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DIRITTO PENALE – PARTE SPECIALE
PARTE I. I REATI CONTRO LA PERSONA: I DELITTI CONTRO LA VITA
➢ CAPITOLO 1: I DELITTI DI OMICIDIO DOLOSO E PRETERINTENZIONALE
1. Introduzione. Il codice Rocco è sospeso tra la matrice autoritaria nella quale è stato coniato e l’orizzonte democratico in cui opera attualmente. La pregiudiziale autoritaria del codice è evidente dai soli titoli della parte speciale: la maggior parte dei beni giuridici risulta infatti attratta nella sfera pubblico-istituzionale , mentre alla protezione della persona umana in quanto tale è riservata un’ area circoscritta e residuale. Il legislatore del 1930 ha adottato pertanto una tecnica che si può dominare “ progressione decrescente ”. →ciò si riflette sul sistema classificatorio dei reati, a “ piramide rovesciata ”, al cui vertice è la tutela dello Stato , mentre da ultimo la tutela dei beni individuali. La prospettiva si ribalta se si rilegge la normativa alla luce dei valori e dei principi costituzionali : la persona umana è la ratio dell’intero sistema , al suo sviluppo sono funzionali le stesse categorie di tutela di beni sovraindividuali e di interessi di natura pubblicistica. →si tratta quindi di uno scenario mutato, ove le aggressioni contro l’individuo dovrebbero essere il nucleo fondamentale della tutela penale del nostro ordinamento. Di conseguenza, appare urgente la ricerca di soluzioni alternative , che sanciscano il primato della persona umana in sintonia con la gerarchia di valori affermata in Costituzione. 2. Il bene giuridico tutelato. Preliminarmente, bisogna stabilire quale sia il significato da attribuire al bene giuridico di categoria. > 1. Sul concetto di persona , non esiste un’identità di vedute, dato il variegato pluralismo etico dell’attuale società e le vaste problematiche filosofiche e scientifiche implicate. Prendendo in considerazione la nozione penalisticamente rilevante , sussiste ormai un consenso unanime sulla dimensione individuale della persona : sono infatti superate le concezioni che ravvisavano un interesse statuale sulla sfera di pertinenza dell’individuo. Esse sono legate ad una visione pan- pubblicistica del diritto , nonché ad una considerazione meramente utilitaristica del valore della persona. →nell’attuale assetto di valori giuridici deve invece ritenersi basilare il principio di indisponibilità dell’essere umano. Ciò non esclude che possa ravvisarsi anche un interesse pubblico al rispetto della persona , ma questo non è altro che un riflesso della protezione da accordarsi in via principale ed esclusiva al singolo individuo. →in particolare, si fa riferimento ai diritti che appartengono “intrinsecamente” alla persona in quanto tale : il diritto alla vita e all’incolumità individuale. Proprio la peculiarità dei beni giuridici di afferire “ontologicamente” alla persona legittima la conclusione che gli illeciti contro la vita e
l’integrità fisica sono i “classici” delitti naturali , costanti in tutte le culture giuridiche, in quanto posti a salvaguardia delle condizioni-base di ogni società organizzata. > 2. Per quanto concerne la vita , si tratta del presupposto necessario per il godimento di ogni altro bene, diritto o interesse. In primo luogo, emerge la questione di quali requisiti debba possedere l’ essere vivente affinché l’ aggressione al bene della vita possa assumere rilevanza penale. Si è discusso se sia presupposto materiale di questa tipologia di delitti la “ vitalità ”: l’ipotesi è quella del neonato che non ha possibilità di sopravvivenza. In tempi successivi si è censurata la tendenza a trasporre nel diritto penale concetti propri del diritto civile , adducendo il principio dell’ autonomia dei sistemi giuridici in corrispondenza delle difformi funzioni. È pacifica la conclusione per cui nel diritto penale non è consentito distinguere tra vita e vitalità ; analogamente, nel concetto di essere umano vivente devono rientrare il “ monstrum ” (essere nato da donna che però non presenta forma umana) e l’ “ ostentum ” (essere gravemente deforme). Così, oggetto materiale del delitto di omicidio è qualsiasi uomo , a prescindere dal possesso dei requisiti di normalità psico-fisica. Ulteriore problematica è quella della determinazione della qualità di uomo ai fini del diritto penale. Per dottrina e giurisprudenza, l’assunzione di tale status viene fatta coincidere con l’ inizio del periodo di transizione dalla vita intrauterina a quella extrauterina , ossia con l’ inizio del distacco del feto dall’utero (anche se l’esatta individuazione di questo momento è controversa). →è una tematica di grande importanza, oltre che per le implicazioni di ordine etico, per una distinzione di disciplina. La vita intrauterina del feto è presupposto per l’ applicazione , a tutela dello stesso, della specifica normativa in tema di interruzione volontaria della gravidanza. Inoltre, il passaggio alla vita individuale extrauterina autonoma segna il momento in cui il soggetto passivo dell’aggressione assume lo status di uomo : dunque, anche il feto non ancora venuto alla luce è oggetto di tutela da parte delle norme codicistiche che incriminano i reati contro la vita e l’incolumità fisica. Altra questione è la determinazione del momento della morte , disponendo la l.n.578/1993 che la morte si identifica con la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo , ossia il definitivo arresto delle funzionalità del sistema nervoso centrale. Il suicidio nel nostro sistema non è punibile : il tentativo non ha quindi rilevanza penale. Ciò non significa però che viga il principio di assoluta disponibilità della propria vita : viene al contrario incriminato l’ omicidio del consenziente e l’ istigazione o aiuto al suicidio ( artt.579, 580 ), e l’ impedimento del suicidio è doveroso qualora sussistano i presupposti dell’ art.593 , ossia dell’ omissione di soccorso. Infine, il nostro codice appresta alla vita un plurimo sistema di tutela , tenendo distinte due categorie:
- reati contro la vita e l’incolumità individuale : il bene vita viene qui in considerazione non solo quale bene individuale indisponibile , ma anche quale bene singolare , venendo tutelato in quanto l’ aggressione colpisca una o più persone determinate ;
- reati contro la vita e l’incolumità pubblica : la vita e l’incolumità fisica delle persone acquistano significato in una dimensione trans-individuale. Tali reati incriminano condotte di particolare diffusività , tali da produrre effetti che trascendono i singoli , mettendo a repentaglio la vita, l’integrità fisica e la salute di un numero indeterminato di persone.
> 7. Per quanto riguarda le tecniche di procreazione medicalmente assistita , il legislatore doveva raggiungere un equo contemperamento tra interessi distinti, conforme alla gerarchia assiologica contenuta in Costituzione. Questa ponderazione risulta di estrema difficoltà, in quanto il bilanciamento riguarda beni costituzionali tendenzialmente in conflitto : l’ integrità dell’embrione , la salute della donna , l’ interesse del concepito ad una doppia figura genitoriale , la libertà della ricerca scientifica. La legge in materia di procreazione medicalmente assistita doveva soddisfare due esigenze : garantire compiutamente la salute della donna e fornire un’adeguata protezione all’embrione (dunque istanze contrapposte). Il legislatore riconosce che l’ embrione è un valore meritevole di tutela , come si desume dalla Costituzione, dalla giurisprudenza costituzionale, dalle leggi vigenti e dai documenti internazionali. Ciò ha condotto all’introduzione di numerose figure di rato , che possono essere suddivise in due gruppi :
- il primo comprende fattispecie incriminatrici poste a presidio di principi “ampiamente” condivisi , espressione di valori fortemente radicati anche nel contesto delle attuali società pluralistiche. Tali disposizioni mirano quindi a vietare condotte che non sono compatibili con il riconoscimento della natura umana dell’embrione e che offendono il bene giuridico dell’irripetibilità del genoma umano ;
- il secondo è composto da illeciti penali che, per salvaguardare l’integrità dell’embrione , interferiscono mediante vincoli e divieti intransigenti nell’applicazione delle principali metodiche o procedure di procreazione medicalmente assistita. 3. Omicidio doloso. L’ omicidio da sempre costituisce la fattispecie primaria a tutela del bene fondamentale della vita. Nel corso della storia, esso è stato considerato talvolta in chiave individualistica , ossia quale delitto contro la vita individuale , in altri casi in chiave pubblicistica , come crimine contro la collettività (per l’elevato valore che l’interesse alla vita ha anche in funzione della conservazione della società). Il nostro codice contempla tre forme di omicidio , in ragione dell’ elemento soggettivo del reato : doloso, preterintenzionale e colposo. 1. L’ omicidio doloso ( art.575 c.p. ) è reato comune : non è richiesta una particolare qualifica in capo al soggetto attivo , come accade per tutti i delitti contro la vita (esclusa l’ipotesi dell’infanticidio in condizioni di abbandono morale e materiale). 2. Per quanto concerne il fatto materiale , la condotta consiste nel cagionare la morte di un uomo , in qualsiasi modo, tramite lesione materiale o anche violenza psichica sulla vittima. La condotta di omicidio volontario può consistere in un comportamento commissivo o omissivo : in quest’ultimo caso, se ne sussistono tutti i requisiti, si avrà un reato omissivo improprio. →il nesso di causalità tra condotta ed evento , accertabile tramite riferimento al modello della sussunzione sotto leggi scientifiche , è il “baricentro” dell’incriminazione, costituendo la base del rimprovero : è il tipico delitto a forma libera o causalmente orientato. Ai fini della commissione dell’omicidio doloso rilevano mezzi diretti e indiretti: tra questi ultimi, ad esempio , il contagio di una malattia infettiva; o ancora i mezzi “morali” come la diffamazione. Affinché possa ritenersi integrato l’ omicidio indiretto , occorre accertare l’ efficacia eziologica dispiegata dal comportamento posto in essere rispetto all’evento morte. In particolare, si ritiene configurabile l’ omicidio volontario mediante contagio purché sia accertata l’ intenzione di procurare la morte della vittima (l’ animus
necandi ), o quantomeno il dolo eventuale (vi è una concreta rappresentazione del verificarsi dell’esito letale e l’evento è accettato).
3. L’ evento morte preso in considerazione dall’ art.575 corrisponde al concetto di morte cerebrale di cui alla l.n.578/1993 , ossia la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo (in concreto il suo accertamento può essere complesso). 4. Il dolo , generico , consiste nella coscienza e volontà di cagionare l’evento morte ; non è richiesto il fine di uccidere. La dottrina ritiene che l’ oggetto del dolo non debba essere considerato solo l’ evento , secondo la definizione dell’ art.43 , ma l’ intero fatto tipico , alla luce di una lettura combinata con l’ art.47. Conseguentemente, nel caso dell’ omicidio doloso , l’oggetto della rappresentazione e della volontà , è costituito dalla condotta e dall’esito letale. →per quanto concerne il rapporto di causalità , sembrerebbe di primo impatto irrilevante la rappresentazione da parte del soggetto attivo delle peculiari modalità di verificazione del fatto criminoso , in quanto ex art.575 la morte può essere cagionata in ogni modo. In senso contrario si possono però individuare due rilievi : in primis, l’espressione “ cagionare ” utilizzata dal legislatore dà un particolare rilievo alla connessione causale tra condotta ed evento. Inoltre, la tesi che ritiene comunque irrilevante l’errore sul nesso causale , appare in contrasto con l’esigenza di una sempre maggiore personalizzazione del rimprovero penale , perché trascura di richiedere un’ effettiva congruenza tra voluto e realizzato. Ciò posto, si può concordare con l’opinione secondo cui una divergenza essenziale tra decorso causale prefigurato e concreta dinamica causale escluderebbe il dolo in quanto errore sul fatto. →in ragione dell’ intensità della coscienza di cagionare l’evento letale , si possono distinguere: - dolo d’impeto : la decisione di uccidere è improvvisa e repentinamente portata ad esecuzione; - dolo di proposito : tra l’ideazione dell’omicidio e la sua realizzazione intercorre uno stacco temporale tale da legittimare l’idea di una consapevole riflessione alla base della deliberazione di uccidere (comunque distinta dalla premeditazione). →inoltre, in riferimento alla volizione dell’evento morte , vengono in considerazione le nozioni di dolo intenzionale, dolo diretto e dolo eventuale. Si integra poi il dolo alternativo di omicidio quando l’agente abbia previsto e accettato l’esito letale come indifferente rispetto a quello di lesioni. →rileva la questione dell’ accertamento della volontà omicida , spesso difficile, trattandosi di valutazione avente ad oggetto una fenomenologia prettamente interiore e soggettiva. L’interprete necessita di indici certi dai quali desumere la sussistenza dell’elemento psicologico , senza dovere ricorrere a presunzioni. Tale induzione, secondo la dottrina, prende le mosse da tutte le circostanze esteriori che possono essere manifestazione di atteggiamenti psichici o avere comunque valore sintomatico per la prova del dolo di omicidio , in base alle comuni regole di esperienza , accertando anche l’assenza di fattori in grado di far supporre ragionevolmente una deviazione. →in tema di omicidio volontario , gli elementi presi in considerazione per l’ accertamento del dolo sono quelli “soggettivi” (movente, indole del reo, abilità, rapporti con la vittima), nonché quelli oggettivi , utilizzati più frequentemente dalla giurisprudenza (come le modalità di aggressione, il numero di colpi inferti). Per quanto riguarda il movente , è eccessiva la considerazione che se ne ha nell’opinione comune: nonostante possa assumere un’importanza peculiare ai fini dell’individuazione dell’ autore del reato , esso si colloca in rapporto di sussidiarietà probatoria rispetto agli altri elementi di valutazione. È quindi decisiva solo quando la prova della volontà omicida non sia ricavabile univocamente dalle circostanze obiettive del fatto (si parla di principio della relatività della causale ), tanto che di per sé la mancanza di movente non esclude l’animus necandi.
- l’aver commesso il fatto contro un soggetto nei cui confronti l’omicida è anche responsabile del delitto di atti persecutori ( art.576 n.5 ). → aggravanti dipendenti dalla qualità del soggetto attivo :
- omicidio commesso dal latitante , per sottrarsi all’arresto, alla cattura, alla carcerazione , oppure per procurarsi i mezzi di sussistenza per la latitanza ( art.576 n.3 );
- omicidio commesso dall’ associato per delinquere, per sottrarsi all’arresto, alla cattura o alla carcerazione ( art.576 n.4 ). → aggravanti dipendenti dalla qualità del soggetto passivo :
- produzione della morte di un ufficiale o agente di polizia giudiziaria , oppure di un ufficiale o agente di pubblica sicurezza , nell’atto o a causa dell’ adempimento delle funzioni o del servizio ( art.576 n.5 bis ). → aggravanti dipendenti dai rapporti tra colpevole e offeso :
- l’avere commesso il fatto contro l’ ascendente o il discendente ( art.576 n.2 ), trattasi del parricidio ;
- vi sono poi diverse ipotesi (uxoricidio, fratricidio), che sono designate con il nome di quasi parricidio o parricidio improprio. 5. La premeditazione. L’ art.577 n.3 prevede la pena dell’ ergastolo qualora l’ omicidio volontario venga commesso con premeditazione. Inoltre, l’ art.585 stabilisce per il caso di premeditazione l’aumento fino ad un terzo della pena prevista per i delitti di lesione personale , per quello di mutilazione genitale femminile , di deformazione dell’aspetto della persona mediante lesioni permanenti del viso e di omicidio preterintenzionale. 1. Secondo un’impostazione classica di tipo soggettivistico , per aversi premeditazione occorre valorizzare il profilo psicologico : il fatto deve essere stato commesso con “fredda e pacata perseveranza” , non in preda a cieca passione. Tale posizione non è accolta nel codice, anche perché appare rara la commissione del delitto senza concitazione. In una prospettiva oggettivistica si rimarca invece il profilo della pericolosità , ritenendo indispensabili per la premeditazione due presupposti: un certo lasso di tempo tra la risoluzione criminosa e la sua attuazione ; un’ accurata preparazione del delitto , comprensiva della valutazione del momento più favorevole, delle modalità più idonee alla commissione del crimine, nonché della preordinazione dei mezzi per la commissione dello stesso. Anche con riferimento a questa seconda impostazione sorgono perplessità , in primis sul ruolo centrale che svolge l’ elemento cronologico : è infatti difficile determinare i criteri con i quali fissare il distacco temporale necessario ed il momento della deliberazione definitiva ; inoltre, il lungo lasso di tempo intercorso potrebbe essere dovuto a fattori casuali. Anche con riferimento al secondo requisito sono presenti riserve: si esclude che la preordinazione dei mezzi possa concorrere alla definizione di tale circostanza , rilevando al più quale indice probatorio. 2. Le prese di posizione più convincenti sono quelle che riconoscono alla premeditazione una “ doppia misura ”, di natura oggettiva e soggettiva. Per applicare tale aggravante occorre la presenza:
- di un ampio intervallo temporale tra l’insorgere del proposito criminoso e la sua attuazione (l’elemento cronologico );
- la perseveranza della risoluzione criminosa nella psiche dell’autore , frutto di un’ elaborazione intellettiva complessa e di durata superiore a quella normale. Non si integra questo secondo elemento quando il decorso del tempo sia dovuto ad un perdurante stato di dubbio. →la maggiore riprovevolezza della premeditazione sarebbe giustificata poi dal fatto di comportare, da un lato, per l’autore del delitto, una facilitazione nel portare a termine il progetto criminoso, mentre per la vittima una minorata possibilità di difendersi (aspetto che non ha però valore assoluto). 3. La premeditazione nel nostro ordinamento è stata concepita come aggravante , anziché come distinta figura criminosa. Siccome si ritiene che la premeditazione sia la forma più intensa di dolo , desta perplessità la scelta sistematica di conferire connotazione circostanziale a un elemento non meramente accidentale , il quale concorre alla descrizione del fatto tipico doloso. In ogni caso, la disciplina del codice appare in sintonia con l’idea tradizionale secondo cui i reati d’impeto devono considerarsi non nel pieno delle facoltà , mentre la premeditazione implica una maggiore adesione psicologico-intellettiva ed emotiva del soggetto al fatto che pone in essere. All’esigenza di punire più severamente quelle azioni contrassegnate da meditata deliberazione e da perseveranza nel proposito criminoso, viene associata la preferenza per un modello di tipizzazione che (vigendo l’obbligatorietà dell’applicazione delle circostanze) sottragga tale valutazione alla discrezionalità del giudice. →la premeditazione come circostanza rileva soltanto nei delitti di sangue. La ratio di tale opzione è quella di limitare tale aggravante ai soli delitti caratterizzati dalla peculiare rilevanza del bene giuridico , allo scopo di vincolare rispetto ad essi la discrezionalità del giudice nella commisurazione della pena. Nei confronti delle altre tipologie di reato, i parametri che connotano la premeditazione possono essere presi in considerazione per la commisurazione della pena ex art.. 4. Risulta controverso se la premeditazione sia compatibile con il vizio parziale di mente. L’indirizzo prevalente della Cassazione si esprime a favore della compatibilità , salvo nel caso in cui la premeditazione si presenti come sviluppo consequenziale della malattia , o questa sia tale da sconvolgere il processo psichico di formazione del proposito criminoso. →si discute relativamente alla compatibilità con l’attenuante della provocazione. La tesi contraria assumeva come fondamento della premeditazione il criterio del distacco, inconciliabile con una situazione emotiva non controllabile, e soprattutto quale base concettuale della premeditazione lo stato d’ira quindi il dolo d’impeto. Oggi si tende a negare che la provocazione postuli l’immediatezza della reazione : lo stato d’ira può permanere nell’intervallo temporale intercorrente tra deliberazione criminosa ed esecuzione del delitto , quindi le due circostanze sono compatibili. →premessa la contiguità della premeditazione con l’ elemento soggettivo doloso , discusso è se l’ aggravante sia compatibile con il dolo eventuale. Appare più convincente la conclusione che nega la conciliabilità della premeditazione con la forma indiretta del dolo. Diversamente, si finirebbe con il confondere la semplice preordinazione dei mezzi, che si risolve nel semplice approntamento materiale degli stessi, con la premeditazione, che richiede il perseguimento del proposito criminoso con una matura e persistente riflessione. →infine, non esclude la sussistenza della premeditazione il fatto che il proposito criminoso sia condizionato al verificarsi di un accadimento futuro previsto dall’agente.
Nel 2021 si è proposta l’ abrogazione parziale dell’ art.579. L’iter si è però arrestato alla fase di controllo da parte della Corte costituzionale. Con la sentenza n.50/2022 , ha dichiarato inammissibile la richiesta referendaria , perché, a seguito dell’ abrogazione , sarebbe venuta meno la tutela minima costituzionalmente necessaria della vita umana, in generale , e con particolare riferimento alle persone deboli e vulnerabili. C) Istigazione o aiuto al suicidio L’ art.580 incrimina il fatto di chiunque determina altri al suicidio o rafforza l’altrui proposito di suicidio , oppure ne agevola in qualsiasi modo l’esecuzione. La punibilità di chi concorre all’altrui suicidio è subordinata a due condizioni, previste alternativamente:
- il suicidio deve essere consumato ;
- dal tentativo di suicidio deve derivare una lesione personale grave o gravissima. La disposizione consente di conciliare la mancata repressione del suicidio con il principio dell’ indisponibilità della vita umana. L’articolo è stato dichiarato parzialmente incostituzionale con la sentenza n.242/. La condotta consiste nella partecipazione all’altrui suicidio , che può essere sia psichica che fisica. La partecipazione psichica assume una duplice forma : il reo può determinare altri al suicidio (facendo sorgere il proposito prima inesistente), oppure rafforzare il proposito suicidiario. La partecipazione è fisica (o materiale) quando l’ agente agevola in qualsiasi modo l’ esecuzione dell’altrui proposito. Tra le condotte partecipative e il risultato deve sussistere un nesso eziologico. L’agevolazione può consistere anche in un’ omissione , se sussiste a carico del soggetto l’obbligo di vigilanza o custodia. Si tratta di un delitto a dolo generico : deve essere accertata la coscienza e volontà di determinare o rafforzare l’altrui proposito suicida , oppure di agevolarne l’esecuzione. Non è configurabile il tentativo , in quanto dal fatto deve derivare il suicidio almeno nella forma tentata. Non si applica tale delitto speciale , ma le norme sull’omicidio volontario comune , se la persona è minore di 14 anni o comunque è priva della capacità di intendere e di volere. Inoltre, il delitto è aggravato se la persona istigata, eccitata o aiutata:
- è minore di anni 18 ;
- è persona inferma di mentre o in condizioni di deficienza psichica per un’altra infermità o per abuso di sostanze alcoliche o stupefacenti. →la ratio di tali aggravanti risiede nella minore capacità di autodeterminazione del soggetto passivo. Le aggravanti comuni di cui all’ art.61 sono applicabili. → lo statuto giuridico del suicidio Il suicidio era in passato sanzionato , a partire dal diritto romano , sulla base dell’idea del pregiudizio arrecato allo Stato e nel diritto medievale con l’aggiunta della concezione cristiana del peccato e della vita (di cui l’uomo è mero amministratore). La non punibilità del suicidio è relativamente recente: secondo Beccaria l’inutilità dell’incriminazione del tentativo di suicidio era giustificata
dalla sua inefficacia deterrente ; secondo Carrara , la frustrazione dell’intenzione rappresentava già una sorta di “pena naturale”. Si discute ancora sulla natura giuridica del suicidio. Una corrente dottrinale ritiene che esso sia comunque contrario al diritto , come si ricaverebbe dall’ art.580 : se illecita è l’attività di istigazione , parimenti illecita dovrebbe essere considerata anche l’ attività istigata. Il fondamento dell’ antigiuridicità viene solitamente ravvisato in un obbligo di tipo solidaristico di esercitare la somma dei doveri verso la società , che presuppongono la vita. Tali concezioni non si possono però giustificare sul piano costituzionale, in quanto risultano debitrici di una visione pubblicistica del bene vita , tutelato in funzione di interessi esterni. Dal principio di piena autonomia dell’individuo discende l’orientamento opposto, del suicidio come diritto inviolabile e garantito dall’ art.2 Cost. : neppure tale tesi può essere condivisa, anche per le conseguenze che comporterebbe l’eventuale accoglimento. In primis, se il suicidio corrispondesse ad una libertà costituzionale , l’ invito o aiuto ad altri affinché esercitino tale libertà dovrebbe costituire un fatto apprezzato nell’ordinamento. Inoltre, sarebbe inammissibile una condotta di salvataggio nei confronti dell’aspirante suicida: al contrario, l’ impedimento del suicidio è doveroso qualora sussistano i presupposti dell’ art.593 (omissione di soccorso), e non può perciò solo costituire una violenza privata. → non tutto ciò che è lecito penalmente costituisce esercizio di un diritto costituzionalmente garantito , in quanto la concezione penalistica della Costituzione non è improntata ad un radicalismo individualistico , ma è caratterizzata anche da un’ ideologia solidaristica. Così, il suicidio è uno spazio di libertà riconosciuto all’individuo e si deve considerare la condotta suicidaria una facoltà o un semplice esercizio di una libertà di fatto. →il suicidio nelle sue forme tradizionali, è spesso innescato da esperienze traumatiche che generano un forte dolore psicologico: per l’individuo la sofferenza esistenziale vissuta è insopportabile ed estrema, senza che essa sia chiaramente intelligibile all’interlocutore. Alla luce di queste considerazioni, parlare di suicidio significa in primis porsi in una logica di prevenzione : in questa prospettiva, esso non va trattato come un reato; non deve essere automaticamente classificato come sintomo di un disturbo psichiatrico, deve essere considerato un atto di libertà che non costituisce un diritto. Inoltre, è un atto di autoannientamento che non può essere assimilato al suicidio medicalmente assistito. → la sentenza n.242/ 2019 della Corte e il reato di istigazione o aiuto al suicidio La sentenza n.242/2019 non ha affrontato la questione dello statuto giuridico del suicidio, ma le argomentazioni non aderiscono né alla tesi dell’ illiceità strutturale della condotta , né alla concezione opposta del diritto al suicidio ex art.2 Cost. , che avrebbe condotto alla dichiarazione di incostituzionalità dell’ art.. In relazione all’incriminazione dell’ istigazione e dell’ aiuto al suicidio , la Corte ritiene che sia funzionale alla tutela del diritto alla vita , soprattutto delle persone più deboli e vulnerabili , che l’ordinamento intende proteggere da una scelta estrema ed irreparabile. Il divieto, nell’odierno assetto costituzionale, assolve allo scopo , di perdurante attualità, di tutelare le persone che versano in difficoltà e sofferenze , anche per scongiurare il pericolo che coloro che decidono di porre in atto il gesto irreversibile subiscano interferenze di qualsiasi genere.
→conseguentemente, le ipotesi di eutanasia attiva possono integrare gli estremi di un omicidio comune doloso , con l’eventuale applicazione delle attenuanti di cui agli artt.62 n.1 e 62 bis. In realtà, il richiamo all’attenuante dei motivi di particolare valore morale e sociale non riesce a mitigare il rigore della disciplina. Infatti, la giurisprudenza ha spesso escluso la compatibilità dell’attenuante , utilizzando argomenti di natura oggettiva: in particolare, la mancanza di un incondizionato apprezzamento positivo da parte della società attuale , nei confronti delle pratiche eutanasiche. Inoltre, la stessa attenuante può essere soccombente, nel bilanciamento , rispetto agli aggravanti che si configurano nei fatti eutanasici : la premeditazione , l’uso di sostanze venefiche , l’ eutanasia posta in essere da un discendente o ascendente.
→ la terapia del dolore e le cure palliative
Nell’ambito delle cure palliative, occorre in primis avere piena consapevolezza del fatto che l’esito mortale è conseguenza di una condotta conforme ai doveri professionali del medico. Inoltre, è necessario sottolineare la sensibilità del legislatore del 2017 verso il settore della medicina palliativa, indice della diffusa consapevolezza che i doveri deontologici e professionali del medico si proiettano verso la tutela della “salute” nella sua accezione più ampia, in cui risulta anche compreso l’alleviamento della sofferenza. L’ art.2 della l.n.219/2017 stabilisce che:
- il medico , avvalendosi di mezzi appropriati allo stato del paziente , deve adoperarsi per alleviare le sofferenze , anche in caso di rifiuto o revoca del consenso al trattamento sanitario indicato dal medico. A tal fine, è sempre garantita un’ appropriata terapia del dolore , con il coinvolgimento del medico di medicina generale e l’erogazione di cure palliative ;
- nei casi di paziente con prognosi infausta a breve termine o di imminenza di morte , il medico deve astenersi da ogni ostinazione irragionevole nella somministrazione di cure e nel ricorso a trattamenti inutili o sproporzionati. In presenza di sofferenze refrattarie ai trattamenti sanitari, il medico può ricorrere alla sedazione palliativa profonda continua in associazione con la terapia del dolore , con il consenso del paziente ;
- il ricorso alla sedazione palliativa profonda continua o il rifiuto della stessa sono motivati ed annotati nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico. →affinché sia legittimo adottare, con il consenso del paziente, un protocollo di sedazione profonda e continua, sono necessarie tre situazioni contestuali: malattia inguaribile in stato avanzato ; imminenza della morte , generalmente attesa entro poche ore o giorni; presenza di uno o più sintomi refrattari alle terapie adeguatamente verificati o di eventi acuti terminali con grave sofferenza sia fisica che psichica.
→ la l.n.219/2017, “Norme in materia di consenso informato e disposizioni anticipate di
trattamento” In relazione al tema del rifiuto delle cure oppure della rinuncia ai trattamenti sanitari o dell’ interruzione delle terapie , è recentemente entrata in vigore la l.n.219/2017 , che disciplina in modo chiaro ed efficace i diversi profili della relazione di cura. L’ art.1 afferma che “la presente legge tutela il diritto alla vita , alla salute , alla dignità e all’ autodeterminazione della persona e stabilisce che nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito senza il consenso libero e informato della persona interessata , tranne nei casi
espressamente previsti dalla legge”. Nell’ambito dei principi costituzionali , il consenso informato costituisce espressione del principio di inviolabilità della libertà umana , di cui all’ art.13 , da cui discende il diritto all’autodeterminazione per il proprio corpo ; nonché dal diritto alla salute di cui all’ art.32 e dal divieto di trattamenti sanitari obbligatori al di fuori dei casi di stretta previsione legislativa , oltre che dai limiti imposti dal rispetto della persona umana. →sotto il primo profilo, il consenso informato costituisce espressione primaria della tutela dell’autonomia personale : esso è presidio della libertà e prima ancora della dimensione corporea individuale da ogni tipo di prevaricazione e violenza non voluta dal paziente. Sotto il secondo, il consenso informato rimanda essenzialmente alle modalità di relazione tra professionista e paziente , ove qualsiasi intervento di diagnosi , terapia e prognosi può essere praticato solo in virtù di un’ autorizzazione da parte del soggetto su cui ricade l’intervento. In questo contesto, viene in rilievo la funzione del consenso informato , ponendosi l’interrogativo se si tratta di una tutela del paziente quale persona inserita in una relazione asimmetrica oppure di una tutela del sanitario da eventuali rischi di responsabilità civile e penale. La prima prospettiva è quella corretta, adottata dalla l.n.219/2017 : da un lato, ponendo l’accento sul consenso , emerge la garanzia della libera autodeterminazione del paziente ; dall’altro, ponendo l’accento su un’ informazione esaustiva , assume rilievo il diritto del paziente ad avere piena consapevolezza dei termini in cui la relazione con il sanitario è orientata alla ricerca della migliore opzione terapeutica a favore della sua salute. In questa direzione, la funzione del consenso informato è quella di costruire una garanzia che la relazione terapeutica si mantenga umana , personale ed empatica. Nel nostro ordinamento è principio condiviso che il consenso informato costituisca legittimazione e fondamento de trattamento sanitario , anche prima dell’entrata in vigore della legge. Il ruolo del consenso quale presupposto e limite all’intervento del medico trova le sue radici nella lettura congiunta degli artt.2, 13, 32 Cost. : quest’ultima disposizione costituisce il riferimento più immediato al diritto fondamentale della salute , che assume la forma di diritto ad essere curati oppure a ricevere prestazioni sanitarie , ma anche di diritto a rifiutare le cure. →la Corte, con la sentenza n.438/2008 ha espresso come il consenso informato sia un vero e proprio diritto della persona , che trova fondamento nei principi espressi negli artt.2, 13, 32 Cost. Il fondamento costituzionale in tali articoli pone in risalto la funzione del consenso informato di sintesi di due diritti fondamentali della persona : quello all’ autodeterminazione e quello alla salute in quanto, se è vero che ogni individuo ha diritto ad essere curato , egli ha anche diritto di ricevere le opportune informazioni in ordine alla natura e ai possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può essere sottoposto, nonché delle eventuali terapie alternative. Tali informazioni devono essere esaurienti , per garantire la libera e consapevole scelta. →inoltre, l’ art.1 della l.n.219/2017 riprende, a livello europeo, gli artt.1, 2, 3 CEDU. Essa pone nell’ art.3 il principio secondo cui nell ’ambito della medicina e della biologia devono essere in particolare rispettati : il consenso libero e informato dell’interessato , secondo le modalità fissate dalla legge. Con specifico riferimento alla rinuncia o alla sospensione delle terapie di sostegno vitale , occorre distinguere due situazioni non assimilabili : la rinuncia o sospensione di terapie di sostegno vitale su richiesta del malato cosciente e capace di intendere e volere ; la sospensione o mancata attivazione di terapie di sostegno vitale nei confronti di pazienti incapaci di una scelta consapevole.
→l’esplicita individuazione dell’ esenzione della responsabilità del medico è rilevante, perché sancisce in modo inequivoco la liceità della sua condotta , garantendo un definitivo consolidamento delle radici costituzionali del consenso o rifiuto informato nella relazione tra medico e paziente. Inoltre, in assenza di una disposizione normativa così netta, la paura del malato di poter essere irrevocabilmente vincolato alla prosecuzione della terapia provoca gravi distorsioni nella relazione di cura, accentuate nel contesto attuale ove sono diffusi atteggiamenti di medicina difensiva, che conducono il medico a non rispettare la volontà del paziente per evitare il rischio di contenziosi. →a fronte di richieste , da parte del paziente , di trattamenti sanitari contrari alla legge , alla deontologia e alle buone pratiche clinico-assistenziali , il medico non ha obblighi professionali. Si evitano così presunti diritti del paziente di esigere trattamenti privi di evidenze che ne comprovino l’efficacia. →è assente una norma che regolamenti l’obiezione di coscienza del medico : la previsione di tale diritto non sarebbe stata coerente con i presupposti di una disciplina che intende promuovere e valorizzare la relazione di cura e di fiducia tra paziente e medico basata sul consenso informato , senza richiedere contemperamenti tra valori confliggenti. Occorre comunque riconoscere agli esercenti la professione la facoltà di astenersi da compiere condotte attive doverose immediatamente causali rispetto all’evento morte , qualora siano avvertite come contrarie alle proprie ragioni etiche. In caso di diniego, il paziente ha diritto di ottenere altrimenti la realizzazione delle proprie richieste. →nelle situazioni di emergenza o urgenza , il medico e i componenti dell’equipe assicurano le cure necessarie nel rispetto della volontà del paziente , ove le sue condizioni e le circostanze consentano di recepirla. Si sarebbe potuto precisare che, cessate tali situazioni, il principio del consenso informato riacquista vigore. → l’interruzione di trattamento rispetto a soggetti in stato di incoscienza e le disposizioni anticipate. Nella prassi sono frequenti le vicende in cui il paziente non è in grado di esprimere la sua volontà per perdita irreversibile della coscienza. La questione riguarda qui i confini dell’obbligo di curare del sanitario : occorre evitare la situazione della distanasia o “ accanimento terapeutico ”, ma anche garantire le residue speranze di vita del malato. Il punto di partenza per comprendere la problematica è l’individuazione del momento della morte : nel nostro ordinamento si assume il criterio della morte cerebrale totale , ossia la cessazione definitiva ed irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo , della corteccia cerebrale e del tronco cerebrale sede del sistema nervoso centrale. Una volta accertata la morte alla stregua della disciplina vigente , il medico deve cessare ogni attività terapeutica , pena l’applicazione degli artt. 410 - 413. Ipotesi particolare è quella dello stato vegetativo permanente o persistente , ove la perdita della coscienza è completa e irreversibile , ma si conservano le funzioni biologiche fondamentali ; inoltre, sono presenti i riflessi del tronco encefalico e talvolta il movimento spontaneo della deglutizione, ma la motilità volontaria è del tutto assente. Per tali soggetti è possibile attuare solo il mantenimento in vita tramite nutrizione e idratazione artificiali. →le problematiche che lo stato vegetativo permanente solleva sono molteplici, come dimostrato dal caso Englaro , caso di una donna che per oltre 15 anni è stata in stato vegetativo permanente in seguito ad un incidente, mantenuta in vita artificialmente nonostante le ripetute richieste del padre , rappresentante legale , di sospendere il trattamento di sostegno vitale. Il ricorso da lui presentato,
volto ad ottenere l’autorizzazione a interrompere le cure mediche, dichiarato più volte inammissibile o respinto nel merito dall’autorità giudiziaria, è stato accolto dalla Corte d’appello di Milano nel 2008, autorizzando il distacco del sondino naso-gastrico. È stata così data attuazione al principio di diritto formulato con riferimento al caso concreto dalla Cassazione. →la Cassazione ha ribadito, con la sentenza n.21748/2007 , il principio di libertà di autodeterminazione terapeutica e del consenso informato e ha precisato che questo implica anche il diritto di rifiutare eventualmente la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla , in tutte le fasi della vita. Anche nel caso in cui il paziente non possa manifestare la propria volontà , per stato totale di incapacità , il rapporto medico-paziente deve essere ricreato tramite il legale rappresentante , che può accettare o rifiutare i trattamenti prospettati. La rappresentanza del tutore è assoggettata a due vincoli : deve agire nell’ esclusivo interesse dell’incapace , deve decidere non al suo posto, non per lui, ma con l’incapace , dunque ricostruire la sua presunta volontà , tenendo conto dei desideri da lui espressi prima della perdita di coscienza, inferendo la sua volontà dalla sua personalità , dallo stile di vita , dai valori di riferimento , dalle convinzioni. →la Corte ha elaborato il principio di diritto secondo cui ove il malato giaccia da molti anni in stato vegetativo permanente , con conseguente radicale incapacità di rapportarsi al mondo esterno, e sia tenuto artificialmente in vita, su richiesta del tutore che lo rappresenta e in contraddittorio con il curatore speciale, il giudice può autorizzare l’interruzione del presidio sanitario , unicamente in presenza di due presupposti :
- quando la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un apprezzamento clinico rigoroso, irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico che lasci supporre la minima possibilità di un recupero della coscienza ;
- sempre che l’ istanza sia realmente espressiva, in base a elementi di prova univoci, chiari e convincenti, della volontà del paziente medesimo. →se uno dei due presupposti non sussiste, il giudice deve negare l’autorizzazione, dando incondizionata prevalenza al diritto alla vita. Altra questione è quella delle disposizioni anticipate di trattamento , che valorizzano la responsabilità decisionale del paziente. Sono disposizioni con cui un soggetto esprime la propria volontà in merito alle cure che preferisce ricevere , oppure intende rifiutare , in previsione di un’eventuale futura incapacità di autodeterminarsi. L’ art.4 della l.n.219/2017 dispone che le disposizioni anticipate di trattamento non hanno carattere orientativo , dovendo essere pienamente rispettate. Non si tratta però di una natura inderogabilmente vincolante, in quanto occorre verificare la corrispondenza tra la situazione ipotizzata e quella effettivamente verificatasi. Possono essere disattese dal medico, in accordo con il soggetto, se sono palesemente incongrue o non corrispondenti alla condizione clinica attuale del paziente o se sussistono terapie non prevedibili al momento della sottoscrizione che possono offrire un miglioramento alla condizione. 8. Omicidio preterintenzionale. Ex art.584 , l’ omicidio preterintenzionale è il fatto chi chiunque, con atti diretti a commettere uno dei delitti previsti dagli artt.581, 582 , cagiona la morte di un uomo. Nell’omicidio preterintenzionale, l’ evento morte è quindi conseguenza non voluta di atti diretti a percuotere o a procurare lesione personale alla vittima. La condotta , descritta tramite rinvio a tali ipotesi criminose, caratterizza l’omicidio preterintenzionale , nel senso che se la morte è causata, pur sempre involontariamente , con atti diversi dalle percosse e dalle lesioni , saranno eventualmente applicabili altre norme.
della prevedibilità e della evitabilità dell’esito non voluto , il quale risulterebbe così finalisticamente controllabile dall’agente. →tale concezione risulta poco convincente. Essa non appare in grado di mostrare la complessità e l’alterità delle molteplici realtà normative cui viene riferita : in particolare, non vengono apprezzate la ragioni che hanno spinto il legislatore ad una differente collocazione e ad un diverso trattamento sanzionatorio per gli istituti del reato aberrante e del delitto preterintenzionale. Inoltre, tale visione dell’ illecito da rischio penale muove dal presupposto erroneo che sia irragionevole imporre regole precauzionali o attentive a chi agisce in una sfera illecita , finendo per allentare la tensione verso la completa attuazione del principio di colpevolezza.
5. La concezione che fonda l’ imputazione dell’evento morte rivolgendosi alla forma colposa dell’inosservanza dileggi dovrebbe ormai essere superata. È stato infatti dimostrato che il ricorso al concetto di colpa specifica nell’ambito dell’ illecito preterintenzionale si risolve in un travestimento della responsabilità oggettiva. L’autore del delitto doloso di lesioni o percosse risponderebbe sempre e comunque dell’ esito più grave concretamente realizzatosi , in quanto l’ indefettibile violazione della legge penale condurrebbe ad ammettere automaticamente l’esistenza della colpa ( presunta ). →nonostante le critiche avanzate rispetto alle diverse versioni della colpa presunta, tale forma di responsabilità oggettiva mascherata trova riconoscimento in alcune prese di posizione giurisprudenziali. La Cassazione, nel 1989, ha sottolineato che l’ elemento soggettivo va ricercato nell’aver disatteso il precetto di non porre in essere atti diretti a percuotere o ledere. →con successive decisioni, la Corte ha affermato l’ unicità del titolo di responsabilità in tema di omicidio preterintenzionale , consistente nel solo dolo del delitto di base , il quale, a causa dell’ omogeneità dell’evento morte rispetto a quello meno grave del delitto sussidiario , assorbe la prevedibilità dell’evento più grave. Dunque, la preterintenzione è costituita da un atteggiamento psicologico unitario , ossia dal solo dolo del delitto meno grave ; il rischio del verificarsi della morte è implicito nell’offesa all’incolumità personale , tant’è che se l’ agente prevede l’evento morte , il delitto è secondo l’intenzione e va qualificato omicidio volontario. Di conseguenza, l’ art.584 non richiederebbe un ulteriore elemento psicologico rispetto al dolo del delitto sussidiario. Pertanto, la Corte accoglie un concetto di prevedibilità presunta nella volontà di ledere o percuotere , ricorrendo in conclusione allo schema della colpa presunta nella stessa violazione della norma penale, quindi, in concreto, alla responsabilità oggettiva. 6. Alcuni settori ritengono che l’omicidio preterintenzionale sia caratterizzato da una combinazione dolo-colpa generica. Un primo orientamento, per allineare il nostro ordinamento alle moderne legislazioni, intende “ adeguare ” al principio di colpevolezza le categorie normative generalmente ricondotte all’ambito della responsabilità oggettiva. Pertanto, nell’ambito delle fattispecie qualificate da un’offesa aberrante o più grave di quella voluta, l’ evento ulteriore dovrebbe essere imputato per colpa secondo i parametri di cui all’ art.43. La prospettiva si espone però a critiche: essa giunge a ricostruire in modo uniforme istituti (aberratio delicti e preterintenzione) che non sono assimilabili ; inoltre, si pone in chiaro contrasto con la lettera della legge. →infatti, la formulazione letterale dell’ art.584 non depone per il rinvio a tutti i requisiti positivi di imputazione della colpa. Del resto, la pretesa che l’ omicidio preterintenzionale sia una forma di omicidio colposo equivale a non considerare l’ origine storica e la ratio della figura criminosa.
7. Un’ulteriore opinione ricostruisce la fisionomia della responsabilità preterintenzionale in termini di dolo misto a colpa generica , con il proposito di porre in rilievo le peculiarità di un siffatto modello generale e autonomo di illecito. In effetti, dagli artt.42 co.2, 43 co.1 sembra essere confermata l’opzione di concepire il delitto preterintenzionale come ipotesi differenziata sia dalla responsabilità oggettiva , che dalla sommatoria della tipicità dolosa e di quella colposa. Si deve ravvisare una logica di carattere sostanziale nella creazione di una categoria generale che unifica una pluralità di fattispecie , con la corrispondente previsione di un trattamento sanzionatorio più rigoroso. Il particolare contenuto di illiceità della responsabilità preterintenzionale , in grado di giustificare la collocazione intermedia e l’ autonomia dogmatica di tale istituto, va individuato nell’ intenso legame che salda il delitto doloso di base e l’evento più grave. Di conseguenza, in riferimento all’ art.584 , occorre ricostruire in via ermeneutica una connessione stringente tra gli atti diretti a commettere lesioni o percosse e il risultato letale non voluto. Ciò posto, la struttura dell’ illecito preterintenzionale vede il delitto doloso di base in funzione di una tipizzazione di una situazione di rischio , in cui sia oggettivamente prevedibile l’esito ulteriore : il reato doloso deve quindi possedere un contenuto di pericolo astratto verso i beni giuridici protetti dalla complessiva fattispecie preterintenzionale. A tal proposito, la fattispecie dell’omicidio preterintenzionale solleva notevoli perplessità, con riferimento al delitto di percosse, che codifica un ambito di rischio scarsamente significativo in direzione del bene vita. In secondo luogo, affinché si possa verificare lo schema della responsabilità preterintenzionale , occorre accertare la violazione di regole comportamentali di attenzione , il cui scopo fosse quello di evitare il rischio realizzatosi nella concreta conseguenza qualificante. Così, con riferimento all’ art.584 , è necessario verificare che nell’ evento morte si sia concretizzato quel rischio specifico , alla cui prevenzione la regola precauzionale violata era diretta. →tale impostazione ritiene quindi superabile l’ ostacolo della supposta inconciliabilità tra colpa e fatto doloso. In realtà, la questione concernente la prospettazione di regole cautelari nell’ agire umano lecito è stata a lungo trascurata, anche se tale problematica interferisce con numerosi istituti. In particolare, il dibattito tra studiosi dell’ omicidio preterintenzionale , ha ruotato attorno ad una contrapposizione che finisce per non produrre alcun esito. Da un lato, si è manifestato il timore che l’ imposizione di regole precauzionali nell’ esecuzione di delitti dolosi di base potesse convertire il precetto dell’ omicidio preterintenzionale nella formula del “ ledere con cautela ”. Dall’altro, è parso contraddittorio pretendere il rispetto delle norme cautelari solo da chi opera nell’ambito di un’attività lecita : in effetti, non sembra logico dispensare dall’osservanza di regole precauzionali il soggetto che pone in essere una condotta criminosa. →per non rimanere prigionieri di tale alternativa è necessario intendere il carattere oggettivo ed impersonale del tipo di colpa che caratterizza il delitto preterintenzionale. Una volta recepita la teoria della doppia misura della colpa , è possibile apprezzare le peculiarità delle regole attentive che si edificano in un contesto delittuoso. Difatti, il procedimento di statuizione di tali obblighi di precauzione deve avvenire facendo ricorso ad un modello unitario , quello dell’ uomo mediamente avveduto , che prescindere dalle caratteristiche soggettive del reo. Anche le Sezioni Unite hanno suggerito di assumere, nell’ accertamento della colpa in un contesto delittuoso di base , il punto di vista di un omologo agente modello , ossia di un agente ideato mentalmente come coscienzioso ed avveduto che si trovi nella concreta situazione e nel concreto ruolo sociale dell’agente reale. Per la genesi della regola di cautela doverosa, si dovrà fare riferimento non alla condotta di un “delinquente modello”, ma a quella che ci si poteva ragionevolmente attendere , in relazione all’ evento non voluto , da un individuo medio e razionale , posto nella medesima situazione dell’agente reale.
