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CAPITOLO 6→ IL FATTO
Esso è il 1°elemento del reato ed è l’insieme degli elementi oggettivi che caratterizzano ogni singolo reato come specifica forma di offesa ad 1 o + beni giuridici.
Fatto nei reati commissivi
I) azione
Il fulcro di ogni fatto commissivo penalmente rilevante è l’ azione umana. Infatti, il diritto penale italiano sanziona gli attacchi/comportamenti dell’uomo all’integrità dei beni giuridici, e non la mera volontà di offendere un bene (cogitationis poena nemo patitur = NON può esservi reato, e quindi pena, se la volontà criminosa non si manifesta in un comportamento esterno). La dottrina, elaborando le teorie dell’azione (finalistica, causale e sociale), si è sforzata a delineare un concetto in grado di descrivere in modo soddisfacente, le varietà di azioni incriminate nell’odierna legislazione penale. Tuttavia, questo sforzo teorico si rivelato infruttuoso. In particolare, è fallito lo sforzo teorico di accomunare la diverse azioni penalmente rilevanti sotto il segno di un indefettibile coefficiente psicologico (volontà e coscienza). Il fallimento è stato provocato dall’assunzione dei reati dolosi come “prototipi” di ogni reato e dalla conseguente eclissi dei reati colposi. In questi ultimi reati, l’azione consiste spesso in un’azione caratterizzata 1) o da una divergenza tra ciò che si voleva fare e ciò che viene fatto (cd movimenti maldestri) o 2) da azioni automatiche ed istintive errate. L’unico fattore dell’azione che accomuna tutti i reati commissivi è il carattere di attività esteriore. •reati a forma libera ed a forma vincolata Per descrivere le azioni penalmente rilevanti, il legislatore può utilizzare 2 tecniche:
- può esigere che l’azione sia compiuta con determinate modalità e si parla in questi casi di reati a forma vincolata→ l’azione sarà rilevante, ovvero tipica, SOLO se corrisponde allo specifico modello di comportamento descritto nella norma incriminatrice. Delle volte, configurando un reato a forma vincolata, il legislatore dà rilievo al compimento di + azioni, le quali devono essere realizzate secondo una determinata successione temporale (ad es, nel furto si richiede che l’agente sottragga una cosa mobile altrui a chi la detiene e che, successivamente, se ne impossessi);
- può attribuire rilevanza ad ogni comportamento umano che abbia causato, con qualsiasi modalità, un determinato evento; si parla di reati a forma libera.→ in questi casi, l’azione penalmente rilevante s’individuerà nei reati dolosi in funzione del mezzo impiegato dall’agente; sarà tipica l’attività consistente nell’uso del mezzo impiegato dall’agente per causare l’evento, mentre nei reati colposi, sarà tipica qualsiasi azione che abbia colposamente creato il pericolo concretizzatosi nell’evento. Il ricorso da parte del legislatore alla forma vincolato o a quella libera per individuare l’azione, dipende dall’importanza del bene giuridico la cui aggressione è repressa penalmente. I beni di alto rango vengono tutelati dal legislatore attribuendo rilevanza alla causazione pura e semplice dell’evento, senza selezionare alcuna modalità con cui può essere recata l’offesa. Ad es, la norma sull’omicidio (art 575 cp), non richiede che la morte dell’uomo sia causata da specifiche forme di comportamento, ma dà rilevanza a qualsiasi condotta, la quale cagioni la morte di un uomo. Tuttavia, l’impiego di particolari mezzi (veleni, armi, esplosivi) viene valorizzato nell’ambito delle circostanze aggravanti. Per quanto riguarda i beni di minor rango, l’ordinamento prevede una tutela frammentaria; tali beni giuridici vengono protetti SOLO contro specifiche classi di comportamenti, le quali vengono scelte dal legislatore per la loro particolare capacità offensiva. Ad es, la tutela frammentaria del bene giuridico “patrimonio”.→ in alcuni delitti, l’agente deve aggredire il bene patrimoniale impiegando una violenza fisica o psichica sulla vittima (rapina propria, art 628→ chiunque mediante violenza
alla persona, s’impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene), o costringendo la vittima, con violenza, a cooperare all’usurpazione del suo patrimonio (estorsione, art 629→ chiunque, mediante violenza o minaccia, costringendo taluno a fare o ad omettere qualche cosa, procura a se o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno). Invece, in altri delitti, le modalità dell’offesa al patrimonio consistono nell’abuso di situazioni di vulnerabilità della vittima (circonvenzione di incapaci, art 643) o nell’usurpazione del patrimonio mobiliare altrui realizzata mediante la violazione dell’altrui sfera di custodia (furto, art 624). in altri delitti, il patrimonio deve essere intaccato con vere e proprie forme di frode a danno della vittima (truffa, art 640). •reati di possesso e reati di sospetto Nel cp vi sono i reati di possesso ed i reati di sospetto, i quali rappresentano un sottogruppo dei primi. I reati di possesso , sono quei reati nei quali l’oggetto del divieto è il possesso o la detenzione di una cosa. Ad es, l’art 453 riguardante il delitto di detenzione di monete falsificate o l’art 600- quater, riguardante la detenzione di materiale pornografico minorile. La presenza in queste figure di reato di una vera e propria azione (ovvero di un’attività umana che si manifesti all’esterno) è controversa. I concetti di possesso e detenzione indicano la disponibilità di una determinata cosa, ovvero la possibilità concreta di farne uso. Per armonizzare queste previsioni normative con l’idea del reato come offesa creata attraverso un’azione, può individuarsi come requisito tacito, ma necessario del fatto di reato, un’azione consistente nel procurarsi o nel ricevere la cosa. Qualora la cosa sia stata ricevuta dal soggetto inconsapevolmente, l’azione consisterà nell’esercitare sulla cosa un controllo diretto a conservare la disponibilità. I reati di sospetto , sono caratterizzati da una natura processuale e riguarda l’inserzione nella norma incriminatrice di un’ anomala regola di giudizio. In contrasto con la presunzione di non colpevolezza (art 27 Cost), l’onere della prova della destinazione o della provenienza della cosa, incombe sull’imputato. I reati di sospetto si fondano sul retaggio di una legislazione poliziesca, imperniata sulla pericolosità sospetta di chi rivesta determinate condizioni personali. Ad es, il possesso ingiustificato di chiavi (art 707 cp→ chiunque, essendo stato condannato per delitti determinati da motivi di lucro, o per contravvenzioni concernenti la prevenzione di delitti contro il patrimonio, è colto in possesso di chiavi contraffatte o strumenti atti ad aprire serrature, dei quali non si giustifichi la destinazione, è punito…). Per contrasto con l’art 27 Cost, la CC ha dichiarato illegittimo un reato di sospetto,il quale puniva coloro che, essendo sottoposti a procedimento penale per reati gravi, risultassero titolari di denaro, beni o altre utilità di valore sproporzionato al proprio reddito, dichiarato ai fii delle imposte sul reddito, e dei quali non potessero giustificare la legittima provenienza.→ per questa figura di reatosi prevedeva la reclusione da 2 a 5 anni + la confisca del denaro, dei beni e delle altre utilità. → successivamente alla dichiarazione d’illegittimità, è stata introdotta una nuova disposizione che, in caso di condanna per reati gravi, prevede la confisca obbligatoria del denaro, beni o altre utilità di valore sproporzionato al reddito, di cui il condannato non può giustificare la provenienza. •presupposti della condotta In molte figure di reato, la rilevanza penale di un fatto come specifica forma di offesa ad un bene giuridico, è subordinata alla condizione che l’azione venga compiuta in presenza di determinate situazioni di fatto o giuridiche, le quali devono preesistere all’azione o ne devono accompagnare l’esecuzione. Tali situazioni vengono designate come “presupposti della condotta”. Delle volte, in assenza di un presupposto, non è possibile la realizzazione dell’azione tipica. Ad es, in assenza del presupposto “gravidanza”, non può realizzarsi la condotta consistente nel compiere atti interruttivi della stessa. Altre volte, in assenza del presupposto, l’azione è possibile, ma lecita. Ad es, contrarre un matrimonio avente effetti civili è lecita ed assume rilevanza penale, come offesa all’ordinamento monogamico, SOLO in quanto l’agente sia legato ad un precedente matrimonio avente effetti civili.
- teoria della causalità umana→ l’azione A è causa dell’evento B quando senza l’azione A, l’evento B non si sarebbe verificato, ed inoltre, il verificarsi dell’evento B non è dovuto al concorso di fattori eccezionali;
- teoria dell’imputazione oggettiva dell’evento→ NON è una teoria della causalità, come la teoria della causalità adeguata ed umana, si propone come correttivo della teoria condizionalistica. TEORIA CONDIZIONALISTICA → Questa concezione del rapporto di causalità rispecchia il senso comune; spesso, nella vita quotidiana ci si chiede che cosa sarebbe avvenuto senza il compimento di una determinata azione. Tale concezione, che prende il nome di teoria condizionalistica, prende le mosse dalla premessa che ogni evento è la conseguenza di molti fattori causali, i quali sono tutti ugualmente necessari affinché l'evento si verifichi. Viene considerata come causa dell'evento giuridicamente rilevante, ogni azione che non può essere eliminata mentalmente, ovvero immaginata come non avvenuta, senza che l'evento concreto venga meno. Si parla in questo proposito di "procedimento di eliminazione mentale" o di "giudizio controfattuale" (Immaginare come non avvenuta un'azione che realtà è stata posta in essere, significa andare " contro i fatti"). Ad esempio, se Tizio, alla guida di un'automobile, investe il passante Caio provocandogli delle ferite che necessitano il trasporto in ospedale e Caio muore durante il tragitto per un nuovo incidente stradale con l'ambulanza, la morte di Caio è stata causata dall'azione di tizio, perché senza tale azione, Caio non si sarebbe trovato in quell'ambulanza e quindi non sarebbe morto nell'incidente. Questa concezione della causalità trova applicazione anche in 2 casi discussi in dottrina. 1 CASO= È quello della causalità ipotetica. Il quesito riguarda la presenza del rapporto di causalità nel caso del medico che pratichi un'iniezione mortale ad un malato terminale, per alleviargli le sofferenze, dal momento che si tratta di una persona che comunque sarebbe morta lo stesso. La risposta al problema è affermativa. In primo luogo, l'evento che rappresenta il punto di riferimento del rapporto di causalità non è l'evento astratto descritto dalla norma incriminatrice (nell'omicidio=la morte di un uomo), bensì l'evento concreto, il quale viene individuato attraverso tutte le modalità della sua verificazione, comprese le modalità spazio-temporali. In secondo luogo, il rapporto di causalità va accertato tenendo conto del decorso causale effettivo, e non di un decorso causale sol ipotetico, che cioè poteva verificarsi ma non si è verificato. In altre parole, bisogna domandarsi come sono andate le cose e non come potevano andare. Tornando all'esempio, se non fosse stata praticata l'iniezione mortale, il malato non sarebbe morto il giorno X alle ore Y; dunque, si rileva la serie causale solo ipotetica, non realizzatasi, che poteva portare il malato a morire qualche giorno dopo, per effetto dell'arresto cardiaco provocato dalla sua malattia. 2 CASO= È quello della causalità addizionale. Il problema cruciale riguarda la presenza del rapporto di causalità tra l'azione di tizio, che ha somministrato a Caio una dose di veleno di per sé sufficiente ad uccidere, e la morte di Caio, se anche Sempronio ha versato, all'insaputa di tizio, una dose mortale dello stesso veleno nella medesima bevanda assunto da Caio. In questo caso, si potrebbe credere che ne l'azione di tizio, ne quella di Sempronio, possono essere considerate cause dell'evento morte. Eliminando mentalmente l'azione di tizio, Caio sarebbe morto ugualmente per l'avvelenamento, e lo stesso varrebbe per Sempronio. La conseguenza paradossale sarebbe che la morte di Caio non sarebbe stata causata né da tizio né da Sempronio. Questo paradosso, si risolve se si tiene presente che il rapporto di causalità va accertato in relazione all'evento concreto. Dunque, bisognerà considerare la quantità di veleno presente nel corpo della vittima. Tale quantità sarà X più Y, ovvero il risultato dell'accumulo del veleno somministrato da Tizio e da Sempronio. Dunque, non si possono eliminare mentalmente ne l'azione di tizio, né quella di Sempronio, senza che l'evento concreto venga meno. Quindi, sia l'azione di tizio sia quella di Sempronio sono causa dell'evento morte di Caio. Secondo la teoria condizionalistica, la causa dell'evento è ogni azione che non può essere eliminata mentalmente senza che l'evento venga meno. La formula della "eliminazione mentale" è vuota, ma ha bisogno di essere riempita di contenuti per poter essere applicata ai casi concreti. In altri termini, si tratta di una formula "euristica", ovvero che indica in quale direzione devono essere ricercati i suoi contenuti. Tali contenuti vanno desunti da leggi scientifiche, ovvero enunciati che
esprimono successione regolare di accadimenti, frutto dell'osservazione sistematica della realtà fisica o psichica. Il procedimento da seguire per l'utilizzazione delle leggi scientifiche, al fine di spiegare il perché di un determinato evento concreto, viene designato come " sussunzione del caso concreto ". La premessa maggiore di questo procedimento è una legge scientifica, la quale descrive la successione tra le classi di accadimenti A e le classi di accadimenti B. La premessa minore è un caso concreto sussumibile sotto quella legge scientifica, nel senso che l'azione A è stata eseguita dall'evento B; la conclusione è che quell'azione concreta è causa di quell'evento concreto. La teoria condizionalistica può essere così riformulata: la causa dell'evento è ogni azione che, tenendo conto di tutte le circostanze che si sono verificate, non può essere eliminata mentalmente sulla base di leggi scientifiche, senza che l'evento concreto venga meno. Le leggi scientifiche utilizzabili dal giudice per la spiegazione causale dell'evento, possono essere leggi universali o leggi statistiche. Si parla di leggi universali quando si tratta di enunciati, che affermano regolarità senza eccezioni nella successione di eventi. Tuttavia, difficilmente il giudice può utilizzare le leggi universali, poiché deve ricorrere a leggi statistiche, ovvero leggi che enunciano le regolarità statistiche emerse dall'osservazione della realtà empirica. Talvolta, il giudice si trova di fronte ad una pluralità di possibili spiegazioni causali dell'evento, ciascuna fondata su una diversa legge scientifica. Ad esempio, la perizia A dopo la spiegazione causale della caduta di una valanga, che ha messo in pericolo la pubblica incolumità come effetto del passaggio di sciatori avventuratisi fuoripista, mentre la perizia B riconduce l'evento a fattori estranei all'opera dell'uomo. Tra le spiegazioni causali alternative, il giudice dovrà dare preferenza a quella che meglio si riferisce al caso concreto. Nel nostro esempio, il giudice ha optato per la seconda spiegazione, in quanto le dimensioni della valanga, la testimonianza di chi ha visto il distacco di un'intera parete di ghiaccio, rendevano più probabile che la valanga fosse stato innescata da fattori naturali. La giurisprudenza italiana non ha utilizzato le leggi scientifiche ai fini dell'accertamento del rapporto di causalità, poiché si è attenuta solamente ad un approccio fondato sulla mera intuizione del giudice. Un esempio riguarda la sentenza sul disastro Vajont, nella quale si legge: "se nessuno è in grado di spiegare perché la frana si sia verificata, ciò non di meno non si può minimamente dubitare che la frana sia dovuta all'opera dell'uomo". Solo negli anni 90, con la sent relativa al disastro di Stava , la Corte di cassazione ha affermato ed utilizzato il modello della "sussunzione sotto leggi scientifiche".→ In questa sentenza, si afferma che un antecedente può essere configurato come condizione necessaria di un evento, solo a patto che esso rientri nel novero di quegli antecedenti che, sulla base di una successione regolare conforme ad una legge dotata di validità scientifica, portano ad eventi del tipo di quello verificatosi in concreto. Il riferimento a leggi scientifiche solleva il problema del grado di probabilità , il quale è richiesto affinché la condotta possa considerarsi condizione necessaria dell'evento. Questo problema, emerso già in passato, è stato affrontato dalla giurisprudenza della corte di cassazione in tre sentenze del 2000, nelle quali si è enunciato il principio secondo cui il giudice può affermare il rapporto di causalità in quanto abbia accertato che, con probabilità vicina alla certezza, quella condotta è stata causa necessaria dell'evento come verificatosi hic et nunc. Un'ulteriore tappa nell'evoluzione giurisprudenziale in materia di causalità , è segnata da una pronuncia della corte di cassazione a sezioni unite (sentenza FRANZESE e del 2002). In tale sentenza si ribadisce, la necessità di fare uso di leggi scientifiche nell'accertamento della causalità. Inoltre, si respinge con fermezza qualsiasi tentativo di considerare sussistente il nesso causale ogni qualvolta l'azione abbia aumentato il rischio del verificarsi dell'evento, secondo una versione italiana della teoria dell'imputazione oggettiva dell'evento. Infine, la sentenza ritorna sul problema relativo al grado di probabilità dell'evento necessario per la sussistenza del nesso causale e propone una soluzione diversa da quella adottata dalla giurisprudenza precedente. Anche probabilità statistiche medio-basse sarebbero sufficienti, qualora risulti una sicura non incidenza nel caso di specie, di altri fattori che interagiscono in via alternativa.→ A questo requisito, la sentenza da il nome di " probabilità logica ", che consentirebbe di raggiungere la certezza processuale della
e l'evento. Ciò equivale a dire che per la sussistenza del rapporto di causalità, basta che l'agente abbia posto in essere uno degli antecedenti necessari dell'evento [1º corollario]. Il terzo comma stabilisce che le disposizioni precedenti, si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea o sopravvenuta, consiste nel fatto illecito altrui. Ciò equivale a dire che un'azione che sia condizione necessaria dell'evento, ne resta causa anche se tra i fattori causali si annovera un fatto illecito altrui [2º corollario]. L'oggetto delle controversie è la disciplina contenuta nel secondo comma, il quale dispone che le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l'evento. Anche questa disposizione ribadisce l'adesione del legislatore alla teoria condizionalistica, dal momento che: esprime un ulteriore corollario di tale teoria; non contiene alcuna formula che evochi ne l'idea di valutazioni prognostiche (nel senso dell'esclusione del rapporto di causalità quando il decorso causale apparisse anormale) ne l'intervento di fattori causali rarissimi. Nel caso di cause sopravvenute che sono state da sole sufficienti a determinare l'evento, è evidente che tra l'azione e l'evento si è inserita una serie causale autonoma, la quale fa sì che quell'azione rappresenti non una condizione necessaria dell'evento, ma solo il suo antecedente temporale. L'articolo 41 comma 2 prosegue dicendo che, se l'azione/omissione precedentemente commessa, costituisce per se è un reato, si applica la pena per questo stabilita. Ad esempio, se Tizio colloca nella casa di Caio una bomba ad orologeria, ma, prima che la bomba esploda, Caio muore di morte naturale (una causa sopravvenuta che stata da sola sufficiente a determinare la morte), tizio non avrà causato l'evento morte, e quindi non dovrà rispondere di omicidio doloso consumato, ma solo di tentato omicidio.
- TEORIA CONDIZIONALISTICA E CORRETTIVI: L'adesione da parte del legislatore alla teoria condizionalistica non comporta un eccessivo ampliamento dell'area della responsabilità penale, come sostenuto dai teorici della causalità adeguata, della causalità umana e dell'imputazione oggettiva dell'evento. In primo luogo, nell'ipotesi di responsabilità per dolo o per colpa, le esigenze di delimitazione della responsabilità perseguite dalle teorie della causalità adeguata e della causalità umana sono soddisfatte quando, una volta accertata la sussistenza del rapporto di causalità tra una determinata azione ed un evento, si passa ad esaminare se quell'evento è stato causato dolosamente o colposamente. Ad esempio, nel caso delle emofiliaco, la morte è conseguente alla ferita dolosamente o colposamente prodotto dall'agente, non potrà essere rimproverata a quest'ultimo ne ha titolo di dolo né a titolo di colpa, se l'esistenza di quella malattia non era né conosciuta ne conoscibile con la dovuta diligenza. Frequentemente, in materia d'interruzione del nesso causale, la giurisprudenza riecheggiando le teorie della causalità adeguata e della causalità umana, sembra confondere il piano dell'accertamento del nesso causale con quello dell'accertamento della colpa. Talora, in effetti la corte di cassazione afferma o esclude la sussistenza del nesso causale a seconda del carattere prevedibile o meno del fattore sopravvenuto alla condotta dell'agente. Secondo la cassazione è configurabile l'interruzione del nesso causale tra condotta ed evento, quando la causa sopravvenuta innesca un rischio nuovo ed incommensurabile, del tutto incongruo rispetto al rischio originario attivato dalla prima condotta. Secondo la giurisprudenza, la teoria della causalità adeguata e la teoria della causalità umana, approdano a conseguenze paradossali ed insostenibili. Ad esempio, si pensi al caso della emofiliaco; le teorie ora menzionate escludono la sussistenza del rapporto di causalità quando la morte sia dovuto all'intervento di questo fattore causale, statisticamente rarissimo, e quindi escludono qualsiasi responsabilità penale a titolo di omicidio sia doloso che colposo. La conseguenza di queste teorie è che, Tizio non dovrebbe rispondere di omicidio doloso anche se era conoscenza della malattia di Caio. La teoria condizionalistica sembrerebbe produrre un'eccessiva dilatazione della responsabilità penale nell'ipotesi in cui l'evento venga posto a carico dell'agente a titolo di responsabilità oggettiva, cioè solo perché l'azione dell'agente lo ha materialmente causato, senza che sia necessario accertare la sussistenza del dolo della colpa. Una delle ragioni che storicamente sono all'origine della teoria della causalità adeguata, è proprio quella di arricchire la struttura del rapporto di causalità nei reati aggravati dall'evento (ovvero in quei reati nei quali un evento, conseguenza di un fatto che già di per sé costituisce reato, viene posto a carico dell'agente sulla sola base del rapporto
di causalità), introducendovi in via interpretativa un limite sostanzialmente coincidente con quella della colpa. Infatti, non può essere rimproverato all'agente per colpa, un evento che per la sua normalità o eccezionalità non poteva essere previsto e quindi, evitato. Questa interpretazione correttiva delle norme che prevedevano forma di responsabilità oggettiva, rispondeva ad un'esigenza politico-criminale, rendendo in qualche misura conforme al principio di colpevolezza, ipotesi regolate dalla legge secondo il primitivo principio del VERSARI IN RE ILLECITA. Oggi, dopo l'avvento della Cost, tutte le ipotesi di responsabilità oggettiva non hanno più diritto di cittadinanza nel nostro ordinamento. La CC ha riconosciuto il rango costituzionale del principio di colpevolezza e ne ha tratto la conseguenza, che ogni elemento del fatto deve essere investito almeno dalla colpa. Nei confronti della teoria condizionalistica viene mossa l'obiezione di aprire la strada ad un "regresso all'infinito", andando alla ricerca della causa penalmente rilevante anche tra gli antecedenti più remoti dell'evento. Se il regresso all'infinito fosse un problema reale, non si capirebbe come tale problema non si ponga mai in giurisprudenza. La verità è che nella prassi, il problema della causalità si pone soltanto per un comportamento del quale si sospetti che sia antigiuridico e colpevole. TEORIA DELLA CAUSALITA’ ADEGUATA (ipotetico correttivo) → Tale teoria si propone di escludere il rapporto di causalità quando nel decorso causale, accanto all'azione umana, siano intervenuti fattori (presi stenti, simultanee o sopravvenute) anormali. Dunque, prende le mosse dalla teoria della condicio sine qua non, ponendovi un limite. Per la sussistenza del rapporto di causalità non basta che l'azione sia condizione necessaria dell'evento, ma occorre che l'evento sia una conseguenza normale o almeno non improbabile dell'azione. A giustificazione di questo limite, si avanzano delle considerazioni di equità: eventi imprevedibili per la loro anormalità non possono essere evitati neppure dall'uomo prudente e giudizioso. In secondo luogo, si osserva che la punizione di chi abbia cagionato un evento imprevedibile non soddisfa ne le esigenze della giusta retribuzione, né quella della prevenzione. Infatti, non merita alcun castigo chi non poteva prevedere l'evento seguito alla sua azione. Per accertare la sussistenza del rapporto di causalità, la teoria impone di compiere una "prognosi postuma", la quale si articolata in 2 momenti.
- In primo luogo, il giudice deve compiere un viaggio nel passato, riportandosi idealmente al momento in cui il soggetto ha agito, e in relazione a quel momento deve formulare un giudizio ex ante, ovvero deve chiedersi quali erano gli anormali o non improbabili sviluppi causali dell'azione.
- In secondo luogo, il giudice deve porre a confronto il decorso causale effettivamente verificatosi con quelli che erano prevedibili. TEORIA DELLA CAUSALITA’ UMANA (ipotetico correttivo) → Questa teoria prende le mosse dalla teoria condizionalstica, poiché assume come presupposto indispensabile per la sussistenza del rapporto di causalità, che l'azione umana sei una condicio sine qua non dell'evento concreto. Come la teoria della causalità adeguata, anche la teoria della causalità umana pone un limite alla nozione di causa proposta dalla teoria condizionalistica. L'evento non deve essere dovuto al concorso di fattori eccezionali. Il rapporto di causalità si considera escluso solo nei casi in cui tra l'azione e l'evento intervengano fattori causali rarissimi, che hanno una minima ed è insignificante probabilità di verificarsi. La ratio di tale limite sarebbe questa: possono considerarsi opera dell'uomo soltanto gli sviluppi causali che l'uomo stesso può dominare secondo i suoi poteri conoscitivi e tra gli sviluppi dominabili, non possono essere ricompresi, quelli dovuti al concorso di fattori causali rarissimi. Di conseguenza, la gamma degli eventi che possono considerarsi causati da un'azione, risulta più ristretta rispetto a quanto postulato della teoria condizionalistica, ma più ampia rispetto alla ricostruzione della teoria della causalità adeguata. Quest'ultima teoria, estromette tutti i decorsi causali anormali, mentre la teoria della causalità umana estromette soltanto i decorsi causali caratterizzati dalla presenza di fattori rarissimi, ovvero eccezionali.
V) qualità o le relazioni del soggetto attivo nei reati propri
La > parte dei reati possono essere commessi da chiunque,→ si tratta dei reati comuni. Tuttavia, vi sono dei reati che possono essere commessi solo da chi possegga determinate qualità o si trovi in determinate relazioni→ si tratta dei reati propri. Dalle qualità o relazioni richieste per il soggetto attivo nel reato proprio, dipende la fisionomia stessa del fatto come offesa ad un bene giuridico. Dunque, si tratta di una posizione del soggetto che riflette un particolare col bene giuridico, il quale può essere attaccato SOLO da chi appartenga ad una determinata classe di soggetti. Questa appartenenza delle qualità o delle relazioni del soggetto al fatto costitutivo del reato proprio, ha un grande rilievo nell’ambito del concorso di persone. Da un lato, il soggetto privo della qualifica richiesta dalla norma incriminatrice (cd estraneo), il quale ha agevolato o istigato la persona qualificata (cd intraneo) alla commissione del reato proprio concorre oggettivamente in questo reato, perché ha contribuito all’offesa del bene giuridico tutelato dalla norma. Ad esempio, chi ha istigato con successo il pubblico ufficiale nella commissione di un fatto di corruzione propria (art 319), cioè nel ricevere denaro per compiere un atto contrario ai doveri d’ufficio, ha contribuito con la sua attività ad offendere l’imparzialità della PA. Dall’altro lato, si potrà avere un concorso doloso all’offesa che caratterizza il reato proprio SOLO se l’agevolatore sia a conoscenza di tutti gli elementi del fatto, a cominciare dalla qualità del soggetto attivo. Per quanto riguarda la natura delle qualità o delle relazioni del soggetto attivo che compongono il fatto nei reati propri, può trattarsi di: qualità o relazioni di fatto E qualità o relazioni giuridiche.
- Esempi di qualità o relazioni di fatto→ aborto autoprocurato dalla donna oltre 90 giorni dall’inizio della gravidanza, senza osservare le condizioni fissate dalla legge. Tale reato è proprio, poiché si riferisce alla donna ed è punito meno severamente rispetto all’aborto che viene procurato da terzi.
- Esempi di qualità o relazioni giuridiche→ il fatto costitutivo del delitto d’abuso d’ufficio può essere realizzato solo in presenza delle qualità di pubblico ufficiale.
VI) offesa al bene giuridico
L'offesa al bene giuridico rappresenta un altro elemento costitutivo del fatto penalmente rilevante. L'offesa può assumere la forma della lesione o del pericolo per l'integrità del bene o dei beni. Nel caso in cui l'offesa riguardi un solo bene giuridico, si parla di reato monoffensivo (furto o omicidio). Invece, se l'offesa riguarda più beni, si parla di reato plurioffensivo (rapina ed estorsione). I modi in cui l'offesa al bene giuridico possa affiorare nella fattispecie legale sono diversi: a volte in modo espresso, altre volte in modo sottointeso. In alcune ipotesi, l'offesa al bene protetto è un elemento espresso del fatto di reato, in quanto esplicitamente menzionato nella norma incriminatrice. Ad esempio, nei delitti di oltraggio a pubblico ufficiale (chiunque offende l'onore il prestigio di un pubblico ufficiale…), diffamazione o atti osceni. In altre ipotesi, all'interno del modello di reato, la legge individua un elemento costitutivo che rappresenta l'equivalente fenomenico dell'offesa al bene giuridico. Anche in questi casi, l'offesa si può considerare elemento costitutivo espresso del fatto di reato. Ad esempio, nelle ipotesi di omicidio (chiunque cagiona la morte di un uomo…), l'evento morte di un uomo esprime la lesione del bene giuridico vita umana. Altre volte, l'offesa al bene giuridico, non compare nella norma incriminatrice, né direttamente né indirettamente. In molte di queste ipotesi, l'offesa al bene giuridico va fatta emergere in via interpretativa, trattandosi di un elemento sottinteso del fatto di reato. La fisionomia della condotta e le caratteristiche dell'oggetto su cui va ad incidere, mostrano una direzione offensiva verso uno specifico bene. Più precisamente, la norma incriminatrice, pur non menzionando espressamente l'offesa ne un evento che ne rappresenti l'equivalente fenomenico, vieta una condotta in quanto crea pericolo del verificarsi di un evento offensivo. Proprio in queste ipotesi, l'elemento dell'offesa al bene giuridico assume un ruolo rilevante nella ricostruzione degli esatti contorni del fatto di reato.
ESEMPIO 1→ Nel reato di calunnia (articolo 368-Chiunque, con denuncia, querela, richiesta diretta all'autorità giudiziaria in colpa di un reato taluno che egli sa innocente, ovvero simula le tracce di un reato…) le condotte vietate rilevano per il pericolo che si inizi un procedimento penale a carico di un innocente, offendendo così due distinti i beni giuridici (dunque, si tratta di un reato plurioffensivo): il corretto funzionamento della giustizia penale nell'accertamento dei reati e la libertà e onore dell'innocente. Sia la giurisprudenza che la dottrina escludono la sussistenza della calunnia quando l'inizio di un procedimento penale contro l'incolpato è reso impossibile o dalla manifesta infondatezza o dalla circostanza che l'incolpato non fosse più in vita al momento della presentazione della denuncia. 2º ESEMPIO→ nella falsa testimonianza (articolo 372-Chiunque, deponendo come testimone innanzi all'autorità giudiziaria, afferma il falso o nega il vero o tace…) le condotte tipiche sono incriminate perché creano il pericolo di decisioni del giudice fuorviate da testimonianze false o reticenti, le quali vengono rese su circostanze rilevanti, offendendo così il bene giuridico "corretta formazione delle decisioni del giudice". Sia la dottrina che la giurisprudenza considerano irrilevanti le dichiarazioni false o reticenti che cadono su circostanze ininfluenti del processo decisionale del giudice (si pensi al testimone di un incidente stradale che, interrogato sulle ragioni della sua presenza sul luogo dell'incidente, indica una ragione falsa per nascondere una scappatella coniugale). 3º ESEMPIO→ nella frode processuale (articolo 374-chiunque, nel corso di un procedimento civile o amministrativo, al fine di trarre inganno il giudice, i muta artificiosamente lo stato dei luoghi e delle cose e delle persone…) le condotte vietate rilevano per il pericolo di inquinamento delle prove, e dunque in quanto offendono il bene giuridico "Genuinità dei mezzi di prova". Ne segue che, non rileverà la frode processuale quando sia priva di idoneità ingannatoria perché è realizzata, rimuovendo in modo grossolano le tracce di sangue nel luogo in cui è stato commesso un omicidio. 4º ESEMPIO→ nell'evasione il divieto è volto a salvaguardare l'interesse dello Stato all'esecuzione della pena o della misura cautelare. Ne segue che, non integra il delitto di evasione, per difetto di offensività, la condotta del soggetto che, trovandosi agli arresti domiciliari, si allontani da casa per recarsi presso la stazione carabinieri. 5º ESEMPIO→ nella coltivazione di sostanze stupefacenti (art 73 TU stupefacenti) il bene giuridico è quello della salute collettiva; dunque, si pone il problema di stabilire quando una condotta di coltivazione sia offensiva e come tale penalmente rilevante. La corte di cassazione a sezioni unite ha affermato che in ossequio al principio di offensività, spetterà al giudice verificare se la condotta sia inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico protetto, risultando in concreto inoffensiva. La offensività non ricorre soltanto se la sostanza ricavabile dalla coltivazione non è idonea a produrre un effetto stupefacente in concreto rilevabile. In applicazione di questo principio, è stata ritenuta in moffensiva la coltivazione di una piantina di canapa indiana posta in un piccolo vaso sul terrazzo di casa e la coltivazione domestica di tre piantine di marijuana posta in distintiva detti. Viceversa, è stata ritenuta offensiva la coltivazione di 43 piantine di cannabis. In un diritto penale aderente al principio costituzionale di offensività , il giudice deve conformarsi al criterio interpretativo: la lettera della legge rappresenta soltanto il limite esterno imposto all'opera dell'interprete; Entro questo limite, l'offesa al bene giuridico rappresenta un indispensabile criterio selettivo, il quale determina l'espulsione del tipo legale dei comportamenti in offensivi. Diversa dall'ipotesi in cui manchi l'offesa al bene giuridico, è quello in cui l'offesa vi sia, ma sia particolarmente tenue. Talora la particolare tenuità dell'offesa assume rilevanza nel quadro di una circostanza attenuante. È il caso, del danno patrimoniale di speciale tenuità nei delitti contro il patrimonio (di cui l'articolo 62), del peculato, nella corruzione, nella concussione, nell'induzione indebita a dare o promettere utilità e nell'istigazione alla corruzione. Anche la corte di cassazione ha più volte sottolineato che la mancanza dell'offesa è diversa dalla sua particolare tenuità. Ad esempio, ha affermato che l'art 131 bis ed il principio di inoffensività operano su piani distinti, presupponendo, il primo un reato perfezionato in tutti suoi elementi, mentre il secondo, il caso in cui l'offesa manchi del tutto, escludendo la tipicità normativa e la stessa sussistenza del reato. La
beni (ad es, la vita umana nei reati d’omicidio), mentre come reati di pericolo i fatti che minacciano l’esistenza o il godimento del bene (ad es, delitto d’incendio, inondazione, frana e valanga). All’interno dei reati di pericolo , si distinguono:
- reati di pericolo concreto;
- reati di pericolo astratto. •reati di pericolo concreto e reati di pericolo astratto Sono reati di pericolo concreto quelli in cui il giudice deve accertare se nel singolo caso concreto, il bene giuridico ha corso un effettivo pericolo. Questo accertamento è doveroso sia quando il pericolo rappresenta un elemento espresso del fatto di reato, sia quando è elemento implicito, da ricostruire in via interpretativa. Invece, sono reati di pericolo astratto , quei reati nei quali il legislatore, sulla base di leggi di esperienza, ha presunto che una classe di comportamenti è fonte di pericolo per uno o più beni giuridici. Il pericolo non è elemento del fatto di reato e la sua sussistenza nel caso concreto non deve essere accertata dal giudice. Ciò che il giudice deve accertare è soltanto il verificarsi di quel comportamento che il legislatore ha ritenuto normalmente pericoloso. Nei reati di pericolo concreto, l'accertamento del pericolo esige una prognosi ex ante in concreto a base totale. Innanzitutto, il giudice deve fare un viaggio nel passato, ovvero deve riportarsi idealmente al momento nel quale si è verificata l'azione o l'evento della cui pericolosità si tratta. Per formulare la prognosi, deve utilizzare il massimo di conoscenze (leggi scientifiche e situazioni di fatto) disponibili al momento del giudizio, comprese anche le eventuali conoscenze ulteriori del singolo agente, che gli consentiranno di dire se la lesione del bene era probabile. Infine, il giudice deve tener conto di tutte le circostanze presenti al momento in cui si è compiuta l'azione o si è verificato l'evento. In base a tali criteri, il giudice stabilirà se il bene giuridico, nel singolo caso concreto, ha corso il pericolo di essere leso. Un esempio limite riguarda il procedimento penale per strage (articolo 422), in cui si imputa uno scienziato, dipendente di una grande impresa chimica, il quale è animato dal proposito di uccidere un collega. In seguito, questo scienziato ha messo una sostanza da lui ritenuta letale nell'impianto di areazione del palazzo dove i due lavorano e si è allontanato dal luogo di lavoro. Ai fini dell'accertamento del pericolo per la pubblica incolumità, il giudice non dovrà tener conto della soggettiva convinzione dello scienziato di aver immesso nell'impianto di aerazione una sostanza in grado di provocare la morte delle persone presenti nel palazzo, ma dovrà interpellare un perito che, utilizzando leggi scientifiche disponibili al momento del giudizio, stabilirà se quella sostanza rappresenta davvero una minaccia per la vita e per le salute di numerose persone. Se poi le conoscenze diffuse nella stessa comunità scientifica al momento del giudizio, non confermeranno il carattere letale della sostanza, emergerà che l'agente ne conosceva gli effetti micidiale in ragione delle ricerche delle sperimentazioni che sta effettuando, il perito, per stabilire se la pubblica incolumità abbia corso un pericolo nel caso concreto, considererà anche le personali conoscenze scientifiche del soggetto. L' inquadramento di un illecito penale tra i reati di pericolo astratto o tra i reati di pericolo concreto è controverso. In passato, la giurisprudenza è giunta a configurare come reato di pericolo astratto, figure delittuose nelle quali l'offesa al bene tutelato compare nella formulazione legislativa. Ad esempio, la corte di cassazione ha ricondotto alla categoria di reati di pericolo astratto, la contraffazione di sostanze medicinali, in relazione alle quali la legge richiede che siano rese "pericolose alla salute pubblica". Oggi, questa linea di tendenza sembra superata. Comunque, deve essere sottolineato che un reato di pericolo concreto può aversi anche quando la norma incriminatrice non enunci espressamente il pericolo quale elemento costitutivo del fatto. Ad esempio, a proposito della falsa testimonianza, il pericolo concorre a costituire il fatto di reato anche se l'elemento è sottinteso. Adottando una corretta interpretazione delle norme incriminatrici, che valorizzi il pericolo concreto tutte le volte in cui esso sia possibile, i reati di pericolo astratto possono ridursi ad una gamma ristretta, comprensive esclusivamente di ipotesi in cui la tutela del bene giuridico non sia realizzabile se non con la tecnica del pericolo astratto. Ciò si verifica in
relazione di alcuni beni collettivi (i beni ambientali), le cui dimensioni sono tali che solo eccezionalmente possono essere offesi da una singola condotta (Chernobyl). Di regola, l'offesa di quei beni non può essere soltanto il risultato del cumularsi di una pluralità di condotte, ciascuna delle quali singolarmente non è in grado di creare un pericolo concreto per il bene. Ad esempio, è un reato di pericolo astratto, quello previsto dall'articolo 137 del TU ambientale, il quale incrimina l'effettuazione di scarichi di acque reflue industriali senza autorizzazione. Ciò che è necessario e sufficiente per l'esistenza del reato è la mancanza di autorizzazione allo scarico delle acque reflue industriali, essendo invece irrilevante, l'accertamento della concreta messa in pericolo della purezza delle acque nelle quali si effettua lo scarico. Inoltre, vi sono dei reati di pericolo fondati sul superamento di una soglia quantitativa. Si tratta di fattispecie di reato, nella cui descrizione, il legislatore fissa in parametri numerici una soglia quantitativa oltre la quale, il fatto è ritenuto pericoloso per il bene giuridico tutelato. Alla base della previsione di queste soglie quantitative si trova un con temperamento di interessi ad opera del legislatore. Al bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice si contrappone un diverso interesse (interesse industriale), che il legislatore ritiene di non poter integralmente sacrificare a vantaggio del bene penalmente protetto. È il caso, ad esempio, del citato TU ambientale, il quale nell'articolo 137 punisce chiunque in relazione alle sostanze indicate nella tabella del presente decreto, nell'effettuazione di uno scarico di acque reflue industriali, superi i valori limite fissati dalla norma. In questa materia, i limiti-soglia esprimono il contemperamento tra l'interesse alla purezza delle acque e l'esercizio di attività produttive. Inoltre, è indubbio che dietro le norme incriminatrici che fissano la soglia della rilevanza penale di alcune condotte, vi sono regole di esperienza che enunciano la normale pericolosità delle condotte che oltrepassino quella soglia. Tuttavia, la rigidità delle norme così strutturate non ha impedito alla CC di valorizzare il principio di offensività, indicando all'interprete la strada per rimodellare quelle norme, secondo lo schema del pericolo concreto. La premessa della decisione della CC è che l'offensività deve ritenersi di norme implicite nella configurazione del fatto. Nonostante ciò, può verificarsi la divergenza fra tipicità ed offesa a causa della necessaria astrattezza della norma. In altri termini, l'utilizzazione di criteri quantitativi rigidi può portare a considerare sempre pericolosi fatti in concreto in offensivi. Questo scarto tra tipicità ed offesa, è presente in tutti casi in cui l'eccedenza rispetto al limite di tolleranza si presenta in termini quantitativamente marginali, o comunque modesti. In questi casi, il giudice deve apprezzare, alla stregua del generale canone interpretativo offerto dal principio di necessaria offensività della condotta concreta, se l'eccedenza eventualmente accertata sia di modesta entità o sia priva di qualsiasi idoneità offensiva dei beni giuridici tutelati e, di conseguenza si collochi al di fuori dell'area del penalmente rilevante. Così, in relazione alla norma sullo scarico di acque reflue industriali, potrebbe essere considerato penalmente irrilevante, perché non pericoloso per la salute collettiva, il rovesciamento di acque che contengano una percentuale di sostanze tossiche superiore rispetto ai limiti fissati dalla legge.
quanto la situazione di pericolo è stata contestualmente eliminata dall’intervento del terzo. In relazione all’omissione di soccorso stradale ex Art 189 codice della strada, in caso di incidente stradale, il conducente del veicolo ha l’obbligo di fermarsi e prestare assistenza quando vi sono stati danni alle persone. Tale condotta deve essere tenuta a prescindere dall’intervento di terzi, poiché si tratta di un dovere che grava su chi si trova coinvolto nell’incidente medesimo.
II) reati omissivi impropri
In questi reati, la legge incrimina il mancato compimento di un’azione giuridicamente doverosa imposta per impedire il verificarsi di un evento. In questi casi, l’evento è elemento costitutivo del patto. Il dovere giuridico di agire ha un’estensione più ampia rispetto a quella che caratterizza i reati omissivi propri, includendo nel suo oggetto anche l’impedimento dell’evento. Ad esempio, si pensi ad un bambino che corre il pericolo di affogare in una piscina sotto gli occhi del bagnino e di un nuotatore. Se entrambi rimangono inerti ed il bambino muore, il bagnino, che ha il dovere giuridico di proteggere la vita dei bagnanti, realizzerà un fatto di omicidio (reato omissivo improprio), mentre il nuotatore risponderà di omissione di soccorso (reato omissivo proprio). —A differenza dei reati omissivi propri, i reati omissivi impropri non sono configurati attraverso apposite norme di parte speciale. La loro previsione è il risultato del combinarsi di una disposizione di parte generale ( articolo 40 comma 2 ) e di norme incriminatrici di parte speciale che vietano la causazione di un evento. L’articolo 40 comma 2 dispone che: “non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico d’impedire, equivale a cagionarlo“. Ad es, tale disposizione, combinata con la norma che vieta di cagionare la morte di un uomo (575), ne risulta una norma incriminatrice del seguente tenore: “chiunque non impedisce la morte di un uomo, avendo l’obbligo giuridico di impedire la, è punito…“. Vi è un dubbio riguardo l’applicabilità della regola dettata dall’ articolo 40 comma 2 , oltre che ai reati a forma libera, anche a quelli a forma vincolata nei quali l’azione che causa l’evento deve essere realizzata con determinate modalità. La giurisprudenza ammette la configurabilità di un reato omissivo improprio anche nei reati a forma vincolata, mentre la dottrina sottolinea che l’equivalenza tra il cagionare ed il non impedire un evento (richiesta dall’articolo 40 comma 2), non potrebbe rinvenirsi nei reati a forma vincolata, poiché nell’omesso impedimento dell’evento non si può individuare il disvalore espresso dalle modalità dell’azione (nella truffa, gli artifizi ora giri) richiesto dalla norma incriminatrice. Inoltre, deve essere segnalato che la legge penale italiana costruisce l’equivalenza tra la condotta attiva e quella omissiva sulla base del solo requisito della sussistenza dell’obbligo giuridico di impedire l’evento. Invece, la legge penale tedesca subordina tale equivalenza all’ulteriore presenza di un secondo requisito, espresso dalla clausola di corrispondenza.→ La condotta omissiva deve corrispondere alla realizzazione della fattispecie mediante una condotta attiva. —I criteri ai quali il giudice deve attenersi per stabilire se e quando l’omesso impedimento di un evento sia penalmente rilevante, sono due : 1) non basta la mera possibilità materiale di impedire l’evento, né un obbligo di attivarsi che abbia la sua fonte in norme di natura etico-sociale. Rileva solo il mancato compimento di un’azione impeditiva dell’evento imposta da una norma giuridica; 2) è il contenuto delle singole norme giuridiche che decide quali siano i presupposti in presenza dei quali sorge l’obbligo di impedire l’evento e quali siano gli eventi il cui verificarsi deve essere impedito. •fonti dell’obbligo di impedire l’evento Il rispetto del primo criterio (=non basta la possibilità materiale d’impedire l’evento, ne l’obbligo d’attivarsi...) è imposto dall’ art 40 comma 2 cp , il quale subordina la rilevanza penale dell’omesso impedimento di un evento alla presenza di un obbligo giuridico di impedirlo. Un obbligo che fa del suo destinatario il garante dell’integrità di uno o più beni giuridici, impegnando a neutralizzare i pericoli innescati da comportamenti di terzi o da forze della natura. È considerata contra legem, la pretesa di configurare una responsabilità per omesso impedimento dell’evento svincolata
dall’esistenza di norme giuridiche che impongono di attivarsi per impedire l’evento stesso. L’art 40 comma 2 non consente di sostituire il criterio formale della presenza di una norma giuridica coi criteri cd “contenutistico-funzionali”, i quali danno rilevanza ai rapporti di fatto per cui una persona si trovi nell’impossibilità di proteggere autonomamente la propria vita o la propria integrità fisica, mentre un’altra persona abbia la possibilità di neutralizzare i pericoli che la minacciano. Attraverso la formula “obbligo giuridico di impedire l’evento“, l’art 40 comma 2 rinvia a norme giuridiche extra penali ovunque ubicate, senza distinguere a seconda del loro rango. Dunque, potrà trattarsi di norme contenute in leggi in senso formale o in senso materiale, in atti del potere esecutivo (regolamenti, decreti ministeriali), in atti normativi emanati da organi degli enti locali (regioni e province) o fonti di diritto privato (contratto o un atto unilaterale col quale si assume l’obbligo di impedire una classe di eventi). —Secondo la giurisprudenza e la dottrina, la fonte dell’obbligo d’impedire l’evento può essere anche una precedente attività pericolosa. Ad esempio, si è affermata la responsabilità del proprietario di un vivaio per il decesso del conducente di un autocarro che, a causa dell’innalzamento del piano stradale realizzato senza rispettare le distanze, rimaneva folgorato per il contatto delle piante trasportate con la linea elettrica sovrastante. Quest’orientamento appare discutibile. Infatti, manca una norma giuridica da cui possa ricavarsi, in capo a chi abbia creato la situazione di pericolo, l’obbligo di attivarsi per neutralizzare quel pericolo stesso, impedendo il verificarsi di eventi dannosi. Ad esempio, si pensi all’ipotesi di chi apra una buca in una strada (magari per svolgere l’attività di manutenzione della rete fognaria) e non apponga le protezioni necessarie per impedire che i passanti possano cadere nella buca e rimanere feriti e uccisi. In un caso del genere, qualora si verifichi la morte o la lesione del passante caduto nella buca, si dovrebbe rispondere di omicidio o di lesioni colpose, non per aver omesso di impedire l’uno l’altro evento, ma per averlo causato per colpa, non adottando le misure cautelari richieste a chi intraprende i lavori pericolosi per l’incolumità degli utenti della strada .•obblighi di protezione ed obblighi di controllo Il contenuto e i presupposti degli obblighi giuridici richiamati dall’art 40 comma 2, (spesso designati come posizione di garanzia) possono essere desunte solo dalle singole norme giuridiche, le quali fondano l’obbligo di impedire questo o quell’evento. Dall’insieme di queste norme, si possono individuare 2 diverse classi di obblighi : obblighi di protezione ed obblighi di controllo. —Si parla di obblighi di protezione quando, l’obbligo giuridico riguarda la tutela di uno o più beni che fanno capo a singoli soggetti o ad una determinata classe di soggetti nei confronti di una gamma più o meno ampia di pericoli. gli obblighi giuridici di protezione possono derivare da fonti più disparate. Ad esempio, nell’ambito dei rapporti di famiglia, è la legge che impegna i genitori a garantire la vita e l’integrità fisica dei figli minori (il padre o la madre che non alimentano il figlio neonato, risponderanno di omicidio doloso o colposo, a seconda dei casi). Tuttavia, gli obblighi di protezione possono derivare anche da contratto. Si pensi, agli obblighi assunti dall’assistente bagnanti di uno stabilimento balneare o di una piscina, attraverso un contratto stipulato con il concessionario dello stabilimento o col proprietario la piscina. Se l’assistente non nota che è un anziano bagnante sta per affogare e quindi, non interviene per metterlo in salvo, integra un fatto di omicidio colposo mediante omissione. L’obbligo di protezione nascente dal contratto può riguardare anche persone diverse dei contraenti (negli esempi, il titolare della piscina dello stabilimento balneare). Inoltre, l’obbligo di impedire l’evento nascente da contratto sorge a partire NON dal momento pattuito tra le parti, bensì dal momento in cui l’obbligato assume effettivamente materialmente l’incarico. Quindi, è necessario che l’obbligato venga a contatto con la specifica situazione pericolosa che egli deve neutralizzare. L’instaurarsi di questo contratto è un presupposto implicito della rilevanza penale degli obblighi giuridici di protezione di fonte contrattuale. Ne segue che, ad esempio, l’obbligo di protezione sorge in capo al bagnino solo dopo che si è recato sul posto di lavoro ed ha assunto le funzioni previste dal contratto.
dell’impresa, il dovere d’impedire il compimento di fatti dannosi o pericolosi quando quegli organi vengano a conoscenza dell’esistenza di rischi in atto. Gli amministratori potranno rispondere, in concorso con gli autori, per omesso impedimento dei più diversi reati (doloso colposi), commessi dai terzi nell’ambito nell’esercizio dell’attività d’impresa. Un totale venir meno della posizione di garanzia dell’organo di vertice può profilarsi, in materia di sicurezza del lavoro, quando l’impresa sia articolata in diverse unità produttive. In tal caso, il responsabile dell’unità produttiva, assume la veste di “datore di lavoro“ e dunque, diventa destinatario degli obblighi di garanzia a condizione che gli siano attribuiti i poteri giuridici e mezzi economici necessari per assicurare la neutralizzazione dei rischi inerenti all’attività produttiva. In alcuni settori, le posizioni di garanzia fanno capo ad una responsabile tecnico diverso dall’imprenditore. Ad esempio, nell’impresa giornalistica, l’obbligo di esercitare il controllo sul contenuto del periodico necessario ad impedire la commissione di reati a mezzo stampa, non incombe sull’editore, ma al direttore o vice direttore responsabile. Di conseguenza, l’editore è totalmente esonerato dall’obbligo d’impedimento dei reati commessi col mezzo della stampa periodica. •Per quanto concerne il punto (2) , la fonte di un obbligo di garanzia in capo al soggetto delegato, è un atto dell’autonomia privata che delinea l’organizzazione interna dell’impresa. In materia di sicurezza del lavoro, per la validità della delega e della conseguente assunzione dell’obbligo di garanzia, a norma dell’ art 16 D.LGS 81 del 2008 è necessario:
- che la delega risulti da un atto scritto recante data certa;
- che il delegato possegga tutti requisiti di professionalità ed esperienza richiesti;
- che si attribuiscano al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo;
- che si attribuisca al delegato l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate;
- che la delega sia accertata dal delegato per iscritto. Inoltre, alla delega deve essere data adeguata e tempestiva pubblicità. La delega di funzioni non libera il datore di lavoro dalla sua posizione di garanzia. L’ articolo 16 D.LGS 81 del 2008 stabilisce che, la delega di funzioni non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte delegato delle funzioni trasferite. La legge stabilisce che l’obbligo di vigilanza si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica, che impone l’adozione ed il rispetto di modelli di organizzazione e di gestione dell’impresa,e in particolare impone il mantenimento delle condizioni di idoneità delle misure di prevenzione adottate nonché l’adozione di nuove misure qualora siano scoperte violazioni significative delle norme relative alla prevenzione degli infortuni. - nesso tra omissione ed evento Nei reati omissivi impropri, l’evento è elemento costitutivo del fatto ed il nesso tra omissione ed evento, secondo l’ art 40 comma 2 , consiste NON nella causazione dell’evento, bensì nel suo mancato impedimento. La struttura del rapporto di causalità nel reato omissivo improprio è quindi peculiare e diversa da quella dei reati commissivi. In questi ultimi, il rapporto di causalità è una relazione reale tra accadimenti: si configura quando l’azione è un antecedente storico che non può essere eliminato mentalmente senza che l’evento venga meno. Nei reati omissivi, il rapporto di causalità tra un’omissione ed evento è ipotetico: sussiste quando l’azione doverosa che è stato commessa, se fosse stata compiuta, avrebbe impedito il verificarsi dell’evento, nel senso che, aggiungendola mentalmente, l’evento non si sarebbe verificato. L’accertamento del rapporto di causalità tra omissione ed evento richiede una duplice indagine. In primo luogo, si tratta di accertare un effettivo rapporto di causalità tra un dato antecedente (un’azione umana ho fatto e naturale) ed un dato evento concreto (= causalità reale). In secondo luogo, si deve compiere una “giudizio controfattuale“, il quale è modellato secondo la peculiare struttura del reato omissivo improprio. Dunque, bisogna chiedersi se aggiungendo mentalmente l’azione doverosa che è stata omessa, ne sarebbe seguita una serie di modificazioni della realtà che avrebbero bloccato il processo causale sfociato nella evento (= causalità ipotetica).
Ad esempio, deve essere condotta l’indagine, in caso di morte di una paziente per distacco della placenta seguito da shock emorragico. La corte di cassazione ha sottolineato che, nella ricostruzione del nesso, non si può assolutamente prescindere da tutti gli elementi concernenti la causa dell’evento (la causa della morte paziente). Solo conoscendo tutti gli aspetti fattuali ed il momento iniziale e la successiva evoluzione della malattia, è poi possibile analizzare la condotta omissiva colposa addebitata al sanitario per effettuare il giudizio contro fattuale e verificare (avvalendosi delle leggi statistiche scientifiche), se l’evento lesivo dubbio sarebbe stato evitato o si sarebbe verificato, ma in epoca posteriore o con minore intensità lesiva. A conferma dell’adesione del giudice di legittimità allo schema della duplice indagine, è significativa un’ulteriore sentenza, nella quale la corte di cassazione, affrontando un caso di diffusione di epatite B con decesso di nove pazienti ricoverati, ha affermato che, non essendo stato possibile accertare le modalità di trasmissione del virus e cioè il meccanismo reale di produzione dell’evento lesivo, non ci si poteva interrogare sull’efficacia impeditiva dell’azione doverosa omessa. Pertanto, l’omissione addebitata al medico, non poteva essere considerata come la causa dei decessi di epatite. Quando l’evento è il risultato di un processo causale innescato da fattori meccanici o naturali (ad esempio, uno shock emorragico conseguito al distacco della placenta), per stabilire se l’azione doverosa che è stata omessa avrebbe impedito l’evento, si dovrà far ricorso a leggi scientifiche. Dunque, andrà accertato sulla base di una legge scientifica, Il grado di probabilità che una determinata azione, in quelle circostanze concrete, avrebbe interrotto il processo causale e quindi impedito il verificarsi dell’evento. La giurisprudenza condivide l’esigenza di una probabilità dell’impedimento dell’evento ai limiti della certezza. Ad esempio, in un caso, la cassazione ha confermato la sentenza di condanna di un medico di guardia, avendo accertato che un tempestivo ricovero in ospedale di un paziente colpito da infarto, avrebbe consentito un adeguato trattamento che, con un grado di probabilità prossima al 100, avrebbe notevolmente migliorato la prognosi del paziente ed evitato l’evento letale. —L’orientamento prevalente in giurisprudenza sembra però quello inaugurato con la sentenza FRANZESE , che considera sufficiente ai fini della sussistenza del nesso causale, un grado medio- basso di probabilità statistica, qualora con certezza possano escludersi decorsi causali alternativi. Questa soluzione è stata richiamata anche nella sentenza relativa al caso THYSSENKRUPP , la quale stabilisce che nel reato colposo omissivo improprio, il rapporto di causalità tra omissione ed evento non può ritenersi sussistente sulla base del solo coefficiente di probabilità statistica, ma deve essere verificato alla stregua di un giudizio di alta probabilità logica, che a sua volta deve essere fondato su ragionamento di deduzione logica e su un giudizio di tipo induttivo. Già in precedenza, la giurisprudenza, considerava sufficiente una probabilità di successo inferiore al 50%. A sostegno di questa soluzione nell’attività medico-chirurgica si osservava che, quando in gioco vi era la vita umana, anche poche probabilità di successo rendono necessario l’intervento del medico. Infine, deve essere segnalato che, secondo la dottrina, non sarebbe necessario accertare che l’azione doverosa, se compiuta, avrebbe impedito l’evento, ma basterebbe accertare che quell’azione avrebbe diminuito il rischio del verificarsi dell’evento. Quest’ultimo orientamento estende nella sfera della responsabilità omissiva, una proposta avanzata dai fautori della teoria dell’imputazione oggettiva sul terreno del rapporto tra azione ed evento. Con questo trasferimento ai reati omissivi impropri della teoria dell’imputazione oggettiva dell’evento, si opera un’estensione della responsabilità penale: nei reati commissivi, la teoria dell’imputazione oggettiva dell’evento pone un limite alla teoria condizionalistica, mentre nei reati omissivi impropri sostituirebbe contra legem all’omesso impedimento dell’evento, l’omessa diminuzione del rischio del suo verificarsi. —Invece, quando l’impedimento dell’evento a cui è obbligato il garante, dipende dalla condotta di terze persone, l’accertamento del nesso tra omissione ed evento non potrà basarsi su inesistenti leggi scientifiche. Invece, si farà riferimento a massime di esperienza al fine di accertare la probabilità che si verifichi quella serie di condotte, l’una dopo l’altra, dal cui susseguirsi dipende che non si verifichi l’evento da impedire. —Analogamente, quando l’evento da impedire consiste nella commissione di un reato, societario o fallimentare, l’accertamento dell’omesso impedimento da parte dei garanti non potrà basarsi su
