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DIRITTO PENALE INTERNAZIONALE
Statuto di Roma: codice del diritto penale internazionale Materia che si forma nel ‘900, quindi è chiaramente recente, questa formazione tarda si deve alla premessa che detiene il diritto pubblico internazionale, ha una pluralità di fonti.
Diritto internazionale: coinvolge gli Stati Diritto penale: coinvolge gli individui
Il diritto penale viene visto come diritto necessariamente nazionale. Devono essere individuati alcuni fatti da punire indipendentemente dalla legislazione. Es. crimine di aggressione: azione di uno Stato per annettersi il territorio di un altro Stato. Durante la II guerra mondiale portarono gli schieramenti a pensare che era stato frutto della iniziativa di un solo stato, cioè la Germania, il tema di una legislazione interstatale che prevedesse quel fatto come reato; tornò di attualità. 1943 Dichiarazione di Mosca: la guerra non era ancora finita ma quando finiva i responsabili sarebbero stati ricondotti ai crimini commessi nel luogo dove vivevano le vittime. Accanto a questa precisione ve ne è un’altra e cioè per una serie di altri fatti, per i criminali tedeschi senza una particolare geo localizzazione, essi dovranno essere puniti secondo la pena degli stati alleati. Crimini con localizzazione in un territorio – crimini che non hanno territorio Dinanzi a vari conflitti lasciare la giurisdizione a determinati stati può provocare uno squilibrio e un eccesso, conseguenza fra tutte la carenza di penale. Lo stato nel giudicare suoi concittadini può essere non in condizioni di arrivare a un giudizio proporzionale. Meccanismo di giustizia penale internazionale: apertura o strappo all’idea classica del diritto internazionale. Cosa fosse crimine internazionale non era ancora definito né chiaro, forse il problema di trovare una soluzione do processare i criminali non solo attraverso una legislazione nazionale ma anche internazionale. 1945 Atto del Consiglio delle Forze Armate – quali fossero le pene che per questi reati potessero essere assegnate:
- Pena di reclusione con/senza lavoro duro
- Restituzione di proprietà illegalmente detenute
- Pena di morte
COLMARE la specificazione di una delle pene quindi si cerca di dare una definizione anche delle pene:
- Carenza di determinatezza
- Creazione di un sistema giuridico che non precede il fatto commesso ma segna lo scoglio della IRRETROATTIVITA’ (in malam partem)
- Garanzie inalienabili
- Destinatari della legge penale:
- Colui che la deve applicare (magistrato)
- Imputato/soggetto attivo Qui il principio di irretroattività non è un principio di garanzia. Norma intesa come precetto: non commettere perché altrimenti ne conseguirai conseguenze largamente gravi. Lo scopo è che quel crimine non venga commesso. La norma ha bisogno di venire prima del fatto commesso. Condotta lecita – condotta illecita: identificato o no come crimine? Principio di FRAMMENTARIETA’: il diritto penale è un diritto frammentario, non si stende come una coperta su tutti i fatti. Pensiamo a un mare che è l’insieme di fatti, quali di questi devono essere
sottoposti a pena? I fatti punibili sono come delle isole che emergono dal mare, il legislatore le fa crescere e su quelle isole fa convergere la pena. Vi è una soluzione: il legislatore sceglie! Vi saranno così fatti illeciti e fatti leciti. Formule di Rebruh: volle opporre che quelli che erano ordini erano in contrasto con una giustizia soprapositiva, quando il diritto positivo deve cedere si tratta di fatti come adempimenti veri e propri di un dovere (es. ordine del Fuhrer). Nel diritto prepositivo naturale viene messa in crisi l’idea di CERTEZZA. L’art. 11 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo :
- Ogni individuo accusato di un reato è presunto innocente sino a che la sua colpevolezza non sia stata provata legalmente in un pubblico processo nel quale egli abbia avuto tutte le garanzie necessarie per la sua difesa.
- Nessun individuo sarà condannato per un comportamento commissivo od omissivo che, al momento in cui sia stato perpetuato, non costituisse reato secondo il diritto interno o secondo il diritto internazionale. Non potrà del pari essere inflitta alcuna pena superiore a quella applicabile al momento in cui il reato sia stato commesso.
Confermò il principio di legalità in materia penale, si misura con la legalità internazionale (fonti diverse dell’ordinamento positivo). C’è la duplicità nazionale/internazionale. E’ un articolo netto, dà un mandato all’ordinamento positivo.
Convenzione europea dei diritti dell’uomo (1950): contempla anch’essa il principio di irretroattività. Art. 7:
NULLA POENA SINE LEGE
- Nessuno può essere condannato per una azione o una omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o internazionale. Parimenti, non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso.
- Il presente articolo non ostacolerà il giudizio e la condanna di una persona colpevole di una azione o di una omissione che, al momento in cui è stata commessa, costituiva un crimine secondo i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili.
Si distacca dall’art.11 co. 2:
2.L’esercizio di queste libertà, poiché comporta doveri e responsabilità, può essere sottoposto alle formalità, condizioni, restrizioni o sanzioni che sono previste dalla legge e che costituiscono misure necessarie, in una società democratica, alla sicurezza nazionale, all’integrità territoriale o alla pubblica sicurezza, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, alla protezione della reputazione o dei diritti altrui, per impedire la divulgazione di informazioni riservate o per garantire l’autorità e l’imparzialità del potere giudiziario.
Qui la maggiore vicinanza dell’Europa alle guerre mondiali ha giovato a questa aggiunta (legalità sostanziale). La fonte di incriminazione è l’insieme dei principi civili di diritto. Resta una grande ambiguità. Deve trattarsi di principi di diritti ma una loro elencazione non la abbiamo. Fin più una operazione di salvaguardia, una questione di boccaporto. La missione era la costruzione di un ordine penale internazionale.
Diritti civili e politici (1966-76): si ritornò alla stessa disposizione che rinveniamo nella Convenzione europea, ammetteva la pena di morte, un po’ stride con la legislazione attuale (art.15):
- Principi di diritto riconosciuti dalla comunità delle nazioni
- Crimini contro il genere umano e contro la pace
Statuto di Roma - art. 22: NULLUM CRIMEN SINE LEGE
Nel diritto penale internazionale vale una regola diversa? Assolutamente no, questa costruzione restrittiva non ci deve trarre in inganno, l’interprete non può imprimere un significato in contrasto con quello del legislatore storico, deve arrestarsi a rispettare che quella legge l’ha creata. C’è un limite più restrittivo segnato dalla voluntas legis. Ove questo limito non operi tutti gli strumenti ordinari sono anche a disposizione di chi deve applicare la legge penale internazionale. Può la legge essere estesa per analogia? No. Lacuna legis: un certo caso non è regolato da un certo presupposto di legge, non trova la propria disciplina nell’ambito dell’insieme; si deve trattare di casi che abbiano una somiglianza. L’estensione analogica della legge penale è vietata. Che cos’è l’analogia? Art. 12 Preleggi:
Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore.
Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i princìpi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato.
Il giudice potrebbe scoprire che quel caso non viene disciplinato:
- Dichiara che lo Stato non lo disciplina
- Cerca nell’ordinamento dei casi analoghi (=sufficientemente simili)
- Circostanza semantica
Art. 14 Preleggi:
Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati. (non sono suscettibili di analogia)
La norma incriminatrice deve essere accessibile al destinatario.
- Applicazione per la prima volta
- Timore di arbitri: che il giudice possa applicare la norma contro la volontà del legislatore (possibilità di abuso giudiziario)
- Profilo della creatività: in bonam partem / in malam partem
- Difesa legittima anticipato (art. 52 c.p.)
- Ragionevolezza = similiarità
- Caso regolato / caso non regolato
- Eccezionalità delle leggi: anche qui è negata l’estensione analogica
- Caso dubbio: il caso che secondo l’interpretazione arrivi a consegnare all’interprete un dubbio, nel momento in cui comincia l’analogia corre in corrispondenza del caso concreto o scatta già il dubbio? Può essere valutato già contram ream? Come si deve comportare l’interprete?
Propriamente abbiamo nel codice penale un elemento di grande aiuto che illumina l’art. 25 Cost. ed è l’art. 1 c.p.: “espressamente” = con certezza.
Quando tu ritieni che quel caso sia un caso per cui la legge non sia sicuramente espressa, devi considerare l’art. 1 e non devi applicarla.
PRINCIPIO DI CHIAREZZA DELLA INCRIMINAZIONE: l’analogia inizierebbe così già dal caso dubbio.
Art. 22, co. 2, Statuto di Roma: è una norma estremamente precisa, riconosce una distinzione tra analogia in bonam e in malam partem, solo la malam partem è bandita dal nostro ordinamento per cause di giustificazioni o scriminanti. Se esploriamo tutta la possibilità interpretative dovremmo chiarire che il principio di chiarezza si attua per le norme processuali e non solo sostanziali.
Destinatario della responsabilità: è esclusivamente la persona umana (art. 25, co. 1, Statuto di Roma); eventuale colpevolizzazione degli enti, quando diciamo “ente” possiamo intendere anche le imprese, i negozi commerciali.
Quello internazionale è un crimine di apparato, un crimine di gruppo. Il legislatore accetta di intervenire quando i crimini sono stati realizzati.
Crimine associativo che punisce l’associazione che coltiva attività criminose (associazione per delinquere), “anticipazione dell’intervento”=reato associativo, reati che l’associazione per delinquere si propone di effettuare.
Il concetto di pericolo è un concetto di relazione. In questa relazione si gioca anche l’ammissibilità e anche la costituzionalità della scelta di punire. Problema? Evitare una anticipazione eccessiva, c’è un punto oltre il quale siamo sicuri di non poter retrocedere. Principio di materialità: parliamo di fatto, non si possono punire le intenzioni. Manifestazione di potenzialità lesiva: ci deve essere una capacità di offesa. Il diritto penale internazionale punisce anche il fatto di associarsi con altri? No. Vi è stata una costruzione patrocinata dal Tribunale della ex – Jugoslavia, ma fatica a trovare legittimazione alla luce dello Statuto di Roma.
Responsabilità dell’ente (Dlgs n. 231/2001): tecnica della contemporaneità, non si potesse affatto punire se non la persona fisica (societas delinquere non potest). Enti: formazione a base collettiva con autonomia Alcuni ritengono che non si tratti di una responsabilità penale ma di una responsabilità amministrativa dipendente dal reato, si leggeva come se fosse una responsabilità penale individuale. I problemi riguardavano la condotta. Teoria organica: l’organo agisce nella realtà organica e l’ente si immedesima con quelle persone che ne fanno parte. Ci deve essere un collegamento tra ente e fatto. Si sono dischiuse due alternative: o rinunciamo alle responsabilità dell’ente o troviamo elementi più forti. Serve che il fatto di reato sia commesso nell’interesse dell’ente o a vantaggio.
Sent. ENGEL: problema posto in confronto alle garanzie
- Nome / qualificazione formale
- Afflittività / sacrificio che si impone
- Criterio fondamentale della finalità: es. rieducazione (è il criterio più connotativo, si tende a ritenere che quando la pena punti a evitare attraverso l’individuazione generale comunque si tratti di pena)
Finalità del diritto penale internazionale:
- Reclusione a vita
- Detenzione
Si parte dall’elemento oggettivo ma prima di tutto dal reato che costituisce elemento terminale. Importante distinzione: elemento oggettivo / elemento soggettivo: actus – reus / mens – rea
GENOCIDIO :
soggetto attivo = chiunque
soggetto passivo = gruppo Si intende tutelare l’esistenza del gruppo. Pulizia tecnica: genocidio si o no? Per tribunale ex – Jugoslavia parziale distruzione biologica. L’interesse tutelato è la sopravvivenza del gruppo. Si ragiona seconda il principio di offensività.
Troviamo uno schema causale simile in quasi tutte le lettere, vi è una ripetizione del dolo specifico: (a) : l’evento è la morte (c) : es. lasciare senza viveri (d) : sembra mancare un evento, quel che conterebbe sembra essere l’attitudine a prevenire le nascite (e) : qui l’evento è chiaro
Che rapporto intercorre tra le lettere e la distruzione in tutto o in parte del gruppo? Se voglio distruggere una parte del gruppo si può parlare di genocidio? La distruzione in tutto o in parte non è l’evento della fattispecie.
Questi eventi sono consumativi? Occorre anche il conseguimento di quell’atto. Nella fattispecie penale l’evento è sicuramente l’elemento iniziale.
Caso di pericolo: incendio Si tratta sempre di stabilire l’effetto di pericolo della fattispecie genocidiale. “Siccome c’è la presunzione io devo punire”, dovrei punire perché presumo il reato. Riflettere su cosa significhi presumere. Il diritto penale – secondo Masucci – non tollera presunzione né reato punito. Si deve sempre risalire all’idoneità. Lo specif intent è stato esportato con il nostro dolo specifico. Elemento psicologico – dolo specifico – elemento materiale
Riferimento all’art. 30 dello Statuto di Roma: “se non è diversamente previsto”, come si presenta la diversità: come estensione dell’elemento psicologico; occorre qualcosa di più, un quid pluris. In alcuni casi l’elemento psicologico è più esteso e si apre a forma di colpa o che comunque esulano dal dolo in senso stretto. Art. 28 Statuto di Roma: si deducono ragioni che portano a pensare che c’è rilevanza riconducibile alla colpa.
La responsabilità penale sussiste soltanto nella misura in cui i crimini siano realizzati con intenzione. Non basta che la fattispecie materiale si rifletta in chi abbia agito, quello che conta è
l’intenzione. Anche nel nostro codice si parla di intenzione, attraverso la riflessione della giurisprudenza si è detto che non sia scontato che il dolo eventuale appartenga alle forme legittimate dall’art. 30 Statuto di Roma. Occorre risalire a una condotta sorretta da una volontà. Ci sono condotte in cui un soggetto è incosciente o agisce in condizioni di ubriachezza, per riflessi motivi involontari, hanno per l’interprete penale internazionale una visione poco estesa. I crimini internazionali difficilmente rientrano in questo tipo di condotte, perché in questi casi si ha bisogno di un tempo più esteso. Art. 30, par. II, lett. b) offre rilievo a due situazioni diverse; il soggetto intende causare l’evento, il soggetto è consapevole che l’evento avverrà: siamo di fronte al dolo intenzionale in senso stretto; che il soggetto agisca per una finalità del tutto diversa, forme di dolo che dal punto di vista psicologico non sono intenzionali (dolo diretto). L’evento è la molla che fa scattare la condotta. Nel caso del dolo diretto il soggetto agisce per un risultato diverso dal fatto tipico, chi ha agito non lo ha fatto per cagionare la morte ma per un altro motivo. Manca l’intenzione dell’effetto, il soggetto agisce con una rappresentazione qualificata, prevede che l’evento certamente si realizzerà. Dal punto di vista del dolo intenzionale si ha qualunque tipo di rappresentazione. L’evento si realizzerà certamente. Nell’art. 30 non viene indicata la rappresentazione che si deve avere in alcun modo. Nel processo la rappresentazione deve essere indicata, salvo l’intervento di circostanze straordinarie, quell’evento perseguirà la condotta. Bisogna sempre risalire a quel che il soggetto ha previsto. Posso avere dei termini di virtuale certezza. Nel dolo l’evento è voluto.
A un certo punto la nostra giurisprudenza ha divaricato la dottrina della volontà da quella dell’intenzione (es. se prendo l’art. 43 c.p. non vi sarebbero forme di intenzionalità del dolo). Il dolo intenzionale non esaurisce le forme del dolo. L’evento è rappresentato come conseguenza possibile (dolo eventuale). Vi sono casi nei quali la legge richiede specifiche forme di dolo (es. art. 323 c.p.: abuso d’ufficio).
Nei delitti occorre il dolo. Nelle singole fattispecie possiamo avere delle estensioni o delle restrizioni del dolo. es. art. 630 c.p.: sequestro di persona
Lo Statuto di Roma esclude il dolo eventuale. Si hanno delle spie che ci rendono diffidenti verso il dolo eventuale:
- Il soggetto è sicuro che l’evento si verificherà
- si verificherà secondo il normale decorso degli avvenimenti
Dovrei punire i concorrenti solo se sono certi che altri realizzeranno il reato (effetto dell’esclusione del dolo eventuale). Fenomeno dell’errore: quando ricada sul fatto del crimine internazionale Se al soggetto difetta la rappresentazione di uno dei crimini possiamo dire che uno di quei soggetti è in dolo? No. Art. 32 Statuto di Roma: (1) errore di diritto (2) errore di fatto L’uno e l’altro assumono rilievo nella misura in cui escludano l’elemento psicologico del crimine. Possiamo quindi trovare un errore sul fatto di reato, non ha una reale capacità di innovazione o arricchimento, ha un valore confermativo. Senza l’elemento psicologico non può essere chiamato a rispondere del crimine psicologico.
Non c’è bisogno solo di un dato naturalistico ma anche di un dato giuridico. I crimini internazionali sono crimini di tale disvalore che è impossibile che il soggetto lo ignori. Si tratta di precetti così densi e gravi che chi li realizza non può non rendersi conto del contenuto di lesività.
Possibilità: nel momento in cui quei reati vengono commessi il comandante non sia presente, va punito perché ha omesso il controllo; avrebbe potuto rilevare i reati che si stavano svolgendo? Si dovrebbe innestare la colpa. Art. 28 lett. b) ascrizione di responsabilità: su elementi psicologici richiede chiari segnali della commissione dei crimini e che il comandante li abbia chiaramente trascurati; il segnale deve essere stato “percepito”. Si è giunti alla conclusione che il dolo eventuale non appartenga al diritto penale internazionale. L’art. 33 prende in considerazione una altra valutazione riguardante il superiore gerarchico. Nei processi penali internazionali c’è stato un frequente utilizzo del capo gerarchico e della sua mancata responsabilità.
È importante porsi il problema della non-punibilità.
Art. 31 Statuto di Roma:
- lett. a) imputabilità: vi sono diverse concezioni che rivedono il lato della persona di non poter subire la pena, viene valorizzato come elemento del reato e viene legato alla colpevolezza ; C’è chi pensa che sia un presupposto della colpevolezza: chi lo sostiene è come se sostenesse che non vi sono né dolo né colpa. Non vi è responsabilità se al momento in cui tiene condotta illecita il soggetto ha una malattia mentale ed esclude la capacità di controllare tale condotta. Vi è un difetto che potrebbe escludere la responsabilità penale; per difetto si vuole intendere un insieme di anomalie psichiche non classificabili come malattie ma che potrebbe precludere la possibilità di governarsi così come la legge richiede. Si evita di delegare la potestà di individuare tutte le cause bensì si lascia al giudice la possibilità di andare anche oltre. Simile a questo abbiamo il vizio di mente, il legislatore ha voluto costruire il codice partendo dalla premessa che tutti gli altri stati (es. motivi passionali – art. 90 c.p.) non possono essere esclusi. È stata la Cassazione ad ampliare questo discorso per ammettere che anche le anomalie psichiche possono avere una incidenza sulla imputabilità. Lo Statuto di Roma non è affatto lassista, quel difetto deve “distruggere” alla radice (= eliminare). Lo Statuto di Roma non ammette i casi di vizio parziale di mente. Esiste un caso di difetto mentale nel quale l’imputato nel processo non invoca la malattia mentale ma il difetto della personalità, formata sulla base di valori antagonisti.
- lett. b) ha per punto di riferimento la questione di imputabilità ma è prontata su sostanze che abbiano un effetto tossicante. È importante soprattutto la seconda parte: la persona non deve aver indotto volontariamente questo caso di intossicazione. Si deve guardare al momento precedente in cui il soggetto induce in sé l’intossicazione, va accertato che in quel momento o si sia rappresentata la commissione del reato o abbia percepito il rischio. Ha una rilevanza anche sull’ammissione del dolo eventuale da parte della Corte Penale Internazionale.
- lett. c) regola la difesa legittima nel diritto penale internazionale: si riferisce alla legittima difesa individuale; l’essere coinvolti in una azione di carattere difensivo non lo include chiaramente. Requisiti che devono fondare la difesa legittima:
- presenza di un pericolo: deve trattarsi di un pericolo imminente e illegittimo dell’uso della forza (quello che noi intendiamo come aggressione);
- proporzione: è uno schema che corrisponde al bilanciamento di interessi
Questo schematismo è un punto di avvio del problema. Lo Statuto di Roma parla di proporzione rispetto al tasso di rischio. Rif. Art. 52 c.p.: ci sarebbero sia elementi oggettivi sia elementi soggettivi. La difesa legittima provocata manca di costrizione.
Le situazioni di giustificazione non sono situazioni appetibili per l’ordinamento, la ragionevolezza avrebbe lo stesso senso di escludere azioni difensive provocate. Gli effetti sono anche estensivi perché in parte si potrebbe ridurre la distanza tra difesa reale e difesa putativa (quando non c’è l’aggressione ma per chi si sente aggredito c’è). Nei sistemi di common law si recupererebbero degli esempi di difesa putativa, loro ricomprendono sia la difesa reale sia legittima.
- lett. d) stato di necessità: differenza con la difesa legittima (art. 54 c.p.) – offesa/danno Lo stato di necessità è più ristretto, riguarda i diritti personali. La lett. d) riflette in buona misura questi caratteri differenti, “minaccia di morte imminente”. C’è l’elemento della pressione psichica: stato di alterazione del soggetto che inducendo in lui una questione di anormalità produce in lui un istinto di anomalia nel procedimento. Lo stato di necessità distribuirebbe i diritti oggettivi. È ridotta la propria motivabilità (es. due uomini su una zattera).
Art. 33 Statuto di Roma: si pone l’inefficacia come ragione dell’organo. Circostanza dell’adempimento dell’ordine: si può ricostruire come accentramento di beni in conflitto. Quali beni si usano per bilanciare? Questo bene coincide con la tutela dell’efficiente meccanismo dell’organo gerarchico. Non è possibile un bilanciamento ragionevole. L’esecutore è soggetto di un obbligo di esecuzione e in tema di ordine questo è un concetto molto importante. C’è un vincolo fino a quando l’esecutore non si renda conto di eseguire un fatto illecito.
- Lett. c) esprime elementi oggettivi della colpevolezza: introduce un limite, l’ordine non deve mai essere di contenuto illegittimo. Nulla esclude che l’esecutore si trovasse in errore, limite oggettivo che viene introdotto nel contesto di colpevolezza individuale. Per la struttura descritta non vi è una relazione tra l’adempimento dell’ordine e lo stato di necessità (art. 31, lett. d). il caso più noto è il caso Erdemovic, un appartenente a un corpo paramilitare, che aveva ucciso dei condannati perché era stato minacciato di venire lui stesso ucciso. Ha posto in rilievo questa grande differenza tra partecipazione e concorso di persone.
“ E' la prima condanna per crimini di guerra pronunciata da una corte internazionale dai processi di Norimberga, alla fine dell' ultima guerra mondiale. Ieri il croato-bosniaco Drazen Erdemovic, 25 anni, uno dei massacratori della popolazione civile di Srebrenica (Bosnia orientale), si è visto infliggere 10 anni di carcere dal Tribunale penale internazionale perché riconosciuto colpevole di crimini di guerra e contro l' umanità. Davanti ai giudici aveva confessato di avere partecipato con la sua unità, la Decima Guastatori dell' esercito serbo-bosniaco, al massacro di 1200 civili il 16 luglio 1995, all' indomani della caduta dell' enclave protetta dall' Onu. ERDEMOVIC ha ammesso di avere ucciso personalmente durante quattro ore di massacro, sul prato del vicino villaggio di Pilica, fra le 70 e le 100 persone. Ma ha cercato di discolparsi affermando di essere stato costretto dai suoi capi a sparare, pena la morte. La pubblica accusa, con la quale Erdemovic ha ampiamente collaborato nella ricostruzione dei massacri di Srebrenica consolidando gli atti d' accusa contro i leader serbo-bosniaci Radovan Karadzic e Ratko Mladic, aveva chiesto la settimana scorsa una sentenza mite, "10 anni al massimo". Il procuratore generale del Tribunale aveva lasciato intendere di essere pronto ad accettare una condanna ad un anno. La difesa aveva chiesto invece il proscioglimento, affermando che Erdemovic era stato costretto ad uccidere. Ma i tre giudici della corte, sotto la presidenza del francese Claude Jorda, hanno accolto solo in parte gli appelli alla clemenza, non ritenendo dimostrata soprattutto "l' assoluta coercizione" subita da Erdemovic. Il giovane croato potrebbe ora scontare la pena in Italia. Il pubblico ministero ha proposto infatti che venga trasferito in un carcere in Norvegia, Finlandia o Italia, tre dei paesi europei che si sono detti pronti ad accogliere i condannati del Tribunale internazionale. Per ragioni di vicinanza, geografica e culturale, l' Italia dovrebbe essere prescelta, ha confermato il presidente del Tribunale, Antonio Cassese, salvo parere negativo da parte del
- Anni ’50-’60 in seno alla dottrina tedesca: nota come dottrina di dominio sul fatto, non dobbiamo ritagliare fette del fatto, dobbiamo adottare una concezione giuridica dell’autore, sul fatto che aveva un determinato dominio sull’esecuzione – questa concezione è stata ripresa proprio dalla Corte penale internazionale: autore del fatto è colui senza il quale il fatto non sarebbe stato commesso, senza il cui contributo la commissione del fatto verrebbe frustrata (sentenza Lubanga: considerato come ideatore spirituale; contributo non collocabile in fase ideativa o esecutiva);
- Criterio che ricorda uno schema logico del criterio causale: sottrarre mentalmente quel contributo che si imputi a un certo soggetto – fase delicatissima, si può dire che il complessivo fatto fosse fallito? Ci troveremmo dinanzi al fatto tipico dell’autore.
L'acquisita consapevolezza della fragilità degli orientamenti finora richiamati, unitamente all'emersione della teoria finalistica dell'azione61, sollecitarono una parte della dottrina tedesca ad elaborare un differente modello di spiegazione teorica dell'au- toria, compendiato nella nozione di Tatherrschaft. Tale espressione, traducibile come "dominio del fatto", in realtà non era di nuovo conio. Fu infatti Hegler a utilizzarla per la prima volta nel 1915, in un saggio dedicato agli elementi del reato62, per designare la presenza, in capo all'autore, di tutti i presup- posti della colpevolezza: dunque il concetto di dominio del fatto non si proiettava anco- ra sul terreno della partecipazione. Questo passo ulteriore venne compiuto dallo stesso Hegler circa quindici anni più tardi allorché, occupandosi dell'autoria mediata, affermò che la sua essenza consiste nella "supremazia" vantata dall' Hintermann sull'esecutore incolpevole (o semplicemente colposo) e, dunque, nel "dominio del fatto" così esercita- to63. Ma in questo modo, come giustamente osservato, la nozione di Tatherrschaft si ri- duceva ad una metafora, in quanto serviva semplicemente a tradurre espressivamente la constatazione che, dei due soggetti, l'uno aveva determinato l'altro alla realizzazione in- colpevole di un crimine64. Il passaggio da una nozione descrittiva di "dominio del fatto" ad una nozione dogmatica avvenne dunque solo successivamente. La teoria del dominio del fatto, in una certa misura anticipata da Lange65, venne per la prima volta sviluppata ampiamente da Hans Welzel il quale, sin dagli Studien del 1939, concepirà la "signoria finalistica sul fatto (doloso)" come elemento fondante del concetto di "autore". Più in particolare, il concetto di autoria finale basata sul dominio del fatto si spie- ga compiutamente ricordando l'indiscusso legame genetico con la teoria finalistica dell'azione, secondo la quale – come noto – l'azione umana consiste nell'esercizio di un'attività orientata verso uno scopo66: conseguentemente, dominus del fatto è colui che lo realizza in funzione di uno scopo sulla base della sua risoluzione di volontà67. Fondamentalmente, dunque, la teoria del dominio del fatto tende ad interpretare la nozione di autore in maniera estensiva: sarebbe autore chiunque si trovi in una posizio- ne che consente di dominare lo svolgersi dell'accadimento, la produzione del risultato e, quindi, la complessiva realizzazione dell'impresa criminosa. La diretta derivazione tra teoria del dominio del fatto e dottrina finalistica dell'a- zione emerge anche sotto un altro profilo: così come la dottrina finalistica soleva distin- guere la realizzazione finalistica del tipo doloso da un lato e, dall'altro, la causazione "cieca" del risultato nei tipi colposi, parallelamente sul terreno concorsuale si contrap- ponevano nettamente l'autoria dolosa e quella colposa. Non esisteva dunque nell'ottica welzeliana un concetto unitario di autore: l'autore di un fatto colposo è «semplicemente concausa del risultato prodotto»68 e, posto che tutte le cause sono equivalenti, non è neppure possibile distinguere autoria e partecipazione nei tipi colposi. L'impostazione welzeliana si prestava, tuttavia, ad una precisa critica, in quanto caratterizzata da una netta svalutazione dell'elemento obiettivo. Questo aspetto risultava particolarmente evidente allorché, trattando della coautoria, Welzel osservava che: «an- che colui il quale compie un atto preparatorio o di agevolazione è co-portatore ( Mit- träger ) del dominio del fatto qualora abbia preso parte alla decisione per l'esecuzione collettiva, sulla cui base la totalità dei contributi determina la realizzazione del fatto, concordato con ripartizione dei ruoli»69. In questo senso,
dunque, il concetto di Tatherr- schaft non faceva molti passi avanti rispetto alla teoria soggettiva giurisprudenziale e, in quanto ancorato alla medesima prospettiva, non offriva di fatto maggiori garanzie70. Muovendo da premesse analoghe a quelle di Welzel, giungeva a conclusioni par- zialmente differenti Maurach. Anche per Maurach la teoria del dominio del fatto si ba- sava sul concetto di azione finalistica; e anche per Maurach, come per Welzel, il concet- to di dominio del fatto poteva essere impiegato per determinare l'autoria solo nei delitti dolosi. Tuttavia, come si è accennato, i due studiosi proponevano soluzioni parzialmen- te difformi sul terreno della partecipazione. A differenza di Welzel, per Maurach non era necessario un contributo all'esecu- zione del fatto, essendo sufficiente il dominio su di esso esercitato e quest'ultimo sarebbe appartenuto ad ogni concorrente in grado, secondo la sua volontà, di lasciare svolge- re oppure interrompere la realizzazione del reato. Così, nella determinazione della coautoria, mentre Welzel dava rilievo al carattere comune della risoluzione criminosa, e alla volontà incondizionata di realizzazione, per Maurach ciò non bastava: era invece fondamentale «il tenere dolosamente nelle mani il decorso del fatto tipico», persino a prescindere da qualsivoglia forma di cooperazione materiale71 (così riconoscendo espressamente la possibilità di una coautoria "intellettua- le"72). Ancor più marcate le differenze in tema di autoria mediata, atteso che per Mau- rach l' Hintermann possedeva il dominio del fatto, e dunque sarebbe stato autore media- to, anche nel caso in cui l'esecutore diretto avesse agito dolosamente e quindi colpevol- mente. Neppure l'impostazione di Maurach, tuttavia, era immune da critiche, in quanto ri- tenuta troppo ampia, da un lato, e troppo ristretta dall'altro. Troppo ampia nel senso che estenderebbe
eccessivamente la nozione di autore: anche un complice necessario – si af- ferma – può di fatto impedire la realizzazione del reato rifiutando il proprio contributo; anche l'istigatore può ottenere lo stesso risultato, influendo sull'esecutore in modo da annullare l'effetto della precedente istigazione; e persino un estraneo può interrompere il decorso del fatto se, trovandosi casualmente sul luogo del delitto, decide di avvertire per tempo la polizia. Troppo ristretta in quanto, nella organizzazione della esecuzione del reato attraverso la divisione dei ruoli, il singolo concorrente non può mai da solo fare decorrere il fatto per mancanza di sufficiente capacità73. Una formulazione assolutamente originale della teoria del dominio del fatto si de- ve invece a Gallas, il quale, operata una sintesi tra la teoria formale-obiettiva e la dottri- na dell'azione finale, diede vita ad una costruzione che egli stesso definì "teoria obietti- vo-finale"74. In particolare, Gallas, partendo dalla concezione restrittiva di autore come esecu- tore della condotta conforme al tipo, proponeva di cogliere il significato "umano" del disvalore dell’azione nel fatto che il processo causale non si svolge in modo cieco, bensì è posto in essere e guidato dalla volontà umana verso uno scopo programmato. Ciò con- sentiva di affermare che la conformità della condotta a quella descritta dal legislatore è data, non tanto dalla causazione dell’evento tipico, bensì dalla attuazione di un volere rivolto ad uno scopo attraverso l’apprestamento di mezzi adeguati. L’elemento di con- notazione dell’autoria è ancora una volta la Tatherrschaft , e per individuarla «dovrà far- si ritorno alla fondamentale distinzione per cui autoria è realizzazione propria e compli- cità è agevolazione del fatto altrui. Procedendo da tale assunto, autoria significa un rap- porto tra l'agente e il decorso del fatto – nonché l'evento di esso – tale da far apparire la vicenda come fatto "suo", l'evento come "sua" opera»75. Ma un tale rapporto sussiste so- lo allorquando chi opera "ha in mano" ( in der Hand hat ) il fatto attraverso la predisposi- zione programmata di mezzi idonei (adeguati alla produzione dell’evento), "domina" ( beherrscht ) il decorso dell’avvenimento fino all’evento, sia direttamente in prima per- sona, sia servendosi di un terzo come mero suo strumento. Anche questa impostazione, per quanto abbia cercato di oggettivizzare la Tatherr- schaft richiedendo la idoneità dei mezzi rispetto alla produzione dell’evento program- mato, prestava il fianco a critiche nei casi di coautoria, in cui nessuno dei correi ha il fatto nelle sue mani come se fosse suo: così, ad esempio, Gallas considerava coautore il capo della banda che non prende parte all'azione esecutiva, dunque solo sulla base della sua "funzione di guida"; ma in questo modo, come giustamente osservato, la qualifica di (co)autore finiva per fondarsi su elementi quali l'elemento
Sul piano oggettivo bisogna distinguere condotte neutrali e condotte con destinazione univoca illecita. Art. 25, lett. d): chi risponde a titolo di concorso. Il singolo contributo può essere punito in quanto assume le fattezze di un contributo rilevante, contrapposto a quello condizionalistico. L’autore ha il dominio del fatto; contributo non condizionalistico in senso stretto: paracondizionalistico. La lett. d) ha una importanza storica, condensa l’evoluzione del pensiero che si è sviluppata. Nell’ambito della giurisprudenza del Tribunale per la ex-Jugoslavia si è sviluppata una tendenza estensiva, la quale ha avuto il suo principato nella joint criminal enterprise. Questo costrutto dice che quando entro a far parte di un gruppo criminoso, il programma implica anche lo svolgimento di crimini: tutti rischiano di essere puniti, questa è la base logica. Si avrebbero delle tipologie interne per ciascuna delle quali il rischio impunibilità si farebbe avanti. Il crimine medesimo rientra nel fuoco dell’elemento psicologico: questo è l’importante. Secondo il Tribunale della ex-Jugoslavia l’elemento psicologico comprende anche il dolo eventuale. C’è una seconda forma, detta “del modello del campo di concentramento”: chi contribuisce sa che al suo interno vengono realizzate attività illecite. Vi è chi li commette e chi si occupa dell’esistenza in vita del campo, si pensi al personale di guardia o il personale amministrativo, il personale medico, di cucina, chiunque. Anche in questo secondo modello non conta aver assunto un ruolo di qualche peculiare contributo, poiché ogni contributo sarebbe riferibile alla partecipazione_. Abbiamo anche la forma estesa: esige che il soggetto entri a far parte del gruppo e che la commissione di un crimine risulti premeditata, si risponde sulla base della semplice prevedibilità, non serve più il dolo ma a questo punto basterebbe la colpa. Chi ha applicato queste categorie ha pensato che l’accertamento sia puramente oggettivo. È ciò che troviamo nell’art. 116 c.p. (riferimento simile all’art. 42 c.p.). È stata presa in considerazione la prevedibilità oggettiva, che significa astratta (es. rapina/ omicidio). È proprio questo tipo di prevedibilità che sarebbe alla base dell’ultima forma di concorso criminale. Le forme di concorsualità riconosciute dal Tribunale dell’ex-Jugoslavia hanno portato a dire che la responsabilità individuale per la commissione del reato è una porta aperta sulla nozione della commissione. Punto di riferimento è la nozione di commissione di reato con dei singoli reati di partecipazione. Molti ritengono che queste conclusioni passino attraverso delle forzature. Il profilo che si coglie al di sotto ci riporta a un dato importante: questi problemi nascono dall’assenza della fattispecie di associazione per delinquere: è una premessa alla quale è difficile per alcuni rassegnarsi. L’antefatto serve all’art. 25, lett. d), alcuni hanno sostenuto che formalizzasse le diverse riforme delle incriminazioni, altri propendono per una conclusione inversa, dicono che la lett. d) blocchi l’idea: gruppo di persone/scopo che le accomuna. Il contributo deve essere di tipo internazionale, qualcuno qui ha voluto vedere una restrizione dell’elemento psicologico: io devo agire “allo scopo di”, secondo Masucci si dovrebbe essere cauti a riguardo: esclude che sia sufficiente il dolo eventuale, vede un elemento di discontinuità. L’inizio della lett. d) esclude quel tipo di conclusione. C’è un nucleo fondativo della responsabilità e lo troviamo all’incipit della lett. d). Non è sufficiente la prevedibilità, bisogna sempre verificare che
questo tipo di attività abbiamo avuto delle conseguenze. C’è una responsabilità nell’associarsi, ci chiediamo quindi se ne rispondano tutti gli associati nel momento in cui i crimini vengono commessi. C’è chi ha detto che si traghetta anche nello Statuto di Roma nella lett. d), secondo Masucci no, una condotta che punisci simili condotte non vi è. Quindi chiunque “concorre” senza aver chiaramente commesso il reato, non è punibile. Non si può mai omettere il legame tra elemento oggettivo ed elemento soggettivo.
- Associazione mafiosa: delitti strategici, è impensabile che non siano preceduti da organi deliberanti. Quando si è deciso di uccidere Tizio, possiamo pensare che non ne rispondano tutti? Poi si è cominciato a ragionare diversamente, si è cominciato a dire chi c’era e chi non c’era, e chi non c’era doveva considerarsi come assente?
L’art. 28 Statuto di Roma ha una sua autonomia, considerato da alcuni sotto una responsabilità indipendente. Dobbiamo fare attenzione a quali siano i requisiti: vi è chi ritiene che questa responsabilità scatti con l’omissione del controllo, la commissione funzionerebbe come funzionerebbero le omissioni. La condizione è che siano stati commessi da soggetti sotto un determinato controllo; se fosse così sarebbe una responsabilità individuale. Masucci avrebbe delle perplessità: se leggiamo con attenzione l’art. 28 ci rendiamo conto che non si vuole punire in sé e per sé l’omissione dopo la quale è stato commesso un determinato reato.
- “come conseguenza”: rapporto causale che corre tra l’omissione e il crimine: sembra che sia una norma dell’omesso impedimento del crimine. Laddove la punibilità dell’omissione non viene esplicitata, l’interprete non può considerarla. L’art. 28 si impegna proprio a sottolineare e a punire l’omissione. Il comandante risponde anche per il fatto di avere scoperto il crimine di subordinati e di non averlo impedito, tu non lo hai impedito ma avresti potuto reprimerlo.
- “omessa sanzione” o “omessa denuncia”: l’omessa reazione è prova dell’omesso impedimento, questa interpretazione diventa solida se si accetta che l’omessa reazione cada quando il crimine sta per essere commesso. Secondo Masucci è importante riscontrare nei fatti un determinato crimine.
- Previsione della punibilità del tentativo (art. 25): “cominciamento dell’esecuzione”, è realizzazione almeno parziale della fattispecie, è un criterio estremamente restrittivo della punibilità. C’è una chiara derivazione statunitense: “substantial step”.
- Punibilità della istigazione per il genocidio (art. 25): si rinuncia alla necessità che il crimine venga commesso, è una norma incriminatrice ad hoc: che avvenga direttamente e pubblicamente.
- Genocidio ruandese: per dare impulso all’odio di un gruppo etnico si faceva un bombardamento radiofonico massiccio, si alimentava l’odio verso questo gruppo etnico; questo tipo di istigazione è un concorso nel genocidio commesso? Si passò all’azione. Ci fu un processo nel quale si continuerà a discutere. Si è deciso di incriminare l’istigazione.
- Requisito della gravità:
- Art. 17: sufficiente gravità del crimine
- Art. 53: come deve essere attivata e gestita l’indagine sui crimini internazionali, si può non avviare l’indagine o chiedere l’archiviazione. Si ruota attorno alla sufficiente gravità: cosa intendiamo? Bisogna capire dove stia questo requisito, è di tipo processuale? È un dilemma ozioso, se lo si considera come requisito di tipo processuale, non impedirà che i singoli stati possano conoscere determinati crimini. Qual è la natura specifica della gravità? Il legislatore non può non specificare il contenuto della pena. Esiste anche una definizione sostanziale. Quali sono i minimi disvalori che consentono la pena?
- Selezione di ciò che deve essere reato e può essere ritenuto tale;
- Interessi patrimoniali e libertà personali;
- Comprendere in concreto che cosa sia sufficientemente offensivo del patrimonio e cosa no: questo viene deciso dal giudice (art. 49 c.p.) Reato putativo: errore di fatto Errore impossibile: inidoneità della condotta Si discute di tutti gli effetti giuridici diversi della irrogazione della pena. Impedibilità: illiceità oppure no? (es. una sorella può impedirmi di sottrarre il suo bene?) Cause di impunibilità sopravvenute:
- Art. 56 c.p.: problema della desistenza
- Art. 372 c.p.: falsa testimonianza
- Art. 376 c.p.: comportamento posteriore (prima della chiusura del dibattimento) Immune: se non è punibile potrà sempre commettere fatti illeciti?
- occorre che queste fattispecie esprimano l’attuazione, l’esecuzione o il perseguimento di una politica statale di attacco alla popolazione civile;
- occorre che l’atto sia inscrivibile, rapportabile all’attacco contro la popolazione civile come una sua parte o esecuzione.
Cosa si intende per attacco? Quello che generalmente viene osservato è che l’attacco per essere tale non può mai risolversi in atti isolati ma deve acquisire una rilevanza secondo criteri di tipo quantitativo. Masucci tende a credere che la nozione di attacco sia forse più semplice di quello che si crede e che stia a designare che la popolazione civile deve essere presa a bersaglio; è vero, non è possibile avere un attacco in presenza di atti isolati (ce lo dice la legge), ma si deve costruire una azione diretta contro la popolazione civile in sé e per sé presa, non contro i suoi singoli componenti. Cosa si intende per popolazione civile? Si possono riconoscere nella pratica e nella casistica molti criteri che presiedono la definizione di popolazione civile, alcuni sono più restrittivi e tendono a pensare che la popolazione civile sia tale in quanto costituisca una unità aggregata secondo certi parametri, questi criteri sono stati abbandonati dalla giurisprudenza penale. Oggi tende a ritenere che sia popolazione civile tutta quella parte della popolazione che non sia belligerante, che quindi non confligga contro gli autori del reato. Cosa si intende per attacco esteso o sistematico? Anzitutto notiamo l’utilizzo del disgiuntivo, che vuol dire che l’attacco non deve essere e esteso e sistematico ma una delle due. Si ripropone il problema che abbiamo visto in precedenza, attacco esteso sembra che faccia riferimento a caratteristiche quantitative, dimensionali dell’attacco. Perciò l’attacco che si svolga su una porzione di territorio ampia, non circoscritta, è un attacco esteso, ma potrebbe essere un attacco
esteso anche l’attacco che pur riducendosi ad una porzione circoscritta abbia come destinatario la popolazione che abita in quel determinato territorio. Interessante è cogliere il senso della aggettivazione nel rapporto che corre tra l’attacco esteso e l’attacco sistematico. L’attacco sistematico è l’attacco organizzato, cioè l’attacco che abbia un ausilio o acquisti particolari modalità di realizzazione attraverso la predisposizione di mezzi, soggetti, attraverso i quali l’attacco medesimo deve attuarsi. Da questo punto di vista quando si dice che l’attacco sistematico è un attacco organizzato, si coglie in un certo senso l’importanza dell’autore del reato: stato o organizzazione. Deve riconoscersi proprio la caratteristica della organizzazione intesa allo scopo, cioè quello di prendere a bersaglio la popolazione civile. L’attacco potrebbe quindi anche essere un attacco non esteso. Quando il legislatore parla di stato o altra organizzazione, vuole intendere qualunque organizzazione o si deve introdurre una limitazione? Stato è il soggetto che sia riconosciuto come tale dal punto di vista del diritto internazionale in virtù di sovranità su un certo territorio e su una comunità che lo amplia. Quanto alla diversa organizzazione perché il legislatore ha voluto servirsi di questo ulteriore termine di riferimento? Qualcuno dice: riflettiamo sulla ragione storica, alcuni stati nascenti potrebbero non essere riconosciuti dalla comunità internazionale come tali e quindi non avere lo status ufficiale di stato, pur avendo essi la capacità di esercitare una forma di sovranità su un certo territorio. Dobbiamo pensare di rinunciare a pensare di reprimere crimini contro l’umanità nati da questa caratteristica? Assolutamente no. Fa riferimento ad organizzazioni di tipo non statale. Problema ulteriore: noi non dobbiamo esigere un minimo di similitudine tra lo stato e le diverse organizzazione non statali? Qualcuno sostiene che nel novero delle organizzazioni debbano essere previste soltanto quelle che possano essere dette para-statali. Rimane la necessità che vi sia un attacco esteso e quindi un attacco che abbia per origine una organizzazione capace di produrlo. Non bisogna dimenticare che vi è anche l’elemento della sistematicità, rifacendosi ad una certa predisposizione. Elemento della polisi: si impernia sulla necessità di una condotta di tipo positivo, una condotta di tipo attivo che promuova o incoraggi i crimini, occorre dunque una prova in qualche modo sacramentale di questa politica? Bisogna risalire all’accertamento della volontà dei soggetti che operano? Abbiamo bisogno di un documento che formalizzi la politica? La giurisprudenza internazionale qui si rende compartecipe o prosecutrice delle esigenze che ritiene che siano al fondo
di questo tipo di incriminazione. Sostiene la giurisprudenza che ci serve comprendere il fatto del suo svolgimento, dalle modalità, dalla rispondenza a schemi o protocolli che si ripetono, dalla presenza di un apparato gerarchico, dalla presenza di ordini, dalla esistenza oppure no di un finanziamento della predisposizione di mezzi. Gli elementi di prova sono gli stessi. Problema ulteriore: rapporto che deve intercorrere tra la politica e i singoli atti di consumazione dei crimini. Occorre che gli autori dei crimini siano gli stessi soggetti cui si imputa la politica di aggressione? No, non è necessario. Che cosa possiamo desumere dagli schemi normativi precedenti? Il singolo atto deve essere esecutivo o comunque rispondente alla politica di attacco. Nasce la seguente difficoltà: supponiamo che l’attacco sia formulato in termini generali, non avente ad oggetto uno specifico crimine contro l’umanità ma un qualsiasi crimine contro l’umanità, sicché la concezione del singolo atto risalirebbe al singolo, questo è una difficoltà che attiene alla deviazione individuale da un piano. La politica di aggressione è tale indipendentemente dalla specificazione di singoli fatti criminosi che devono essere commessi dai singoli. Altra connotazione che troviamo negli elements of crimes è questa volta più importante, quella che si legge nel secondo paragrafo della introduzione: il concorso nella commissione dei crimini contro l’umanità si ha soltanto se l’autore ha rappresentazione di un attacco esteso o sistematico contro la popolazione civile; non è tuttavia richiesta la prova che l’esecutore sia a conoscenza di tutte le caratteristiche dell’attacco o dei precisi dettagli del piano o della politica statale o organizzativa. Nella elencazione dei singoli crimini troviamo elementi che si ripetono, l’esecutore deve essenzialmente sapere che la propria condotta sia parte dell’attacco esteso o sistematico contro una
popolazione civile o che egli intenda tale condotta come parte dell’attacco. In buona sostanza si dice o l’autore è mosso dal proposito di contribuire con la propria singola condotta all’attacco più generale oppure, se anche non vi è la prova di questo proposito, quantomeno egli è consapevole che quella condotta è attuativa dell’attacco e si inserisce come una parte del tutto contribuendo a perseguire l’identico obiettivo. La realtà che alimenta l’applicazione è stata fino ad oggi la realtà del conflitto etnico della ex-Jugoslavia, dove tutto è stato affidato alla persecuzione. In parte i processi si sono celebrati a carico di soggetti che effettivamente appartenevano ai vertici che avevano organizzato quell’attacco. Ovviamente mentre per alcuni di questi soggetti si poteva risalire ad un programma che essi condividevano, non sempre era possibile risalire a questo tipo di programma, si mette in campo la rappresentazione, quanto meno si rileva che tu sia consapevole di estendere attraverso la tua azione l’attacco concepito da una forza statale o parastatale. Questo soggetto viene punito per il solo fatto che si stabilisca un collegamento tra il crimine e il piano, in termini oggettivi. Se guardiamo agli autori della politica, requisito dal quale la legge non prescinde è che sia stato realizzato un fatto non conforme all’art. 7. Può subentrare la disciplina sul concorso che consente di punire anche un soggetto diverso dall’esecutore purché siano integrati i presupposti della responsabilità concorsuale, dovremmo risalire ad un contributo tipico di concorso da parte di chi abbia inteso favorire, promuovere una certa politica aggressiva. A volte l’incoraggiamento o la promozione dell’attacco può anche passare per condotte di tipo inerziale, condotte inattive. Aggiunge il legislatore che dalla mera omissione, dalla semplice mancanza di una condotta attiva, non si può desumere l’elemento della polisi. Quello che si intende a contrapporre è la condotta attiva rispetto alla condotta inattiva, la condotta del fare e la condotta del non fare: agisco oppure rimango inerte. È una distinzione che fa leva su un dato puramente naturalistico: condotta omissiva e condotta commissiva. Noi potremmo avere condotte commissive in senso giuridico che tuttavia dal punto di vista naturalistico si risolvono da una semplice inerzia, è una acquisizione che Masucci pensa che sia assolutamente utile. Esempio: personale di guarda di una banca si mette d’accordo con dei rapinatori e gli dice di venire a questa certa ora, non interverrà, non opporrà la resistenza, durante l’esecuzione di questa rapina questa persona rimane del tutto inerte; dal punto di vista naturalistico abbiamo una azione o una
