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DIRITTO PRIVATO I – 2° parte
Lezioni Prof.ssa Pellecchia Enza - Gruppo C - Anno accademico 2020/
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07/04/2021 Patti in vista della conclusione di un accordo; trattative e responsabilità
precontrattuale
12/04/2021 I vizi del consenso
19/04/2021 La forma del contratto
20/04/2021 L'oggetto e la causa del contratto
21/04/2021 L'invalidità del contratto; nullità e annullabilità
26/04/2021 Elementi accidentali del contratto
27/04/2021 Collegamento negoziale; negozio indiretto e fiduciario; simulazione
28/04/2021 Interpretazione del contratto; efficacia; recesso
29/04/2021 La rappresentanza
03/05/2021 Contratto per persona da nominare e contratto a favore di terzo; la rescissione
04/05/2021 La risoluzione
05/05/2021 I contratti dei consumatori
7 aprile 2021 - me 21 a^ LEZIONE Gli argomenti di cui parlerò oggi sono i seguenti: completerò i patti che possono precedere la stipulazione di un contratto e parlerò delle trattative della responsabilità precontrattuale tema che ho già ripetutamente evocato ma sul quale mi soffermerò in particolare proprio per domandarci quale sia il fondamento di questa responsabilità e quale sia la natura di questa responsabilità. La settimana prossima invece andrò avanti ma con una leggera modifica rispetto al libro, nel senso che siccome stiamo facendo il tema dell'accordo, quindi la formazione del consenso, parlerò subito dei vizi del consenso e solo dopo parlerò della forma. Quindi rispetto a come gli argomenti sono disposti nel libro vi segnalo di questa nel caso appunto stesse facendo quel lavoro di leggere prima vi segnalo questa cosa. Come la vostra collega ricordava la fase delle trattative può essere una fase più o meno articolata, più o meno complessa. A volte non ce ne rendiamo proprio pronto quando lo scambio di proposta e accettazione avvengono in una frazione di tempo ristretta ma a volte questa fase di trattative può essere anche particolarmente complessa. Così complessa da strutturarsi anche attraverso dei veri e propri patti, di accordi sul percorso che conduce alla formazione del contratto vero e proprio. Uno di questi patti lo abbiamo già visto è l'eventuale patto di opzione articolo 1331 il caso cioè in cui le parti si accordino al fine di considerare irrevocabile la proposta del proponente per un certo periodo di tempo. Nel caso di violazione del patto la responsabilità che ne scaturisce è una responsabilità da inadempimento detta anche responsabilità contrattuale ma è più corretto definire la responsabilità da inadempimento disciplinata dall'articolo 1218. Un altro patto, e questo è quello che avevamo visto la settimana scorsa, potrebbe essere il patto di prelazione. Nel caso del patto di prelazione due persone si accordano nel senso che una si impegna a preferire l’altra a parità di condizioni nel caso decidesse di stipulare un certo contratto. Quindi è un diritto ad essere preferiti non è un diritto a vedersi stipulato un contratto ma un diritto ad essere preferito ad altri contraenti ma sempre a parità di condizioni. In questo caso l'obbligo che scaturisce in capo a colui che ha concesso la preferenza ad un altro è l'obbligo di dichiarare nel momento in cui intende stipulare un contratto quindi comunicare che ha deciso di stipulare un contratto, quali sono le condizioni quindi ad esempio qual è il prezzo, le modalità di pagamento eccetera in maniera tale da poter porre l’altro soggetto nella condizione di poter esercitare questo diritto ad essere preferito che però ribadisco è a parità di condizione. Se c'è un altro soggetto potenzialmente interessato che ad esempio offre una cifra superiore è colui che ha diritto di essere preferito non rilancia al fine di ristabilire una certa parità legittimamente il soggetto preferirà chi ha offerto di più. Qual è la conseguenza nel caso però in cui venga violato questo diritto di prelazione? La conseguenza è certamente una conseguenza dal punto di vista della responsabilità per inadempimento di un patto ma è una responsabilità che può essere fatta valere soltanto tra le parti. Si parla di non opponibilità ai terzi. Quindi me la posso prendere soltanto con colui che aveva detto che mi avrebbe preferito e non mi ha invece preferito. Nulla posso pretendere dal soggetto che è stato preferito al mio posto. Fanno eccezione alcuni casi previsti dalla legge e quindi si parla di prelazione legale in cui è la legge stessa che stabilisce che la prelazione sia anche opponibile erga omnes cioè possa essere fatta valere nei confronti di tutti. In questo caso colui che non è stato preferito può anche avanzare pretese nei confronti di colui che è stato preferito e vi ho fatto un esempio particolarmente incisivo del cosiddetto retratto successorio disciplinato
Insomma, possono essere varie le ragioni tutte però legate alla necessità di poter disporre di un po' di tempo per poter completare una serie di accertamenti, approfondimenti che possono essere del più vario genere. Quindi si dice serve la sequenza contratto preliminare e contratto definitivo a gestire eventuali sopravvenienze. Qual è il contenuto? Un contratto preliminare è un contratto che contiene un obbligo un po’ strano perché dice Tizio e Caio si obbligano in data x a presentarsi davanti al notaio per stipulare il contratto definitivo relativo al trasferimento dell'immobile Y al prezzo di, ubicato in, quindi con tutta l’identificazione degli elementi. Quindi l’obbligo che scaturisce dal contratto preliminare è l'obbligo di contrattare , l'obbligo di stipulare un successivo contratto definitivo. Ricordate che del contratto premiare noi abbiamo già parlato quando abbiamo parlato delle ipotesi eccezionali di obbligo a contrarre. Le ipotesi cioè in cui viene meno la libertà di decidere se stipulare un contratto oppure no e vi ho detto, ricorderete, che questo obbligo di contrattare può essere di fonte legale l'esempio del monopolista l'articolo 2597 Oppure di colui che esercita trasporto in condizione di concessione amministrativa articolo 1679 oppure può essere di Fonte convenzionale cioè c'è un accordo, sono le parti stesse che si impegnano a stipulare un contratto, quindi rinunciano alla loro libertà di cambiare idea ed è il caso del contratto preliminare. Questo contratto preliminare è molto diffuso nella pratica. Il legislatore se ne occupa non dandone una definizione ma stabilendo alcuni elementi di disciplina. Un primo elemento di disciplina riguarda la forma. La forma del contratto preliminare è una ipotesi, come vedremo meglio in seguito, di cosiddetta forma per relazionem Significa che il legislatore non dice il contratto preliminare deve avere questa forma e la specifica ma dice il contratto preliminare deve avere la stessa forma con cui deve essere stipulato il contratto definitivo. Quindi se si tratta di contratto preliminare rispetto ad un contratto che può farsi anche verbalmente e possibile fare un preliminare verbale. Se invece il contratto definitivo è un contratto che deve essere fatto per iscritto a pena di nullità, come ad esempio il trasferimento di un bene immobile, nella stessa forma cioè forma scritta a pena di nullità dovrà essere fatto il contratto preliminare. Andiamo a leggere l'articolo 1351 contratto preliminare. Il contratto preliminare è nullo se non è fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo. Il contratto preliminare è molto utilizzato vi ho detto ed ha indubbiamente una funzione importante consentire alle parti di gestire le sopravvenienze anche di completare l'iter per quanto riguarda alcuni adempimenti, insomma, quando è necessario avere un intervallo di tempo. Ma sempre più è stato utilizzato anche ad esempio relativamente ad immobili ancora da costruire oppure anche come forma tra virgolette di finanziamento del costruttore. Immaginate che colui che mi venderà l'immobile lo sta costruendo e sono in qualche modo io stesso che lo finanziò versando già una parte del corrispettivo al momento della stipulazione del contratto preliminare. Quindi il contratto preliminare è largamente usato, il suo uso si è esteso anche al di là di quello che il legislatore del 1942 poteva immaginare ed è un contratto che viene preso in considerazione anche dal punto di vista del suo inadempimento. Abbiamo detto che l’obbligo è quello di stipulare il contratto definitivo. Le parti individuano già nel contratto preliminare il giorno, il luogo e l'ora dove si presenteranno per la stipulazione del contratto definitivo e dunque l'esecuzione delle varie prestazioni. Che cosa succede se una delle due parti cambia idea? Non potrebbe farlo, abbiamo detto, perché c'è un obbligo a contrarre e tuttavia questo obbligo potrebbe essere violato. Per questa ipotesi il legislatore prevede uno strumento di tutela particolarmente forte disciplinato nell' articolo 2932 Proviamo a ragionare come se questo articolo 2932 non ci fosse.
Se non ci fosse questo articolo 2932 l'unica tutela che potrebbe essere azionata dal soggetto adempiente contro l'inadempiente sarebbero articolo 1218 responsabilità da inadempimento di un'obbligazione Cosa prevede questo articolo 1218? L'obbligo di risarcire il danno che ad un contraente è derivato dall’inadempimento della controparte. Immaginiamo il caso di un promissario venditore che non si presenta alla stipulazione del contratto. Il promissario acquirente se non ci fosse l’articolo 2932 avrebbe come strumento di tutela sono l’articolo 1218; non mi hai trasferito il bene ti cito in giudizio per il risarcimento dei danni. Ma io volevo l’immobile non me ne faccio niente dei danni o comunque me ne faccio poco oppure addirittura potrei anche non recuperarlo mai senza il soggetto, ad esempio, è un soggetto insolvente, scappato, fallito. Allora il legislatore ha previsto uno strumento particolarmente forte che l’articolo 2932 che prevede una modalità particolare di risarcimento del danno da inadempimento è infatti un risarcimento in forma specifica dell'obbligo di concludere il contratto. In altre parole, è uno strumento con cui il risultato finale è che quel trasferimento che doveva essere realizzato attraverso il contratto definitivo si realizza attraverso una sentenza del giudice. Quindi dovevi venire promissario venditore davanti al notaio e io ti dovevo pagare, non sei venuto, io quel bene lo voglio, qui sono i soldi, signor giudice ti chiedo di pronunciare una sentenza che mi trasferisce il bene, quindi una sentenza che produrrà in capo a me gli stessi effetti che avrebbe prodotto il contratto definitivo. Quindi il promissario acquirente in questo caso diventa proprietario dell'immobile ma diventa proprietario dell'immobile non per contratto ma per sentenza. Una sentenza che ha natura costitutiva. Perché si chiama costitutiva? Perché è una sentenza proprio che modifica la realtà, che costituisce un effetto nuovo, crea un effetto, questo effetto è lo spostamento di un bene da una sfera ad un'altra. Invece le sentenze dichiarative sono quelle che si limitano a dichiarare qualcosa, non producono spostamento, non producono modificazione della realtà. Articolo 2932 intitolato esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto così dispone: se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l'obbligazione l'altra parte qualora non sia possibile, non si è escluso dal titolo può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso. Quindi questo è uno strumento di tipo generale che può essere usato nei casi di obbligo a contrarre e che può essere messo fuori gioco soltanto da due circostanze e cioè o si tratta di un tipo di obbligazione per il quale non è possibile e quindi lui sarà la natura dell'obbligazione che non rende possibile questo meccanismo oppure sia stato escluso dal titolo, vale a dire dall'accordo che significa che per esempio le parti potrebbero fare un contratto preliminare in cui dicono: facciamo un contratto preliminare e concordiamo di non ricorrere all'articolo 2932 in caso di inadempimento. In mancanza di queste due condizioni questo strumento opera per tutti i casi di obbligo a contrarre, sottolineo per tutti i casi anche al di là del contratto preliminare perché ci sono altri casi di obbligo a contrarre che possono comunque configurarsi. Ora vi dico una cosa che non vi dice niente però tanto nella vostra memoria si depositerà all'anno prossimo andrà a svegliarla e questa cosa che potete mettere tra parentesi è altri esempi di obbligo a contrarre per esempio sono previsti nel caso del contratto di mandato senza rappresentanza per il caso dell'inadempimento del mandatario mettere un asterisco chiudete la parentesi l'anno prossimo ci sarà il pezzetto che manca. Non posso spiegarvelo ora perché apre una parentesi troppo grande. Andiamo avanti secondo comma dell'articolo 2932. Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento ad un altro diritto e quindi un contratto traslativo come
Nel caso del contratto preliminare non era possibile trascriverlo alla fine di mettersi al riparo dalla eventualità che il promissario venditore stipulasse più contratti preliminari oppure il preliminare con Tizio e il definitivo con Sempronio. Per questo è stata necessaria una modifica legislativa che ha introdotto la possibilità di trascrivere il contratto preliminare. L'articolo è un articolo molto lungo espresso anche in maniera abbastanza contorta vi dico subito qual è il meccanismo. Allora sostanzialmente la funzione della trascrizione del contratto preliminare è quello di prenotare gli effetti del contratto definitivo oppure gli effetti della sentenza ai sensi dell'articolo 2932 facendo retroagire questi effetti (retroagire andare a ritroso) al momento in cui è stato trascritto il preliminare rendendo quindi opponibile il definitivo o la sentenza ex articolo 2932 nei confronti di tutti i terzi che abbiano eventualmente acquistato il bene dopo la trascrizione del preliminare. Vi faccio un esempio: Tizio promette di vendere a Caio, fanno il preliminare, poi tizio Verde a Sempronio ma Caio subito dopo la stipula del preliminare lo va a trascrivere, ad esempio (il contratto preliminare viene stipulato mettiamo il 10 di gennaio) il 10 di gennaio Caio trascrive il contratto preliminare. L'appuntamento dal notaio per la stipula del definitivo e il 10 di giugno. Tizio che cosa fa? Il 10 di marzo vende a Sempronio ma dal momento che Caio ha trascritto il 10 di gennaio, quando è stato stipulato il contratto preliminare, potrà agire nei confronti di Tizio, potrà instaurare un giudizio, e se anche quel giudizio si conclude 10 anni dopo gli effetti di quel contratto retroagiranno al momento della trascrizione del contratto preliminare e potranno essere opposti nei confronti di tutti coloro che abbiano acquistato successivamente. Si potrà dire: ci sono prima io, il mio diritto prevale sul tuo. Vediamo come viene tradotto questo meccanismo nel linguaggio del legislatore 2645-bis. I contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione del taluno dei contratti di cui ai numeri 1 2 3 e 4 dell'articolo 2643 eccetera devono essere trascritti se risultano da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente. Secondo comma è quello che ci interessa la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione dei contratti preliminari di cui al comma 1 ovvero della sentenza che accoglie la domanda diretta a ottenere l'esecuzione in forma specifica dei contratti preliminari presenti, prevale sulle trascrizioni e iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del contratto preliminare. Quindi sostanzialmente è come se fosse una prenotazione. Questo ha notevolmente ampliato le prospettive di tutela del promissario acquirente in caso di inadempimento del contratto preliminare il quale però deve essere tempestivo, non solo nel trascrivere ma anche nell’instaurare un giudizio contro il promissario venditore questo lo stabilisce il comma 3 che dice gli effetti della trascrizione del contratto preliminare cessano e si considerano come mai prodotti se entro un anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo e in ogni caso entro tre anni dalla trascrizione predetta non sia eseguita la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque l’esecuzione del contratto premiare o della domanda giudiziale di cui all'articolo 2652 eccetera. Il promissario acquirente questo strumento dove far valere entro tempi rapidi. Quindi è anche rimesso al principio di auto responsabilità l’utilizzazione di questo strumento. RIEPILOGO Abbiamo visto il contratto premiare come uno dei possibili patti che possono precedere la stipulazione di un contratto. In questo caso abbiamo un bel proprio contratto che ad oggetto l'obbligo di stipulare il successivo contratto definitivo e abbiamo visto la sequenza preliminare definitivo e i rischi che ci possono essere in questa sequenza che prevede un arco temporale più o meno lungo. Il legislatore gestisce in qualche modo questi rischi prevedendo lo strumento della articolo 2932 nel caso di inadempimento dell'obbligo a contrarre che
tuttavia può essere fatto valere soltanto nei rapporti tra le parti e non è opponibile a terzi e da un po' di tempo anche lo strumento della trascrizione del contratto preliminare che ha una funzione essenzialmente di prenotazione degli effetti del contratto definitivo oppure della sentenza di esecuzione in forma specifica e che protegge il promissario acquirente dalla eventualità che il bene promesso in vendita a lui sia acquistato venduto definitivamente ad un altro soggetto. Con questo abbiamo concluso l’analisi del contratto preliminare. E veniamo all'ultimo argomento di oggi. L'argomento come l'avevo anticipato relativo alle trattative e alla responsabilità precontrattuale. Abbiamo già più volte parlato di trattative come una frase che potrebbe assolutamente non esserci, come una fase che potrebbe essere più o meno lunga, più o meno articolata però la cosa che dobbiamo comunque ricordare è che nella fase delle trattative le parti sono ancora libere, completamente libere. Ammenoché non si siano auto vincolate ad esempio con un contratto preliminare oppure possono aver stipulato patti accessori come un patto di opzione, un patto di prelazione che tuttavia non interferiscono con la loro Libertà contrattuale; le parti possono sempre cambiare idea. Quindi il principio fondamentale che governa la fase delle trattative è il principio della Libertà contrattuale. Questa libertà non deve essere esercitata in maniera abusiva. Quand'è che viene esercitata in maniera abusiva? Quando si va al ledere una situazione soggettiva che può essere maturata in capo alla controparte è che si denomina affidamento. Il Legislatore detta una regola generale di comportamento articolo 1337 dicendo che nella fase delle trattative le parti si devono comportare secondo buona fede quindi una condotta leale, corretta. Trattative e responsabilità precontrattuale. Le parti nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto devono comportarsi secondo buona fede. Quand’è che il tirarsi indietro da una trattativa pur essendo lecito è tuttavia scorretto.? Ad esempio, quando le trattative sono state interrotte in maniera ingiustificata. Ma ingiustificata che cosa significa? Significa che si erano spinte molto avanti, in capo è l'altra parte si era via, via formato un affidamento circa la conclusione del contratto, un affidamento giustificato circa la conclusione del contratto e le porte poi improvvisamente e immotivatamente cambia idea. È un suo diritto cambiare idea e non posso costringere il soggetto a stipulare il contratto con me però posso chiedergli il risarcimento del danno che mi è derivato da questa ingiustificata interruzione delle trattative. Naturalmente qui sarà un problema di prove, intanto dovrò provare che il mio affidamento nella conclusione del contratto era giustificato. Come lo potrò provare? Ad esempio, documentato il fatto che la trattativa era una trattativa che andava avanti già da molto tempo e ci eravamo scambiati mail, avevamo anche il fatto una cosiddetta minuta contrattuale cioè ci eravamo scambiati degli appunti, avevamo fatto delle bozze, avevamo progressivamente ragionato su tutta una serie di elementi del nostro accordo. Anche se ci sono questi elementi uno dei due può sempre cambiare idea però è evidente che man mano che si va avanti si formerà un legittimo affidamento, si chiama proprio così dal punto di vista tecnico, circa il fatto che il contratto verrà concluso. E quindi se poi non viene concluso e questo mio affidamento incolpevole che viene poi protetto dall’ordinamento. Viene protetto dall’ordinamento riconoscendo un risarcimento del danno. Un risarcimento del danno che riguarderà quali voci? Per esempio, le spese che io ho sostenuto per partecipare a queste trattative. Potrei aver dato incarico ad un perito o ad un geometra di fare delle valutazioni circa le caratteristiche tecniche del bene da acquistare, potrei aver già incaricato un architetto di fare una prima valutazione per verificare quali ipotesi di ristrutturazione dell'immobile ci potevano essere, potrei aver preso dei giorni di permesso al lavoro per potermi recare a visitare l'immobile e magari ubicato in un luogo diverso
Qual è la sorte invece di eventuali altre informazioni che non sono state comunicate? Posso configurare un obbligo di informazione relativamente a cause diverse da quelle che potrebbero determinare l'invalidità del contratto? Il tema degli obblighi di informazione che è un tema cruciale in materia contrattuale. È un tema cruciale perché la questione è “Perché non me l'hai detto? E perché avrei dovuto dirtelo? Perché non me l'hai detto? E perché non ti sei dato da fare per acquisire da solo informazioni? Perché non mi hai dato certe informazioni e l'altro potrebbe replicare produrre informazioni costa io mi sono dato da fare per acquisire certe informazioni datti da fare anche tu. Il tema che è un tema grande e importante della asimmetria informativa. Avere informazioni negli affari significa avere potere, significa anche avere la possibilità di fare la scelta giusta. Se non ho le informazioni complete rischio di fare investimenti sbagliati, scelte contrattuali sbagliate. Questo tema lo approfondiremo. Sempre all’articolo 1338 si diparte un altro itinerario quello volto a rispondere alla seguente domanda L’articolo 1338 prende in considerazione in maniera esplicita il danno che deriva dalla stipulazione di un contratto invalido. Infatti, dice è prevista la responsabilità nel caso in cui un soggetto conoscendo, dovendo conoscere delle cause di invalidità non l'ha comunicato all'altro ed è stato concluso un contratto invalido. È possibile ipotizzare una responsabilità precontrattuale nel caso in cui ci sia un contratto valido ma frutto di una scorrettezza in fase precontrattuale? La giurisprudenza per lungo tempo ha risposto di no ma ha successivamente risposto di sì e ha individuato un'ipotesi normativa di responsabilità precontrattuale che scaturisce dalla stipulazione di un contratto valido ma frutto di una scorrettezza in fase precontrattuale. Questa ipotesi è l'ipotesi dell'articolo 1440 Dolo incidente mettete l’asterisco ne parleremo la settimana prossima- Di cosa parleremo invece adesso per completare? Parleremo della natura della responsabilità precontrattuale. Gli articoli 1337 e 1338 ci consentono di affermare che esiste una responsabilità denominata precontrattuale. Nulla dicono questi due articoli circa la natura, la tipologia di questa responsabilità. I due principali modelli di responsabilità nel nostro sistema la responsabilità dell’articolo 1218 che detta anche responsabilità contrattuale ma che meglio definire responsabilità da inadempimento di una obbligazione il modello dell'articolo 2043 responsabilità per fatto illecito detta anche responsabilità extracontrattuale. U na domanda che ha generato un grande dibattito dottrinale e un grande contenzioso giurisprudenziale è la seguente: la responsabilità precontrattuale dove la mettiamo? La mettiamo sotto l’articolo 1218 oppure la mettiamo sotto l'articolo 2043 oppure è una specie a sé. Perché c'è questa domanda? Perché a seconda della risposta muta la disciplina e muta in maniera significativa. Ad esempio, dal punto di vista dell’onere della prova cioè gli elementi che bisogna dimostrare per poter ottenere il risarcimento del danno. Sono diversi nell'articolo 1218 nell' articolo 2043 oppure il termine di prescrizione, vale a dire entro quanto tempo il danneggiato può agire in giudizio. Sono termini molto diversi 10 anni se responsabilità ex articolo 1218. 5 anni se è responsabilità ex articolo 2043. Area dei danni che possono essere coperti sia i danni prevedibili che quelli imprevedibili nel caso dell'articolo 2043, solo quelli prevedibili nel caso dell’articolo 1218. Quindi capite che collocare la responsabilità precontrattuale sotto il 1218 o 2043 ha delle che ricadute pratiche per il danneggiato significativamente e riguardano l’onere della prova, il termine di prescrizione, le voci di danno risarcibili, l'area della risarcibilità eccetera. C'è stato un grande contenzioso, un grande dibattito su questo. Alcuni sostengono che siccome nella responsabilità precontrattuale c'è comunque una relazione allora il modello che più si avvicina e quello
dell’articolo 1218 altri sostengono che non è sufficiente la presenza di una relazione a far nascere una responsabilità ex articolo 1218 perché la responsabilità della articolo 1218 presuppone che ci sia già una obbligazione che non sia stata adempiuta. Nel caso invece della scorrettezza nelle trattative abbiamo l’ingiustificata lesione di una situazione meritevole di tutela che l'affidamento e il modello più idoneo è quello della responsabilità ex articolo 2043 che appunto il modello di responsabilità che si applica al caso di ingiustificata lesione di una situazione meritevole di protezione. È un dibattito che si è spostato nel senso di una soluzione oppure nel sesso dell'altra e quindi di volta in volta è stata affermata la natura contrattuale oppure la natura extracontrattuale ma diciamo così il contrasto non è stato mai del tutto placato. Quindi è una questione tuttora controversa nel senso che ci sono argomentazioni dottrinali e pronunce giurisprudenziali che possono essere utilizzate a corroborare tanto la tesi della natura contrattuale quanto la tesi della natura extracontrattuale. Il vostro testo preferisce la tesi della natura extracontrattuale per lesione ingiustificata della situazione meritevole di protezione denominata affidamento. È una questione problematica e non vi dovete stupire del fatto che non ci sia la risposta precisa, perfetta, definitiva è una questione appunto dibattuta e io ho cercato di ricostruire i termini di questo dibattito. 12 aprile 2021 - lu 22 a^ LEZIONE Estensione della responsabilità precontrattuale in direzione dei cosiddetti vizi incompleti del contratto. Vizzi incompleti che sono una estensione dell'argomento di cui parleremo oggi che è l’argomento dei vizzi del consenso. Vi ho detto che avrei oggi introdotto una diciamo un salto rispetto alla consecuzione degli argomenti sul libro perché visto che stiamo parlando degli elementi essenziali del contratto, quindi stiamo procedendo secondo l'ordine della a rticolo 1325 che Ricordiamoci indica gli elementi essenziali del contratto cioè l'accordo, l'oggetto, la causa e la forma quando richiesta a pena di nullità, abbiamo esaminato Il primo elemento l'accordo e quindi abbiamo visto quali sono i modi in cui l'accordo come incontro di proposta e accettazione può venire ad esistenza, abbiamo visto anche i possibili impatti in vista della conclusione di un contratto, esaminiamo per chiudere l'argomento dell' accordo i profili di patologia e cioè che cosa può succedere per andare a intaccare la regolarità di quel consenso che è stato manifestato in maniera tale da andare ad incidere proprio sul fatto che si realizzi un accordo che possa essere considerato valido. Allora la regola è che si può parlare di accordo quando le volontà sono state liberamente manifestate e ci sono formate in maniera regolare. Se una di queste volontà si forma in maniera irregolare quell'accordo è un accordo zoppo, non è un accordo che può ottenere, è un accordo che presenta dei vizzi. In particolare, il legislatore disciplina i cosiddetti vizi del consenso. Le ipotesi cioè in cui si è verificata una alterazione nel meccanismo fisiologico di formazione del consenso di una delle parti e quindi questo fa dire che quel consenso non si è formato in maniera regolare e se il consenso di una non si è formato in maniera regolare non si è formato in maniera regolare neanche l'accordo. Questi vizi del consenso vengono espressamente disciplinati negli articoli dal 1427 al 1440. Dove li troviamo? Li troviamo collocati, i vizi del consenso, nel capo XII intitolato annullabilità del contratto. Perché li troviamo lì? Perché laddove il consenso di una delle parti sia viziato quel
È un errore vizio, ad esempio il caso in cui io sto contrattando per l'acquisto di un'automobile e sono assolutamente convinto che quell'auto sia un'auto nuova ma è tutto frutto di una mia percezione di una mia elaborazione interna di informazioni mentre invece quella auto è un'auto usata. Oppure mi sono recato presso uno studio che genericamente viene indicato come studio medico e sono convinta che i professionisti che stanno svolgendo la loro attività di sono tutti dentisti perché vengono praticate delle cure mediche che riguardano la salute dentale eccetera e invece il soggetto al quale mi sto rivolgendo è un odontotecnico. Ma questo errore è un errore che dipende solo dalla mia attività di percezione della realtà e di interpretazione sbagliata non c'è l'inganno da parte di chi mi sta venendo l'auto nel primo esempio oppure di chi fa quella attività nel secondo esempio. Un errore invece che cade nella dichiarazione sia ha per esempio quando io ho fatto una trattativa con un soggetto, relativamente all'acquisto di un bene, abbiamo concordato che quel bene io lo acquisterò a € nel momento in cui mando la mia accettazione invece di scrivere €650 scrivo 560 oppure scrivo 6500. Qui la volontà si è formata in maniera regolare ma c'è un errore nella dichiarazione, un errore nella trasmissione della volontà. Ostativo dal latino stendere cioè manifestare, esporre. Quindi c'è stato un errore nella trasmissione, nella manifestazione della volontà. Questo per quanto riguarda la distinzione tra errore vizio e errore ostativo. Entrambi, per poter rilevare come vizi del consenso, devono essere determinanti del consenso, essenziali e riconoscibili dalla controparte. Determinante del consenso significa che senza quell'errore in soggetto non avrebbe neppure manifestato la volontà, non avrebbe concluso il contratto. Io volevo comprare un’auto nuova, se mi fossi accorto che stavo contrattando rispetto ad un'auto usata non avrei certamente dato il mio consenso all'acquisto. Io cercavo un dentista per delle cure mediche, se mi fossi reso conto che quello da quale stavo andando era invece un odontotecnico non ci sarei andato. Quindi determinante del consenso. Senza l'errore non ci sarebbe stato neanche il consenso. Diverso dall’errore determinante e invece l'errore incidente. L'errore incidente è un errore senza il quale il soggetto avrebbe comunque concluso il contratto ma lo avrebbe concluso a condizioni diverse. Quindi è un errore che non è determinante del consenso ma incide su altri aspetti di un contratto che soggetto avrebbe comunque concluso. Ad esempio, io volevo quell'auto, proprio quell'auto ma se avessi saputo che si trattava di un auto usata avrei offerto un prezzo diverso. Quindi questo per quanto riguarda la natura determinante o incidente. L'errore inoltre non può essere un errore che cade su un elemento qualunque, deve essere un errore che cade su circostanze, su elementi che sono definiti essenziali dal legislatore medesimo. articolo 1429 l'errore è essenziale quando cade sulla natura o sull'oggetto del contratto. Quando cade sulla identità dell'oggetto della prestazione o sopra una qualità dello stesso che secondo il comune apprezzamento in relazione alle circostanze deve ritenersi determinate del consenso. Quando cade sull'identità o sulle qualità della persona dell'altro contraente sempre che di una con le altre siano determinanti del consenso, quando trattandosi di errori di diritto è stata la ragione unica o principale del contratto. Quindi vedete che sono tutti elementi precisamente individuati dal legislatore e questa cosa non ci deve stupire perché ricordiamoci che attraverso l'errore, invocando l'errore come vizio del consenso la parte potrà domandare l'annullamento del contratto , quindi di togliere di mezzo quel contratto e non sarebbe accettabile una situazione nella quale un soggetto potesse limitarsi a dire “Ah mi sono sbagliato, questo contratto non lo voglio più, mi sono sbagliato, mi sono distratto, non mi sono mi sono reso conto e dunque chiedo di annullare questo contratto e dunque sciogliermi dall'impegno”.
Quindi è comprensibile che il legislatore abbia stabilito dei requisiti molto precisi. Quindi che l'errore debba essere determinante del consenso, che l'errore debba essere essenziale cioè ricadere su quelle precise circostanze indicate nell'articolo 1429 e poi un elemento in più che riguarda la riconoscibilità dell’errore. L'errore deve essere riconoscibile. Riconoscibile da chi? È evidente non da parte del soggetto che è in errore perché se si trattasse di un errore riconoscibile da colui che cade in errore e il soggetto cadesse in errore, comunque, sarebbe soggetto stupido e legislatore vi ho detto non protegge gli stupidi. Quindi l'errore deve essere un errore di cui colui che erra non si rende conto ma se ne rende conto o se ne sarebbe potuto rendere conto la controparte. L'elemento della natura essenziale dell'errore e della natura determinante riguarda il soggetto che era, che sbaglia. L'elemento della riconoscibilità riguarda la sua controparte. Perché è stato introdotto questo errore? Perché se io sto contrattando ad esempio nella convinzione che sto acquistando un'auto nuova e invece stiamo parlando di un'auto usata e la mia controparte si accorge di questo mio errore e non mi avvisa non va protetta. Se invece la controparte non si accorge neanche lei del mio errore perché quello errore non è riconoscibile allora sarà protetta la mia controparte perché nella mia controparte si è formato l'affidamento circa la conclusione di un contratto valido. Quindi vedere che l'affidamento come situazione giuridica rilevante comincia a fare la sua apparizione in varie circostanze, in varie situazioni. Attraverso il requisito della riconoscibilità dell'errore, una riconoscibilità che deve essere valutata in capo alla controparte del soggetto in errore e alla stregua dell'ordinaria diligenza il legislatore decide se in capo alla controparte si è formato oppure no un affidamento meritevole di protezione. articolo 1431 errore riconoscibile. L'errore si considera riconoscibile quando in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto ovvero alla qualità dei contraenti una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo Torniamo al caso per esempio delle errore ostativo. Ci siamo accordati su 650 non trasmettere la mia accettazione accetto per 560 primo esempio, secondo esempio aceto per 6500. Nel primo caso 560 che non è moltissimo diverso da 650 la controparte potrebbe essere nella condizione di non riconoscere che l'altro in errore nel senso che potrebbe pensare ha cambiato idea, avevo capito male, la documentazione non era particolarmente chiara eccetera. Se invece che un'accettazione per 650 arriva una accettazione per 6500 quello è un errore chiaramente riconoscibile dalla controparte, non c'è nessun affidamento che si può formare circa la conclusione di un valido contratto. Questo elemento della riconoscibilità è un elemento importante perché attraverso esso il legislatore pone attenzione anche alla situazione della parte che si trova a negoziare con un soggetto in errore. Tuttavia, è possibile che l'errore non produca annullamento del contratto laddove venga corretto. A questa offerta di correzione, è un'offerta che deve venire dalla controparte e assume il nome di rettifica articolo 1432 Mantenimento del contratto rettificato. La parte in errore non può domandare l'annullamento del contratto se prima che ad essa possa derivarne pregiudizio l'altra offre di eseguirlo in modo conforme al contenuto e alle modalità del contratto che quella intendeva concludere. Quindi è possibile neutralizzare l'errore prima che esso produca conseguenze negative. Neutralizzarlo attraverso una condotta attiva del soggetto non in errore che interessato alla conservazione di quel contratto offre alla controparte di eseguirlo in maniera, come sarebbe stato se non ci fosse stato l'errore. Un caso poi semplicissimo è quello di una rettifica che riguarda un semplice calcolo matematico nel caso in cui ad esempio l'errore è stato semplicemente un errore sulla quantità, al quale si può porre rimedio semplicemente come un intervento materiale di correzione del calcolo matematico che era stato errato.
soggetto medio, un soggetto sensato, che non sia particolarmente impressionabile, che non sia particolarmente vulnerabile. Quindi diciamo così è come se una prima base fosse una base di natura oggettiva. Tuttavia, su questa parte oggettiva si vanno poi ad innestare degli elementi che riguardano la specifica condizione del soggetto e che potrebbero riguardare l'età, il sesso, la condizione sociale questo alla luce del fatto che ad esempio una persona molto giovane oppure una persona molto anziana potrebbe essere particolarmente vulnerabile rispetto a delle minacce oppure anche la condizione sociale soprattutto il livello di istruzione. Una persona che non sa quali sono i suoi diritti, una persona che vive in una condizione di abbandono e di isolamento se riceve una minaccia magari non è in grado di comprendere né l'entità, la serietà ma neppure di pensare che può attivarsi per chiedere aiuto, per chiedere sostegno, per denunciare la minaccia eccetera e quindi sarà una valutazione ancora più attenta quella che dovrebbe essere fatta. Compare anche in riferimento al sesso questo è evidentemente il riflesso di una mentalità del codice del 1942 per cui le donne venivano considerate più impressionabili, comunque più fragili degli uomini. Ci sono degli elementi oggettivi di base, la minaccia deve essere di una gravità tale da fare impressione sopra una persona sensata e poi delle diciamo così degli adattamenti al caso concreto utilizzando anche elementi che riguardano lo specifico soggetto e dunque l’età, il sesso, la condizione sociale. In che cosa deve consistere questa minaccia? Cioè il male che il soggetto che esercita violenza deve minacciare in che cosa deve consistere? Deve essere la minaccia di un male grave che può riguardare o la persona oppure i beni? Ti uccido, faccio esplodere il negozio, ti faccio esplodere casa, ti ferisco, ti spezzo le gambe espressioni di questo genere sono tutte forme di minaccia. E chi deve essere esercitata questa minaccia? Deve essere esercitata direttamente sulla persona del contraente o sui suoi beni oppure anche su persone a lui vicine. Possono valere come vizio del consenso anche quelle minacce che sono state esercitate e rivolte non direttamente alla persona o ai bene del contraente che poi dà il consenso ma dà persone a lui vicine, precisamente familiari o anche altri soggetti. articolo 1436 violenza diretta contro terzi. La violenza è causa di annullamento del contratto anche quando il male minacciato riguarda la persona o i beni del coniuge del contraente o di un discendente o ascendente di lui. Quindi la minaccia rivolta al coniuge, rivolta ai figli, ai nipoti, ai genitori, ai nonni sono tutte ipotesi che sono comunque rilevanti come vizio del consenso. Che succede se invece si tratta di persona vicina al contraente minacciato e che però non rientra in una di queste categorie, ad esempio, un fidanzato oppure un convivente, una convivente oppure ancora una persona particolarmente amica oppure una cugina quindi che non rientrino in quell'elenco molto preciso e codificato di relazioni familiari e cioè coniuge ascendenti e discendenti. Il registratore considera anche in questo caso possibile la rilevanza come vizio del consenso ma subordinatamente ad una valutazione da parte del giudice. Infatti, il secondo comma dell'articolo 1436 se il minacciato riguarda altre persone l'annullamento del contratto è rimesso alla prudente valutazione delle circostanze da parte del giudice. Quindi nel caso del primo comma si va in automatico e cioè si dà per scontato che la violenza esercitata nei confronti del coniuge, di un ascendente o di un discendente sia in grado di condizionare la volontà del soggetto mentre nel caso in cui si tratti di violenza esercitata su soggetti diversi da quelli menzionati nel primo comma sarà il giudice che dovrà procedere ad una valutazione caso per caso. Da parte di chi può essere esercitata violenza? Certamente da parte della mia controparte, colui con cui sto contattando oppure colui che mi vuole costringere a fare un contratto con lui ma anche può provenire da un terzo. Quindi in caso in cui non è la mia controparte che direttamente mi minaccia ma mi fa minacciare da un altro cosa frequentissima in ambienti mafiosi, omertosi eccetera o comunque in generale in contesti di
malavita. Non vengo minacciato direttamente ma viene mandato qualcuno a minacciarmi quindi la violenza viene esercitata da un terzo. Rileva comunque come vizio del consenso, e questo è molto interessante, anche laddove la mia controparte non ne fosse a conoscenza. Quindi rilevano non soltanto nel caso in cui è la mia controparte che ha mandato qualcuno a minacciarmi ma anche il caso in cui qualcuno è venuto a minacciarmi affinché io stipulassi un contratto proprio con loro, con quell’oggetto e quel soggetto non ne sapeva assolutamente niente. Immaginate, ancora una volta, in contesti che possono essere contesti mafiosi o comunque malavitosi in generale, un soggetto viene a sapere che un boss emergente vuole stipulare un contratto, vuole acquistare il bene che appartiene a Tizio e per entrare nelle grazie di quel box senza neppure verificare se questa cosa ha un senso oppure no direttamente minaccia Il contraente il cui consenso viene estorto. Anche questo caso il contratto sarà annullabile. Quindi il giudizio del legislatore rispetto alla violenza morale è un giudizio talmente negativo, talmente duro che colpisce sia le ipotesi della violenza esercitata direttamente da una parte sull'altra, sia il caso il caso in cui la violenza sia esercitata da un terzo e finanche nel caso in cui da un terzo senza che l'altro contraente ne fosse a conoscenza. La violenza deve essere però tenuta distinta dal cosiddetto timore reverenziale. Il timore reverenziale sia ha in quelle situazioni in cui un soggetto senza che ci sia un una minaccia esterna espressamente agita è indotto a dare un consenso contrattuale non per effetto di una minaccia ma sulla base di un suo timore, una situazione sua di sudditanza, di subalternità psicologica nei confronti di un altro soggetto al quale egli non è in grado di opporsi oppure rispetto al quale non si sente in grado di svolgere ad esempio una trattativa che sia una trattativa spontanea è questo perché la controparte è per esempio un suo superiore gerarchico oppure è una persona che sente come persona superiore dal punto di vista socio-economico e quindi il soggetto si trova in una posizione di inferiorità appunto questa condizione timore reverenziale che mi conduce a essere ossequioso e accondiscendente anche se dentro di me in realtà non lo vorrei essere. E bene questa condizione non può essere invocata come vizio del consenso articolo 1437 timore riverenziale il solo timore riverenziale non è causa di annullamento del contratto. In fine l’ articolo 1438 si riferisce ad un tipo particolare di minaccia non la minaccia di un male fisico oppure la minaccia di un qualcosa che riguardi i beni del soggetto minacciato bensì una minaccia di tipo particolare, la minaccia di far valere un diritto articolo 1438 minaccia di far valere un diritto. La minaccia di far valere un diritto può essere causa di annullamento del contratto solo quando è diretta a conseguire vantaggi ingiusti. Allora è una situazione molto particolare perché se io dico un soggetto guarda che ti denuncio è una frase che magari tante volte abbiamo sentito anche pronunciare, una frase guarda che ti denuncio se viene pronunciata in un contesto nel quale ci sono tutti i presupposti per poter esercitare quella azione e far valere un proprio diritto in giudizio non può essere considerata come una violenza psicologica. Se però si tratta di una minaccia che viene strumentalizzata al fine di conseguire un vantaggio ingiusto e quindi ad esempio un uso ricattatorio che viene fatto della minaccia di far valere un diritto allora lì sì che potrà essere utilizzato come vizio del consenso e quindi per ottenere l'annullamento del contratto. infine, il dolo sono dedicati due articoli l'articolo 1439 e 1440 Nel Dolo siamo in presenza di un soggetto che cade in errore ma cade in errore perché a ciò indotto dai raggi della controparte, dagli inganni della controparte. Quindi nel caso dell'errore dell'articolo 1428 abbiamo detto il soggetto sbaglia ma fa tutto da solo è un errore spontaneo nel caso invece del dono siamo in presenza di un errore provocato, un errore provocato dagli inganni o raggiri altrui. Articolo 1439 il dolo è causa di annullamento del contratto quando i raggiri usati da uno dei contraenti sono stati tali che senza di essi l'altra parte non avrebbe contrattato. Quindi si deve trattare di un dolo determinante
costantemente agganciato perché alla fine dia il suo consenso oppure anche minacciato circa il fatto che se non fa quel contratto ad esempio in questo periodo e sta succedendo molto anche con i contatti che vengono stabiliti telefonicamente no cioè vengono rappresentati ai soggetti che dicevano queste e telefonate delle conseguenze per loro particolarmente negative se non cambieranno immediatamente gestore oppure se non consentiranno alla modifica delle condizioni contrattuali. Qui siamo in un ambito che è certamente un ambito che viene inquadrato in una disciplina speciale fuori dal codice che va a coprire però una esigenza di protezione dei soggetti che non poteva essere assicurata solamente dalle regole del codice civile che continuano però a essere regole importanti di applicazione generale. Il legislatore a proposito del dolo si pone anche il problema del dolo che sia stato eventualmente poste in essere dal terzo quindi da un soggetto estraneo alla contrattazione. Quindi in caso degli inganni, il caso dei raggiri posti in essere da un terzo. Anche in questo caso il contratto e comunque annullabile, quindi quel raggiro rileva come vizio del consenso ma a condizione che è il contraente che se ne avvantaggia ne fosse consapevole. Dice infatti il secondo comma quando i raggiri sono stati usati da un terzo il contratto è annullabile se si erano noti al contraente che ne ha tratto vantaggio. Ad esempio stiamo contattando per quanto riguarda l'acquisto di un mobile di antiquariato il venditore che sta vendendo un mobile che è stato fatto in un laboratorio artigianale due settimane prima e lo sta spacciando per un mobile dell'ottocento per conquistare ancora di più la sua controparte acquisirne il consenso contrattuale dice ma facciamolo stimare da un esperto e quindi gli dica anche un esperto al quale ci si può rivolgere che in realtà e un suo complice che ponendo in essere dei raggiri appunto induce l'altro soggetto a dare il suo consenso. Qui c'è la consapevolezza da parte del contraente rispetto ai raggiri posti materialmente in essere dal terzo. Ma se invece non ci fosse consapevolezza nel contraente il contratto non sarebbe annullabile per dolo. Infine, l 'articolo 1440 fa esplicito riferimento al caso del dolo incidente. Mentre il dolo determinante e quello senza il quale il consenso non sarebbe stato dato il dolo incidente e il raggiro che incide sulle condizioni contrattuali ma riguarda un contratto che il soggetto avrebbe comunque concluso ma a condizioni diverse. Qual è la conseguenza? Che il contratto è valido ma viene previsto un rimedio risarcitorio articolo 1440. Se i raggiri non sono stati tali da determinare il consenso il contratto è valido benché senza di essi sarebbe stato concluso a condizioni diverse ma Il contraente in mala fede risponde dei danni. Quindi siamo in presenza di un contratto valido ma sconveniente, una ipotesi di risarcimento del danno riconducibile alla responsabilità precontrattuale. Un caso specifico di responsabilità per un contratto valido ma sconveniente per effetto di una condotta scorretta nella fase delle trattative. Quindi in questo caso il soggetto non si potrà deliberare dal contratto ma potrà domandare un risarcimento del danno che ha subito per aver concluso contratto a condizioni differenti da quelle che invece avrebbe voluto laddove non ci fossero stati gli inganni, laddove non si possono stati i raggiri. RIEPILOGO Abbiamo completato i vizzi del consenso quindi ricapitolo qual è il percorso che stiamo facendo. Noi stiamo nell'ambito degli atti di esercizio dell'autonomia privata e particolare stiamo studiando il contratto. Ne abbiamo studiato la definizione. Il contratto è l'accordo tra due o più parti per costituire regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale è espressione dell'autonomia privata di cui all'articolo 1322, ha forza di legge tra le parti e sensi dell’articolo 1372, non può essere sciolto se non per mutuo consenso e non produce effetti rispetto ai terzi se non nei casi espressamente previsti dalla legge. Un contratto per essere riconoscibile come tale dall'ordinamento deve presentare alcuni requisiti essenziali come se fosse il DNA, la carta d'identità.
Questo contratto deve avere dei limiti precisi che sono l’'accordo, la causa, l'oggetto, la forma quando richiesta a pena di nullità. L'accordo è l'incontro di proposta e accettazione. Abbiamo visto quali sono i modi in cui proposta e accettazione si incontrano tra persone vicine, tra persone lontane, le vicende che possono riguardare la proposta e l'accettazione, la loro revoca oppure la loro irrevocabilità, abbiamo visto i patti che possono essere conclusi nel percorso di formazione di un contratto e dunque patto opzione, di prelazione, contratto preliminare. Abbiamo visto in senso più ampio che il contratto può essere concluso con uno scambio immediato di proposta e accettazione ma ci può essere anche una fase di negoziazione, una fase di trattative in cui le parti si devono comportare in maniera corretta. In alcuni casi abbiamo anche visto che ci sono tecniche di conclusione del contratto in cui anche se parliamo di scambio di proposta e accettazione in realtà l'unica libertà che ha una delle due parti è quella di accettare un regolamento contrattuale unilateralmente predisposto i contratti per adesione articolo 1341 il caso in cui le clausole contrattuali siano state unilateralmente predisposte da una parte e l’altra dove soltanto decidere di accettare oppure no e in questo contesto abbiamo studiato il fenomeno delle clausole vessatorie. Per chiudere il discorso relativo all'elemento dell'accordo abbiamo anche subito a esaminato quelli sono le circostanze in cui quell'accordo si può formare in maniera patologica perché il consenso di una delle parti è viziato e abbiamo subito esaminato quindi i vizzi del consenso: l'errore, la violenza e il dolo che riprenderemo quando studieremo la annullabilità del contratto però intanto abbiamo visto in questa sede come possibili situazioni nelle quali il consenso si forma in maniera non libera perché il consenso di uno delle due è alterato, viziato. E con questo chiudiamo l'argomento relativo all'accordo. Ritornando all'esame dei requisiti essenziali, ritorno a seguire l'andamento del libro e apro un argomento nuovo che è l'argomento della forma del contratto. La forma del contratto nella lista degli ingredienti dell’articolo 1325 è all'ultimo posto io ne parlo così come parla il libro ne parlo ora dopo aver chiuso il tema dell’accordo. La forma è il modo in cui l'accordo contrattuale poi viene manifestato e quindi ci sono contratti che non sappiamo vengono conclusi anche semplicemente con dei comportamenti concludenti, sono tantissimi contratti che vengono stipulati verbalmente e ci sono poi alcuni contratti che invece necessitano di una forma particolare. Questa forma particolare può essere richiesta espressamente dal legislatore proprio ai fini della validità del contratto. Si parlerà in quel caso di forma ad substantiam Che significa appunto forma ai fini dell'esistenza stessa del contratto, ai fini della validità del contratto nel senso che se non è rispettata quella forma il contratto è nullo. Questo lo troviamo per esempio esplicitato nell'articolo 1350 che ci dà una lista di contratti tutti relativi a beni immobili che devono essere fatti per iscritto a pena di nullità. Quindi una bicicletta la posso trasferire verbalmente, un diamante lo posso trasferire verbalmente ma una casa, un terreno li posso trasferire solo per iscritto o più precisamente con un atto pubblico e quindi un atto alla cui redazione interviene il notaio oppure una scrittura privata. In mancanza del rispetto del requisito della forma quel contratto è nullo. Ci sono contratti a cui addirittura sono previste ulteriori formalità il caso è quello della donazione in cui la donazione richiede ai fini della sua validità non soltanto l'atto pubblico ma anche la presenza di due testimoni. Altro esempio di forma richiesta però non ai fini della validità ma ai fini della prova è il caso appunto della forma ad probationem Nel caso della forma ad probationem la forma scritta non è richiesta ai fini della validità ma ai fini della prova. L’esempio che si fa solitamente è quello della transazione. La transazione è un contratto con cui le parti
