Diritto penale parte generale e speciale, Appunti di Diritto Penale

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Riassunto

G. FIANDACA, E. MUSCO,

Diritto penale. Parte generale

IX edizione, Zanichelli, Bologna, 202 4

PARTE PRIMA à Diritto penale e legge penale

Capitolo I: caratteristiche e funzioni del diritto penale

Il diritto penale è quella parte del diritto pubblico che disciplina i fatti costituenti di reato.

• materia di diritto positivo : fatta di norme contenute nel c.p. e altri corpi normativi (es. disciplina sul

traffico di stupefacenti nel DPR 309/1990) ed è quella che più di tutte è legata al principio di legalità

(à non si dà una punizione in assenza di norma specifica che preveda quel fatto come reato);

• espressione di diritto pubblico : la risposta punitiva è una prerogativa statale ( ex art. 117 c.2) in

ossequio del principio di uguaglianza ( ex art. 3 c.1) ;

• si riferisce ai reati : i reati sono dei fatti penalmente illeciti;
• implica una reazione statale tramite l’applicazione di pene.

definizione formale di reato :

Il reato è ogni fatto umano alla cui realizzazione la legge riconnette sanzioni penali , previste ex art. 17 c.p.

( pene principali: specie ):

1. per i delitti:

a. morte, ormai abrogata;

b. ergastolo;

c. reclusione;

d. multa.

1. per le contravvenzioni: è una tipologia di reati meno gravi dei delitti:

a. arresto;

b. ammenda.

Dunque, ci si trova davanti ad un reato nella misura in cui l’ordinamento reagisce con una di queste

sanzioni.

Il reato, dunque, ruota intorno a 3 principi cardine:

1. materialità : il reato esiste solo se la volontà criminosa si traduce in un comportamento esterno;
2. necessaria lesività od offensività: tale comportamento umano deve ledere o porre in pericolo un

bene giuridico;

1. colpevolezza : si può attribuire responsabilità penale all’autore di un reato se gli si può muovere un

rimprovero per averlo commesso

definizione sostanziale di reato :

Il reato è un comportamento umano che offende (effettivamente o quantomeno mette in pericolo) un bene

giuridico (à valore socialmente riconosciuto , preesistente alla legge penale e che quest’ultima mira poi a

tutelare tramite le scelte di politica criminale) , privilegiando soltanto alcune specifiche modalità lesive (c.d.

tipicità/frammentarietàà va a colpire, di solito, soltanto alcune modalità di offesa del bene giuridico, es.

solo se con dolo).

In via eccezionale, si punisce qualsiasi lesione di un bene giuridico purché ci sia il dolo, o quantomeno la

colpa (es. omicidio punito in qualsiasi caso in quanto reato evento a forma libera riferito al bene giuridico

“vita”). Ci sono solo 3 settori in cui il legislatore interviene per punire anche fatti colposi: circolazione

stradale; ambito medico-sanitario e incidenti sul lavoro.

Non si è mai definitivamente affermata l’idea che il reato sia un comportamento lesivo dei diritti soggettivi

poiché, nonostante sia compatibile con una concezione personocentrica del diritto penale, ma non si concilia

con interessi superindividuali.

Attorno al reato sostanziale ruotano altri 4 principi cardine:

1. sussidiarietà : il diritto penale va utilizzato come forma di repressione dell’illecito solo come

extrema ratio , ossia deve essere giustificato da una inidoneità di altri mezzi di tutela di natura extra-

penale (civile; amministrativa; ecc.). Vi sono due visioni:

• parte speciale : catalogo delle singole fattispecie delittuose, secondo un raggruppamento di bene

giuridico di categoria , cioè di reati che offendono uno stesso bene giuridico (es. reati contro la

personalità dello Stato).

Nonostante tale codice sia nato in epoca fascista, le inflessioni fasciste sono comunque ridotte e presenti

nella maggior parte nella parte speciale (reati ormai abrogati).

In quasi un secolo di vigenza, il Codice penale Rocco ha avuto molti interventi riformatori [abolizione pena

di morteà d.lg.lgt. 224/1944; novella del 1974; riforma ordinamento penitenziario (l.n.354/1975) che

potenzia le garanzie del condannato e cerca di disciplinare la pena alla luce del dettato costituzionale ex art.

27 Cost. sulla rieducazione del reo e, soprattutto introduce, le sanzioni c.d. alternative (affidamento in

prova; semilibertà e liberazione anticipata)].

Spesso succedeva anche che non tutti i reati fossero contenuti all’interno del Codice, ma che a volte fossero

in leggi settoriali complementari; tuttavia, per ovviare a questo problema nel 2018 (d.lgs. 21/2018) ha

introdotto nel Codice penale l’art. 3- bis che disciplina la c.d. riserva di codice secondo cui, le nuove

disposizioni che prevedano reati possono essere introdotte nell’ordinamento solo se modificano il codice

penale o se inserite in leggi che disciplinano in modo organico l’intera materia a cui si riferiscono.

Capitolo II: La funzione di garanzia della legge penale

Il principio di legalità è uno dei tratti identitari del diritto penale liberale di matrice illuministica.

Feuerbach nell’800 a fare riferimento a questo principio con il brocardo latino nullum crimen, nulla pœna

sine prævia et clara lege pœnali , introducendo la tassatività, l’irretroattività e alla chiarezza della legge

penale. Il fine del principio di legalità è la prevedibilità delle conseguenze per le azioni che un soggetto

sceglie di compiere.

Il principio di legalità appare già nello Statuto Albertino (1848) all’art. 26 c.2 affermando che “... niuno può

essere arrestato o tradotto in giudizio se non nei casi previsti dalla legge e nelle forme ch’essa prescrive ”

Nel sistema attuale vi sono varie disposizioni normative che scolpiscono questo principio, per cui il diritto

penale è ancorato alla legge, quali:

• Preleggi del c.c.:

o art. 11 ( la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo ...): vale

soprattutto per il diritto penale, a meno che non si tratti di un trattamento più favorevole per il

reo;

o art. 14: prevede che le leggi penali e quelle speciali non si applicano le disposizioni di cui

all’art. 12 (interpretazioni della legge anche per analogia legis o iuris ).

• art. 25 Cost.:

o c.2 : nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima

del fatto commesso ):

o c.3: nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge

o ;

• art. 1 c.p.: Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato

dalla legge, né con pene che non siano da esse stabilite.

• art. 2 c.p. ( successioni di leggi penali ): nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge

del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato.

Dunque, il principio di legalità si può declinare in più corollari (o sotto-principi):

1. riserva di legge : il fatto commesso deve essere previsto dalla legge come reato;
2. precisione/determinatezza/tassatività : necessità di una legge che sia specifica e chiara per quel

fatto;

1. irretroattività : legge incriminatrice che sia già in vigore nel momento in cui viene commesso il

fatto;

1. divieto di analogia in materia penale.

Il principio di legalità vale anche per l’applicazione delle misure di sicurezza , ossia degli strumenti

paralleli rispetto alle pene che compongono il c.d. doppio binario : mentre la pena segue una logica

retrospettiva guardando al fatto già commessa, la misura di sicurezza (che comunque richiede la

commissione di un reato) segue una logica prospettica e sono, quindi, misure che vanno applicate ai soggetti

autori di reato ma comunque ritenuti pericolosi socialmente (es. per il malato di mente ci sono le REMS).

Queste, potendo comprimere le libertà fondamentali, sono molto invasive e per questo sono sottoposte al

principio di legalità.

1) la riserva di legge ex art. 25 Cost. ( nessuno può essere punito se non in forza di una legge... ):

Il principio di riserva di legge esprime il divieto di punire un determinato fatto in assenza di una legge

preesistente che lo configuri come reato , sottraendo così il potere di legiferare in materia penale al potere

esecutivo e, cioè, a scelte politiche.

Il diritto penale è stato affidato ad un organo costituzionale preciso, ossia il Parlamento e non al Governo,

poiché differentemente sarebbe stato politicizzato.

La ratio è quella di affidare una materia così incisiva sui diritti fondamentali all’organo più rappresentativo

del popolo, includendo anche le minoranze, con un iter in cui si possono attivare vari meccanismi

interlocutori e di “richiamo” con una maggiore garanzia procedimentale.

Tale riserva di legge, se in un primo momento era stata interpretato in modo più elastico, potendo emanare

norme penali anche fonti secondarie a cui rimandava la legge stessa (c.d. relativa), adesso è interpretata in

senso restrittivo ponendo, così, una riserve di legge assoluta , ossia che esclude che il legislatore possa

attribuire il potere normativo penale ad una fonte di grado inferiore (es. regolamenti). È sicuramente

permesso un intervento (seppur limitato) da fonti secondarie subordinate alla legge come fonti integrative

(qualora indicato dalla legge) ma solo su questioni meramente tecniche (es. tabella sulle sostanze

stupefacenti), escludendo valutazioni di tipo politico, anche se tale confine è ancora sfumato.

Alla luce di ciò, tra le fonti di produzione del diritto penale si possono, dunque, annoverare sicuramente le

leggi in senso formale (àatti normativi prodotti col procedimento ex artt. 70-74 Cost.); più problematiche

sono le leggi in senso materiale (legge delega e decreto legge); infatti, se da un lato la dottrina assimila le

leggi in senso materia tra gli atti che possono produrre norme penali in quanto è lo stesso ordinamento

costituzionale a dotarle di efficacia pari a quella di una legge ordinaria, dall’altra seguendo tale tesi si perde

il nocciolo garantista del principio della riserva di legge.

Sicuramente escluse, per previsione esplicita sia dell’art. 117 Cost. sia della sent. Corte cost. n. 487/1989,

dalle fonti di produzione di norme penali sono le leggi regionali.

I modelli di integrazione tra legge e fonte subordinata ad essa possono essere suddivisi in 4:

1. norma penale in bianco (es. art. 650 c.p.): la legge affida alla fonte secondaria la determinazione

della condotta punibile: ammissibile secondo sent. Corte cost. n.168/1971;

1. la fonte secondaria disciplina uno o più elementi che concorrono alla descrizione dell’illecito penale

(es. art. 659 c.p.);

1. l’atto normativo subordinato specifica, in via tecnica, elementi di fattispecie predeterminati dalla

legge;

1. la legge consente alla fonte secondaria di scegliere i comportamenti punibili tra quelli disciplinati

dalla legge stessa: illegittimo.

È sicuramente esclusa la consuetudine , in virtù di tale principio, dalle fonti di produzione del diritto penale,

sia qualora svolga funzione incriminatrice sia abrogratrice. Invece, è ammessa qualora abbia funzione

integratrice.

Discorso a parte va affrontato per il rapporto tra legge penale italiana e dell’UE. Bisogna analizzare la

questione su due aspetti:

• competenza penale indiretta : riconoscimento di potestà legislativa penale in capo agli organi

istituzionali europei che possano creare norme penali direttamente applicabili nei diversi Stati

membri.

Dunque, attinge alle tecniche di formulazione e redazione delle norme penali che sono sostanzialmente due:

1. normazione descrittiva: si descrive il fatto criminoso mediante l’utilizzo di termini che alludono a

dati della realtà empirica e sensoriale (es. uomo; cosa; morte; ecc.);

1. normazione sintetica : si rinvia ad una fonte esterna come parametro per la regola di giudizio. Tale

fonte esterna può essere:

a. elemento normativo giuridico (es. per indicare l’altruità della cosa si rinvia alle norme di

diritto civile);

b. elemento normativo extragiuridico rinvianti a norme sociali o di costume.

3) il principio di irretroattività ex multis art. 25 c.2 Cost.; art. 2 c.p., art. 11 Preleggi :

Fa divieto di applicare la legge penale a fatti commessi prima della sua entrata in vigore.

In particolare, oltre ad essere cristallizzato costituzionalmente per la SOLA materia penale, è disciplinata

l’irretroattività e la retroattività più favorevole all’art. 2. c.p. ( successioni di leggi penali nel tempo ) che

disciplina:

• la nuova incriminazione (art. 2 c.1. c.p.) : una legge penale introduce una figura di reato prima

inesistente. In tal caso, nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui

fu commesso, non costituiva reato.

• l’ abolitio criminis (art. 2 c.2 c.p.) : vengono abrogati reati prima esistenti. In tal caso, a norma

dell’art. 2 c.2 c.p., nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non

costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali. Quindi, non

solo non si può più essere puniti ma se è intercorsa sentenza di condanna (anche definitiva) ne cessa

l’esecuzione e si estinguono tutti gli effetti penali connessi non incontrando alcun limite, nemmeno

nel giudicato.

Nel caso in cui una norma sulla base della quale si aveva sentenza irrevocabile di condanna venga

dichiarata incostituzionale , ne cessano tutti gli effetti penali e smette di essere applicabile dal giorno

successivo alla pubblicazione della sentenza (art. 30 l. n. 87/1953); tuttavia, è possibile continuare ad

applicarla nel caso in cui la disposizione dichiarata incostituzionale preveda un trattamento più

favorevole rispetto a quello che si avrebbe con una precedente norma incriminatrice “riportata in

vita” dopo la dichiarazione di incostituzionalità di quella vigente al momento della commissione del

fatto.

• ipotesi ibrida (art. 2 c.3 c.p. introdotto nel 2006): se vi è stata condanna a pena detentiva e la

legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte

immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dell’articolo 135 c.p. [250 euro di

pena pecuniaria per un giorno di pena detentiva]

• retroattività della disposizione più favorevole al reo (art. 2 c.4 c.p.): se la legge del tempo in cui

fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più

favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile. A differenza dell’ abolitio

criminis , il reato non viene meno ma è introdotto un trattamento più mite e, in ossequio del principio

di uguaglianza ex art.3 Cost. che impone di evitare ingiustificate o irragionevoli disparità di

trattamento, va applicato quello salvo che la sentenza sia divenuta irrevocabile.

Problematici sono i casi in cui a essere modificata/eliminata non è direttamente la fattispecie

incriminatrice, ma una disposizione da essa richiamata. In questi casi si è spesso suggerito – ma il

criterio non è sempre pienamente affidabile – di valutare se la disciplina richiamata abbia o meno la

funzione di norma integratrice dell’illecito penale. Nel caso in cui lo sia, allora si applicherà l’art. 2

c.p.

• leggi eccezionali (àdovute al persistere di uno stato di fatto caratterizzato da accadimenti fuori

dall’ordinario) o temporanee (àè lo stesso legislatore che ne fissa la durata) [art. 2 c.5 c.p.] :

non si applicano le disposizioni più favorevoli al reo dei commi 2 e 4 dell’art. 2 c.p.

Tale previsione vi era anche per le leggi finanziarie, ma ora è stata abrogata in quanto la Corte

costituzionale non riteneva gli interessi tutelati abbastanza rilevanti da giustificare una violazione

dell’art. 3 Cost.;

• decreti-legge non convertiti (art. 2 c.6 c.p.): le disposizioni dell’art.2 sulla successioni di leggi

penali si applicano anche ai decreti-legge non ratificati dal Parlamento/decaduti/convertiti con

emendamenti.

Dunque, se un decreto-legge (poi non convertito) avesse abrogato un reato accadrebbe poi, visto

che non è stato convertito, il reato torni ad esistere e, a rigore di logica costituzionale, ex art. 77

Cost. i decreti-legge non convertiti perdono efficacia ex tunc (anche se l’art. 2 c.p. è stato scritto

in un momento storico-giuridico in cui i decreti-legge non convertiti perdevano efficacia ex nunc )

e, dunque, si dovrebbe essere puniti per un fatto che non era reato nel momento in cui è stato

commesso, totalmente contrastante col principio di irretroattività della legge penale.

Dunque, sulla questione è intervenuta la Corte costituzionale con sent. n. 51/1985 che sancisce

l’illegittimità costituzionale di tale art.2 c.6 (àrendendo così reale il contrasto con l’art. 25 Cost.

e il principio di irretroattività); tuttavia, tale illegittimità (se si guarda alla motivazione della

sentenza) è circoscritta ai soli fatti pregressi all’entrata in vigore del decreto-legge (poi non

convertito) e non anche ai c.d. fatti concomitanti alla vigenza dello stesso decreto, per i quali è

invece applicabile la disciplina di cui all’art. 2 c.6 c.p.

Ai fini dell’applicazione della legge penale è necessario determinare il c.d. tempus commissi delicti , ovvero

sia il momento esatto in cui si commette il reato e, dunque, quale legge penale andrà applicata.

In dottrina si prospettano tre criteri:

1. teoria della condotta : il reato si commette nel momento in cui si realizza l’azione o l’omissione.

È la teoria che appare più convincente. La determinazione del tempus commissi delicti è differente a

seconda del tipo di reato:

a. reati a forma libera:

i. se dolosi: momento dell’ultimo atto sorretto da volontà colpevole;

ii. se colposi: momento del primo atto che dà vita a mancanza di diligenza; prudenza o

perizia.

b. reati di durata:

i. se permanenti: ultimo momento di mantenimento della condotta antigiuridica (tesi

maggioritaria) ma più preferibile (secondo Fiandaca; Musco) la tesi minoritaria del

primo atto che dà avvio alla consumazione del reato permanente poiché si potrebbe

astrattamente incorrere (applicando la tesi maggioritaria) in una retroattività meno

favorevole al reo;

ii. se abituali: compimento dell’ultima condotta;

c. continuati: essendo più fatti ogni fatto ha un proprio tempus commissi delicti ;

d. omissivi: nel momento in cui scade il termine utile (esplicito o implicito) per realizzare la

condotta doverosa.

1. teoria dell’evento : il reato si commette nel momento in cui si verifica il risultato lesivo

riconducibile alla condotta e necessario ai fini della realizzazione dell’illecito.

Tale teoria va, tuttavia, smentita in quanto sarebbe astrattamente possibile che il reato si consideri

commesso in un momento in cui vi è una legge incriminatrice più sfavorevole rispetto al momento in

cui effettivamente si verifica l’azione che porta al reato e applicare retroattivamente una legge penale

più sfavorevole al reo.

1. teoria mista : il reato si commette indifferentemente o quando vi è stata l’azione (o omissione) o

quando vi è stato il risultato lesivo.

Non è ragionevole.

4) divieto di analogia:

Il procedimento analogico è escluso esplicitamente dall’art. 14 delle Preleggi , ma anche

implicitamente dagli artt. 1 e 199 c.p.

Tale procedimento consiste in un processo di integrazione mediante il quale nelle ipotesi non

regolate da nessuna norma, possono essere applicate norme che disciplinano casi simili , se vi è

un’identità di ratio legis (à ubi eadem legis ratio; ibi eadem legis dispositio ).

italiana chiunque commetta un reato nel territorio dello Stato****. Al comma 2, inoltre si specifica che un

reato è considerato commesso nel territorio (c.d. locus commissi delicti ) sia qualora l’azione o l’omissione

avvenga in tutto o in parte (a patto che la parte o frazione di azione compiuta rappresenti un anello

essenziale della condotta conforme al modello criminoso) in Italia (àteoria della condotta), sia qualora

l’evento delittuoso conseguenza di tale omissione o azione si verifichi in Italia (àteoria dell’evento; es.

avveleno qualcuno in Francia, ma muore in Italia).

La nozione di territorio dello Stato (all’interno del quale, dunque, deve avvenire il reato) è fornita dall’art. 4

c.p. che afferma che viene considerato tale il territorio della Repubblica [composto da: 1) superficie terrestre

nei suoi confini politico-geografici; 2)mare costiero fino a 12 miglia; 3)spazio aereo sovrastante]; le navi e

gli aeromobili italiani ovunque si trovino, salvo che per il diritto internazionale non siano soggetti ad una

legge straniera.

Reati comuni commessi all’estero (art. 7, 9 e 10 c.p.):

Una volta trattati i reati commessi in Italia, ora bisogna trattare di quelli commessi all’estero, la cui

disciplina è contenuto negli artt. 7 e ss. c.p.; in particolare vengono disciplinate varie ipotesi:

• reati commessi all’estero puniti secondo la legge italiana a prescindere dal soggetto che li

commette (cittadino o straniero) [art. 7 c.p.]:

o delitti contro la personalità dello Stato italianoà applicazione del principio di difesa;

o delitti di contraffazione del sigillo dello Stato e di uso di tale sigillo contraffatto;

o delitti di falsità in monete aventi corso legale nel territorio dello Stato, o in valori di bollo

o in carte di pubblico credito italiano;

o delitti commessi da pubblici ufficiali a servizio dello Stato, abusando dei poteri o

violando i doveri inerenti alle loro funzioni à applicazione del principio di difesa;

o ogni altro reato per il quale speciali disposizioni di legge o convenzioni internazionali

stabiliscono l’applicabilità della legge penale italiana à applicazione del principio di

universalità (se si tratta di c.d. delicta juris gentium tipo il genocidio); difesa o

opportunità (se si tratta dell’ipotesi di cui all’art. 22 del Trattato tra l’Italia e la Santa Sede

secondo cui l’Italia può giudicare i reati commessi all’interno di Città del Vaticano se

richiesto).

• reati commessi all’estero puniti secondo la legge italiana da un cittadino italiano [art. 9

c.p.] àapplicazione del principio di personalità :

Se sussistono tali requisiti:

o delitto per cui la legge italiana prevede l’ergastolo o la reclusione non inferiore ai 3 anni ;

o se inferiore a 3 anni, anche richiesta del Ministro della Giustizia o querela della

persona offesa (comma 2).

o il cittadino deve trovarsi sul territorio dello Stato ;

o se a danno di uno Stato estero o di uno straniero , il reo è punito seconda la legge italiana

se fatta richiesta dal Ministro della giustizia e se l’estradizione non è stata concessa o

accettata (comma 3).

• reati commessi all’estero puniti secondo la legge italiana commessi da uno straniero a danno

dello Stato o di un cittadino italiano o danno di uno Stato estero o di uno straniero [art. 10

c.p.]:

o se a danno di un cittadino italiano o Stato italiano (comma 1):

§ reclusione non inferiore ad 1 anno;

§ il reo si trovi nel territorio dello Stato;

§ richiesta del Ministro della giustizia o querela della persona offesa.

o se a danno di un cittadino straniero o Stato estero (comma 2):

§ reclusione non inferiore a 3 anni;

§ il reo si trovi nel territorio dello Stato;

§ richiesta del Ministro della giustizia o querela della persona offesa;

§ l’estradizione non deve essere stata concessa o accettata

delitto politico commesso all’estero [art. 8 c.p.]:

Agli effetti della legge penale, è delitto politico ogni delitto, che offende un interesse politico dello Stato,

ovvero un diritto politico del cittadino (àdelitto politico oggettivo ). E’ altresì considerato delitto politico il

delitto comune determinato, in tutto o in parte, da motivi politici (àdelitto politico soggettivo ).

sez. II: Validità personale

L’art. 3 c.p. sancisce il principio di obbligatorietà della legge penale secondo cui la legge penale italiana

obbliga tutti coloro che, cittadini (àcoloro che abbiano la cittadinanza italiana) o stranieri (coloro che

abbiano cittadinanza di un altro Stato) , si trovano nel territorio dello Stato, salve le eccezioni stabilite dal

diritto pubblico interno o dal diritto internazionale.

Le eccezioni di cui parla lo stesso Codice sono le c.d. immunità , ossia la sottrazione di determinati soggetti

(per il loro ruolo istituzionale) dall’applicabilità di una sanzione penale. Tali immunità possono essere

assolute, se riguardano tutti i reati, o relative, se riconosciute solo durante la carica; oppure, possono anche

essere sostanziali se riguardano opinioni espresse e voti dati nell’esercizio delle funzioni, oppure

processuali, se sono riferite ad atti al dì fuori dell’esercizio delle proprie funzioni, perseguibili al momento

di cessazione dalla carica.

Tali immunità penali sono rinvenibili in:

• diritto pubblico interno:

o Presidente della Repubblica : immunità per gli atti compiuti all’interno dell’esercizio delle

proprie funzioni, salvo che non si tratti di reati presidenziali ex art. 90 Cost. di alto tradimento

e attentato alla Costituzione (messo in stato d’accusa dal Parlamento in seduta comune a

maggioranza assoluta e giudicato dalla Corte costituzionale in composizione integrata). Tali

reati non compaiono nel codice penale.

o Presidente del Senato : idem per il tempo in cui supplisce al PdR;

o membri del Parlamento : ex art. 68 Cost. i membri del Parlamento non possono essere

chiamati a rispondere delle opinioni espresse e i voti dati nell’esercizio delle loro funzioni

(anche espletate all’esterno del Parlamento se connesse). Inoltre, dopo l’abrogazione nel ’

dell’istituto dell’autorizzazione a procedere, i parlamentari possono essere indagati ma non

possono essere sottoposti a perquisizioni, ispezioni, arresti, intercettazioni, sequestri o

privazioni della libertà personale senza l’autorizzazione della Camera a cui appartengono.

o i giudici della Corte costituzionale (art. 3 l. cost. n.1/1948): idem parlamentari, ma senza

intercettazioni e sequestri di corrispondenza che, in questo caso, sono ammessi anche senza

autorizzazione della Corte;

o membri dei consigli regionali (art. 122 c.4 Cost.): garanzia per irresponsabilità per opinioni

date e voti espressi nell’esercizio delle proprie funzioni;

o membri del CSM (art. 5 l. n. 1/1981): garanzia per irresponsabilità per opinioni date e voti

espressi nell’esercizio delle proprie funzioni

• diritto internazionale:

o Sommo Pontefice;

o Capi di Stato esteri: immunità totale anche per i familiari;

o Presidente del Consiglio e Ministri degli affari esteri: immunità connessa agli atti compiuti

nell’esercizio delle proprie funzioni;

o Agenti diplomatici (art. 31 Conv. Vienna 1961): immunità penale assoluta dello Stato

accreditato ed esenzione da qualsiasi misure esecutive con i conviventi familiari;

o funzionari internazionali: immunità connessa agli atti compiuti nell’esercizio delle proprie

funzioni

o parlamentari europei: garanzia per irresponsabilità per opinioni date e voti espressi

nell’esercizio delle proprie funzioni e immunità riconosciute ai parlamentari nazionali del

proprio Paese.

Cap. V: Nozioni di teoria generale del reato

sez. I: Concetti generali

Definizione formale di reato:

Criterio più semplice da adottare è sicuramente quello formale , che è sancito ex art. 39 c.p. secondo cui i

reati si distinguono in delitti e contravvenzioni sulla base delle pene che sono previste dal Codice stesso,

che ex art. 17 c.p. sono:

• per i delitti :

o ergastolo;

o reclusione;

o multa.

• per le contravvenzioni :

o arresto;

o ammenda.

Altre distinzioni formali sono:

• rilevanza di elementi soggettivi (dolo e colpa): per i delitti la regola è il dolo, mentre la colpa è

l’eccezione; mentre, per le contravvenzioni è indifferente;

• configurazione del tentativo : possibile solo per i delitti.

Soggetto attivo del reato:

Il soggetto attivo (o autore o colpevole o reo o agente ) è _coli l quale realizza un fatto conforme ad una_**

fattispecie astratta di reato.

Parte della dottrina parla di una c.d. capacità penale , ossia l’attitudine di ogni essere umano (a prescindere

da età, sesso o altri requisiti) a porre in essere un fatto rilevante per il diritto penale, ma si differenziano vari

tipi di capacità a seconda delle conseguenze giuridiche, come capacità alla pena ossia l’imputabilità ; la

capacità alla misura di sicurezza ossia la pericolosità sociale e l’incapacità di essere assoggettati a

conseguenze penali ossia l’immunità.

I reati, a seconda della qualifica del soggetto attivo, possono distinguersi in reati:

• comuni : qualora il soggetto attivo possa essere qualsiasi soggetto (es. omicidio; furto; ecc.);
• propri : qualora il soggetto attivo debba essere dotato di una particolare qualifica giuridica, a sua

volta distinguibili se:

o la qualifica soggettiva è determinante per la qualificazione del fatto come reato (es. essere un

ascendente per configurare l’incesto, se non lo si è non è reato);

o la qualifica soggettiva è rilevante ai fini della configurazione di un reato oppure di un altro

(es. appropriazione indebita diventa peculato se a farlo è un pubblico ufficiale ai danni della

PA).

Un profilo problematico emerge dal riconoscimento o meno in capo alle società e, più in generale, alle

persone giuridiche di responsabilità penale.

Inizialmente, in ossequio dell’antico principio romanistico societas delinquer non potest , era totalmente

esclusa sia da un’interpretazione dell’art. 197 c.p. che prevedeva un’obbligazione di garanzia della persona

giuridica per il caso in cui chi ne abbia la rappresentanza commetta un reato, ma anche di una stretta

applicazione dell’art. 27 c.1 Cost. sul principio di personalità della responsabilità penale; tuttavia, tale

articolo riguarda ipotesi (vietate) di responsabilità per fatto altrui ma la società, in questi casi, non

risponderebbe per altri ma per le decisioni assunte da un proprio organo.

Dunque, adattandosi ad altri modelli europei (anglosassoni e francesi), il legislatore italiano ha emanato il

d.lgs. 231/2001 (più volte modificato) che disciplina la c.d. responsabilità amministrativa che,

prescindendo dal nomen iuris , ha in realtà carattere sostanzialmente penale (in tal senso cfr. Cassazione 30

Gennaio 2006) in quanto è strettamente agganciata alla commissione di un reato e viene accertata in sede

penale.

Tale disciplina, valida sia per enti con personalità giuridica che non (ad esclusione dello Stato, EEPP

territoriali, EEPP non economici e ad enti di rilievo costituzionale) prevede vari presupposti:

• il giudizio di responsabilità è subordinato a requisiti di:

o commissione da parte di una persona fisica di una delle figure di reato espressamente

indicate dal decreto stesso;

o esistenza di un rapporto qualificato tra autore del reato e l’ente;

o interesse o vantaggio dell’ente;

o inesistenza di un provvedimento di amnistia e del carattere territoriale, pubblico o

costituzionale dell’ente.

• colpevolezza sui generis : configurabile quando il reato commesso rientra in una decisione

imprenditoriale o mancanza di un sistema atto a prevenire tale reato, o omessa o insufficiente

vigilanza degli organi preposti. Tale colpevolezza è riconducibile a:

o soggetti in posizione apicale (es. direttore): l’impresa può esimersi da responsabilità se prova:

§ i soggetti in posizione apicale hanno commesso il reato eludendo il modello di

organizzazione o gestione;

§ la sorveglianza da parte gli organi preposti è stata sufficiente.

o persone sottoposte all’altrui direzione: l’ente è responsabile solo se la commissione del reato

dall’inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza.

• le sanzioni : possono essere sia pecuniarie; sia interdittive; la confisca e la pubblicazione della

sentenza di condanna.

I soggetti responsabili di tale violazione non sempre agevoli da riconoscere; infatti, spesso, i soggetti

formalmente deputati alla titolarità di obblighi di condotta penalmente sanzionati delegano ad altri soggetti e

affinché questi ultimi possano ritenersi responsabili ex art. 16 d.lgs. 81/2008 sancisce che:

• la delega deve risultare in modo certo ed inequivoco da atto scritto recante data certa con

accettazione del delegato per iscritto;

• tale delega deve essere conferita ad un soggetto tecnicamente competente per le mansioni da

svolgere;

• la delega deve comportare il trasferimento dei poteri di organizzazione, gestione e controllo

necessari per lo svolgimento dei compiti assegnati e deve avere autonomia di spesa , cioè il delegato

deve poter disporre autonomamente delle risorse finanziare necessarie per poter svolgere

effettivamente le sue funzioni.

All’art. 2 del medesimo decreto si sancisce comunque che, oltre l’investitura formale dei ruoli apicali,

bisogna comunque tenere conto dell’ esercizio di fatto si funzioni dirigenziali, anche se sprovvisto di tali

poteri.

Soggetto passivo del reato:

In linea generale, si afferma spesso che ogni reato offende lo Stato in quanto è interesse pubblico reprimere i

reati.

Tuttavia, la nozione veramente rilevante è quella che definisce come soggetto passivo del reato (o anche

persona offesa ) il soggetto titolare del bene protetto dalla singola fattispecie incriminatrice.

Differente è invece il concetto di oggetto materiale del reato che invece riguarda la cosa o la persona offesa

dal reato che talvolta può coincidere (es. omicidio).

Altro ancora è il soggetto danneggiato dal reato , ossia il soggetto che subisce un danno patrimoniale o non

patrimoniale risarcibile.

Esistono reati anche con soggetto passivo indeterminato, ossia quando l’interesse offeso appartiene ad una

cerchia indeterminata di persone (es. reati contro l’incolumità pubblica), oppure con una pluralità di soggetti

passivi.

Il soggetto passivo assume rilevanza sotto diversi aspetti:

• per configurare il reato (es. delitti contro i minorenni sono tali solo se il soggetto passivo è, appunto,

un minorenne);

• mutamento del titolo del reato (es. violenza privata diventa violenza a pubblico ufficiale se il

soggetto passivo ricopre quest’ultima carica);

• relazione tra soggetto passivo e attivo (es. se il furto è commesso dal figlio al patrimonio del padre

non è punibile);

• condotta del soggetto passivo precedentemente, contemporaneamente e successivamente al reato (es.

attenuante della provocazione da parte del soggetto passivo);

sez. II: Struttura del reato

• reati propri: realizzabili solo da soggetti con una determinata qualificazione giuridica.

à lesione del bene

• reati di danno: il reato comporta la lesione effettiva (es. omicidio);
• reati di pericolo: il reato comporta la mera messa in pericolo del bene giuridico tutelato (es.

incendio).

o pericolo concreto o effettivo: la messa in pericolo di un bene è elemento costitutivo del reato

(es. strage) che il giudice dovrà valutare;

o pericolo astratto o presunto: la messa in pericolo di un bene è presunta (es. incendio).

PARTE SECONDA à Il reato commissivo doloso

Capitolo I: Tipicità

La fattispecie ricomprende il complesso degli elementi che contraddistinguono il singolo illecito penale.

Una risalente teoria classica del ‘900 riguarda la concezione classica di fattispecie obiettiva, intesa come

l’insieme di elementi oggettivi che coincidono con i requisiti tali affinché il reato possa compiersi; tuttavia,

una concezione più moderna è dominante descrive la fattispecie come più ampia, ricomprendendo anche gli

elementi soggettivi del dolo e della colpa (sia perché in alcuni reati gli elementi oggettivi e soggettivi sono

inscindibilià es. vilipendio; sia perché vi è una differenza strutturale tra reati colposi e dolosi).

Gli elementi oggettivi della fattispecie del reato commissivo doloso sono riconducibili a:

1) condotta o azione: si è sempre cercato di ottenere una nozione superiore ed unitaria di azione per

rispondere ad una duplice esigenza: la capacità di adattarsi ad azioni dolose e colpose, commissive

ed omissive; ma anche di orientare la collocazione dogmatica del reato.

Nascono quindi tre teorie:

a. teoria causale (positivismo XIX sec.): l’azione è una modificazione del mondo esterno

cagionata dalla volontà umana. Non accettata perché: esclude l’omissione; il dolo non è solo

rilevante ai fini della colpevolezza ma anche come componente dell’azione;

b. teoria finalistica (Welzel): ???

c. teoria sociale: il comportamento penalmente rilevante consiste in ogni risposta dell’uomo ad

una pretesa nascente da una situazione riconosciuta o almeno riconoscibile attuata grazie alla

messa in atto di una possibilità di reazione liberamente scelta tra quelle disponibili. Non

accettata perché esclude semplicemente le azioni compiute in condizione di non

consapevolezza dall’aerea del penalmente rilevante.

Il dato normativo, ex art. 42 c.1 c.p., afferma che nessuno può essere punito per un’azione

preveduta dalla legge come reato, se non l’ha commessa con coscienza e volontà (=dolo).

Vi sono delle ipotesi in cui, a priori, il legislatore esclude una responsabilità per l’azione poiché

determinata da:

Þ forza maggiore (art. 45 c.p.): qualsiasi energia esterna contro la quale il soggetto non è in

grado di resistere e perciò lo costringe necessariamente ad agire (es. tempesta di vento che fa

cadere un operaio dall’impalcatura e uccide una persona);

Þ costrizione fisica (art. 46 c.p.): costretto mediante violenza fisica a cui non poteva resistere o

sottrarsi. In tal caso del fatto commesso dalla persona costretta ne risponde l’autore della

violenza;

Þ caso fortuito (art. 45 c.p.): incrocio tra un accadimento naturale e una condotta umana che, da

cui deriva un l’imprevedibile verificarsi di un elemento lesivo.

Affinché un’azione, talvolta, si verifichi è necessario che si verifichino anche i c.d. presupposti (che

differiscono dai presupposti del reato: tipicità; antigiuridicità e colpevolezza), ossia circostanze che in

alcuni casi devono preesistere o essere concomitanti alla condotta affinché questa assuma un

significato criminoso (es. qualità di pubblico ufficiale).

1. oggetto materiale : la persona o la cosa sulla quale ricade l’attività fisica del reo. Diverso dal

concetto di soggetto passivo e bene protetto (ma a volte coincidenti).

1. evento : l’evento è il risultato esteriore causalmente riconducibile all’azione umana , ossia la

conseguenza della stessa, che si materializza in una modificazione della realtà naturale (c.d. evento in

senso naturalistico )à es. omicidio: condotta omicida=azione/morte=evento che fa concretizzare il

reato;

4) rapporto di causalità : nei reati commissivi dolosi è fondamentale che vi sia un nesso di causalità

che leghi l’azione del reo all’evento che fa concretizzare il reato e funge da criterio di imputazione

oggettiva. Il nostro codice detta una disposizione ben precisa, quella dell’articolo 40 c.p. :

<< Nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o

pericoloso, da cui dipende l’esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione o

omissione ... >> Dunque, il reato è attribuito all’agente quando l’evento è conseguenza della sua

dinamite la casa di B ma si accerta che la casa sarebbe andata comunque

distrutta per un incendio scoppiato nelle vicinanze per cause naturali). In

entrambi i casi, eliminando mentalmente l’azione delittuosa, l’evento si

sarebbe verificato. Il problema principale della teoria condizionalistica è il

metodo dell’eliminazione mentale, che non riesce a spiegare da sola perché, in

assenza dell’azione, l’evento non si sarebbe verificato.

• Modello individualizzante : l’accertamento del rapporto di causalità si svolge tra accadimenti singoli

e concreti il giudice dovrà individuare le connessioni tra i vari eventi, verificare rapporto di causalità

tra fatti singoli e concreti anche se non è possibili sussumerli sotto legge universale ( il giudice non

spiega scientificamente il perché e come l’evento sia conseguenza dell’azione, ma sarà libero di

scoprire le connessioni causali con il proprio intuito (es macchie blu).

• Metodo generalizzante : ancorato a leggi generali che individuano il rapporto di successione tra

l’azione criminosa e l’evento, considerati come accadimenti ripetibili. Il nesso causale non può

essere determinato discrezionalmente dal giudice ma va individuato in base a criteri certi e

controllabili. Così la dottrina ha elaborato la teoria causalità scientifica (o principio di sussunzione

sotto leggi scientifiche)àun antecedente può essere condizione necessaria solo se rientra tra quegli

antecedenti che, sulla base di una successione regolare conforme ad una legge dotata di validità

scientifica (legge generale di copertura) portano ad eventi del tipo di quelli verificati in concreto. Le

leggi scientifiche che spiegano le relazione tra accadimenti sono:

o Universali: la verificazione di un evento è invariabilmente accompagnata da

verificazione altro evento (max certezza)

o Statistiche: il verificarsi di un evento è accompagnato al verificarsi di altro evento

solo in una certa percentuale di casi (leggi dotate di validità scientifica tanto più sono

applicate e tanto più ricevono conferma con ricorso a metodi di prova razione e

controllabili).

L’accertamento giudiziale della causalità non può basarsi solo su leggi universali: per

questo in sede di accertamento giudiziale della causalità ci si accontenta di una

certezza inferiore a quella garantita dalle leggi universali e dato che sarà necessario

dare rilievo a condizioni ritenute esistenti e conosciute o a leggi ignorate o supposte,

spesso la spiegazione causale non avrà carattere certo ma probabile, cioè il giudice

asserirà che è probabile che la condotta dell’agente costituisca condizione necessaria

dell’evento. Inoltre, a sostegno del carattere probabilistico vi è anche il fatto che le

relazione causali sottese ai fatti criminosi sono spesso ricostruibili solo alla stregua di

leggi statistiche (affermano che la relazione tra eventi sussista solo per una certa

percentuale di casi): il giudice può far ricorso a queste per l’accertamento processuale

della causalità. Il ricorso a leggi statistiche solleva problema delle loro corrette

condizioni d’impiego e si distingue tra probabilità statistica e logica, riferibili alla

causalità generale (tipo evento) ed individuale (singolo evento concreto).

o Probabilità statistica: data da osservazione fenomeni ripetuti nel tempo; indica grado

di frequenza con cui la connessione tra antecedenti e conseguenti si verifica nel

mondo esterno

o Probabilità logica: grado di fondatezza logica e credibilità razionale con cui una

legge statistica trova applicazione anche nel caso singolo oggetto di giudizio.

Tuttavia, è difficile capire il livello di probabilità sufficiente per considerare la

ricostruzione giudiziaria attendibili, in quanto la percentuale di probabilità varia da

caso a caso. (sent. Franzese). Le critiche contro questa teoria dicono che essa non

tiene conto del fatto che la prova giuridica di un certo evento può pure non coincidere

con la dimostrazione che è propria delle scienze naturali. Inoltre, ci sono dei casi in

cui né leggi statistiche né scientifiche possono giustificare un certo evento.

• teoria causalità adeguata: secondo tale teoria, perché sussista il nesso di causalità, occorre

che l’uomo vi abbia contribuito con un’azione adeguata a determinare quell’evento, sulla

base della comune esperienza. L’azione è considerata causa quale condizione tipicamente

idonea a causare l’evento in base ad un criterio di prevedibilità: richiedere attitudine

dell’azione a causare eventi del tipo di quello verificato in concreto. Tale teoria è stata quella

preferibile, in quanto il rapporto di causalità sussiste tutte le volte in cui non è improbabile

che l’azione produca l’evento; ciò va a soddisfare le esigenze di repressione penale che

sarebbero sacrificate per azione causale si intende solo quella che con molta probabilità

conduce all’evento. Inoltre il giudizio di probabilità va effettuato in base a circostanze

presenti al momento dell’azione e conoscibili ex ante con aggiunta di quelle eventualmente

conosciute dall’agente in concreto.

Si fa un’obiezione a tale teoria: incapacità di risolvere casi in cui l’azione criminosa sembra

ex ante idonea a cagionare l’evento e questo si verifica a causa di circostanze imprevedibili:

ragione di questa incapacità è che ci si chiede se l’evento lesivo vada considerato come

evento astratto o evento concreto.

Per cercare di superare questo problema la dottrina distingue il giudizio di adeguatezza in 2

fasi:

o Anteriori al verificarsi dell’evento: si verifica che sia probabile che all’azione segua

evento come quello contemplato dalla norma (prognosi postuma)

o Posteriore: si verifica che l’evento in concreto realizzi il pericolo connesso all’azione

delittuosa. La critica più frequente che viene mossa a questa tesi è che essa finisce per

mischiare il problema della causalità con quello della colpa (perché il problema della

prevedibilità è un aspetto attinente alla colpa del soggetto, e non alla causalità).

Infine, un’altra critica sarebbe quella secondo cui tale teoria, essendo fondata su un

giudizio di probabilità proprio della vita sociale è inevitabilmente soggetta ad

applicazioni incerte.

• Teoria causalità umana: ci sono determinati avvenimenti su cui l’uomo (in quanto dotato di coscienza

e volontà) può influire, e altri che sono completamente indipendenti dal suo raggio di azione. Questi

ultimi sono i fatti eccezionali, quelli, cioè, del tutto imprevedibili (o con minime probabilità di

verificarsi).

Per l’esistenza del rapporto di causalità occorrono 2 elementi:

o Positivo: l’uomo con la sua azione ha posto in essere una condizione dell’evento

o Negativo: il risultato non è dato dal concorso con fattori eccezionali.

Secondo Fiandaca-Musco questa teoria “rappresenta un mal riuscito tentativo di perfezionamento

della teoria dell’adeguatezza”, perché non si riesce a capire quali sono i fatti imprevedibili ed

eccezionali e quelli prevedibili e normali. Se forse si vuole dire che è eccezionale quel fatto che ha

una minima probabilità di verificarsi, allora si ripropone con altri termini la teoria della causalità

adeguata; mentre definire eccezionale quell’evento che è “al di fuori delle possibilità di controllo

dell’uomo”.

Capitolo II: Antigiuridicità e singole cause di giustificazione****.

Altro requisito del reato, oltre la tipicità, è l’antigiuridicità (=essere in contrasto con una norma

dell’ordinamento), tale antigiuridicità viene meno se una norma diversa da quella incriminatrice e

desumibile dall’intero ordinamento giuridico facoltizza o impone quel medesimo fatto che costituirebbe

reato: sono le c.d. cause di esclusione dell’antigiuridicità o cause di giustificazione (à categoria di matrice

dottrinale, il c.p. parla ex art. 59 c.p. di circostanze che escludono la pena), cioè le situazioni in cui viene

meno il contrasto tra un fatto conforme ad una fattispecie penalmente rilevante e l’intero

ordinamento giuridico.

In particolare, si possono distinguere tre tipi di cause di esclusione di antigiuridicità:

1. cause di giustificazione o esimenti: elidono l’antigiuridicità e rendono inapplicabile qualsiasi tipo di

sanzione e si estendono a tutti coloro che prendono parte al reato (es. esercizio di un diritto; legittima

difesa);

1. cause di esclusione di colpevolezza o scusanti: non viene meno l’antigiuridicità ma la colpevolezza,

ossia non si può muovere un rimprovero all’autore del reato e operano solo in riferimento ai soggetti

a cui si riferiscono (es. costrizione morale);