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Un altro diritto penale che cerca di affermare da quei principi fondamentali su cui si regge l’apparato penalistico e quindi il diritto penale costituzionale in sostanza, all’interno della parte generale e poi di trasfondere queste acquisizioni anche nella parte speciale.
Si tratta di acquisire un metodo sistematico che investe i principi in riferimento agli istituti di parte generale e un metodo intrasistematico che riproduce i principi di parte generale nella parte speciale.
Non esiste un diritto penale autonomo che vive nella parte speciale, sarebbe pericoloso perché si allontanerebbe dai principi, è un diritto penale che si costruirebbe attraverso un’ermeneutica che supplisce. Mentre l’ermeneutica questo lo può fare negli altri ampi del diritto, nel diritto penale questo è pericoloso perché il diritto penale vive di legalità e di una determinata fonte di legalità, quindi la supplenza per via interpretativa (diritto penale giurisprudenziale) è pericoloso perché può rappresentarsi come una forma suppletiva della legalità.
Esiste una sfera che appartiene alla legalità ed una sfera che appartiene all’interprete. L’art.101 cost. vuole il giudice sottoposto alla legge, ma qual è la legge? L’art. viene prima dell’art.101 (bisogna guardare sempre quale art viene prima e dove si colloca perché c’è una ratio); c’è un principio di economicità, se il legislatore pone la norma lì c’è una ratio, e la ratio è che la fonte parlamentare prevale su quella ermeneutica. C’è una ratio di sistemi.
La legalità dell’art.25 è neutra, la norma è limitata: l’art.25 è fonte di legalità ma non dice quale legalità; la legalità penale non sta nell’art. 25 ma anche nell’art.25. C’è una riserve di legge, ma è neutra. La riserva di legge assoluta deriva da un’altra sistematica, dall’inserire quella norma con altre, allora lì c’è la riserva di legge assoluta. Il giudice è sottoposto alla legge e la legge a cui è vincolato è quella dell’art.25 e quella dell’art.25, in materia penale, è una riserva parlamentare. C’è un problema di democrazia penale; la fonte parlamentare della norma penale aggancia un’esigenza di democrazia penale perché nella fonte parlamentare la garanzia non è tanto l’approvazione di una norma da parte della maggioranza, ma è che in quella sede c’è un sindacato delle minoranze e dell’opposizione che in altra sede non è presente e questo al diritto penale giova perché fa in modo che la norma sia espressione, quantomeno avvertita, di un problema di riconoscibilità del precetto; cioè la sintesi del dibattito di fonte parlamentare della norma penale consente di tenere in considerazione tutte le voci che compongono l’apparato sociale di una comunità, quindi le rappresentanze. Già con il decreto legge e il decreto legislativo qualche problema c’è perché lì di fonte governativa del diritto penale presenta un
problema proprio sostanziale di sindacato di minoranze ed opposizione però l’art. individua queste norme come funzionali quindi formalmente ci siamo perché poi questo sindacato si recupera.
Il diritto penale nella parte speciale si propone di dare continuità ai principi che governano l’apparato generale nella parte speciale impedendo anche in funzione critica, perché se abbiamo chiara questa componente garantista dei principi di parte generale, evidentemente quando c’è una divaricazione tra questi principi e l’applicazione delle norme di parte speciale evidentemente possiamo risperare in una funzione critica. Il problema è che non viviamo più in società semplici; nel codice Rocco vi erano 734 art., 30.000 reati, oggi 120.000 illeciti punitivi: c’è un diritto penale artificiale che si allontana dalla partecipazione della coscienza collettiva alla formazione della norma. Questa espansione del diritto penale porta ad un sistema complesso in cui anche il concetto di legalità è un concetto complesso. Mentre nelle società semplici, ad esempio l’omicidio era una norma rispetto alla quale il cittadino aveva una facilità di comprendere il significato del suo comportamento: uno che priva un altro individuo della vita anche se non conosce l’esistenza di una norma penale che lo punisce, evidentemente il valore particolarmente significativo che rappresenta, non gli permette di invocare un errore, un’ignoranza. Diversamente, nelle società complesse un comportamento che viola una norma comportamentale può avere alle spalle un obbligo e la violazione di quell’obbligo è richiamata da una norma penale: ecco che si viola una norma pensale senza consapevolezza. Rispetto a questi schemi dove le norme di civiltà costituivano la base per la corrispondenza di un disvalore penale ad un comportamento, nelle società complesse si crea un divario fra quello che il cittadino percepisce come disvalore sociale o che è un disvalore sociale e quello che invece viene presentato come un disvalore penale. E allora la società comincia ad avere un’impostazione complessa che vive di due componenti:
FORMANTE POSITIVO (LEGALITà SEMPLICE): quella tradizionalmente in cui vi è la norma approvata dalla maggioranza, riserva assoluta. Nelle società semplici la norma era semplice per il diritto penale perché a quella norma corrispondeva un comportamento che era facile percepire come disvalorato, quindi questa corrispondenza era la criminalizzazione di un disvalore sociale di una norma di civiltà: ecco perché erano 734art., quindi poche norme che applicavano l’extrema ratio a differenza nostra che siamo repubblicani, democratici.
Il libro intitolato “Il reato ed il rischio sociale” parla di legalità complessa che genera un rischio di penalità; non sappiamo cosa facciamo e rispetto a quello che facciamo c’è il rischio di un impatto con la norma penale e quindi dell’incriminazione di un comportamento di scarsa rilevanza sociale, questo è un problema di formante positivo che non basta più per questa legalità complessa delle società non più semplici ma del
sessuali sono aumentati. Il diritto penale allora non può sbagliare perché se sbaglia diventa criminogeno, nega i principi e quindi non assolve alle regole di politica criminale razionali garantite per evitare aggressioni all’ordinamento. Siamo abituati a pensare ad un unico modello di legalità, quella verticale; quest’idea va abbandonata perché in una società complessa non basta più che venga posta una norma o che quella norma venga completata per far comprendere ai consociati la riconoscibilità del precetto, ma si aggiunge una legalità orizzontale. Con il diritto penale la norma assolve una funzione promozionale. Si usa il diritto penale e il carico sanzionatorio per far si che il cittadino avverta in modo più significativo il disvalore penale di quel fatto; ma il diritto penale non può avere una funzione educativa, se non per i minori, ma nel caso dei minori vi è un sistema sanzionatorio che in nome del principio educativo si ritrae, cioè c’è una fuga dalla sanzione in via educativa, mentre per gli adulti l’art.27.3 cost. prevede che la pena debba avere una funzione rieducativa, quindi si suppone che il soggetto sia già educato. Il diritto penale non può educare, se educa fa una funzione promozionale e crea dei valori. Ma il diritto penale non può creare valori ma deve trovarli; l’art.54 cost. diventa fondamentale cioè il riconoscimento contrattuale della Carta Costituzionale fa in modo che nel rapporto leale che passa attraverso il rapporto costituzionale fra la Repubblica ed il cittadino significa che i valori sono presenti nella collettività e rispetto a quelli, attraverso la sanzione penale ed anche altri strumenti, procede ad un recupero di osservanza ed interiorizzazione di quei valori. Ma non lo si può fare attraverso il diritto penale, esso partecipa ma non può avere una funzione suppletiva di altri strumenti, non sarebbe sussidiario, e quindi non ci sarebbe politica criminale laddove leggi civili individuano penale di extrema ratio e quindi se il diritto penale è di extrema ratio vuol dire che vi è spazio per la politica criminale. Qual è il rapporto tra il diritto penale e politica criminale? Se il diritto penale è minimo la politica criminale è massima e viceversa. Viviamo in un sistema in cui la politica criminale è minima ed il diritto penale è massimo ed esso diventa uno strumento violento perché cerca di imporre ai consociati un qualcosa che l’art.54 invece tutela cioè tutela un rapporto di lealtà rispetto a valori condivisi perché i valori non possono essere imposti; i valori sono quelli impliciti ed espliciti della Costituzione, il fatto che un valore sia presente in cost. è un valore fondante per stabilire se c’è tutela penale, ma non è obbligatoria la tutela penale; la presenza in cost. non dà la legittimazione alla tutela penale ma necessita di altri parametri, rilevanza giuridica del valore o che se ne ricavi una rilevanza di tipo penale. Non basta l’evidenza giuridica del valore, cioè che ha riconoscimento nella costituzione, per far si che quel valore abbia sicuramente evidenza penale, ma va selezionato sulla base di altri criteri. Il valore della vita è un valore altamente significativo, ma scorrendo la Carta Cost. non lo si trova perché sarebbe stato un valore limitato atteso che la persona va tutelata a prescindere
dall’esistenza, perché la vita è uno dei tanti risvolti dell’esistenza. La frammentarietà sta nel vedere il valore in un’ottica di maggior tutela del valore stesso. Quindi il formante giurisprudenziale e quindi la concretizzazione del precetto penale nel momento applicativo, un momento applicativo che non deve essere un momento penale suppletivo ma un diritto penale che concreta il precetto e lo rende riconoscibile, quindi la capacità del destinatario della norma di antivedere non solo il momento positivo ma anche quello applicativo. Quando si crea un’eccedenza tra i due momenti, quello positivo e quello giurisprudenziale, si crea un conflitto tra quello che è il formante di produzione normativa (art.25) e quello che è il formante giurisprudenziale applicativo. Quando ci si trova di fronte ad un limite normativo perché il sistema complesso genera norme che possono essere superate dopo pochi giorni, il formante giurisprudenziale deve intervenire per aggiustarle; è frequente che ci si trovi di fronte a norme imperfette, inadeguate e quindi questo modello di legalità orizzontale è fondante. Allora di fronte a questi limiti non bisogna personalizzare lo scontro nel senso che, riconoscere un limite normativo nell’articolazione delle norme di base nonostante questo si dovrebbe forzare la flessibilità di queste norme generando una legalità insopportabile: se io flessibilizzo eccessivamente la norma penale, si inverte il sistema e viene meno la tripartizione di Montesquieu perchè legalità e giudiziario si uniscono, quindi c’è un sistema binario e si abbandona il sistema moderno di garanzia dei diritti. (un p.m non perde mai perché anche quando perde vince il diritto). I limiti del diritto sono sinonimo di garanzia; allora il formante giurisprudenziale fino a quando partecipa alla riconoscibilità del precetto assolve ad una funzione che è quella corretta del diritto vivente, perché il diritto vivente è usato in modo suppletivo; con quell’interpretazione è valida e partecipe della legalità in quanto anche nel momento applicativo la norma non deve perdere la sua lealtà che esige l’art.54 e che garantisce il sistema. Nell’ ipotesi più semplice si denuncia il limite sollevando una questione di legittimità costituzionale: tuttavia si stanno creando delle forme di produzione normativa che vengono sottratte al controllo della Corte Cost. ed è molto pericoloso perché la Corte Cost. è il giudice delle leggi e se si introducono nel sistema norme di fonte sotto ordinata, la Corte Cost. non ha competenza (ad es. in materia di sicurezza vi è stato un decreto ministeriale e non una legge ordinaria). Il procedimento quindi si completa con un terzo momento che è il FORMANTE DOTTRINALE che è la critica; cioè rispetto all’inadeguatezza della norma, rispetto all’eccedenza di un diritto vivente che non partecipa della legalità di un diritto vivente (in termini orizzontali, riconoscibilità ma in via suppletiva) c’è la denuncia della dottrina che cerca di equilibrare il sistema, inducendo alla riflessione (partecipazione alla legalità).
I tre formanti non sono autonomi, ma uno dentro l’altro, cioè la critica è per migliorare il dato positivo e così anche la critica per migliorare le sentenze e così
razionalizzazione; essa deve cercare le cause senza fermarsi agli effetti che sono evidenti.
La tecnica di lettura delle norme è una tecnica di lettura delle cause, dobbiamo diffidare da quello che accade sotto i nostri occhi perché non è la realtà o quantomeno non è corrispondente ad una norma razionale. Quello che si vede confrontarlo con il dato normativo e vedere se la norma va con le cause o rimane agli effetti; se rimane agli effetti è una norma di diritto penale simbolico, se va alle cause è filtrata dalla politica criminale.
Lezione 7/10/
Rapporti tra politica criminale e diritto penale.
Il diritto penale nella parte speciale è il diritto penale che si ritrova attraverso la realizzazione di istanze di politica criminale. C’è la dimensione: ESSERE (DIRITTO PENALE) DOVER ESSERE (POLITICA CRIMINALE). I rapporti tra diritto penale e politica criminale sono i rapporti tra essere e dover essere. Quello che ‘’è’’, è positivizzato nella norma, quello che ‘’deve essere’’ risponde a un’esigenza di politica criminale, che è un’esigenze di RAZIONALIZZAZIONE DEL DATO NORMATIVO.
Il concetto di legalità complessa vive di una serie di FORMANTI: normativo, giurisprudenziale, dottrinale. Tutto questo descrive un rapporto complesso, dal quale emerge la legalità complessa, che è una sintesi e necessita di razionalizzazione. Questa razionalizzazione è affidata alla politica criminale, cioè all’ INDIVIDUAZIONE DI STRATEGIE CHE, NEL RISPETTO DEI PRINCIPI FONDAMENTALI SI PROPONE, IN MODO EFFICIENTE E RAZIONALE, LA RIDUZIONE DELLE AGGRESSIONI ALL’ORDINAMENTO (definizione di politica criminale di ROXIN). Il dato positivo o diritto penale necessita di una razionalizzazione perché a monte c’è la legalità complessa che si distingue in: diritto penale della parte speciale e diritto penale nella parte speciale. La razionalizzazione ha il suo fondamento nell’art. 13 cost.. La razionalizzazione si muove su due canali:
- RIFORMA = per razionalizzare il dato normativo lo si può riformare, si cambiano le norme, si introducono nuove norme). La riforma è DE IURE CONDENDO. 2) ERMENEUTICA DEL DATO NORMATIVO è un livello de iure condido (agire sulle norme esistenti), quindi interpretazione. Due sono le alternative, o si cambiano le norme e questo non è semplice, o si comincia da una reinterpretazione o interpretazione costituzionalmente orientata del dato normativo, in modo da fare
un’opera di razionalizzazione di politica criminale del dato normativo sul piano ermeneutico. Correzione del dato normativo che passa attraverso una rilettura e non una riforma. La politica criminale quindi ha una funzione importante. Le FUNZIONI SONO VINCOLANTI, LE STRUTTURE NO e quindi possono essere cambiate, invece le funzioni non possono essere cambiate. Esistono problemi di razionalizzazione interna (nazionale), e razionalizzazione esterna (sovranazionale). Per comprendere la diversificazione tra funzioni e strutture bisogna partire sa una norma, l’art. 25 cost. ( il principio di legalità trova fondamento in quest’articolo, ma non basta dire ciò). Il secondo comma stabilisce un principio generale di civiltà: ‘’ nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso’’. La norma non dice nessuno può essere sottoposto a pena, ma nessuno può essere punito, e non è la stessa cosa. La legalità penale trova sicuramente spazio nell’art. 25 ma non lo esaurisce perché il legislatore costituente non si riferisce esclusivamente alla pena, ma al sistema punitivo nel suo insieme. La differenza tra l’affermazione ‘’nessuno può essere punito e nessuno può essere sottoposto a pena, sta nel fatto che nella punitività vengono comprese tutte le sanzioni punitive.
PUNITIVITA’: sanzione penale, sanzione amministrativa, sanzione disciplinare, sanzione civile punitiva (non quella del 2043 ma quella dell’art. 2087 c.c.).
La legalità del 25 è una legalità composita perché fa riferimento al sistema punitivo. Nell’art. 25 ci sono quindi 4 sanzioni e non una sola. Ad ognuna delle sanzioni corrisponde una legalità diversa. È vero che esiste una riserva di legge e questa riserva attiene a tutto il sistema punitivo, perché il 25 dice che nessuno può essere punito, pero l’art. 25 non distingue il livello di legalità. L’art. 25 dice solo che le sanzioni penale, amministrativa, disciplinare devono essere previste da norme che entrano in vigore o sono adottate prima del fatto commesso. Dire che la riserva di legge è contenuta nell’art.25 è una cosa parzialmente corretta perché nell’art.25 ci sono varie sanzioni e bisogna distinguere le legalità (amministrativa, disciplinare, civile). La diversità delle legalità è contenuta nel sistema. La riserva di legge, che è comune a tutte queste sanzioni punitive, diventa ASSOLUTA se letta in combinazione con altre norme: 2-3-13-25,2-27,1 e 3-54. Se il 25 non viene letto in combinazione con tutte queste norme, la riserva di legge non è assoluta. La riserva di legge in materia penale diventa assoluta perché impatta l’art.13 e la sua fonte la trae non dall’art. 25 ma dall’insieme sistematico delle norme penali costituzionali. La riserva di legge per la sanzione amministrativa non è assoluta ma RELATIVA, perché qui si ha a che fare con l’art.2-3-23-25-97-54 e non con il 13. Questo perché la sanzione penale amministrativa a contenuto patrimoniale, anche interdittiva, non impatta con la libertà personale. La riserva è relativa in questo caso perché il non coinvolgimento della libertà personale degli effetti della sanzione denuncia una
situazione reagisce con una depenalizzazione. Il destino del pericolo presunto è quello della degradazione dell’illecito da penale ad amministrativo. Se nel sistema vengono mantenute norme di pericolo presunto si avrà un diritto penale simbolico. È necessario trovare delle funzioni che in modo vincolante siano capaci di determinare delle strutture ad esse corrispondenti. Queste funzioni devono avere un fondamento normativo, che sia capace di individuare funzioni vincolanti, corrispondenti a determinate strutture. La politica criminale nell’idea di razionalizzazione ha avuto come riferimento un scienza penale integrata, la quale cominciò ad avere come riferimento i rapporti tra politica criminale e dommatica penale (sistema concettuale del dato normativo). Tale rapporto ha le sue origini in germania con la teoria dello scopo. Questo teleologismo finì per essere condizionato in questa idea di scopo e si stabilì di positivizzare le norme sulla base dello scopo. Questo scopo rispondeva a una garanzia di tipo formale. Le garanzie formali diventano insufficienti e andavano arricchite di una dimensione sostanziale. Così alla dommatica si unì la politica criminale, che poteva razionalizzare il dato normativo. Nel rapporto tra politica criminale e dommatica vi era un rapporto di sintesi tra garanzie formali e sostanziali e nasceva la scienza penale integrata. Vi fu un contrappunto tra dommatica e politica criminale superato negli anni 70, quando ROXIN decise che dommatica e politica criminale, ovvero garanzie formali e sostanziali non vanno più separate, ma devono vivere insieme. La politica criminale cerca di associare ad ogni categoria una funzione, in modo che la funzione, da un punto di vista vincolante, recuperi una dimensione sostanziale alla dimensione formale, ma sia capace di svolgere anche una funzione di critica. Roxin cominciò ad associare a ogni categoria una funzione. Il REATO si compone di 3 categorie fondamentali: TIPICITA’, ANTIGIURIDICITA’, COLPEVOLEZZA.
Funzione politico-criminale dell’antigiuridicità? A che serve l’antigiuridicità? A che serve la verifica ulteriore se il giudice ha già la tipicità? Un tipo antigiuridico è la regola, un tipo non antigiuridico è l’eccezione perché interviene la causa di giustificazione (esistono nuove forme di giustificazione che vanno oltre quelle studiate nel diritto penale).
Il criterio funzionale tra le vecchie cause di giustificazione e le nuove è esattamente lo stesso: la risoluzione dei conflitti tra interessi individuali e/o sociali. Una norma giustificante serve a risolvere un conflitto, conflitto che può avere alla sua base un bilanciamento di valori, di beni: questo è quello classico, il problema della proporzione; la contrazione è giustificata quando i beni in conflitto risultano
bilanciati e questa proporzione non è stata ma dinamica nel senso che la risoluzione dei conflitti tra interessi tiene conto dei beni sottostanti non nella loro qualificazione astratta ma arricchita dalla circostanza che ne accompagnano l’agire.
Ad es. l’integrità fisica e il patrimonio: in via astratta potrei dire che la legittima difesa non opererebbe perché l’integrità fisica è un bene sicuramente più significativo del patrimonio, ma questa è una visione tarda ottocentesca del diritto penale.
C’è stato un viaggio dottrinale con una bellissima monografia di Gennaro Vittoria De Francesco e poi recepito dalla giurisprudenza costante rispetto alla quale quando mi trovo di fronte ad una lesione patrimoniale, ecco il criterio, le modalità di aggressione, cioè quello che sembra non essere bilanciamento (integrità fisica e patrimonio) torna in bilanciamento in virtù delle circostanze che accompagnano l’agire e quindi il criterio filtro diventa il criterio della modalità di aggressione. Per cui se l’aggressione al bene patrimonio ha ad oggetto un quadro di Modigliani evidentemente l’entità e la significatività patrimoniale ad un bene così alto può giustificare una condotta difensiva perché lesiva di un bene sicuramente superiore: ecco la proporzione dinamica.
Si risolve il conflitto in nome di interessi che tengono conto di bene nella loro considerazione DINAMICA: questo significa anche difendere la libertà personale; cioè la risoluzione di conflitti tra interessi evidentemente poi sconfina anche una cosa è non ritenere giustificato un comportamento; una cosa invece è ritenerlo giustificato, in quel caso non si ha un illecito e non avendo un illecito non si ha un tipo e quella privazione del bene (integrità fisica) sarà irrilevante per l’ordinamento penale. La risoluzione di conflitti tra interessi individuali o sociali non passa solo attraverso un bilanciamento tra beni, ma esistono anche altre forme di risoluzione dei conflitti che investono le cosiddette PROCEDURE: cioè esistono forme giustificanti su base procedurale che portano a decidere dell’irrilevanza di un fatto benchè questo fatto sia aggressivo di un bene e quindi disapprovato dall’ordinamento, ma formalmente lo stesso ordinamento provvede a legalizzarlo.
Quali sono gli ambiti in cui avviene? In materia di bioetica, pensando alla legislazione in materia di aborto non presenta in Cost. perché ovviamente la tutela penale della vita, questa tutela può essere anche non penale: questa strategia depenalizzante funziona di più di quella penalizzante perché in questi casi il diritto penale assume una funzione promozionale perché interessa un campo che è quello dello “spazio libero del diritto” cioè una fascia individuale in cui l’ordinamento, anche costituzionale, riconosce decisioni che passano attraverso la libera autodeterminazione dell’individuo. L’art.32 Cost. , pur riconoscendo una libera determinazione, deve essere una determinazione responsabile cioè una procedura
funzionali a valori penalistici: cioè nella risoluzione dei conflitti c’è un’operatività diversificata tra quella che è la legittima difesa ai sensi dell’art. penale e quella che è la legittima difesa ai sensi del restante ordinamento.
Questo perché quella norma, quando entra nel sistema penale soggiace ai vincoli dell’ordinamento penale, ai valori penalistici perché nel sistema penale vi è la libertà personale non presente in altri ambiti.
Quali sono i principi che orientano l’operatività di una giustificazione nel diritto penale?
- PRINCIPIO DI AUTOTUTELA solo quando è inimmaginabile l’intervento di organi pubblici per la riduzione del conflitto, il sogg può intervenire
- PRINCIPIO DI DIFESA DEL DIRITTO cioè le condizioni per cui un diritto deve essere necessariamente difeso e quindi la necessità di impedire l’offesa. Senza l’impedibilità la causa di giustificazione avrebbe una natura sanzionatoria: l’azione difensiva è legittimata, serve se risolve il conflitto impedendo l’offesa ad un bene che sto difendendo
- PRINCIPIO DELLA PROPORZIONE (proporzione dinamica) Ad es. nel caso d legittima difesa derivate da aggressioni portate da sogg incolpevoli o non imputabili: nel caso di offesa ad un bene di un sogg adulto da parte di un minore potremmo avere la presenza del criterio di autotutela, potrebbe ricorrere la proporzione, ma quella che diventa significativo in via teleologica è la difesa del diritto. È opportuno che un sogg adulto si difenda fino alla privazione del bene vita di un immaturo? Quindi c’è una limitazione etico-sociale ulteriore rispetto a quella normativa per cui quello che è eccezione (fuga) diventa la regola: cioè ragioni di difesa del diritto vita di un sogg immaturo da parte della difesa di in sogg matura obbliga alla fuga.
Ma questa è una valutazione strettamente penalistica che fa in modo che la causa di giustificazione non opera: questo sogg non potrà invocare la legittima difesa perché le ragioni di difesa del diritto cedono quando ad essere attaccato è un sogg maturo rispetto ad un immaturo.
In questi casi non basta l’osservanza dei requisiti formali, autotutela e proporzione, ma occorre un quid pluris affidato al singolo che si difende alla sua maturità.
Allora l’antigiuridicità ai sensi del diritto penale evidenzia la rottura del dogma dell’antigiuridicità generica: cioè all’interno di un giudizio di antigiuridicità che
riferirebbe le norme penali a tutto l’ordinamento evidentemente c’è un’esigenza strettamente penalistica che condiziona l’operatività delle cause di giustificazione.
E questo rileva anche per il divieto di analogia: per l’adempimento del dovere, il dovere può avere una fonte legale e una fonte in un ordine inteso come rapporto generico, e l’ordine può essere vincolante o non vincolante. Risponde di questo ordine illegittimo tanto chi ha dato l’ordine tanto chi l’ha eseguito. Il sogg vincolato può invocare il vincolo per la sua irresponsabilità? Ci sono due eccezioni: lo può invocare quando per errore ritiene di adempiere un ordine legittimo o quando quest’ordine illegittimo vincolante è formante vincolante, ma può sindacare l’ordine quando è manifestamente eluso (es. maresciallo che ordina di sparare alla folla). La norma che chiama la responsabilità non sta nell’art. ma in una norma del codice penale militare, quindi in una norma extra penale: si applica analogicamente extra penale nel sistema penale ma si tratta di una norma che non amplia le condizioni di difesa personale ma amplia la chiamata a responsabilità. Si tratta di un’eccezione per includere e non per escludere e allora è un’eccezione incriminatrice che è contraria alla sua natura.
Allora questa esigenza di legalità della libertà personale che nascono sul terreno della tipicità devono emergere anche nelle cause di giustificazione e questo è un’ulteriore motivo di connotazione penalistica dell’antigiuridicità: cioè il diritto penale esige garanzie che gli altri rami dell’ordinamento non esigono.
Il richiamo alla legalità, se strutturale al terreno della tipicità perché è più facile costruire legalmente un tipo, la tipicità parla di fatto, le cause di giustificazione parlano invece di situazione tipica.
Allora un omicidio non è solo la privazione del bene vita, questo è il fatto, ma è uccidere una persona che non si sta difendendo.
Queste due categorie vanno inevitabilmente insieme e descrivono l’illecito penale. Quindi per aversi omicidio devo uccidere una persona che non si deve difendere e quindi lo devo verificare.
Mentre il fatto è oggetto di prova da parte dell’accusa, la causa di giustificazione è oggetto di prova da parte di chi l’allega e quindi dell’imputato.
La COLPEVOLEZZA è la terza categoria del reato. Si distingue dalle altre due categorie perché il giudizio di colpevolezza è di natura soggettiva. Con la colpevolezza si ha un sogg. Chiamato a responsabilità per la realizzazione di un illecito penale, cioè di un fatto tipico e antigiuridico.
Allora la colpevolezza non esaurisce i criteri di responsabilità ma è un presupposto necessario ma non sufficiente perché l’obiettivo è la prevenzione generale speciale.
Nel 1992 Moccia pensò che ogni funzione è:
- ESIGENZA DI DIFESA DELLA LIBERTà PERSONALE (TIPICITà)
- RISOLUZIONE DEI CONFLITTI (ANTIGIURIDICITà)
- ESIGENZA DI PREVENZIONE (COLPEVOLEZZA) In un sistema complessivo di diritto penale costituzionale, tale trilogismo doveva essere completato con un TRILOGISMO INTEGRATO: cioè ognuna di queste funzioni che risponde ad ognun delle categorie deve essere recuperata alle altre; cioè esiste una funzione di risoluzione che insieme alla difesa della libertà personale opera sul terreno della tipicità, esiste una funzione di esigenza della prevenzione che interagisce con la difesa della libertà personale sul terreno della tipicità come esiste un’esigenza di tipicità per l’antigiuridicità e un’esigenza di prevenzione per la tipicità come esiste pure un’esigenza di tipicità per la colpevolezza e di risoluzione dei conflitti per la colpevolezza: cioè tutto circola, perché le cause di giustificazione anche se si riferiscono ad una causa tipica, se non recuperano esigenze di determinatezza anche per la causa di giustificazione c’è il rischio che il sistema si apra all’indeterminatezza. Cioè come devo conoscere il tipo che mi porta alla sanzione, cosi devo conoscere l’eccezione che non mi porta alla sanzione.
Quindi la descrizione tipica della situazione giustificata risponde ad un’esigenza di protezione della difesa della libertà personale come pure l’esigenza di prevenzione: devo modellare la tipicità penale in modo che il sogg sia capace di antivedere le conseguenze del suo comportamento dannoso. Allora se il metodo anche qui è quello della sintesi non ci si piò mai fermare a quella che è la categoria a sé stante, ma una volta che l’abbiamo definita andiamo a verificare la bontà di questa definizione alla stregua dell’ordinamento penale nel suo insieme e verificare se in funzione critica quell’acquisizione resiste alle provocazioni di altre categorie dell’ordinamento.
Solo se questa verifica viene fatta in termini coerenti evidentemente siamo sulla strada di un ordinamento democratico, bilanciato.
Lezione del 09/10/
La politica criminale ha delle regole, ossia quelle dell’inversione:
- INVERSIONE DEL METODO, gli effetti non interessano, le cause invece si. Una norma penale non va valutata per ciò che procura, ma se è capace di ridurre aggressioni all’ordinamento, di combattere le cause del fenomeno.
- INVERSIONE NEL RAPPORTO TRA STRUTTURA E FUNZIONI, le strutture sono neutre e le funzioni sono vincolanti, quindi si passa dalla funzione alla struttura, dagli effetti alle casuse, perché sono le funzioni capaci di vincolare una struttura.
Nell’art25cost vi è una riserva di legge neutra perché non distingue tra legalità assoluta o relativa. L’art27 cost inoltre fa riferimento ad un fatto, quindi riferito a tutti, non solo a quello penale ma anche a quello civilistico-punitivo. C’è una tipicità differente, l’art25 afferma che vi è una esigenza di tipicizzazione differenziata in ragione delle diverse legalità, delle diverse sanzioni. Come si fanno a differenziare i Tipi visto che c’è una legalità comune al penale, al civile ed all’aministrativo? Come le categorie rispondono alla funzione e quella funzione deve trovare una funzione-madre vincolante, ecco che la funzione è quella della sanzione. Le sanzioni sono differenziate. Le sanzioni sono diverse perché hanno funzioni diverse e queste funzioni diventano vincolanti per la legalità, per quel tipo di struttura. Allora se si trova una funzione individualizzante della funzione penale, a quella funzione deve corrispondere una legalità penale e così per l’amministrativo e per il civilistico-punitivo. Il sistema punitivo ha sanzioni diversificate con funzioni diversificate per l’amministrativo e il civilistico ed a quelle funzioni deve corrispondere una legalità diversificata e quindi saranno le funzioni a condizionare le strutture. Dobbiamo creare la funzione della pena normativamente fondata, ossia una funzione che non corrisponda alla sanzione più grave, cioè quella penale e che ci siano delle norme che la indicano, che le connotano.
Quali sono le funzioni di una pena? O Non Funzioni? A cosa può servire una pena?
Nella RETRIBUZIONE, ad es. la pena è senza funzione. La retribuzione è la inflizione di un male, per un male senza scopo. Ma se questa inflizione di male non è necessaria, resta solo un male senza necessità, un male puro. La retribuzione deriva da Kant; ma un ordinamento che infligge un male senza scopo presenta qualche problema, perché lo stesso ordinamento degraderebbe a res, diventerebbe oggetto di una sanzione, non parteciperebbe alla ricomposizione di una funzionalità di norme: questo è l’aspetto negativo e non accoglibile; ma la retribuzione ha anche un aspetto
E’ l’estremizzazione dell’eliminazione dell’effetto perché eliminando il reo si pensa di eliminare la causa, ma non è così perché da un punto di vista della politica criminale il problema resta, potrà cambiare il soggetto agente ma in ragione di quella causa ce ne saranno sicuramente altri.
Positiva (il cui autore fu Groelman) cioè della rieducazione; il sistema si organizza affinché il reo possa riacquisire la consapevolezza del valore violato, ma deve essere un valore condiviso in quanto l’art54 ci dice che nulla può essere imposto. Ma qui c’è una negazione che è quella di KRAUSE: la teoria dell’emenda morale che è una deriva della prevenzione speciale positiva (teoria che in Germania non ha avuto molta fortuna tant’è che i suoi libri sono sotto chiave nelle biblioteche perché vengono trattati con un certo riserbo). Krause non arrivava alla neutralizzazione fisica del soggetto, ma proponeva una rieducazione morale: cioè rieducare il soggetto a valori fondamentali per l’ordinamento e non per l’individuo. Un’emenda morale nel nostro ordinamento non troverebbe mai spazio perché contrasterebbe con l’art54 il quale è un contratto che sancisce quello che noi dobbiamo fare e quello che l’ordinamento ci deve, inoltre violerebbe gli art 2 e 3 cost che impongono all’ordinamento di infliggere la pena con l’assenso del destinatario. Non esiste una sanzione penale che offra emanda; non vi può essere rieducazione se il soggetto non condivide il valore che ha violato. Il consenso del destinatario della sanzione è fondamentale ai fini del trattamento. La rieducazione è un’offerta che non può essere imposta perché se quel valore non è condiviso dal soggetto e inoltre se la corte costituzionale non enuncia esplicitamente o implicitamente quel valore, il soggetto può rifiutare di essere rieducato. L’art27.3 ossia la prevenzione speciale positiva si completa di un’offerta che non è solo quella di emenda condivisa: di fronte a chi non necessita di una rieducazione o a chi l’ha rifiutata, l’ordinamento si occupa della sua non ulteriore desocializzazione, cioè provvede affinché il soggetto non peggiori o partecipi ad un progetto di utilità collettiva.
La costituzione evidenzia un sistema sanzionatorio di tipo ECLETTICO- DIALETTICO, cioè non predilige forme assolute, ma dalla sintesi dell’articolo27 comma 1 e 3 e dall’art13 fuoriesce un sistema che predilige una funzione della pena costituzionalmente e normativamente fondata di tipo eclettico-dialettico. Nell’art27 comma 1 la costituzione enuncia una funzione di prevenzione generale positiva, mentre al comma3 una funzione di prevenzione speciale positiva: quindi aggregazione dei consensi intorno all’ordinamento e rieducazione o non ulteriore desocializzazione. L’art27.1 della carta costituzionale non parla di soggetto colpevole, ma di responsabilità perché il tema della colpevolezza è limitato in quanto ad es in
soggetti non imputabili come i minori ne sarebbero esclusi. La sentenza 364/1988 ha chiarito che per “Personalita” si intende non solo rispondere per fatto altri, ma bisogna aggiungere un altro requisito che è quello della riconoscibilità del precetto. La responsabilità si considera personale in quanto il soggetto è capace di interiorizzare il precetto penale e di prevedere le conseguenze del proprio comportamento. Dunque la norma penale deve avere una funzione pedagogico culturale, deve orientare i consociati, cioè deve garantire al soggetto la libera scelta di azione: nel momento in cui egli agisce deve saper distinguere il lecito dall’illecito. Questa personalità dell’art27.1 evidenzia un’esigenza di prevenzione generale positiva di una norma che è appunto quella di aggregazione di consensi intorno all’ordinamento. Se ci sono norme penali chiare il soggetto si sente garantito, diversamente il reato può divenire un rischio sociale. Pertanto il principio di tassatività/ determinatezza della fattispecie penale, corollario del principio di legalità, è di fondamentale importanza.
In conclusione la funzione della sanzione penale è quella dell’INTEGRAZIONE SOCIALE , intesa come sintesi della:
- Prevenzione Generale positiva (aggregazione di consensi), come comportamento che non desta allarme sociale.
- Prevenzione speciale positiva (rieducazione o non ulteriore desocializzazione) Si parla quindi del condizionamento che la sanzione può dare al resto del sistema. La funzione della sanzione amministrativa è di prevenzione generale negativa perché ha un risvolto di tipo patrimoniale (pecuniaria) e non ha bisogno di alcuna proporzione.
Per quanto concerne la responsabilità delle persone giuridiche il Dlgs 231/2001 ha elevato il carico sanzionatorio individuando una responsabilità di natura amministrativa dell’ente limitatamente ai reati commessi dai propri dirigenti, amministratori o altre persone fisiche ad esso legate. Ad esempio in presenza di reati come truffa ai danni dello Stato, Indebita percezione di erogazioni pubbliche, cuncussione, corruzione, peculato etc, oltre alla responsabilità personale del singolo, anche la società potrà risponderne con sanzioni amministrative che vanno da quelle pecuniarie fino a quelle più severe come l’interdizione ed il commissariamento. In questo modo tutti i membri dell’ente avranno un serio interesse ad un severo controllo societario e gestionale, onde evitare che a causa di comportamenti individuali (sanzionati penalmente) potesse rispondere l’interno ente con sanzioni amministrative.
