre delle vittime in seguito alla violazione di queste norme. Di regola quindi la condotta non ha un’ elevata attitudine unitaria a realizzare l’ evento. di regola , ho detto. E questo “di regola” riguarda soprattutto la colpa cosciente, colpa con previsione: è la colpa in cui mi sono reso conto che avrei potuto cagionare l’evento con quella condotta. La colpa cosciente di solito implica rischi non particolarmente elevati, perché , coscientemente è raro che una persona scelga di creare rischi particolarmente elevati, semmai, paradossalmente, è nell’ipotesi di colpa incosciente che può capitare, proprio perché non ti sei nemmeno reso conto, che stavi producendo un rischio, che si produca un rischio elevatissimo ( es un medico non bravo che non studia da anni che fa un intervento operatorio, non si rende conto che per evitare un certa conseguenza oggi si deve fare così, e usando invece quella certa cosa invece si produce un rischio elevatissimo : non lo sa e non se ne rende conto). Di solito, la probabilità, che alla violazione di una regola di diligenza, segua un evento non voluto, non è particolarmente elevata , soprattutto nella colpa cosciente, paradossalmente può essere più probabile, proprio perché nemmeno te ne rendi conto, che tu adotti una condotta particolarmente pericolosa in caso di colpa incosciente. guardiamo al caso di dolo: nell’ipotesi di dolo il caso che si produca l’ evento, non è la stessa cosa perché la condotta è stata prescelta per la realizzazione Dell’evento, e dunque il realizzarsi Dell evento è in qualche modo l’esito naturale della condotta che era stata scelta per quel fine, e di solito quella condotta ha un’alta probabilità di realizzazione dell’evento. quanto meno l’evento rappresenta, in qualche modo, l’esito naturale di ciò che era stato pianificato per quel fine , mentre, nel caso di evento non voluto, il realizzarsi dell’evento , non è l’esito naturale, perché la condotta non era affatto stata scelta per far sì che quell’evento si realizzasse. La conclusione è che il codice penale in caso di omicidio doloso o colposo interviene quando l’ evento si produce, e punisce, poniamo per omicidio colposo, chi, avendo commesso un errore nella guida Dell’ automobile ,ha causato la morte di una persona. A questo punto ci rendiamo conto di una cosa : ordinariamente, ci sono molte altre persone che hanno tenuto la Stessa condotta pericolosa , una condotta pericolosa identica, egualmente riprovevole, ma non è successo niente. Tanti violano il limite di velocità, ma che non sono soggetti a nessuna conseguenza, nonostante, per es, la violazione della regola. Mille persone violano la regola e il diritto penale interviene, allora, sul soggetto più "sfortunato", quello cioè , che, a seguito della violazione della regola, vede il prodursi
dell’evento. Certamente il soggetto è colpevole ,ha violato la regola che non doveva violare, ma è egualmente colpevole a tutti gli altri che hanno violato la regola e a cui non è successo niente. Il reato colposo di evento, l’omicidio colposo, sconta un’ampia dipendenza dal caso, non nel senso che la morte non deriva dalla violazione della regola, certo che deriva dalla violazione della regola di diligenza, ma dipende dal caso sotto quest’altro punto di vista : anche se tanti violano la regola di diligenza, l’ordinamento giuridico interviene sul soggetto malcapitato, configurando una sorta di responsabilità oggettiva, ma mascherata. In che senso? nel senso che a parità di colpevolezza con altri soggetti, la sua responsabilità dipende solo dal nesso causale della condotta rispetto all’ evento. È razionale punire così? Qui scricchiola un po’ il principio di uguaglianza: Medesima colpevolezza, punizione che dipende dal caso. Scricchiola un po’ il principio di colpevolezza: medesima colpevolezza, ma in funzione del caso io mi ritrovo magari con una pena elevata. Al di là di queste considerazioni, dal punto di vista strategico, politico-criminale, perchè la cosa funziona poco? perché visto che la probabilità di realizzazione Dell’ evento è di solito bassa, chi agisce farà conto non solo, come tutti, sulla probabilità di non essere individuato, ma, chi agisce, farà conto del fatto che in linea di massima le cose potrebbero non accadere. In 999 casi su 1000 il fatto non avviene. Se ci rendiamo conto di questo, che cosa avrebbe davvero senso, o comunque, maggior senso , per prevenire l’evento non voluto? L’ordinamento giuridico interviene quando, sporadicamente, a seguito della violazione della regola di diligenza, ci scappa il morto, andando a colpire il soggetto che ha agito con la medesima colpevolezza degli altri soggetti a cui le cose sono andate bene. Avrebbe senso agire sulle condotte pericolose, se voglio che non ci siamo i morti devo rendere molto probabile che già la violazione della regola abbia delle conseguenze, potrà bastare per questo un serio diritto amministrativo, non è quindi nemmeno necessario il diritto penale :ciò che fa davvero prevenzione è il controllo delle condotte, non intervenire sulle cose fatte. L’ordinamento giuridico attuale da un lato continua ad aumentare, le pene in caso di causazione dell’evento non voluto, negli ultimi anni sono state previste aggravanti tali per cui l’omicidio colposo può portare addirittura a 15 anni di reclusione, secondo una strategia che non ha molto significato preventivo, gioca sempre l’idea della pena esemplare. 1000 persone tengono quella condotta, io però intervengo sul soggetto più sfortunato per dare un esempio, nello stesso tempo l’ordinamento giuridico, oggi , si rende conto che la vera prevenzione è quella del controllo della condotta ( es patente a punti, infortunistica sul lavoro, normativa anti riciclaggio in cui si cerca di controllare certe condotte preventivamente), ma nonostante ciò il nostro ordinamento continua a indulgere dando la pena esemplare quando il fatto accade. torniamo all’ omicidio doloso: qui è più comprensibile che la pena sia conseguenza del verificarsi Dell’evento, perché il verificarsi dell’evento rappresenta l’esito ordinario, nel senso di pianificato: quella condotta era stata prescelta perché l’evento si realizzasse quindi è un fallimento del piano che l’evento non si verifichi. C’è una certa razionalità nel doloso, nell’ intervenire quando il fatto si è verificato, anche se anche qui c è un elemento casuale perché ad una medesima intenzione dolosa, a seconda che le cose vadano bene o male, se il piano si realizza ( la vittima muore) abbiamo l’omicidio doloso ,( non meno di 21 anni di reclusione), se le cose vanno male, e quindi sbaglio la mira e colpisco un’ altra persona( pena diminuita). In qualche modo qui l’ordinario è che l’evento si verifichi, e il fatto che l’evento non si verifichi è un fallimento del piano. Nel caso in cui la vittima, sia stata così gentile, posto che io volevo ucciderla, da morire di infarto due ore prima, io sparo ad una persona per ucciderla e commetto reato impossibile (inesistenza Dell’ oggetto) il che vuol dire nessuna pena , salva l’applicazione delle misure
dei reati, è un reato causalmente orientato, qualsiasi condotta, ma poi dovremmo subito ricordare quest'oggi qual è la condotta penalmente rilevante, per ora diciamo qualsiasi condotta ma vedremo che non è così. Chiunque cagiona per colpa la morte di una persona è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni. Già ieri abbiamo commentato perchè tutto sommato è abbastanza incongruo che per la prevenzione dell'omicidio doloso e dell'omicidio colposo si utilizzi il medesimo criterio di prevenzione incentrato sul prodursi, sulla causazione dell'evento naturalistico, questo lo abbiamo già visto ieri. Adesso vediamo come la strategia tradizionale che intende far prevenzione enfatizzando dapprima quando l'evento si realizza e quindi colpendo il soggetto che tra virgolette abbiamo definito più sfortunato che vede prodursi l'evento a seguito della tenuta della condotta, vediamo che questa strategia è andata enfatizzandosi negli ultimi anni, sono state introdotte delle gravanti che non c'erano quando studiavo io. Vediamo il secondo comma: «Se il fatto è commesso con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale o di quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro la pena è la reclusione da due a sette anni». Scelta della metodologia di condotte, francamente non facilmente giustificabile: ci sono, dicevamo già ieri, altre tipologie di condotta che potrebbero essere altrettanto gravi rispetto alle violazioni delle regole sull'infortunistica del lavoro e sulla circolazione stradale. «Si applica la pena della reclusione da tre a dieci anni se il fatto è commesso con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale da soggetto in stato di ebbrezza alcolica del terzo livello (tutti sapete l'articolo 146 del codice della strada ecc.ecc..) e oppure da soggetto sotto l'effetto di sostanze stupefacenti o psicotrope.» quindi vedete quando in più abbiamo questa condizione sono violate le norme della circolazione stradale la pena è ulteriormente aggravata. Abbiamo la reclusione da tre a dieci anni. Ma non basta: l'ultimo coma die: «Nel caso di morte di più persone, ovvero di morte di una o più persone e di lesioni di una o più persone, (quindi un morto e un ferito almeno) si applica la pena che dovrebbe infliggersi per la più grave delle violazioni commesse aumentata fino al triplo (la stessa disciplina del cumulo giuridico) , ma la pena non può superare gli anni quindici». Quindi nel caso che l'evento includi tra cui una mortale in teoria si può arrivare a infliggere per l'omicidio colposo la pena di quindici anni di reclusione. Quindi vedete questa enfatizzazione della pena a evento già accaduto e ribadisco la considerazione che vi è già chiara perchè l'abbiamo ampiamente percorsa ieri: posto che la violazione della regola di diligenza non è tale che l'evento si produca ordinariamente nella maggior parte dei casi, la condotta non è stata affatto scelta per riprodursi dell'evento, è stata scelta per un altro fine; e posto che ordinariamente non si tengono condotte rischiose (almeno in maniera consapevole), dopotutto noi ci ritroviamo nella situazione di cui parlavamo: una prevenzione che gioca sostanzialmente sulla (esclusionarietà 9.16) come dire: so che se violi la regola, nella maggior parte dei casi, per molte volte non accadrà nulla però sappi che se accade allora intervengo con una pena come dire esemplare, che dovrebbe fare da monito per tutti gli altri. E noi abbiamo visto che invece una modalità seria per fare prevenzione implicherebbe il controllo delle condotte e invece seppure l'ordinamento giuridico- ieri dicevamo e lo vedremo meglio in futuro, oggi sempre più introduce normative e sanzioni per il controllo delle condotte nello stesso tempo abbiamo l'enfatizzazione della pena nel caso in cui l'evento si produca, soprattutto quando c'è una forte spinta sociale da parte di associazioni che chiedono una pena maggiore. Attenzione, qui notiamo un altro fatto che ci fa riandare con la mente ad una problematica di parte generale assai delicata: l'aumento di pena raggiunge il terzo livello (quello 3-10 anni)(no 15 è quando c'è l'evento plurimo), l'aumento di pena da 3 a 10 anni,riguarda le violazioni della circolazione stradale e in più la persona risulta in stato di ebbrezza (terzo livello) oppure ha assunto sostanze stupefacenti.
Qui abbiamo l'ulteriore incidenza della problematica che avete studiato in parte generale che è quella delle finzioni di imputabilità, perchè vedete, qui di fatto che cosa veniamo ad avere, veniamo ad avere una situazione abbastanza curiosa che, ove chi abbia agito, viola le norme sulla circolazione stradale essendo in questo stato ebrezza superiore ad un certo livello oppure stupefacenti, noi sappiamo che in queste situazioni il giudice non può domandarsi, secondo quanto avete studiato negli articoli 85 seguenti, non può domandarsi se la persona nel momenti in cui agisce fosse in stato di incapacità di intendere e di volere. Quindi qui incide una delle problematiche più criticate del nostro sistema giuridico perchè l'avvento del principio di colpevolezza ha portato a superare (come vedremo) le ipotesi di responsabilità oggettiva, lo avete visto anche in penale I, l'articolo 116 «reato diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti», oggi deve essere reinterpretato richiedendo che quello del concorrente che non voleva l'evento non voluto quantomeno non potesse prevedere, quantomeno ci fosse un elemento di colpa, su questo torneremo. Quindi il riconoscimento del principio di colpevolezza ha portato ad alcuni interventi del legislatore, ad alcuni interventi della corte costituzionale, l'errore di diritto di inevitabile scusa ,come tutti voi ricordate, e ha portato a reinterpretare le ipotesi di responsabilità oggettiva, richiedendo quantomeno la prevedibilità dell'evento, quindi quantomeno un evento di colpa. l'unico settore sul quale il riconoscimento del principio di colpevolezza sino ad ora sembra avere deciso per poco è dato proprio dalle cosiddette finzioni di imputabilità, cioè dalle norme che precludono al giudice in presenza di stupefacenti o ubriachezza assunti in modo volontario e colposo a meno del casi di ubriachezza o assunzione addirittura cronica o almeno nel caso quasi inesistente di caso fortuito, ecco in questi casi sembra che finora il principio di colpevolezza non abbia sortito alcun effetto, il riconoscimento del principio di colpevolezza non abbia sortito alcun effetto. E dunque qui non solo la pena viene aumentata nell'omicidio colposo in ragione del verificarsi dell'evento a seguito di una violazione, ma addirittura viene addirittura aumentata in relazione ad una condizione della persona che potrebbe anche essere la condizione di chi in quel momento non si rendeva conto di quello che stesse facendo, cioè che fosse in realtà non capace di intendere e di volere. Ora viene subito la vostra obiezione: ma come professore, vuoi tenere la parte a chi si ubriaca in discoteca e poi guida e poi provoca i morti? No, non sto affatto tendendo la parte a chi tiene comportamenti così gravi. Ma, ancora una volta, la modalità seria della risposta non è, interveniamo quando l'evento si è verificato e addirittura facciamo finta che tu fossi perfettamente lucido. Il modo serio di rispondere è quello: interveniamo in maniera forte nel momento in cui tu, da lucido, decidi di bere o di assumere stupefacenti sapendo che poi ti metterai alla guida. Perchè una volta che tieni una condotta di questo genere qui, tutto il resto dipenda dal caso e dalla fortuna. Questo allora, attenti bene, lo ripeteremo quando parleremo della pena, vuol dire forse che allora tute le volte che qualcheduno viola una regola, già lo dicevamo ieri, anche in casi così gravi, vuol dire che lo mandiamo tutti in carcere? Sarebbe assolutamente inverosimile. Vuol dire operò che abbiamo bisogno di sanzioni pensali diverse, che incidono sul comportamento, sull'interesse in gioco. Ne abbiamo discusso a lungo per esempio nel 2007, nelle riunioni della commissione ministeriale per la riforma del codice penale di cui io facevo parte, è stato uno dei temi di cui abbiamo discusso di più: che cosa sarebbe razionale fare? E seppure poi non siamo riusciti a ottenere la maggioranza, avevamo in un gruppo molto autorevole perchè eravamo soprattutto i docenti e così, avevamo ipotizzato modalità di intervento per esempio non solo di sospensione della patente, ma ad esempio di previsione di percorsi terapeutico riabilitativi obbligatori. Risposta, ma non si può obbligare una persona ad obbligare a fare un percorso terapeutico di quel tipo. No, non la obbligho, ma se non lo fa in secondo battuta, allora sì che posso prevedere eventualmente interventi più incisivi di limitazione
Allora che cosa abbia constatato, abbiamo constatato che l'articolo 589 rappresenta un po' una delle due articolazioni di quella che abbiamo definito un po' una schizofrenia legislativa. Oggi sempre più ci sono normative di tutela di controllo delle condotte ma nello stesso tempo un legislatore proclive a dare una risposta a bisogni e motivi creati dall'opinione pubblica (se il fatto è grave vogliamo vedere la pena grave) finisce per enfatizzare la modalità tradizionale. Anzi, sul piano giurisprudenziale -e nelle prossime settimane ci soffermeremo su alcune sentenze per ora andiamo per problemi- si è andati addirittura oltre, in qualche sentenza poche ma ci sono, alcune molto famose. Domanda, adesso lo chiedo a voi: come si potrebbe andare addirittura oltre i livelli sanzionatori previsti dal 589 per l'omicidio colposo aggravato? In teoria almeno, con quale strumento si potrebbe giungere ad applicare pene ancora più elevate quando l'evento causato comunque non era voluto, quando comunque la condotta non era stata prescelta per realizzare quell'evento. Chi me lo dice? Dolo eventuale. Esattamente, son contento che la risposta sia venuta subito: utilizzando quell'istituto che rappresenta il buco nero della indeterminatezza penalistica, cioè il dolo eventuale. Non hai voluto l'evento ma io asserisco che tu eri consapevole di crerare un rischio e ricordate la formula giurisprudenziale estremamente generica in tema di dolo eventuale hai accettato il rischio. Che cosa vuol dire hai accettato il rischio: è una di quelle frasi totalmente prive di un riscontro empirico. Cioè io quantomeno posso pronunciare enunciare delle parole, accettare il rischio, ma in diritto penale, se voglio rispettare il principio di materialità, dietro quelle parole ci deve essere non un concetto astratto, ma ci deve essere una realtà empirica. Che cosa sarebbe l'accettazione del rischio a rigore, fino a prova contraria, attenti bene, se la formula del dolo eventuale è quella dell'accettazione del rischio a rigore, in tutti i casi di colpa cosciente io posso dire che c'è accettazione del rischio. Perchè se io sono cosciente del fatto che la mia condotta può produrre un evento lesivo io sto coscientemente accettando di rischiare. Quindi la forma dell'accettazione del rischio è così generica che consente al giudice di definire dolo eventuale qualsiasi ipotesi di colpa cosciente, con qualche artificio argomentativo di cui magari fra poco diremo. Quindi mentre due anni fa, quando avete studiato penale I, prima il dolo eventuale l'avete studiato come un problema astratto, asettico (:qual'è il confine tra colpa cosciente e dolo eventuale) adesso qui lo vedete in maniera ben più grammaticalmente operativa allora la posizione dell'evento non voluto che già può portare in presenza di certe tipologie di condotta a pene così elevate mi può portare anche oltre, se applico il dolo eventuale applicandogli le stesse pene per omicidio volontario. E notate che, in caso di dolo eventuale non c'è alcuna delimitazione rispetto alla tipologia della condotta base anche se la condotta non è una condotta attinente a all'infortunistica del lavoro o attinente alla circolazione stradale, il giudice potrebbe sempre dire: hai tenuto quella condotta accettando i rischi. Ed è per questo che nel nostro corso dedicheremo subito uno spazio all'approfondimento del concetto di dolo eventuale che ci porterà quantomeno ad auspicare una utilizzazione seria e non solo proforma di un'altra definizione del dolo eventuale che è la formula di Frank. Per ora mi basta che abbiate capito il problema: la gestione dell'evento non voluto non è soltanto gestita a livello di reato colposo, è gestita anche a livello di imputazione del dolo. Perchè, nonostante il codice definisca il dolo (articolo 43), solo come dolo intenzionale «il reato è doloso o secondo l'intenzione» la dottrina e la giurisprudenza hanno esteso come voi tutti sapete l'applicazione della responsabilità per dolo anche alla situazione del dolo diretto. Non ho scelto la condotta per realizzare l'evento ma, ero scelto che quella condotta scelta per altri fini però avrebbe cagionato l'evento e, cosa ben più delicata,ricomprende il dolo eventuale cioè il caso in cui il soggetto non era a coscienza certa come nella colpa cosciente che dalla sua condotta sarebbe scaturito l'evento.
Allora detto questo e rimandando la seconda parte del capitolo che ci siamo dati, ci eravamo detti: adesso riguardiamo i casi in cui l'evento la morte non voluta dipende da una condotta che non costituisce reato. Abbiamo poi da guardare l'altro capitolo: il caso in cui l'evento non voluto come nell'omicidio preterintenzionale dipende da una condotta che già c'era. Adesso si impone allora un riprendere le tematiche del dolo della colpa e del dolo eventuale. Attenzione, prima di arrivare a questo adesso che avete bene compreso, completiamo l'esemplificazione che stavamo facendo prima. Ad esempio in una sentenza di cassazione dell'aprile 2011si è attribuito l'omicidio per dolo eventuale, quindi con le pene dell'omicidio volontario nel caso di due persone che vengono ad un certo punto, che sono in auto, vengono inseguite dalla polizia, per sottrarsi all'inseguimento, passano alcuni incroci in maniera pericolosa senza dare le precedenze e periscono in un incidente mortale. In altri casi analoghi si era ritenuto sussistere una colpa cosciente ma abbiamo detto- il caso spantalopè?? (36.38) lo conoscete tutti e il caso che più è stato discusso quest'anno sentenza per ora di primo grado a Torino, il caso Thyssen il caso che riguarda la tristissima amarissima sconfitta di tutti noi che si è chiusa nel momento in cui un gruppo di operai è morto a seguito di quel terribile incidente dovuto a quanto stabilisce la sentenza di primo grado al non adeguamento dei presidi di sicurezza in quanto ben presso lo stabilimento, di lì a pochissimi mesi, sarebbe stato chiuso. E quindi le lavorazioni trasferite in un altro stabilimento. Ora, come voi potete ben capire, avere fortissime perplessità o meglio non condividere proprio (come io non intendo condividere l'attribuzione del dolo eventuale) non è un atteggiamento di indifferenza rispetto alla memoria di quelle persone né indifferenza al dolore delle loro famiglie. All’opposto: io credo, se mi consentite di andare anche un po' alla sostanza polito-criminale della cosa, che tutto sommato non onoriamo davvero quegli operai se immaginiamo di salvarci all'anima a posteriori perchè abbiamo dato una pena a titolo di omicidio volontario: cioè la pena a titolo di omicidio volontario è in sostanza questo: è come se uno avesse preso la pistola e fosse andato a sparare alla tempia di quei sei operai. Io credo che sia un po' tropo facile salvarci l'anima così. Il problema sul quale dovremmo strapparci le vesti è un altro, e in questo modo rischiamo di oscurarlo quest’altro problema: perchè nel nostro paese è stato possibili che violazioni così gravi potessero essere compiute senza essere rilevate? Perchè vedete quei comportamenti non sono diventato gravi perchè ci sono stati morti, quei comportamenti sarebbero rimasti egualmente grave anche se non fosse successo niente. E allora il problema sul quale dovremmo molto riflettere è: perchè non siamo stati in grado di garantire la correttezza di quei comportamenti e di intervenire in maniera pesante sul piano degli interessi economici in gioco della remunerazione dei capitali o quant'altro nel momento stesso in cui condotte di questo genere dovessero essere tenute. E allora vedete che al riflessione che stiamo conducendo non è una riflessione, per carità, di indifferenza rispetto agli eventi lesivi che possono capitare, è una riflessione come il penalista deve saper fare che si stacca per un momento dalla pur comprensibile emozione e cerca di domandarsi come davvero si può intervenire per far sì che queste cose accadano il meno possibile. Mi direte -poi passiamo alla colpa e al dolo che è molto interessante- se noi interveniamo nel momento della critica delle condotte, non tanto con pene definitive quanto con pene che incidono davvero in maniera forte sugli interessi e quant'altro ma se poi l'evento accade non facciamo niente? Se cioè una persona poniamo e lasciamo perdere per ora il caso drammatico thyssen, se una persona viola il limite di velocità guida in maniera sconsiderata e tira sotto due persone agiamo su quella persona come agiremo sull'altra persona che ha tenuto quella medesima condotta ma è stata fortunata e non è successo niente? Io credo che una mediazione ci sia e potrebbe essere una mediazione molto sensata. Cioè nel caso in cui l'evento accade l'aggiunta sanzionatoria potrebbe essere un'aggiunta non tanto di enfasi detentiva ma di impegno riparativo non solo di carattere monetario. Perchè è vero che la colpevolezza di colui che ha cagionato con la sua condotta il morto non è diversa dalla colpevolezza di chi ha fatto la stessa cosa ma non è successo niente. Però è anche vero che
definizione del reato colposo. Ma la definizione del reato colposo ovviamente individua un nucleo che è comune anche ad altre norme?51.17. E leggiamo cosa dice l'articolo 43: « è colposo [il reato] o contro l'intenzione, quando l'evento, anche se preveduto [occhio: all'esame, per favore, non mi dite quando l'evento se preveduto. La colpa non è solo colpa cosciente, è anche colpa incosciente. La norma dice: anche se preveduto, vuol dire: sia non preveduto sia preveduto. Colpa incosciente e colpa cosciente. Ma adesso dell'aspetto soggettivo non ci stiamo occupando] , non è voluto dall'agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per l'inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline». Cioè al di là del distinguo colpa generica colpa specifica, si verifica a causa di cosa, a causa della violazione di che cosa? Sia che si tratti di colpa generica che di specifica, a causa di una violazione di una norma di tipo?? nel reato colposo cosa avete imparato? Ma vale anche per il reato doloso, dal punto di vista soggettivo devo avere violato una norma scritta o non scritta.. [rispondono: cautelare] sì, ma no, ditemelo meglio il cautelare, così non capisco bene. Devo avere violato una norma finalizzata a evitare l'evento, devo avere violato una norma finalizzata a evitare l'evento. Questo è il presupposto oggettivo base della condotta penalmente rilevante. Di solito si dice che questa indica la caratteristica della colpa, ma vale anche per il dolo. Quindi, affinchè ci sia una condotta penalmente rilevante, cioè una condotta olposa, è necessario che sia stata violata una norma, voi avete detto cautelare, cioè non una norma qualsiasi ma una norma finalizzata a evitare qual tipo di vento. Cioè l'evento deve dipendere dalla violazione di una norma finalizzata a evitarlo. Questo è il requisito base della condotta penalmente rilevante dal punto di vista oggettivo ed è il principio base, ovviamente, della responsabilità colposa. Mi raccomando questo è da scrivere, non perdete. In altre parole, come si era scritto anche (questo non vuol dire nulla) come si era esplicitato anche nella bozza di riforma del codice penale di cui vi parlavo prima, l'evento deve costituire la concretizzazione del rischio attivato da quella condotta. Comunque la condotta causale del diritto penale non è qualsiasi condotta naturalisticamente causale. Tra tutte le condotte naturalisticamente causali rilevano soltanto ai fini penali quelli che violano una regola finalizzata ad evitare l'evento. Quindi la madre nel momento in cui ha messo al mondo il figlio ha violato una regola finalizzata ad evitare gli omicidi, certamente no! Anche se dal punto di vista naturalistico è causale. Il fabbricante di una pistola che è stata fabbricata in conformità alla legge anche se magari a molti di noi dal punto di vista morale la fabbricazione delle armi può creare dei problemi, chi ha rispettato la legge nel produrre-progettare-fabbricare un'arma, certo che a posteriori rischia di essere stato conditio sine qua non degli effetti dell'uso di quell'arma, ma non ha violato alcuna regola prevista nell'ordinamento giuridico finalizzata ad evitare l'evento morte. Quindi occorre sempre che la condotta penalmente rilevante sia una condotta, aggiungiamo anche un aggettivo, una condotta illecita cioè una condotta che viola la regola finalizzata ad evitare l'evento. Quindi l'evento deve costituire la concretizzazione del rischio attivato proprio da quella condotta. Facciamo due esempi banali: tizio va in automobile, fa tutto giusto, guida con prudenza, luci accese, freni a posto, tutto perfetto. Una persona si butta un metro davanti alle sue ruote, frena, non riesce ad evitarlo, muore. Risponde di omicidio colposo? No, se non ha violato nessuna regola. Facciamo un altro esempio, totalmente identico al precedente, con un'unica differenza: che guida prudente, è tutto giusto ma stava guidando senza avere allacciata la cintura di sicurezza. Risponde di omicidio colposo? No, perchè non ha violato una regola finalizzata ad evitare l'evento. Ha violato una regola, ma non era una regola finalizzata ad evitare l'evento. L'evento non costituisce in alcun modo la concretizzazione di un rischio prodotto dal suo comportamento. Come dire, l'aver allacciato o non allacciato la cintura di sicurezza, sull'investimento della persona, non ha nessuna incidenza. Prenderà la sanzione amministrativa per non aver allacciato la cintura di sicurezza ma non ha ha rilievo questo ai fini del reato Facciamo un altro esempio, l'esempio che faceva il compianto professor Stella a lezione: una persona guida l'automobile (l'esempi sono sempre eventi finti, fatti
per capirci) una persona guida l'automobile su una strada sterrata di campagna e non rispetta la destra, tiene la sinistra. Tenendo la sinistra fa schizzare un sassolino che colpisce un passante e lo acceca. Risponde di lesioni colpose? Risposta no. Notate che qui l'esempio è un po' diverso da quello precedente perchè qui la violazione della regola, diversamente dalla cintura di sicurezza, a posteriori risulta causale. Cioè se lui non avesse violato l regola sulla destra, se fosse andato a dx, non avrebbe colpito il sassolino e dunque quella persona non sarebbe stata accecata. Quindi in effetti la violazione della regola è stata naturalisticamente causale ma non ha violato la regola finalizzata ad evitare l'evento, lo schizzare dei sassolini, e quindi non risponde. L'accecamento non è la concretizzazione del tipo di rischio attivato dalla condotta perchè quella condotta (tenere la destra) aveva la funzione di evitare gli scontri frontali, non aveva la funzione di evitare lo schizzare dei sassolini. Quello che abbiamo chiarito sinora, abbiamo detto che di solito viene vagliato soprattutto per discutere del reato colposo, ma in realtà vale anche per il dolo. Facciamo il solito esempio che avrete già sentito del famoso nipote egoista e lo zio ricco dal quale il nipote si aspetta l'eredità. Poniamo che questo nipote cattivissimo ma forse neanche tanto intelligente sa che lo zio vorrebbe farsi un weekend a Parigi. E ilo zio gli dice che prenderà il treno venerdì sera, si fa due giorni a Parigi e poi ritorna. E questo nipote dice allo zio: no prendi l'aereo, vai con l'aereo e lo convince perchè dice se l'aereo cade lo zio muore. E poniamo che il suo fine il suo dolo era proprio qwuello di vedere lo zio morto cioè gli dice di prendere l'aereo per la sola ragione della speranza di vederlo morto. Poniamo che le cose sono così curiose che l'aereo cade davvero, risponde di omicidio doloso? No, perchè dal punto di vista soggettivo nell'esempio poniamo il dolo c'era. La condotta di consigliare l'aereo era stata prescelta in funzione di provocare la morte (io vi ho detto ieri di solito si prescinde da condotte che hanno una probabilità elevata di provocare la morte, questo del nipote è come lo studente di ieri che voleva ammazzare il professore usteti? Dandogli tutti i giorni un cucchiaino di zucchero in più nel caffè così dopo 20 anni muore di diabete). Perchè non risponde? Perchè pur essendoci il dolo la condotta che lui ha implicato non viola alcuna regola finalizzata ad evitare l'evento: consigliare ad una persona di andare a Parigi in aereo non viola alcuna regola riconosciuta socialmente intesa a incrementare il prodursi dell'evento morte. Forse se li avesse detto: invece di andare a Parigi vai a fare un giretto in aereo a kabul, allora la cosa avrebbe potuto avere qualche altra connotazione. Mi raccomando quello che stiamo dicendo ora è molto importante perchè nel nostro sistema penale del 1930 non è stato ancora ben esplicitato. Mentre se voi studiate diritto penale di qualsiasi altro paese europeo, la prima cosa che vi dicono, come avevamo cercato di proporre per questo fantomatico codice di nuovo penale che non verrà fuori mai è che la prima caratteristica della condotta è quella di essere una condotta illecita che viola una regola finalizzata ad evitare l'evento. E questo capitolo che designa la caratteristica oggettiva della condotta, comune a dolo e colpa, di solito si chiama imputazione oggettiva. Quando nei libri trovate le versioni di imputazione oggettiva si fa riferimento proprio a questo: qual'è la caratteristica fondamentale perchè una condotta possa essere imputata penalmente? Il fatto che concepisca la violazione di una regola finalizzata a evitare un determinato evento. Poi la regola, come tutti noi sappiamo, può essere una regola -stiamo sempre parlando del profilo conoscitivo/coercitivo di una legge (01.07.41)- può essere o una regola scritta in osservanza di leggi regolamenti di ordine imprescindibile, un regola finalizzata ad evitare un evento scritta (quanti studenti all'esame vengono a dire, quando gli si chiede ma che regola deve essere violata nella colpa specifica? Una norma penale, vuol dire che non si è compreso nulla! Ai fini della colpa specifica si deve violare una regola che il più delle volte non è affatto penale, la regola che mi dice che io al semaforo rosso mi devo fermare (ecc. ce ne sono a centinaia) la regola può essere scritta o può essere, colpa generica, una regola non scritta negligenza impotenza e perizia. Cioè situazioni nelle quali la regola non è stata in qualche modo formalizzata e oggettivizzata. E adesso vi chiedo, -che avete una
appunto nel caso di colpa generica le cose son più difficili che nel caso di colpa specifica perchè appunto non c'è una regola scritta. Ma attenti bene: quello che abbiamo detto che cosa vi fa capire? Che in un certo senso dobbiamo sperare quanto più possibile che il distinguo tra colpa specifica e colpa generica, perchè anche nei casi di colpa generica dovremo pur sempre far riferimento alle conoscenze già presenti nella comunità scientifica, alle regole già conosciute dalla comunità scientifica, al momento della condotta. E quindi sebbene magari non sono regole già positivizzate come quelle del codice della strada devono sempre essere regole già riconoscibili nel momento in cui la condotta è stata tenuta, non regole che vengono create a posteriori, quando magari il processo avviene dopo anni dopo che sono giunte nuove conoscenze, ecc.. questo talvolta è drammatico in alcuni processi anche drammatici : quando nella comunità scientifica cui devono fare riferimento gli operatori economici si è sufficientemente sedimentata la conoscenza del fatto che l'amianto produce il mesotelioma. Capite, da quale anno momento in quali mesi la consapevolezza che non c'era negli anni 60 che il mesotelioma è procurato con una probabilità elevatissima, seppur a decenni di distanza dall'amianto, da quale momento si produce questa concezione? Certo ,non ci sono regole scritte ma, capite, rischia di essere fuorviante parlare di agente modello, meglio parlare di uomo medio, così non andiamo a idealizzare, come diceva la signorina , allora il giudizio va dato alla stregua ddi quelle conoscenze note in un determinato contesto professionale di utilità al momento della condotta tenuta, e quindi torniamo, dobbiamo cercare di tornare quanto più possibile alla colpa specifica. Cioè, c'erano regole riconoscibili o non c'erano regole riconoscibili? Naturalmente gli esempi poi di fatto non sono legati all'ombrello che il vostro collega giustamente ha utilizzato come esempio di scuola, sono legati soprattutto a rischi industriali e quant’altro quali sono oggi i grand processi attualmente che si sono celebrati in merito all'utilità? 1.24. e a questo punto viene in considerazione ciò che ci ricordava la signorina, cioè facciamo riferimento all'agente modello, o meglio facciamo riferimento alle conoscenze e regole già note al momento della condotta. Regola e a volte scritte, esplicitate in maniera chiara, ma anche in caso di regole non scritte regole che comunque devono essere già riconosciute formalizzate e presenti al momento della condotta. E che cosa ci domandiamo? Ci domandiamo se alla luce di queste regole e conoscenze, se l'evento -e qui mi fate saltare un passaggio perchè la prima cosa che ci dobbiamo domandare è dal punto di vista oggettivo se la condotta è riconosciuta generalmente ma questo lo sappiamo-, cosa ci dobbiamo domandare? Se l'evento era prevedibile, giudizio di prevedibilità va dato alla luce delle conoscenze delle regole comportamentali note al momento della condotta. Se l'evento era prevedibile. Quando la regola è scritta la regola stessa vi formalizza un po' questo giudizio. Ma devo domandarmi solo se l'evento era prevedibile? Cosa diceva lei signorina giustamente. Non solo devo domandarmi se l'evento era prevedibile ma devo domandarmi anche se era possibile evitarlo. Perchè non basta domandarmi se l'evento era prevedibile. Perchè in tanto casi io posso agire o addirittura debbo agire anche se l'evento era prevedibile. Pensate all'attività medica. Praticamente tutte le attività mediche sono attuate in un contesto in cui è prevedibile che possa derivare quello che i medici chiamano un evento avverso. Non a caso quando leggete anche i l foglietto illustrativo del più banale farmaco non lo prendete più quel farmaco perchè si sa che c'è una certa percentuale di eventi avversi. Il medico quando opera sa che quell'operazione è rischiosa e alla luce di condizioni più o meno precarie, alla luce delle diverse situazioni del caso concreto sa che è prevedibile che quell'operazione possa magari cagionare un danno. Non basta a dare la risposta alla nostra domanda stabilire che l'veneto è imprevedibile, si tratta anche di domandarsi se l'evento poteva essere evitato. O meglio, se la condotta doveva essere evitata. Quindi dobbiamo domandarci sempre se l'evento era prevedibile e se la condotta doveva essere evitata. E allora voi subito capite bene che nel caso del medico, del chirurgo, quasi sempre un possibile evento lesivo è prevedibile -in maniera più o meno probabile
chiaramente, se mi fa l'appendicite il rischio non sarà particolarmente elevato – ma quello che mi devo chiedere. Ma la condotta doveva essere evitata? Anzi, nel caso in cui quell'intervento chirurgico è indicato, cioè risponde alla lex artis, non solo quella condotta poteva essere tenuta, ma doveva essere tenuta. Tanto che se il medico non la propone al malato sapendo che è indicata e necessaria nella sua situazione patologica il medico andrebbe incontro a responsabilità. Quindi io alla stregua delle conoscenze della comunità scientifica e medica al momento in cui la condotta è stata tenuta, alla stregua delle regole note e adottate nella comunità scientifica nel momento in cui la condotta è stata tenuta devo domandarmi se l'evento era prevedibile e se la condotta doveva essere evitata. Questa seconda domanda trova una risposta piuttosto sicura nei casi di colpa specifica perchè in essi è la stessa norma che mi indica il confine tra la condotta consentita e la condotta non consentita, giusto? La norma sul limite di velocità mi dice che o so che andare in automobile è una condotta pericolosa, anche se vado a 30 all'ora è pericoloso, ma sulla base di una ponderazione fatta qui addirittura a livello legislativo nel centro abitato ti consento di viaggiare fino a 50 all'ora. Non è davvero così perchè poi nel codice della strada ci sono anche delle norme che dicono però l'automobilista è tenuto a tenere sempre una condotta che annulla i rischi, a questo punto scopriamo che lo stesso codice della strada in realtà è assai meno una fonte di colpa specifica di quanto mi possa sembrare. Perchè se mi dice: è consentito andare a 50 all'ora però sia ben chiaro che devi sempre adeguare la tua condotta in modo tale da azzerare i rischi allora non è più colpa specifica, non è più vero che fino a 50 all'ora ti è consentito andare. E con quella formulazione seconda finisci poi per essere sempre nel pericolo che a posteriori il giudice ti dica: si va bene andavi a 30all'ora eri in quella che i tedeschi chiamano 30kilometer zone cioè la zona in cui devi tenere addirittura di andare a passo d'uomo però come dire non hai tenuto quella condotta che avrebbe annullato il rischio. Comunque in linea di massima nei casi di colpa specifica- pensate alle norme sulle tabelle di inquinamento, fino a questo livello puoi arrivare, lo so che è pericoloso, ma oltre questo livello no (i limiti di emissione ecc..). Il problema diventa delicato nei casi in cui per l'appunto non c'è una norma scritta che definisca bene il confine tra attività consentita e attività non consentita. La differenza norma scritta e norma non scritta sta soprattutto qui: che di solito la norma scritta definisce bene il confine tra attività consentite e non consentite cioè definisce, anche in casi in cui c'è un rischio, quel'è il rischio tollerabile. Se prendete i dati ufficiali voi scoprite che l'incidenza mortale della emissione nei centri abitati di amine o di altre sostanze derivate dalla combustione dei carburanti, è notevolissima. Ma è stato fatto un compromesso accettabile o non accettabile, giusto o non giusto, che consente emissioni fino ad un certo livello, se hai la marmitta di un certo tipo ecc ecc.. Il problema diventa delicato quando non c'è una regola formalizzata e quindi quando devo domandarmi, alla luce appunto delle conoscenze di una certa categoria professionale delle regole comunque condivise in un certo momento storico da una certa categoria professionale, mi devo domandare non soltanto se l'evento era prevedibile, cioè se c'era un rischio, ma mi devo anche domandare, attenti per favore, mi devo anche domandare se quella condotta doveva essere evitata. E allora la cosa è abbastanza semplice nell esempio che vi facevo prima, cioè nell'esempio del medico e del paziente: se il rischio di quel comportamento (l'operazione chirurgica) e il beneficio di quel comportamento riguardano la stessa persona sarà facile fare un bilanciamento; se il medico sa che certo quell'operazione è rischiosa, ma i benefici prevedibili sono statisticamente di gran lunga superiori (altrimenti il malato muore e io chiaramente questa valutazione la devi fare). Quindi quando i rischi e i benefici di una certa condotta, pur pericolosa, riguardano la stessa persona, è facile agire attraverso un bilanciamento, una ponderazione tra benefici prevedibili e rischi prevedibili. La cosa diventa invece delicata e questo è stato l 'oggetto di numerosi processi come voi sapete, in caso di regola non scritta come valutare non solo se l'evento era prevedibile, ma come valutare soprattutto se la condotta doveva essere evitata
evitata. E ricordate che a questo proposito avevamo fatto un distinguo, questa valutazione è più semplice se il rischio che il beneficio, come accade in un intervento chirurgico, riguarda la stessa persona, il medico valuterà per stabilire se quella condotta doveva o non doveva essere tenuta, il medico stesso valuterà se i benefici prevedibili per quella persona sono maggiori dei rischi che possono coinvolgere quella persona. La cosa diventa particolarmente delicata quando, e queste erano proprio le cose che ci dicevamo, i rischi e i benefici non riguardano la stessa persona, per esempio quando i rischi riguardano gli operai che lavorano in un certo settore e i benefici riguardano le persone che beneficeranno di un certo prodotto la cui produzione, però, implica dei rischi. E qui quando uno dice in assenza di una regola scritta ci si dovrebbe attenere alla logica del rischio zero, cioè non puoi mai tenere una condotta se implica anche un elemento minimale di rischio. La cosa è, in effetti, abbastanza delicata innanzi tutto cosa vuol dire rischio zero: pensate ad una attività consentita, l'aviazione civile, è chiaro che un aereo può decollare soltanto se abbiamo, da un certo punto di vista, azzerato tutti i pericoli; tutti gli elementi rilevanti sono sotto controllo, e non c'è nessun fattore che ci dica che ci possa essere durante quel volo un problema. Nonostante questo, a posteriori, noi sappiamo che seppure con una incidenza statistica minima qualche guaio può comunque accadere. Allora come si valuta il rischio zero? D'altra parte avrebbe senso, a posteriori , punire anche quando la percentuale iniziale di rischio era particolarmente bassa cioè arrivare alla conclusione secondo cui ,in certa misura, per paradosso è più rigida la regola che si deve rispettare quando c'è la colpa generica rispetto alla regola che si deve rispettare quando c'è la colpa specifica , perchè la colpa specifica in qualche modo, identificando una regola comportamentale, definisce anche uno spazio di rischio tollerato; mentre in assenza di una regola comportamentale predeterminata si arriverebbe alla conclusione che non c'è nessun margine di rischio tollerabile. E qui il discorso resta francamente aperto e per questo che dovremmo fare di tutto per avere il meno possibile di colpa generica e anche quando c'è la colpa generica cercare di ricavare regole e conoscenze che siano effettivamente già riconosciute in un determinato contesto. Resta un interrogativo di fondo, l'evento deve essere prevedibile e ci si deve chiedere se la condotta poteva essere evitata. Un interrogativo di fondo che riguarda soprattutto la colpa generica e , ma, c'è una entità minima del rischio rilevante anche quando non è predeterminata una regola. Una entità minima del rischio rilevante per punire a posteriori nel caso in cui sia rilevante un evento pur estremamente improbabile da realizzare,ecco su questo francamente una grande chiarezza non c'è. Tenete sempre presente un poco l'aporia del reato colposo tanti violano la regola, ma si interviene nel caso sfortunato in cui derivi l'evento. E' chiaro che se la percentuale ex ante di realizzazione dell'evento è assolutamente minima questa aporia del reato colposo certamente ha una incidenza ancora minima. Tra l'altro , la colpa specifica è preferibile rispetto alla colpa generica anche da un altro punto di vista perchè la colpa specifica mi definisce in maniera chiara le regole che devo rispettare , e quindi rende più facile al legislatore di definire un sistema che, come auspicavamo nella nostra prima settimana di lezione, intervenga già quando c'è la violazione di una certa regola della condotta , ma se la colpa è già generica, cioè se la regola che doveva essere rispettata non è chiaramente prevedibile, diventa estremamente difficile per l'ordinamento giuridico intervenire già nel momento in cui il comportamento pericoloso viene tenuto. Perchè è chiaro che, se noi abbiamo detto che piuttosto che intervenire dopo che l'evento è accaduto, o dopo che il morto c'è già stato, è meglio intervenire quando tieni la condotta pericolosa ma se la condotta pericolosa, come accade nell'ipotesi di colpa generica, non è indicata , non è chiaramente indicata, va ricostruita, come abbiamo detto, alla luce di ciò che era già noto e delle regole già rispettate nell'ambito di un contesto professionale. Diventa molto più difficile per l'ordinamento giuridico operare un controllo anticipato,un controllo che intervenga già nel momento in cui hai violato la condotta. Allora riassumiamo: ho tenuto
molto a ritornare su questo punto perchè è una parte estremamente importante. Abbiamo detto che tra tutte condotte causali la condotta rilevante non è una condotta qualsiasi ma è la condotta che viola la regola finalizzata a evitare l'evento. Vogliamo dirlo in un altro modo! Fino ad adesso abbiamo sempre detto: viola la regola finalizzata ad evitare l'evento, regola scritta, regola non scritta, giudizio di prevedibilità e di evitabilità, l'evento era prevedibile alla luce di ciò che era già noto delle regole che vengono rispettate in un ceto ambito professionale, dal così detto agente modello, la condotta doveva o non doveva essere evitata? Un altro modo per dire : la condotta penalmente rilevante deve violare una regola finalizzata ad evitare l'evento è questo: la condotta penalmente rilevante è quella che crea un rischio non consentito di realizzazione dell'evento. Perchè le due formule sono equivalenti? Non ve le ho dette tutte e due insieme per evitare confusione, adesso lo possiamo capire: allora la condotta penalmente rilevante , che viola una regola finalizzata ad evitare l'evento, crea un rischio non consentito di causazione dell'evento. Perchè è la stessa cosa? Creare un rischio che cosa vuol dire? Vuol dire che c'è la possibilità che quella condotta possa produrre l'evento.Quindi dal punto di vista soggettivo vuol dire che l'evento è prevedibile. C'è un rischio quando l'evento è prevedibile. Non consentito che cosa vuol dire? Vuol dire che la condotta doveva essere evitata. Abbiamo già imparato bene che ci sono dei rischi che possono essere corsi , e addirittura dei rischi che devono essere corsi, e allora rischio non consentito che cosa vuol dire? Vuol dire che l'evento era prevedibile e che la condotta doveva essere evitata. Allora proviamo ad esprimere questo concetto che abbiamo esaminato già a fondo in tre modi diversi : la condotta penalmente rilevante è quella che viola una regola finalizzata ad evitare l'evento , dunque è la condotta che crea un rischio non consentito. Passiamo adesso all'aspetto soggettivo : che cosa vuol dire rischio non consentito? Vuol dire che l'evento era prevedibile e la condotta poteva essere evitata. Praticamente sono tre modalità: due che guardano essenzialmente al profilo oggettivo , una che guarda anche al profilo della prevedibilità, che ci esprimono la stessa realtà: la condotta penalmente rilevante allora riassumiamo per l'ultima volta, quella che viola una regola finalizzata ad evitare l'evento,quella cioè che crea un rischio non consentito, cioè è la condotta tale che era prevedibile che tenendola si sarebbe verificato l'evento e tale che quella condotta medesima doveva essere evitata. Cioè non c'era una norma giuridica o comunque non c'era una ponderazione tra rischio e beneficio che potesse far si che quella condotta potesse essere considerata lecita. Bene. Una precisazione ultima su quello che abbiamo detto , torniamo su un concetto facile e già noto, abbiamo detto la volta scorsa che quindi la causalità non è tanto e soltanto quella dell'art. 40, che dice che ci deve essere il nesso di causalità tra la condotta e l'evento, ma la causalità è e deve essere completata con la nozione che ci da l'art. 43 , cioè l'evento deve essere la conseguenza , come dice l'art. 43,di diligenza ,imprudenza ed imperizia , l'evento deve essere conseguenza della violazione di una regola di diligenza finalizzata ad evitare l'evento. Ma se allora l'evento deve essere causato dalla violazione di una regola finalizzata ad evitarlo, l'applicazione della causalità , quando A è causa di B, quando è la conditio sine qua non, B non si sarebbe verificato se non fosse per A, sulla base di una ipotesi scientifica. Allora la formula della conditio sine qua non la devo anche applicare se il nostro codice costruito così lo devo anche applicare all' art. 43, per cui la ricordate quella pagina del manuale in cui si parla dle cosiddetto comportamento alternativo lecito? Cioè poniamo che tizio investe una persona con l'automobile poniamo che effettivamente violasse il limite di velocità andava a sessanta all'ora dove il limite era di cinquanta o addirittura quello inferiore richiesto da particolari condizioni, bene, sulla base di quello che abbiamo imparato delle regole del nostro codice penale sicuramente a prima vista c'è senza dubbio responsabilità per colpa,poniamo (l'investito lo facciamo sempre morire per chiarezza) l'investito è morto il soggetto ha violato una regola finalizzata ad evitare l'evento per cui è fuori dubbio. Altra cosa se l'unica regola violata era quella sulle cinture di sicurezza , non è
