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DIRITTO PENALE – PARTE SPECIALE art 241 e ss.
Il diritto penale sostanziale è una conquista recente dell’ultimo secolo. Il nostro codice del 1930 è il più vecchio d’europa, ma è stato fortemente segnato da riforme. Rivedi ad esempio il DELINQUENTE PER TENDENZA -> di indole malvagia, pur non essendo incapace di intendere e di volere. L’art 241 del c.p. è il primo della parte speciale e ci si chiede come mai sia cosi importante e quali applicazioni abbia avuto, di fatto forse un paio nel secondo dopoguerra, ma ci chiediamo se anche oggi inizieremmo il codice con questo articolo e perché? Oggi è dall’essere umano che si comincia, dalla persona umana intesa come integrità fisica e inserita nella collettività. E’ dalla persona in base al MODELLO ASCENDENTE (in tutte le sue libertà, da cui parte tutto, non solo integrità fisica ma anche morale ecc, il concetto di persona è sempre più ampio e moderno) che nasce la tutela di tutti gli altri beni, tutela degli handicappati, del malato, della privacy, della vita, della persona in tutte le sue forme: libertà morale, sessuale, di lingua, di genere, di religione, di razza ecc. Mentrein passato il codice era basato sul MODELLO DISCENDENTE: tutto deriva dallo stato.
La legge 149 del 1978 sull’interruzione della gravidanza spazzò via il titolo X del c.p.-> serie di grandi riforme che hanno introdotto norme in leggi complementari e non nel codice. Nel Common Law iniziava a parlarsi di aborto quando il feto era di circa 4-5 mesi, quando iniziava dare calcetti in pancia alla mamma.
DELITTI CONTRO LA PERSONA titolo XII
1934 – delitti contro la libertà sessuale che inizialmente erano ricompresi nei delitti contro la moralità pubblica e il buon costume sono poi passati nel campo dei delitti contro la libertà. I delitti contro la libertà individuale erano:- riduzione in schiavitù; - plagio. L’art 600 e ss. Sono stati tutti modificati, il delitto di plagio è scomparso e il delitto di riduzione in schiavitù è stato radicalmente modificato. Ora l’art 600 si occupa di prostituzione minorile (in cui è punito il cliente diversamente dalla prostituzione del maggiorenne,è si una attività illecita ma il legislatore sceglie di non punire per ragioni di politica criminale), pornografia ecc. proprio per questa ampia concezione della persona.
Dall’art. 575 a 593 il codice tratta dei DELITTI CONTRO LA VITA E L’INCOLUMITA’ INDIVIDUALE secondo un quadro normativo ben diverso da quello del 1930. Le modifiche hanno toccato vari reati attraverso delle abrogazioni ma hanno mutat soprattutto il quadro complessivo: modifiche alle norme sull’interruzione della gravidanza con una collocazione diversa dalla precedente. Ora queste norme sono contenute in una legge apposita che si colloca aldifuori del codice penale, la L. 194 del 1978. Da tener presente anche la L. 40 del 2004 sulla TUTELA DELLA VITA PRENATALE (fecondazione medicalmente assistita)->introduce sanzioni per più norme che non tutelano solo la fecondazione medicalmente assistita ma anche ad esmpio divieti di clonazione (è un settore delicato in realtà perché non siamo più nella concezione del mezzo uomo mezzo animale ma siamo nel campo degli interventi curativi su ominidi ecc.).
Art. 575 OMICIDIO : è per forza di cose legato all’idea della nascita, si parla di UOMO (nell’art 589 che tratta l’omicidio colposo si parla di PERSONA) essere umano, femmina o maschio, essere umano che deve essere nato si è da sempre detto. La tradizionale distinzione che prevede una tutela:1)essere umano in fieri 2)essere umano nato, che ha una più alta tutela. Nel 1930 si individua come momento della nascita il momento delle doglie (non la fuoriuscita del bambino) e come momento della morte il cuore che cessa di battere (non la cessazione del respiro). Ora abbiamo molti dubbi in proposito, oggi il momento di morte lo individuiamo con la cessazione dell’attività dell’encefalo (qualcuno vorrebbe rimetterlo in discussione in relazione alla tematica dei trapianti che è appunto legata al tema della morte). L’omicidio si differenzia in varie fattispecie a seconda dell’ELEMENTO PSICOLOGICO 575->doloso 589-
colposo 584->preterintenzionale. Altre fattispecie sono il 578->infanticidio in condizione d’abbandono materiale e morale 579->omicidio del consenziente e 580->istigazione o aiuto al suicidio. Premessa valida per tutti i tipi di omicidio (anche per infanticidio e omicidio del consenziente) è il presupposto che il soggetto sia nato e vivo. La norma dice “chiunque cagiona la morte di un uomo” inteso come il prodotto del concepimento e del parto, a meno che non sia mostruoso si diceva un tempo (già in epoca imperiale era scomparsa l’idea del diritto di abbandono dell’infante deforme)->diverso sarà per gli obblighi di cura e trattamento terapeutico, oggi non possiamo più dire ciò, qualunque essere che esce dal ventre della donna è da considerarsi umano. QUAND’E’ CHE INIZIA LA VITA? Alcuni dicono al primo vagito del bimbo…no!dovrebbe essere la fuoriuscita del bimbo dal ventre materno secondo un criterio naturalistico (naturale o con taglio cesareo) dicono altri.
Dall’art.578, tuttavia, si ricava che la nascita viene fatta risalire a un momento antecedente: il momento dell’inizio delle doglie della donna (poche ore prima del parto) a partire da questo momento eventuali lesioni che portino alla morte edel bambino rientrano nella fattispecie dell’omicidio e non dell’aborto: si applicano quindi le norme sull’omicidio e non quelle della L.194 del 1978. L’INTERRUZIONE DELLA GRAVIDANZA: è ammessa nel corso dei primi 3 mesi se la prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternità comportino un serio pericolo per la salute fisica o psichica della donna; è ammessa nel corso del secondo trimestre solo quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna oppure se fossero accertati dei processi patologici tra cui quelli rilevanti e relativi a anomalie o malformazioni del nascituro che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della madre; l’interruzione della gravidanza invece non è mai ammessa nel terzo trimestre. In questo ultimo periodo l’aborto non è consentito perché oltre il sesto mese il feto si ritiene capace di vita autonoma. Se nonostante il divieto, l’aborto avviene ugualmente dobbiamo distinguere l’ipotesi in cui il feto fuoriesca morto (ipotesi di aborto doloso) da quella in cui il feto resista e fuoriesca vivo (la fattispecie applicabile in questo caso sembra quella dell’omicidio volontario). Applicare come termine di riferimento quello delle doglie crea dei problemi dogmatici perché la medicina è riuscita a tenere in vita anche dei feti molto prematuri, si pone quindi il problema delle condotte illecite contro tali feti.
Caso esemplificativo: Corte d’Assise di Roma in merito a degli aborti clandestini effettuati oltre il sesto mese, la procura della repubblica di Roma contesta, oltre a vari aborti dolosi, anche un ipotesi di omicidio volontario (sentenza confermata dalla cassazione) perché era stato trovato un feto rinvenuto morto che si accertò avesse respirato e che fosse quindi nato vitale, è una situazione intermedia perché la lesione è la stessa , lesione del bene vita visto che oltre il sesto mese il feto è capace di vita autonoma, la sola differenza risiede nella circostanza che il feto sia nato morto o vivo ->di modo che il reato passa da aborto doloso a omicidio volontario. Questo problema ha avuto risvolti diversi nel corso degli anni. Ma il nostro ordinamento tutela solo la vita natale o anche la vita prenatale? Il prodotto del concepimento è già tutelabile? Si sono sviluppati in proposito grossi scontri religiosi etici e scientifici. Quando c’è l’embrione? La L.40 del 2004 individua nell’annidamento dello spermatozoo all’interno dell’ovulo come il momento di formazione dll’embrione. Altri paesi europei adottano soluzioni diverse, ad esempio a partire dal 14° giorno, tali soluzioni permettono allora di fare ricerche nei 14 giorni precedenti se l’alfa è considerato l’annidamento. Altro problema forte è la fine della vita, la MORTE (problemi relativi all’accertamento) :ridefinita dalla scienza medica, prima era la cessazione della funzione cardiaca mentre oggi è la cessazione della funzione encefalica (dibattuta in tema di trapianto). All’inizio degli anni 90 la L. 578 del 1993 stabilì dei criteri per l’accertamento. Il concetto normativo di morte (è diverso dal concetto naturalistico di morte) è relativo alla morte celebrale: cessazione irreversibile della funzione dell’encefalo (per un determinato periodo non ci deve essere attività celebrale) situazione ben diversa è quella del coma vegetativo permanente in cui l’encefalo è ancora parzialmente vitale, qui si pone piuttosto il diverso problema dell’eventuale sospensione del trattamento medico che tiene in vita il soggetto). Che fare invece dei bimbi che nascono senza encefalo? Morirebbero certamente entro breve tempo, ma è necessario che siano in vita per un eventuale trapianto di organi, sulla faccenda esiste un buco normativo, in genere si adotta allora in questo caso l’escamotage dell’art. 54 c.p. e si invoca lo stato di necessità per salvare una vita umana causando la morte di un’altra che comunque avrebbe solo poche ore di vita. Caso sul testo dell’accertamento della morte: una donna si trova in stato comatoso, il marito entra in ospedale e stacca la spina alla macchina che la tiene in vita. Viene in primo grado condannato con l’accusa di omicidio ma la corte di assise di appello lo assolve perché l’ultima attività celebrale della donna rilevata con certezza risaliva a 3 ore prima e configurando l’ipotesi che la donna al momento dell’arrivo del marito potesse essere già morta configura l’ipotesi di reato impossibile, rimangono in ogni caso grandi dubbi giurisdizionali sulla questione.
OMICIDIO DEL CONSENZIENTE : caso di uno zio che assisteva il nipote idrocefalo e gli ha sparato. Si configura l’ipotesi di omicidio preterintenzionale colposo con l’aggravante della parentela -> viene poi condannato a soli 2 anni perché viene detto nella sentenza che si è trattato di omicidio del consenziente interpretando un tacito consenso del nipote. N.B. L’ipotesi della preterintenzione si usa solo per l’omicidio e mai nelle altre fattispecie.
OMICIDIO DOLOSO art. 575 condanna ad una reclusione non inferiore a 21 anni, il nostro codice penale non prevede figure autonome di omicidio. Gli art. 576 e 577 sono delle figure circostanziali, altri ordinamenti europei invece tendono a prevedere figure autonome di reato che si differenziano per modalità psicologiche ecc. come ad esempio murder = assassino e homicider = omicida. Il nostro codice contempla una figura unitaria di omicidio all’art. 575 con la sola distinzione sotto il profilo psicologico: il soggetto attivo può essere chiunque; il soggetto passivo deve essere una persona viva; è un reato a condotta libera perché può essere
solo come elemento probatorio perché in realtà la premeditazione non è una aggravante basata solo sull’elemento soggettivo bensì anche sulla creazione di mezzi idonei a cagionare la morte. Un problema sorge in ragione alla compatibilità della premeditazione col vizio parziale di mente (quando la capacità di intendere e di volere è grandemente scemata)la giurisprudenza afferma che anche in questo caso può esserci premeditazione; es. colui che ha impulsi pedofili e poi uccide bimbi. C’è però una ipotesi in cui non si può configurare tale compatibilità: nella persona affetta da malattia ossessiva; es. un tizio si innamora della vicina di casa e poi quando lei lo respinge comincia a pensare di ucciderla e continua a farlo. In questo caso la premeditazione non è contestabile perché è essa stessa frutto della patologia (una paranoia, una ossessione che porta ad un vizio parziale di mente)vedi il caso della professoressa assassina di firenze.
OMICIDIO DEL CONSENZIENTE: ART. 579 -> è una figura di omicidio attenuato a causa dell’elemento tipizzante che è il consenso (anche tacito) della persona offesa. Questo articolo comporta molte discussioni perché è inevitabilmente collegato alla tematica dell’eutanasia. Il nostro codice penale è fondato sul principio dell’indispensabilità della vita umana (l’art. 50 sul consenso dell’avente diritto pone i limiti alla possibilità di disporre delle limitazioni ai propri diritti) in una visione comunque laica della nostra costituzione in cui il diritto alla vita come anche il diritto collegato al vivere in un certo modo trovano tutela.(il suicidio tentato non è punito per una scelta di politica criminale pur essendo ritenuto illecito). Il problema sembra andare risolvendosi perché altri paesi stanno iniziando ad adottare delle diverse soluzioni normative: in olanda e belgio si sta’ procedendo verso l’approvazione della disponibilità della vita umana. Il punto è che in molti casi la morte sembra il naturale punto di arrivo di una situazione non più sostenibile. Vedi il caso Welby il quale chiede espressamente di essere staccato dal respiratore (richiesta di sospensione del trattamento) venendo sedato prima per non soffrire. A seguito di questo era stato aperto un procedimento per omicidio del consenziente contro il medico che aveva agito che è stato poi comunque archiviato. Questo tipo di problemi nel 1930 non si ponevano mentre oggi a seguito dei progressi della tecnologia e della medicina si pongono sempre più di frequente. Requisiti della fattispecie:
• il consenso deve essere ATTUALE (non di 10 anni fa…)all’art 579 si parla di “consenso” attuale, mentre
prima si parlava di “richiesta”, termine modificato per permettere di ricomprendere anche l’ipotesi di tacito consenso, va detto anche che il consenso è REVOCABILE in ogni momento. Un problema che si pone è l’ERRORE SUL CONSENSO, credevo ci fosse il consenso ma mi sono sbagliato, si risponde per lo stesso articolo ma la fattispecie è cambiata perché manca l’elemento differenziale. Errore nell’elemento differenziale -> ci sono molte discussioni tuttavia non ne è delineata una specifica disciplina, se uccido una persona che revoca il consenso prima che io la uccida in quale delle due fattispecie 575 o 579 ricado? Si cerca di dare applicazione estensiva all’art. 47 (errore di fatto). Ai com.1(minore di anni 18) 2(l’infermo mentale,psichico o per abuso di stupefacenti e alcool che non è in grado di prestare un valido consenso-
DEFICIENZA PSICHICA = qualcuno ha sostenuto che ci sarebbe anche nei casi di malati terminali, ma per fortuna la corte nei vari casi tra cui welby ha sempre ritenuto di derubricare il caso come omicidio del consenziente ritenendo tali soggetti capaci comunque di intendere e di volere) e 3(consenso viziato della volontà per violenza,minaccia o suggestione) dello stesso articolo non si applicano le aggravanti previste all’art. 61 ma si applicheranno le specifiche aggravanti previste per l’omicidio perché sono figure di omicidio anche se attenuate. La vita è un diritto indisponibile ma allora perché si è puniti in modo minore ex art 579 : la colpevolezza è sicuramente minore se si uccide col consenso della vittima (la differenza la fa l’elemento soggettivo e non quello oggettivo della lesione del bene)il consenso diviene un elemento degradante la punibilità.
ISTIGAZIONE O AIUTO: ART. 580: (nel codice rocco si diceva che il suicida non può essere punito ma gli si sequestravano i beni e gli si negavano i funerali)l’istigazione viene concepita come una violazione del principio di solidarietà. A volte si sono creati problemi per distinguere tra gli art. 579 e 580 (tra omicidio del consenziente e istigazione al suicidio); si diceva che bisognava guardare all’ultimo atto causalmente idoneo a provocare la morte, es. ti porto una dose di veleno e tu te la inietti-> ti porto una dose di veleno e te la inietto-> ti metti il cappio al collo e io ti sfilo lo sgabello da sotto i piedi-> In germania l’istigazione al suicidio non è punita. Andiamo ad analizzare i singoli commi dell’art. 580:
• com. 1 è prevista una pena minore se il suicidio non si realizza, a meno che dal tentativo non ne derivino
lesioni gravi o gravissime
• com. 2 si applicano delle pene aumentate secondo l’art. 64 se si ricade nei commi 1e 2 dell’art 579 o se la
persona istigata è un minore di anni 14 o se è persona priva di capacità di intendere e di volere
INFANTICIDIO IN CONDIZIONI DI ABBANDONO MATERIALE E MORALE: ART. 578 questa è una norma che permette di capire come si sia evoluto il diritto penale in Italia (nell’antichità era lecito l’abbandono dei bambini deformi o mostruosi, pratica iniziata ad attenuarsi già nell’impero romano). La domanda che viene da porsi è perché un delitto tanto efferato sia punito in maniera meno grave, già dal 1500-1600 si iniziano a diminuire le pene e questo perché le donne che hanno figli fuori dal matrimonio o senza essere sposate commettono già una violazione morale(stroncare una vita) e dell’onore(non avere figli fuori dal matrimonio) e della legge penale(non uccidere), gli viene comminata una pena minore perché l’infanticidio concorre a eliminare la prova di questa vergogna e ristabilisce l’onore sessuale (visione assai distorta dell’onore sessuale). Questa norma per quanto curiosa mostra una evoluzione della società, da questo primo segno di “umanità” le norme sono sopravvissute nei codici penali europei. In merito al com.1 dell’art. 578 si sviluppa in parlamento un acceso dibattito per capire se la donna sia in tale situazione considerabile come capace di intendere e di volere, e se si dà risposta affermativa si è comunque coscienti che si trovi in uno stato emozionale alterato. Sindromi post-partum non si possono collocare subito dopo il parto, ci possono essere ma in genere si sviluppano a distanza almeno di una settimana dal parto, subordinare la diminuzione della pena a subito dopo il parto era limitativo, allora il legislatore decide di prendere come requisito per la diminuzione della pena, non l’effetto turbativo del parto che è limitato nel tempo, ma un requisito oggettivo quale lo STATO DI ABBANDONO MATERIALE E MORALE ->norma che è volta a tutelare i soggetti indigenti e sfortunati; la scelta sul piano umanitario sembra ragionevole ma si rivela un disastro sul piano applicativo. La norma si colloca in un epoca caratterizzata dal femminismo (bordelli, prostituzione) ma ora non siamo più in quella società, noi viviamo in una società in cui è ben difficile configurare una tale situazione di abbandono (abbiamo dei centri appositi per l’assistenza e in situazioni estreme è possibile disporre l’adozione dei neonati), se andiamo ad analizzare le situazioni di immigrati e clandestini iniziano a configurarsi delle possibilità ma nel caso esemplare della studentessa della bocconi che ha nascosto la propria gravidanza e ucciso il frutto di questa non si può certo configurare l’ipotesi di abbandono materiale o morale. Tale norma cosi configurata pone delle condizioni per cui è esclusa alla quasi totalità delle donne italiane rimanendo a disposizione solo per i casi estremi (immigrati clandestini). Le sentenze sull’infanticidio sono davvero rare fortunatamente (vedi il caso di zero branco). Forse sarebbe meglio non prevede più l’applicazione di questa norma che comporta notevoli problemi.
REQUISITI:- soggetto attivo: solo la donna madre del bimbo (prima per causa d’onore era tutelato anche il padre e in altri codici penali anche i nonni paterni) -condotta: infanticidio subito dopo il parto o durante il parto stesso (bisogna adottare un criterio cronologico->in genere entro le 24 ore e non l’INFLUSSO TURBATIVO DEL PARTO che interviene per scompenso ormonale che avviene più in là nel tempo 48-72 ore, anche settimane dopo). N.B. Non è il bene vita che diventa graduabile cronologicamente ma si guarda all’elemento soggettivo, l’attenuazione della pena è subordinata non all’influsso turbativo del parto ma al requisito oggettivo della condizione di abbandono morale e materiale connesso al parto. In realtà sarebbe stato meglio riconnettere queste condizioni non solo al parto ma anche a tutta la gravidanza (perché è proprio questo il momento in cui si richiede una necessaria assistenza)perché in genere per partorire si trova sempre un aiuto. -sanzione: la pena consiste nella condanna alla reclusione da 4 a 12 anni, anche in questo caso non sono applicabili le aggravanti dell’art 61 ma forse sono applicabili le attenuanti comuni (riduzione di 1/ della pena, patteggiamento e sospensione condizionale). Al secondo comma è affrontata l’ipotesi di un SOGGETTO AGEVOLATORE il quale risponde ed è punito con la reclusione non inferiore a 21 anni, non si applicano le aggravanti previste agli art. 576 577 ma è prevista una riduzione da 1/3 a 2/3 nel caso in cui l’agevolatore abbia agito al solo scopo di favorire la madre. Caso: una coppia di genitori dopo aver scoperto che la figlia è incinta la sbatte fuori di casa e la figlia li minaccia di fare una stupidaggine e per fargliela pagare uccide il bambino, in questo caso la cassazione ha condannato i genitori in concorso in infanticidio (ci si era chiesto se fosse stato possibile applicare l’art 40 in relazione all’omicidio colposo o doloso). Come vanno interpretate le condizioni di abbandono materiale e morale? (nella sentenza della corte d’assise di treviso del 2005). Nella società del 2008 comunque ci sono donne in tali situazioni e sacche di emarginazione.
Caso di genova degli anni ’90: pone già delle difficoltà vista la situazione, la corte di assise ha qualificato in primo grado come infanticidio il fatto, secondo alcuni (ma sono pochi) la donna si era chiusa in uno stato di solitudine tale da potersi qualificare una situazione di abbandono, infatti la corte d’assise d’appello riforma la qualificazione del reato. Tranne alcuni casi disperati il modus operandi è sempre lo stesso: una neomamma che sta male, in solitudine, con delle difficoltà psicologiche, ma queste situazioni di disagio non si possono ricondurre a condizioni oggettive quali l’abbandono morale e materiale.
Altro caso è quello di zerobranco: la madre che uccide la neonata abbandonandola fuori al freddo dentro ad un sacchetto una mattina presto dopo averla partorita di nascosto dai familiari. I difensori della donna
- mezzi abortivi precoci = quali ad esempio la pillola del giorno dopo, dei quali si discute se costituiscano contraccettivi o mezzi abortivi, il dilemma si risolve capendo quale momento si considera come inizio della vita, se dall’annidamento dello spermatozoo nell’ovulo o dal 14° giorno o da altri momenti, una soluzione a favore dell’ipotesi di contraccettivo post-coitum è data dal fatto che per la sua somministrazione sia sufficiente la prescrizione medica e quindi non possa rientrare tra le tecniche abortive la cui realizzazione è sottoposta a iter ben più complessi ( anche se il dubbio rimane).
- Feti altamente immaturi: sono ipotesi che si possono verificare sia con l’interruzione di gravidanza o a causa di esami quali l’amniocentesi (c’è sempre il rischio e il margine di errore è molto sottile), prendiamo il caso che il feto nasca al 5° mese, cosa è opportuno fare a questo punto? Le tecniche e conoscenze mediche permettono di fare al giorno d’oggi dei tentativi per tenerli in vita ma è necessario che questi tentativi di aiuto terapeutico siano fatti nel caso si tratti di un aborto spontaneo? I genitori hanno la potestà di chiedere la sospensione dei trattamenti? E’ una potestà che si ha su se stessi ma non su altri soggetti anche se legati da un legame cosi profondo, sarà il medico a valutare la situazione. E’ giusto tentare di tenere in vita un feto se poi ha aspettative di vita terribili? Il dibattito si è ancora maggiormente acceso quando nel 2004 con la L.40 si è disciplinato l’argomento della vita prenatale -> procreazione medicalmente assistita -> problematica degli impianti, numero di ovuli aumentato fino a 10, e nel caso che più ovuli attecchiscano, allora si sarebbe costretti all’aborto selettivo, non sarebbe stato possibile, per tale motivo è stato necessario ridisciplinare la legge. Con la legge del 2004 si sono introdotte delle norme che prevedono anche sanzioni penali per la tutela della vita prenatale. Nel corso degli anni ’80 ci furono due referendum per abrogare la L. 194 del 1978, che non hanno però raggiunto i quorum previsti. Neppure le questioni di illegittimità costituzionale sono mai state accolte dalla corte costituzionale. Dal 2004 è presente una disciplina sulla tutela della vita prenatale -> procreazione medicalmente assistita, impianto di ovuli nella donna (fino a 10), che potevano essere tutti fecondati, e nel caso io volessi un solo figlio? La soluzione come già detto era l’aborto selettivo che però non era possibile applicare -> c’era la necessità di ridisciplinare la legge infatti per assurdo successivamente sarebbe stato possibile interrompere la gravidanza sulla base della 194. La legge 40 del 2004 ha disciplinato due settori (procreazione medicalmente assistita e tutela della vita prenatale con la previsione di sanzioni penali).
VEDI FOTOCOPIE ALLEGATO N.
(sull’interruzione di gravidanza non sono da sapere le fattispecie penali) La legge sulla procreazione medicalmente assistita si sviluppa per la necessità di dare una regolamentazione a tutta la materia. La L.40 del 2004 è l’occasione per dettare per la prima volta una serie di norme volte a tutelare l’embrione, e quella italiana è forse per la prima volta una delle più rigorose, le misure poste a tutela dell’embrione sono:->l’embrione in vitro, risultato dell’unione dei gameti avvenuta in ambiente extracorporeo, risulta beneficiario di una serie di disposizioni della L.40, consistenti nei divieti di:
• divieto di produzione a fini non procreativi, di sperimentazione e ricerca (art.13);
• divieto di selezione a scopo eugenetico (es. per decidere il colore degli occhi ecc…);
• divieto di clonazione e creazione di esseri ibridi;
• divieto di soppressione e crioconservazione (il problema si pone però per gli embrioni crioconservati prima
della legge 40) e divieto di sovrapproduzione (non si può creare un numero di embrioni superore a quello strettamente necessario ad un unico e contemporaneo impianto, e comunque non superiore a tre)(art.14);
• divieto di riduzione embrionaria nelle gravidanze plurime.
Altro problema è quello della diagnosi reimpianto, questa permette di evitare le malattie genetiche ereditarie, ma è possibile utilizzarla non solo nei casi di procreazione medicalmente assistita ma anche nei casi in cui ci siano episodi di sterilità nella coppia e questa abbia difficoltà ad avere figli. Il TAR ha sollevato una questione di legittimità costituzionale sulla diagnosi preimpianto costituendo un paradosso, infatti questa non è consentita ed è dunque obbligatorio l’impianto di embrioni che si conosce essere malati ma vi è poi in un secondo tempo la possibilità di abortire per la madre se la malattia comporta un pericolo grave per la salute della donna. Non è consentita la fecondazione eterologa (che si ha quando l’embrione viene prodotto utilizzando materiale genetico – ovuli o spermatozoi – estranei alla coppia richiedente) cosi come non è permessa la maternità surrogata (che si ha quando una donna terza si presta per portare a termine una gestazione per conto altrui). Va detto che la legge 40 del 2004 si occupa di tracciare i principi fondamentali e delinea il conseguente regime sanzionatorio.
TUTELA DELL’INCOLUMITA’ INDIVIDUALE (i delitti di lesione) gli articoli interessati sono il 581-> percosse, il 583-> lesioni gravi e gravissime, il 590-> lesioni personali colpose e il 582-> lesione personale. Le novità sono costituite dall’introduzione degli artt. 583bis e 583ter pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili.
Art. 582 -> LESIONE PERSONALE: il bene tutelato è quello dell’incolumità individuale, si tratta di un reato a condotta libera (sia attiva che omissiva), è un reato che ad una prima lettura sembra essere di duplice evento:1-lesione 2-malattia ->una lesione che comporta malattia (non vale viceversa perché una malattia non sempre comporta una lesione). Sembra che il 582 tuteli da quelle malattie che passano per una lesione, all’art. 590 si parla di invece di lesione intendendo la malattia, per cui dall’interpretazione sistematica risulta che il legislatore abbia usato una formula ridondante e in conclusione non si tratta di un duplice evento ma semplicemente un uso sinonimico dei due termini (lesione = malattia) dunque il termine lesione, nella fattispecie, è il nomen iuris della malattia. Per lesione non può essere accolta la definizione generale di “rottura dei tessuti”, secondo il codice del 1930 si trattava di una “alterazione anatomica o funzionale”, il termine “alterazione” però fin da subito è stato ritenuto inappropriato e riduttivo, perché non tutte le malattie comportano delle alterazioni, è piuttosto un processo patologico (nel senso dinamico) e non uno stato, che può essere localizzato o diffuso (es. forme tumorali del sangue) e avere una rilevanza notevole sul piano della salute fisica o psichica del soggetto, può essere una malattia nel corpo o nella mente. Casi problematici:
• ecchimosi: rottura di vasi sanguigni che costituisce già una malattia, dipende se comporta una
alterazione anatomica e funzionale;
• sieropositività: dove la conseguenza è l’AIDS conclamata si avrà chiaramente malattia (con tutte le
aggravanti del caso), ma la sieropositività resta un problema, antepone all’AIDS conclamata un periodo in cui la malattia non si manifesta. Nella pratica i casi più frequenti sono derivati da trasfusioni di sangue o dal contatto con spruzzi di sangue (es. negli occhi), in questi casi in cui le vittime siano diventate sieropositive la questione è se la sieropositività costituisca di per sé malattia, questo perché nel periodo cosiddetto finestra non c’è propriamente alcuna alterazione fisica o psichica ma solo una lieve modificazione cellulare anatomica dei linfociti. Secondo la giurisprudenza e la dottrina la soluzione è che ci sia la malattia perché ci sono alterazioni psichiche sommate a delle alterazioni del sistema immunitario (una minore difesa immunitaria).
Art. 583 -> LESIONI GRAVI E GRAVISSIME: (è sufficiente ricordare le ipotesi più importanti, l’art 590 non fa parte del programma) Nei testi più vecchi si poneva il problema se la fattispecie di cui all’art. 583 fosse una fattispecie autonoma o semplicemente circostanza aggravante rispetto alla fattispecie di cui all’art. 582. Nel 1° caso si aveva dolo, nel 2° caso invece la circostanza era applicata oggettivamente. Oggi (negli ultimi 20 anni) il problema è stato spazzato via perché anche le circostanze aggravanti devono essere conosciute o conoscibili e non si applicano oggettivamente. Se la reclusione è grave si ha una reclusione da 3 a 7 anni mentre per una lesione gravissima si ha la reclusione da 6 a 12 anni. Oggi anche nelle ultime formulazioni l’art. 69 prevede il bilanciamento fra le attenuanti generiche con le aggravanti ex art 583 mentre all’epoca non potendosi andare a bilanciamento si sosteneva che gli artt. 582 e 583 erano delle fattispecie autonome (es. nel caso del fidanzato geloso sarebbe mancato il dolo di sfregio per cui sarebbero state qualificate come lesioni semplici). La questione è stata superata, la dottrina nell’art. 583 aveva ricercato singole fattispecie ancorate al criterio dell’imputazione dolosa: il bilanciamento tra aggravanti e attenuanti svolta il problema e da qui in avanti le circostanze aggravanti devono essere conosciute o conoscibili. Solo le lesioni LIEVISSIME (malattia non superiore ai 20 giorni) sono procedibili a querela della persona offesa mentre le altre, LIEVI GRAVI e GRAVISSIME, sono procedibili d’ufficio. Le lesioni GRAVI sono quelle che comportano:
1) un pericolo per la vita della persona offesa e provocano l’incapacità di attendere alle ordinarie occupazioni
per più di 40 girni;
2) un indebolimento permanente di u senso o di un organo (es. ipoaousia-> riduzione dell’udito).
Le lesioni GRAVISSIME sono invece caratterizzate da:
1) una malattia certamente o probabilmente insanabile;
2) la perdita di un senso;
3) la perdita di un arto o mutilazione che renda l’arto insensibile, perdita dell’uso di un organo o della
capacità di procreare o una permanente o grave difficoltà della favella;
4) la deformazione o lo sfregio permanente del viso.
Art. 583bis –> PRATICHE DI MUTILAZIONE DEGLI ORGANI GENITALI FEMMINILI: va premesso che alcune modeste lesioni possono essere considerate lecite (es. buchi alle orecchie e piercing), altra questione è la circoncisione, una pratica di massa di due religioni, musulmana ed ebraica nata in origine per motivi igienico sanitari e divenuta in seguito un simbolo di appartenenza e un legame di sangue con dio e perciò si è sempre tollerata. Solo nel secondo dopoguerra si presentò il problema dell’infibulazione (circoncisione femminile i cui rischi erano infezioni e parti più difficili) che non trova ragione alcuna di tipo sanitario e igienico e non ha neppure attinenza alla sfera religiosa. Per cui i codici penali non trovano difficoltà a reprimere questa condotta (-> il codice italiano agli artt. 583bis e 583ter (il problema è il contrasto con la comunità islamica che lo vuole perpetrare come segno di appartenenza della donna al marito). La pena per questo reato è
non in grado di presiedere ai propri interessi; 2)della persona che sia o sembri inanimata, ferita o in pericolo. Questo articolo pone degli obblighi di solidarietà che sono sanciti penalmente nel codice penale. Analizzando le caratteristiche della fattispecie al 1° com. possiamo dire che si tratta di un reato proprio, di pericolo presunto (presunzione assoluta) nei confronti del minore di anni 10 o altra persona incapace di provvedere a se stessa; mentre nelle altre ipotesi è da valutarsi la situazione di pericolo caso per caso in concreto; sorge in capo al soggetto un obbligo di dare immediatamente avviso all’autorità, il termine “immediato” è da intendersi come tempo utile a evitare il pericolo alla vita o all’incolumità del soggetto bisognoso. Osservando le caratteristiche della fattispecie al 2° com. rileva che il corpo sia o sembri inanimato, che la persona si ferita da una lesione evidente o sia altrimenti in pericolo, in tal caso sorge l’obbligo di prestarle assistenza e avvisare le autorità. Ma con che criterio va prestata la propria assistenza? L’unico prospettabile è in base alle capacità di chi soccorre e quindi discrezionale (es. saranno diverse le situazioni in cui a trovarsi a soccorrere sia un medico fuori servizio oppure un giovane studente). Si scorge dalla norma come il campo di azione del 1° e 2° commi siano diversi, infatti se per il primo è sufficiente avvisare le autorità nel secondo sussiste l’ulteriore obbligo di assistenza, nella norma c’è un “o” ma non è che il soggetto in tale situazione abbia la possibilità di scelta tra un’azione e l’altra, il legislatore ha solamente voluto dare predilezione all’assistenza nel caso ci si trovi nell’impossibilità di fare entrambe le cose (es. se dopo u incidente stradale si deve scegliere se rimanere accanto ad una persona ferita o allontanarsi per cercare aiuto, è chiaro che se si può assistere il ferito e telefonare ai soccorsi questo sia tenuto a fare entrambe le azioni). In più nel 1° com. la persona bisognosa deve trovarsi in uno stato di abbandono o smarrimento (situazione di cui al 2° com. non c’è traccia) per cui se ci troviamo di fronte ad una persona ferita o esangue ecc…, anche se non c’è stato di abbandono c’è comunque un obbligo di assistenza e avviso alle autorità per cui la tutela è più forte nel 2° com. che nel 1°. Una ipotesi non disciplinata dalla norma la abbiamo quando ci troviamo di fronte ad un cadavere, perché se leggiamo l’articolo nel contesto del bene tutelato (vita e incolumità pubblica) ci accorgiamo che è una situazione diversa che non rientra. Però andando oltre ci accorgiamo che qui è presente un obbligo di avviso alle autorità perché il secondo comma parla di corpo umano che sia o sembri inanimato e poi perché c’è interesse a iniziare le indagini per gli organi inquirenti. N.B. “Trovare” è una accezione lata che sta a significare “venire a conoscenza” ma può essere che accada anche mediante colloquio telefonico, ma allora come posso assistere? Vale pure l’accezione di “trovare” nel senso di “imbattersi in”.
LIBERTA’ DELL’INDIVIDUO -> La libertà individuale nell’accezione del codice rocco non è molto appagante soprattutto se la leggiamo alla luce dei canoni costituzionali, viene collocata dopo molti altri beni giuridici che il legislatore del 1930 ha pensato essere beni di importanza maggiore (ad esempio lo stato, la pubblica amministrazione come struttura di primaria importanza, l’amministrazione della giustizia o la fede pubblica ecc..). Nel titolo XII sui delitti contro la persona i delitti contro la libertà personale sono al penultimo posto dopo i reati di omicidio, questo perché le libertà individuali sono quelle che lo stato acconsente all’individuo, le libertà personali esistono intanto in quanto funzionali all’interesse dello stato secondo l’ottica del legislatore dl 1930. Nel 2003 è stata rivista la disciplina di tutti gli articoli riguardanti la riduzione in schiavitù e la tratta di schiavi mentre già nel 1998 si era messo mano alla disciplina della prostituzione minorile, della pornografia minorile e del turismo sessuale. Tutte queste fattispecie di reato sono volte a reprimere l’assoggettamento dell’individuo all’altrui sfruttamento a vari fini. Titolo XII – Capo III – sezioni:
- delitti contro la personalità individuale;
• delitti contro la libertà individuale (dell’individuo, es. libertà di locomozione);
• delitti contro la libertà morale;
• delitti contro la inviolabilità del domicilio (è stato esteso il concetto di domicilio al domicilio informatico);
• delitti contro la inviolabilità dei segreti;
Nel 1996 è stato riscritto il capitolo dei reati di violenza sessuale, in una nuova ottica di centralità della persona, tutti interventi importanti volti a contrastare la violenza contro l’individuo. Art. 600 -> riduzione in schiavitù: chi esercita su una persona poteri corrispondenti a quelli del diritto di proprietà o chi riduce o mantiene una persona in uno stato di soggezione continuativo costringendola a prestazioni lavorative o sessuali o all’accattonaggio o comunque a prestazioni che ne comportino lo sfruttamento è punito con la reclusione da 8 a 20 anni. Art. 600quinquies -> chi organizza o propaganda viaggi organizzati alla fruizione di attività di prostituzione a danno di minori o comunque comprendenti tale attività è punito con reclusione da 6 a 12 anni e con multa. Nell’ articolo 609quater relativo alla violenza sessuale su minorenne si ha una presunzione assoluta nel caso del minore di anni 14. Per quanto riguarda i reati di riduzione in schiavitù e tratta degli schiavi prima della formulazione di norme apposite sopperivano le convenzioni di ginevra del 1926 e del 1956.
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