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DIRITTO PENALE

Il principio di legalità penale

Il principio di legalità nel diritto penale è previsto sia per le pene sia per le misure di sicurezza. Ed è

previsto sia dalla Costituzione (art. 25), sia dal Codice penale (artt. 1 e 199).

Per le pene :

Art. 25, comma 2 Cost. → “ Nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso ”. Il principio di legalità penale dal 1948 è sancito dalla Costituzione italiana, il testo normativo fondamentale gerarchicamente sovraordinato rispetto ad ogni altra fonte del diritto italiano.

Precedentemente lo stesso principio veniva affermato (e lo è tutt’oggi) dall’ art. 1 c.p. → “Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite”.

Per le misure di sicurezza:

Art. 25, comma 3 Cost. → “Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge”. Art. 199 c.p. → “ Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dai casi dalla legge stessa preveduti ”.

LA RISERVA DI LEGGE

L’art. 25, comma 2 Cost. afferma il PRINCIPIO DI LEGALITÀ PENALE : nessuno può essere punito se non in forza di una legge. Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege. La norma pone così una riserva di legge : la punizione è riservata ad una disciplina che deve sgorgare dalla legge.

Tale riserva di legge è tendenzialmente assoluta : soltanto la legge formale (cioè la legge parlamentare, la legge-atto formale del Parlamento) e gli atti aventi forza di legge (decreto legge e decreto legislativo) possono imporre una pena.

In altre parole, il diritto penale sgorga dal Parlamento (legge in senso formale) o in alcuni casi dal Governo ma sempre con un controllo preventivo (nel decreto legislativo, disciplinato dall’art. 76 Cost.) o successivo (nel decreto legge, disciplinato dall’art. 77 Cost.) del Parlamento.

Infatti nel caso del d.lgs. preventivamente deve esserci una legge delega con cui il Parlamento delega la funzione legislativa al Governo per un tempo determinato, per oggetti definiti e con la determinazione dei principi e dei criteri direttivi.

Nel caso del d.l. (atto avente forza di legge precario della durata di 60 giorni) invece il controllo delle Camere è successivo: il Governo può, sotto la sua responsabilità, in casi straordinari di necessità ed urgenza, adottare un decreto legge (che poi verrà emanato dal Presidente della Repubblica), dovendo presentarlo il giorno stesso alle Camere per la conversione. Se il decreto non viene convertito entro 60 giorni (termine perentorio), decade retroattivamente ( ex tunc , sin dall’inizio, come se non fosse mai esistito).

Inoltre tradizionalmente si afferma che solo la legge statale è fonte del diritto penale. La legge regionale non può disciplinare la materia penalistica. Ciò è oggi confermato dalla l. cost. 3/ (Riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione) che ha innovato l’art. 117 Cost. nel senso di ascrivere la materia penale alla competenza legislativa esclusiva dello Stato (comma 2, lettera l “ordinamento civile e penale”). Riassumendo, sono fonti del diritto penale: La Costituzione e le leggi costituzionali (fonti super-primarie) La legge parlamentare (cioè la legge statale) e gli atti aventi forza di legge (d.lgs. e d.l.), cioè le fonti primarie.

COROLLARI DEL PRINCIPIO DI LEGALITÀ

Il principio di legalità di cui all’art. 25.2 Cost. contiene al suo interno alcuni sotto-principi, alcuni

corollari:

RISERVA DI LEGGE TENDENZIALMENTE ASSOLUTA (v. sopra) → Solo la legge parlamentare e gli atti aventi forza di legge possono introdurre una pena. PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITÀ DELLA LEGGE PENALE (più sfavorevole, perché l’art. 2 c.p. prevede il favor rei ) → Nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso : non solo la punizione deve sgorgare dalla legge, bensì pure da una legge che sia entrata in vigore prima della commissione del fatto (solo ex post costituente reato, perché era perfettamente lecito al momento in cui è stata tenuta la condotta). Si sancisce così l’impossibilità di punire taluno per un fatto non previsto come reato al momento in cui fu da lui commesso. L’art. 25.2 Cost. costituzionalizza limitatamente alla materia penalistica il principio di irretroattività della legge previsto in generale dall’art. 14 disp. prel. al c.c.: la legge penale non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo. Il principio di irretroattività della legge è derogabile dalle fonti primarie successive in base al criterio cronologico di risoluzione delle antinomie, ma non nella materia penalistica perché tale principio è costituzionalizzato nell’art. 25.2 Cost. Una legge penale (sfavorevole) che volesse operare retroattivamente sarebbe costituzionalmente illegittima. PRINCIPIO DI TASSATIVITÀ-DETERMINATEZZA DELLA LEGGE PENALE (e come conseguenza della tassatività vi è il divieto di analogia legis e di analogia iuris in materia penale) → Dal principio di legalità discende un’esigenza di precisione, di determinatezza, di puntualità della legge penale: la legge penale deve prevedere in modo dettagliato quali sono i fatti puniti e le pene con le quali si puniscono tali fatti. E ciò perché solo quei fatti che rientrano nella norma penale incriminatrice (cioè quelli che rientrano nel tipo) devono ritenersi punibili: per gli altri (quelli che stanno fuori dal tipo) si dovrà propendere per uno spazio di libertà riconosciuto ai cittadini. Fuori dal tipo significa fuori dal diritto penale: tutto ciò che non è espressamente vietato deve considerarsi lecito. In particolare deve essere chiaro qual è il precetto penale, cioè il comando/divieto che viene posto sotto la minaccia di una pena, e quale sia il fatto che costituisce l’inosservanza di quel comando/divieto. Conseguenza del principio di tassatività-determinatezza della legge penale è il divieto del ragionamento interpretativo di carattere analogico in materia penale****. In diritto penale è vietata sia l’ analogia legis (l’interprete non può attraverso l’interpretazione creare una nuova norma a partire da una norma esistente, sul presupposto che la fattispecie della norma prevista e la fattispecie della norma non prevista siano simili), sia l’ analogia iuris (il ricorso ai principi generali del diritto). Ciò risponde ad un principio di garanzia: sono reati solo quelli espressamente preveduti come tali dalla legge e non se ne possono creare degli altri

per il tramite dell’interpretazione. Al più l’interprete potrà, nei limiti in cui la littera legis lo consenta (cioè a condizione che non si stravolga il significato letterale della disposizione di legge), ricorrere all’interpretazione estensiva. Il giuspenalista deve riuscire a sostenere il significato che attribuisce al testo di legge, tramite il testo stesso: può cercare, nel limite del possibile, di estendere il significato del testo oltre il suo tenore letterale facendovi rientrare il significato che corrisponde al caso concreto che si trova davanti. Ma di fronte ad una palese forzatura della littera legis dovrà arrestarsi e concludere che quel significato non rientra in quel testo di legge.

IL PROBLEMA DELLA NORMA PENALE IN BIANCO

Connessa al principio di tassatività-determinatezza della legge penale è la problematica, evidenziata

da una certa parte della dottrina penalistica, della c.d. “norma penale in bianco”.

1 - La tesi della norma penale in bianco

Secondo i sostenitori di questa tesi, si ha norma penale in bianco quando una norma primaria (anche una legge parlamentare) ponga una sanzione penale per l’inosservanza di una norma secondaria (cioè di una norma scaturente da una fonte di livello inferiore a quello della legge, in particolare una norma creata dal potere amministrativo). In altre parole, si ha norma penale in bianco ogni qualvolta una norma di rango primario rinvii ad una norma di rango secondario per la definizione del precetto penale (il comando/divieto), ricollegando all’inosservanza di tale precetto una sanzione penale. Cioè sarebbe la norma secondaria a creare il precetto, anziché essere, come prescrive il principio di legalità penale nel suo corollario del principio di tassatività- determinatezza, la norma primaria. La norma di legge non sarebbe sufficientemente precisa, determinata e puntuale in quanto rinvierebbe ad una fonte sub-primaria la creazione del precetto penale.

Costoro affermano che il legislatore creando norme penali in bianco si spoglia illegittimamente del potere di creare il precetto, trasferendo questo potere su di un organo non legittimato (l’autorità amministrativa).

Es. di norma penale in bianco: “Chiunque non osserva il regolamento XY in materia di università è punito con l’arresto fino a 3 mesi”. Abbiamo qui una norma primaria che prevede una sanzione penale (la contravvenzione dell’arresto fino a tre mesi) per l’inosservanza del regolamento XY creato dall’autorità amministrativa attraverso una fonte secondaria. Per capire cosa è vietato o comandato di fare bisogna fare riferimento al regolamento e non alla legge!

2 – Una tesi alternativa: il precetto di mera obbedienza

Secondo una tesi alternativa, opposta a quella sinora proposta, nel caso di norma penale in bianco non si ha difetto del precetto penale: il precetto esiste ed è un precetto di mera obbedienza (la norma primaria crea un reato di mera disobbedienza ricollegando una sanzione per la violazione della norma secondaria). Il precetto c’è ed è chiaro: obbedisci alle norma secondaria!

In questo contesto il ruolo della norma secondaria non è più quello (come sostengono i fautori della prima tesi) di determinare il precetto, dal momento che è la stessa norma primaria ad individuarlo, bensì solo quello di descrivere il fatto punito. La norma secondaria non pone il precetto penale ma descrive il fatto punito.

Con riferimento alla problematica della norma penale in bianco abbiamo quindi proposto tre tesi:

Una prima tesi che denuncia la violazione del principio di tassatività-determinatezza della norma penale nel caso in cui essa non ponga il precetto penale perché rinvia per la determinazione dello stesso ad una norma secondaria. Una seconda tesi opposta secondo cui non c’è violazione del principio di tassatività- determinatezza perché in fondo la norma primaria pone un precetto chiaro, un precetto di mera obbedienza alla norma secondaria (ricollegando una sanzione penale per la sua violazione). La norma secondaria è un mero fatto, una norma extrapenale. Una terza tesi mediana , fatta propria anche dalla Consulta, secondo cui si ha rispetto del principio di tassatività-determinatezza solo se la norma primaria nel porre il rinvio alla norma secondaria fissa tutta una serie di presupposti, condizioni e ambito di operatività di quest’ultima. Solo così la norma secondaria si limita a integrare la descrizione del fatto e non si ingerisce nella determinazione del precetto penale, fissato dalla sola norma primaria.

Abbiamo inoltre apprezzato un caso in cui il legislatore nel confezionare una norma penale utilizza “elementi normativi della fattispecie”: a differenza degli elementi naturalistici della fattispecie per la comprensione del significato dei quali non c’è bisogno di fare riferimento ad una realtà normativa perché rinviano ad una realtà naturalistica (es. animali, albero, fiore, mare), gli elementi normativi della fattispecie sono quegli elementi componenti della descrizione legale del fatto per apprezzare il significato del quale siamo costretti a rivolgerci a norme diverse da quella che stiamo esaminando (es. autorità, provvedimento, arresto, giustizia, ordine pubblico, sicurezza, atti osceni, dose media giornaliera), siano esse norme giuridiche o extragiuridiche (es. norme morali, norme sociali).

Il caso della norma penale c.d. in bianco è un’ipotesi in cui il legislatore utilizza elementi normativi della fattispecie perché rinvia ad una norma secondaria (per sapere che così una norma secondaria, dobbiamo rivolgerci ad un'altra norma giuridica, cioè alle norme della Costituzione e delle altre leggi in materia di fonti), individuando tutta una serie di presupposti che di solito richiamano concetti non immediatamente coglibili nel loro significato non facendo riferimenti questi ultimi ad una realtà fisica, naturalistica.

Ovviamente vi sono altre ipotesi, diverse dal caso della norma penale in bianco in cui il legislatore utilizza elementi normativi della fattispecie, come ad esempio:

Art. 575: “ Chiunque cagiona la morte di un uomo …” → I concetti di “morte” e di “uomo” sono sia elementi naturalistici che elementi normativi della fattispecie. Art. 527 → “atti osceni in luogo pubblico” → Per sapere che cos’è osceno e che cosa sia un luogo pubblico dobbiamo fare riferimento a norme diverse da quella che stiamo esaminando. “Dose media giornaliera”.

LA LEGALITA' PENALE NELLA PROSPETTIVA EUROPEA

La legalità europea non è incentrata sul primato della lex parlamentaria così come è concepito nell'ordine giuridico interno, ma risulta da una pluralità di fonti normative; nel contesto europeo si riconosce più apertamente alla giurisprudenza il ruolo di fonte del diritto che contribuisce, insieme con il legislatore, a fissare i presupposti e i limiti dei fatti punibili. Il ruolo centrale della giurisdizione nella progressiva costruzione di una legalità a livello europeo è storicamente confermato anche dal fatto che sull'evoluzione dei rapporti tra diritto penale nazionale ordinamento europeo hanno inciso non di rado principi o regole che sono stati originariamente elaborati dalle Corti, e che soltanto successivamente hanno finito col trovare espresso

accoglimento in testi normativi scritti come ad esempio i trattati. Innanzitutto l'art.10 Cost. stabilisce che l'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute; l'art.11 Cost. consente in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni. Infine l'art.117 comma 1, Cost. stabilisce che la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e

dalle Regioni nel rispetto della Cost., nonché dai vincoli derivanti dall'ordinamento

comunitario e dagli obblighi internazionali.

L'art. 83 del Trattato sui funzionamenti dell'Unione europea (TFUE) prevede espressamente una

competenza penale dell'Unione stessa. Innanzitutto, rispetto a sfere di criminalità particolarmente grave che presentano una dimensione transnazionale derivante dal carattere o dalle implicazioni di tali reati o da una particolare necessità di combatterli su basi comuni). In secondo luogo, la competenza europea è attivabile allorché il riavvicinamento delle disposizioni legislative degli Stati membri in materia penale si rivela indispensabile per garantire l'attuazione efficace di una politica dell'Unione europea in un settore che è stato oggetto di misure di armonizzazione. Quindi, la competenza del'Unione, oltre ad essere settoriale, è qualificabile come indiretta

proprio perché la sua messa in atto presuppone la necessaria mediazione degli strumenti

legislativi nazionali: per introdurre nell'ordinamento interno fattispecie incriminatrici

corrispondenti a quanto imposto dalle direttive europee.

La preminenza del diritto dell'Unione su quello interno è stata riconosciuta da un importante decisione della Corte di giustizia CEE che ha sancito l'obbligo del giudice nazionale di applicare le disposizioni di diritto comunitario e di garantire la piena efficacia, disapplicando all'occorrenza qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale, anche posteriore. Oggi il giudice nazionale è innanzitutto tenuto a interpretare le leggi penali interne alla stregua delle norme CEDU.

Classificazione delle pene

Le pene sono disciplinate nel Libro I, Titolo II del Codice (artt. 17- 38

c.p.). Le pene si distinguono in:

PENE PRINCIPALI (art. 17 c.p.): per i delitti sono l’ergastolo, la reclusione e la multa; per le contravvenzioni sono l’arresto e l’ammenda

Il d.lgs 28/08/2000 n. 274 ha introdotto due nuove pene principali che si applicano solo nei casi di reati di competenza del giudice di pace: permanenza domiciliare: comporta l'obbligo di rimanere presso la propria abitazione o dimora o luogo di cura, assistenza accoglienza, il sabato e la domenica. Il condannato non è considerato in stato di detenzione. lavoro di pubblica utilità: prestazione di attività non retribuita presso stato,regioni, province, comuni ecc. Max 8 ore al giorno. I reati a cui si applicano queste sanzioni sono molti e tassativamente previsti dall'art 4 di tale decreto (es. furti punibili a querela, ingiuria, percosse).

Con la legge delega 67/2014 sono state introdotte altre due pene principali:

• reclusione domiciliare:può essere discrezionalmente applicata dal giudice per i reati puniti con la reclusione da 3 a 5 anni
• arresto domiciliare

Entrambe si espiano presso l'abitazione del condannato o in un altro luogo pubblico o privato di cura, assistenza e accoglienza, denominato domicilio. Pena obbligatoria per i reati puniti con la reclusione, o l'arresto. PENE PRINCIPALI PER DELITTI :

• PENA DI MORTE: è stata oggi assorbita dall'ergastolo. La soppressione di tale istituto ha

trovato il riconoscimento più elevato nella costituzione, che statuisce "non è ammessa la pena di morte". Nel testo originario era consentita nei casi previsti dalle leggi militari di guerra, quindi per emergenze belliche. Di recente è stata però avanzata una proposta circa la sua reintroduzione risultando però incompatibile con le dimensioni costituzionali dello stato di diritto e del moderno diritto penale.

• ERGASTOLO: Art. 22 "la pena dell'ergastolo è perpetua, ed è scontata in uno degli stabilimenti a ciò destinati, con l'obbligo del lavoro e l'isolamento notturno. Il condannato all'ergastolo può essere ammesso al lavoro aperto". Abbiamo un problema circa la compatibilità di tale istituto con la costituzione, in particolare con il principio espresso dall'art 27 co.3. La corte costituzionale lo ha poi ritenuto legittimo perché la funzione della pena, non è solo il riadattamento sociale dei delinquenti, ma anche la prevenzione generale. Il condannato oltre al lavoro aperto, se ha tenuto una condotta adeguata, può essere ammesso alla liberazione condizionale, dopo aver scontato 26 anni di pena (176 co.3). Interventi legislativi: -sentenza 1983 dichiarò illegittimo il divieto di ammettere i condannati al godimento degli sconti di pena consentiti dall'istituto della liberazione anticipata, con conseguente riduzione dei tempi per la liberazione condizionale. -l. 1986 Successivamente si sono poi applicati gli istituti della semilibertà e libertà anticipata degli ergastolani. consente trascorsi 20 anni di avere il presupposto per la semilibertà, e possono essere detratti 45 giorni per ogni semestre di pena scontata se il condannato partecipa all'opera di rieducazione. Inoltre dopo 10 anni possono essere concessi dei permessi-premio per non più di 45 gg all'anno.

In nuovo 53 bis stabilisce che il tempo trascorso in permesso è computato ad ogni effetto nella durata della pena espiata, può in atto accadere che un ergastolano venga rimesso in libertà dopo 15 anni avendo già beneficiato di 225 gg di permesso e venga liberto condizionalmente dopo 19 anni e 6 mesi avendo usufruito già di 428 gg di permesso. La perpetuità della pena è incompatibile con i minorenni imputabili, perché va contro l'art 31 C. sulla protezione di infanzia e gioventù.

RECLUSIONE: l'art 23 sancisce che: " la pena della reclusione si estende da 15 gg a 24 anni, ed è scontata in uno degli stabilimenti a ciò destinati, con l'obbligo del lavoro e con l'isolamento notturno. Il condannato alla reclusione, che ha scontato almeno un anno della pena, può essere ammesso al lavoro all'aperto". E' una pena temporanea, per i delitti. I limiti temporali sono invalicabili dal giudice, mentre il legislatore può fissarli liberamente. L'esecuzione della reclusione è disciplinata dalla legge sull'ordinamento penitenziario, sulla base dei seguenti principi: l'esecuzione della pena avviene nelle case di reclusione è previsto l'obbligo del lavoro e dell'isolamento notturno il trattamento penitenziario deve rispondere ai particolari bisogni della personalità del condannato il trattamento si fonda sull'istruzione, sul lavoro, sulla religione, sulle attività culturali, ricreative e sportive sono agevolati i rapporti con il mondo esterno e la famiglia Il lavoro non deve avere carattere afflittivo e deve essere remunerato in misura non inferiore a 2/3 delle tariffe sindacali Ci possono essere delle cause di differimento dell'esecuzione della reclusione e distinguiamo tra differimento:

• obbligatorio : donna incinta o che ha partorito da 1 anno o se la persona ha HIV
• facoltativo se è stata presentata domanda di grazia, per infermità fisica grave o parto tra 1 anno e 3 del bimbo.
• ARRESTO: Ai sensi dell'art. 25 " la pena dell'arresto si estende da 5 gg a 3 anni, ed è scontata in uno degli stabilimenti a ciò destinati o in sezioni speciali degli stabilimenti di reclusione , con l'obbligo del lavoro e dell'isolamento notturno. Il condannato all'arresto può essere addetto a lavori anche diversi da quelli organizzati nello stabilimento, avuto riguardo alle sue attitudini e alle sue precedenti occupazioni". E' la pena detentiva temporanea per le contravvenzioni. MULTA:art 24 " La pena della multa consiste nel pagamento allo Stato di una somma non inferiore€, a 50 né superiore a 50000€. Per i delitti determinati da motivi di lucro (1), se la legge stabilisce soltanto la pena della reclusione, il giudice può aggiungere la multa€daeuro50 a 25000€. E' una pena pecuniaria prevista per i delitti, e tale pagamento può avvenire in relazione alle condizioni economiche del condannato in rate mensili il cui ammontare non può essere inferiore€.Inacaso15 di insolvibilità del condannato, la pena della multa si converte in una pena c.d di conversione cioè libertà controllata ( limitazione della libertà personale con forti obblighi) e lavoro sostitutivo (si lavora gratis a favore della collettività). Ogni giorno di libertà controllata equivale€. L'ammontare250 della multa deve essere adeguato alle condizioni economiche del condannato.

AMMENDA:" pagamento allo stato di una somma non inferiore€ ae 20non superiore a 10000". E' la pena pecuniaria usata per le contravvenzioni. La sua regolamentazione è simile a quella della multa.

• complementarietà astratta perché sono accessorie rispetto ad altre sanzioni nella fase della loro comminazione

funzione:

• prevenzione generale o difesa sociale
• prevenzione speciale, misure volte ad evitare che il reo ricada nel delitto sono molto afflittive e limitative anche di diritti costituzionalmente garantiti.

Possono essere:

• perpetue
• temporanee

Art 18: pene detentive o restrittive della libertà: ergastolo, reclusione, arresto pene pecuniarie: ammenda e multa.

Le pene principali si distinguono ulteriormente in:

PENE DETENTIVE → per i delitti l’ergastolo e la reclusione; per le contravvenzioni l’arresto. PENE PECUNIARIE → per i delitti la multa; per le contravvenzioni l’ammenda.

Dopo l’art. 20 (dal 22 in avanti perché l’art. 21 sulla pena di morte è da ritenersi abrogato con l’entrata in vigore dell’art. 27.4 Cost.) segue la disciplina specifica di ogni pena principale o accessoria:

Art. 22 → Ergastolo → Massimo 28 anni in caso di buona condotta Art. 23 →Reclusione → Minimo 15 giorni; massimo 24 anni Art. 24 → Multa → Minimo 5€; massimo 5164€ Art. 25 → Arresto → Minimo 5 giorni; massimo 3 anni. Art. 26 → Ammenda → Minimo 2€; massimo 1032€[…]

Le misure di prevenzione: il “terzo binario”

L’attuale Codice penale ha mantenuto inalterato l’impianto di quello del 1930: perciò si assiste all’applicazione di un sistema dualistico, del doppio binario (pena – misura). Queste due “anime”, queste due concezioni dell’individuo, anche se evidentemente contraddittorie, sopravvivono. E ciò è legittimato dalla stessa Costituzione.

Si è anzi assistito ad un’evoluzione di questo sistema dualistico. L’impiego della prevenzione speciale è riuscito ad espandersi ben oltre le soglie che erano state fissate nel 1930: si è andati anche molto ad di là della misura di sicurezza****. Anzitutto ciò ha riguardato l’utilizzo di “ misure di prevenzione ”.

La MISURA DI PREVENZIONE è l’erede delle “misure di polizia”. È una misura rivolta a combattere la pericolosità, che ha la particolarità di non fondarsi su di una fattispecie presupposta in cui rientrino necessariamente la commissione e l’accertamento (giudiziale) di un reato. Cioè si fonda su fatti diversi dalla commissione di un reato e prescinde dall’accertamento processuale della commissione del reato. Evidentemente le “misure di prevenzione” sono misure meno garantiste di quelle “di sicurezza”, e sono state anche giustificate dalla Corte costituzionale (sebbene abbia previsto delle garanzie), in vista dell’esigenza di prevenzione speciale.

Le misure di prevenzione si fondano sul SEMPLICE SOSPETTO che una persona denota di commettere (o di aver commesso in passato) dei reati per vivere.

A questo riguardo la Legge 27 dicembre 1956, n. 142 , intitolata “ Misure di prevenzione nei confronti delle persone pericolose per la sicurezza e per la pubblica moralità ”^1 prevede delle fattispecie di pericolosità che ruotano intorno all’idea che una persona che sia dedita al delitto, o viva in base alla commissione di reati, sulla base di semplici sospetti possa essere destinataria di “misure di prevenzione”.

Tra queste misure di prevenzione ricordiamo ad esempio l’obbligo di firma, il sequestro e la confisca di beni, il divieto di frequentare gli stadi, l’espulsione per gli stranieri. Tali misure sono state estese una volta introdotto nel nostro ordinamento il reato di associazione a delinquere di stampo mafioso (bastava essere imputati in un procedimento penale per poter essere il bersaglio di una misura di prevenzione).

Cosicché vengono aggirate tutte le garanzie costituzionali, prima fra tutte quella che un

soggetto si presume innocente sino a prova contraria (art. 27, 2° comma), rectius sino a

(^1) All’art. 1 la L. 1423/1956 definisce chi siano i destinatari delle misure di prevenzione:

“I provvedimenti previsti dalla presente leggi si applicano a: coloro che debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che sono abitualmente dediti a traffici delittuosi; coloro che per condotta ed il tenore di vita debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che vivono abitualmente, anche in parte, con i provventi di attività delittuose;

[3) abrogato]

4. coloro che, per il loro comportamento, debbano ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che siano dediti alla commissione di reati che offendono o mettono in pericolo l'integrità fisica o morale, la sanità, la sicurezza o la tranquillità pubblica”

condanna definitiva (presunzione di non colpevolezza). Un soggetto è destinatario di una sanzione a prescindere da una prova rigorosa del suo reato. Le esigenze di lotta alla criminalità e gli interessi di ordine pubblico premono in modo così forte sugli interessi individuali tali da giustificarne il sacrificio.

La Corte costituzionale si è limitata ad eliminare le più evidenti asperità con i diritti fondamentali (es. annullamento degli artt. 4.2 e 11.2 della Legge 1423/1956), lasciando inalterata la vigenza e l’efficacia di alcune misure di prevenzione di legittimità molto dubbia. Ha finito così per riconoscere che le misure di prevenzione rientrano nella nozione di “misure di sicurezza” di cui all’art. 25.3 Cost.

Con le misure di prevenzione si è giunti alla creazione di un “terzo binario” , rispetto al “doppio binario” di pena e misura di sicurezza. Questo ha comportato che se nel “doppio binario” si utilizzava un unico sistema processuale (un unico binario processuale) che contemplava sia pene che misure di sicurezza, per quanto riguarda il “terzo binario” è previsto un binario processuale ad hoc , separato dagli altri. Esiste un binario processuale speciale per le misure di prevenzione, mentre esiste un unico binario processuale comune a pene e a misure di sicurezza.

Precisazioni sulle misure di prevenzione

Le misure di prevenzione si applicano a prescindere dalla previa commissione di un reato, perché

vengono applicate sulla base della pericolosità sociale (cioè sul sospetto).

Le misure di previsione sono praeter-delictum , (a prescindere da un reato) le misure di sicurezza sono post delictum.

QUAL È IL FONDAMENTO COSTITUZIONALE DELLE MISURE DI PREVENZIONE?

L’art. 25.3 Cost. → La ratio è la difesa della società, la garanzia sta nel principio di

legalità. L’art. 25.3 Cost. parla di “misure di sicurezza” e non di “misure di prevenzione”:

Secondo alcuni la norma si applica anche alle misure di prevenzione perché le misure di sicurezza sono intese in senso lato (Nuvolone) ed è stata introdotta nella costituzione in base a certe idee special – preventive propugnate da certa dottrina dell’epoca. ( scuola positiva – io ti sanziono per il sol fatto che sei pericolo anche se la commissione del delitto non dipende dalla tua volontà contro scuola classica – la volontà è delinquenziale, se è malato non è imputabile ). Mentre altri autori ritengono che l’art. 25.3 Cost. non è applicabile alle misure di prevenzione poiché non godono di copertura costituzionale.

Così facendo si ammette il c.d. “ terzo binario ”: le misure di prevenzione. E’ inevitabile che misure

di questi tipo portino restrizioni alle garanzie. E’ fisiologico.

PRIMA DELLA COSTITUZIONE (T.U.L.P.S. - 1931)

Le misure di prevenzione erano configurate e applicate in modo assolutamente illiberale (con totale assenza di garanzie). Non sono previsti limiti e nemmeno procedimenti (la polizia le applica liberamente). Le fattispecie di pericolosità erano tipologie soggettive d’autore coincidenti con soggetti emarginati , vagabondi ecc. Si applicavano a determinati autori (categorie molto sfumate) sulla base del semplice sospetto.

Sono misure di polizia tipiche del regime fascista.

Le fonti del diritto penale: il diritto comunitario

Il problema dell’esistenza di una competenza penale comunitaria

Tra le fonti del diritto penale dobbiamo annoverare anche il diritto comunitario? La Comunità Europea (CE) prima e l’Unione Europea (UE) dopo hanno una competenza penale? Esiste una competenza penale comunitaria?

La tesi negativa: non esiste una competenza penale comunitaria

A questa domanda in un primo momento storico si rispondeva negativamente. A difesa di questo orientamento di esclusione di una competenza penale comunitaria venivano addotte diverse argomentazioni:

I giuspenalisti degli Stati membri sono abituati (per loro tradizione e forma mentis, quasi per una loro “incrostazione” mentale) a rinvenire nei testi fondamentali (le costituzioni) una disposizione espressa che fondi la competenza penale dello Stato. Analogamente nel contesto del diritto europeo una siffatta disposizione la si è cercata all’interno dei Trattati (dove il trattato è il testo fondamentale che serve ad attribuire competenze, attraverso cessioni di sovranità, alle istituzioni comunitarie) ma senza riuscire a trovarla. Dal momento che manca una disposizione espressa del Trattato che fonda la competenza penale della Comunità, si deve concludere che tale competenza non esista.

Nel Trattato esiste una disposizione (l’art. 5 TCE) che prevede il PRINCIPIO DELLE COMPETENZE DI ATTRIBUZIONE : le competenze della Comunità sono tipiche, tassativamente previste. Se una competenza non risulta espressamente dal Trattato significa che non esiste.

Anche ammesso che il Trattato fosse interpretabile nel senso che esista una competenza comunitaria in materia penale, questa interpretazione dovrebbe essere rifiutata in quanto un eventuale diritto penale comunitario non sarebbe dotato di sufficiente legittimazione democratica (deficit di democraticità). A conferma di ciò vi era il fatto che l’ordinamento comunitario nella prima fase della sua nascita (dal 1958 al 1970) non era molto democratico: le principali decisioni venivano prese dal Consiglio, formato dai rappresentanti dei Governi degli Stati membri a livello ministeriale, mentre esisteva una “Assemblea parlamentare” (non un vero e proprio “Parlamento”) che non era eletta a suffragio universale diretto (fino al 1979).

Le premesse per la nascita di una competenza penale comunitaria

Con la successiva evoluzione dell’ordinamento comunitario vengono fondate le premesse per l’esistenza di una competenza penale comunitaria:

La Comunità si evolve e acquisisce nuove competenze (attraverso sempre la previsione di tali nuovi “poteri” in norme dei Trattati): cessa di occuparsi del mero settore economico del mercato comune e acquista competenza in settori politici. A conferire questi nuovi poteri sono i Trattati successivi (tra cui i più importanti sono quello di Maastricht del 1992 con cui nasce l’Unione Europea, quello di Amsterdam del 1997, quello di Nizza del 2001, quello di Lisbona del 2009).

A seguito dell’acquisizione di nuove competenze, vengono introdotte nuove fonti che possono essere utilizzate dalle istituzioni comunitarie (c.d. diritto derivato: regolamenti, direttive, decisioni, raccomandazioni, pareri etc.).

Viene introdotto l’art. 308 TCE sui POTERI IMPLICITI che ammette la possibilità che anche in difetto di una competenza espressa della Comunità in una certa materia, in caso di necessità , se tutti gli Stati sono d’accordo (unanimità), la Comunità può essere dotata dei poteri richiesti dall’azione che si intende porre in essere (così facendo si evitano le lungaggini connesse alla stipula di un nuovo trattato che doti la Comunità di quelle stesse competenze, trattato che dovrebbe poi essere ratificato da ciascuno Stato secondo le proprie procedure costituzionali). Così si prevede una “valvola di sfogo” all’interno della tipicità del principio delle competenze di attribuzione (principio di tipicità delle competenze comunitarie), basata su di un principio di necessità.

La giurisprudenza rivoluzionaria della Corte di giustizia interpreta le norme dei Trattati in modo estensivo e colma le lacune presenti negli stessi. In particolare vengono enucleati dalla Corte i PRINCIPI : Del PRIMATO DEL DIRITTO COMUNITARIO SUL DIRITTO INTERNO (principio di primauté ), secondo cui in caso di antinomia (contrasto fra norme) tra diritto comunitario e diritto interno, il giudice nazionale deve disapplicare la norma interna e applicare il diritto comunitario. Della DIRETTA EFFICACIA DEGLI ATTI COMUNITARI (o dell’effetto diretto): per diretta efficacia di un atto comunitario si intende la sua idoneità ad incidere direttamente sulla sfera giuridica dei singoli creando nei confronti di questi diritti soggettivi di stampo comunitario. Della DIRETTA APPLICABILITÀ DI ALCUNI ATTI COMUNITARI (es. regolamenti, ma non le direttive): alcuni atti comunitari hanno la caratteristica di non necessitare di un atto di recepimento interno, ma di imporsi automaticamente “per forza propria” sul diritto interno.

Esiste una competenza penale “negativa” della Comunità:

La Corte di giustizia nel CASO SAIL (1972) , di fronte ad un’ipotesi per cui vi era una norma penale nazionale incriminatrice e una norma comunitaria che considerava lecito lo stesso fatto, a seguito di un rinvio pregiudiziale di interpretazione ha affermato che: “ L’EFFICACIA DEL DIRITTO COMUNITARIO NON PUÒ VARIARE A SECONDA DEI DIVERSI SETTORI IN CUI

ESSO PUÒ SPIEGARE EFFETTI”.

In altre parole, esiste una competenza penale comunitaria nel senso che il principio del primato vale anche in materia penale. Tale COMPETENZA è “NEGATIVA” nel senso che IL DIRITTO COMUNITARIO RESTRINGE AREE DI PUNIBILITÀ CREATE DALLE NORME PENALI NAZIONALI. Quando si tratta di un fenomeno giuridico per cui viene paralizzata dal diritto comunitario una

norma incriminatrice nazionale ciò è possibile.