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La comparazione come attività cognitiva Il diritto privato comparato è una branca del diritto che utilizza la comparazione come metodo di lavoro La comparazione degli ordinamenti giuridici mondiali avviene: In forma specifica e sistemica Renè David individuò, nell’ambito dei vari sistemi giuridici: Tre grandi famiglie giuridiche: romano– germanica, Common Law e socialista Il “comparatismo dinamico” pone in risalto: La problematica della circolazione dei differenti modelli giuridici Emile Durkeim ritiene che la società Rappresenti una realtà specifica dotata di caratteri propri Il metodo funzionalista valorizza Il ruolo dei «fenomeni extragiuridici» entro cui occorre anzi ricercare la funzionalità di una determinata norma La globalizzazione permette: Il superamento delle barriere, anche da un punto di vista normativo Il diritto comparato e la comparazione quale attività cognitiva Rispondono perfettamente alla incessante domanda di trans nazionalità Il “pluralismo giuridico” Consente di interpretare la realtà giuridica nelle sue incessanti e continue dinamiche Il comparatista, nell’approccio metodologico dei propri studi Utilizza differenti livelli di generalizzazione
La negazione dell’esistenza del diritto internazionale Può essere spiegata solo mediante l’attività del comparatismo giuridico I fattori che vengono nucleati dai nostri autori come significativi per lo stile sono cinque : Fattore della tradizione storica, caratteristiche del ragionamento giuridico, istituti giuridici particolari, fonti del diritto e ideologia del sistema I sistemi in cui il momento politico e il momento giuridico non sono distinti si chiamano RULE OF POLITICS La Scuola Storica come ostacolo al diritto comparato Il merito della nascita della comparazione è dovuto alla scuola storica Tutte le concezione che nacquero entro la scuola storica condussero alla inutilità degli studi di diritto comparato La scienza giuridica si affermò come disciplina autonoma progressivamente liberata dalla filosofia , dal diritto naturale, dalla storia del diritto La Scuola Storica, nello studio del diritto comparato, ha introdotto Un metodo caratterizzato dal formalismo razionalistico ed induttivo La Scuola Storica ebbe il merito: Di ricondurre il diritto sul terreno dei fatti e della storia Per Herder la scienza giuridica È espressione della storia come evoluzione progressiva ed infinita Lo Stato, nella concezione hegeliana: Rappresenta da solo l'idea del diritto Gans include il diritto comparato in un'ottica Filosofica–storica ed in ambito universale Il Volksgeist Rappresenta lo spirito di tutti i popoli, fautori di diritto Feuerbach: Operò in favore della realtà concreta, come applicazione al diritto Per Savigny il diritto Va inteso in senso diacronico
L'opera di Kant fu innovativa in quanto la comparazione Fu utilizzata per scopi di politica legislativa Nel pensiero di Feuerbach la filosofia, la storia e la prassi Contribuiscono egualmente allo sviluppo della scienza giuridica Per Hegel la comparazione e la comprensione dei modelli stranieri sono condizioni necessari per la conoscenza del diritto Montesquieu aprì nuove vie alla comparazione in quanto utilizzò un metodo empirico-storico di natura quasi sperimentale Già nel 1810 si ritenne che non si può limitare lo studio al mero diritto interno ma bisogna comparare per comprendere e conoscere meglio i legami del proprio diritto Il modello di Common Law ed il sistema dell'Equity La famiglia giuridica del common law si caratterizza Per la preminenza dei precedenti giurisprudenziali L’equity rispetto al common law: Ha un carattere sussidiario ed aggiuntivo L’attività del giudice, attraverso lo “stare decisis” orizzontale, si estrinseca Mediante la conformazione ad una precedente pronuncia già emanata dallo stesso ufficio L’Equity fu elaborato Dalla giurisdizione del cancelliere L’Equity è nata mediante l’applicazione Dei principi canonistici Lo “stare decisis et quieta non movere” di carattere verticale Vincola i Giudici delle Corti Inferiori nei confronti dei Giudici di una Corte Superiore Il precedente vincolante rappresenta: Una garanzia per la certezza del diritto I rimedi specifici della giurisdizione d’equity sono L’esecuzione in forma specifica e la tutela inibitoria La decisione contenuta nel precedente è La verbalizzazione di una regola di diritto consuetudinario positivo I giudici, nell’ambito del Common Law Trovano ed applicano il diritto già esistente Il diritto giurisprudenziale è un diritto tradizionalmente elaborato dalle corti Il sistema giuridico degli Stati Uniti d'America Il Bill of Rights è: La Carta dei diritti costituzionali americana Il diritto americano rispetto al diritto inglese si caratterizza per: La presenza del diritto tributario Gli Stati Uniti hanno una serie di elementi caratteristici che differenziano il loro diritto dal diritto inglese e dal diritto di altri paesi della famiglia, il principale è: La presenza di una costituzione federale Le fonti del diritto significative negli Stati Uniti sono la legge e la giurisprudenza Ai singoli Stati statunitensi: Sono attribuiti tutti i poteri non espressamente riservati al governo federale Indicare cosa introdusse la Convenzione di Philadelphia del 1787: La Costituzione federale Americana Il Congresso americano è composto Da Senato e Camera dei Rappresentanti Se il Presidente non firma un disegno di legge questo Può essere comunque promulgato con il voto favorevole dei due terzi di ciascuna camera Il Ministro della Giustizia americano Sovraintende a tutti i processi penali e rappresenta gli interessi legali dello Stato nelle cause civili I Giudici Federali: Possono restare in carica a vita e possono essere destituiti solo a seguito di ''impeachment'
La teorica della Scuola dell’exegese consisteva in: Per interpretare altro non occorre se non una mera ricognizione della volontà del legislatore, una volta accertato che il legislatore ha codificato secondo ragione Un’influenza kantiana nel codice austriaco è riscontrabile: E’ palesemente visibile nella preferenza verso forme di governo che assicurino una legislazione comune sancendo l’uguaglianza dei cittadini fra di loro e nei confronti dello Stato Il compito del giurista nell’insegnamento della Scuola Pandettistica era: Non creare le regole giuridiche, ma predisporre gli strumenti di conoscenza del diritto, ristrutturando il diritto civile tedesco e di definire i concetti giuridici Common law Negli ordinamenti di common law, il diritto è venuto fuori da una serie di soluzioni concrete date dai giudici a singoli casi concreti Le corti specializzate della curia regis sono: Tre I Tribunali inglesi dotati di competenze speciali sono: Le corti ecclesiastiche, le corti mercantili e le corti marittime Il writ: E’ un ordine del sovrano, redatto in forma di lettera, scritto in latino, su pergamena, munito di sigillo reale, contenente un comando diretto allo sheriff o al Lord Il writ of the traspass on the case in assumpsit si ha quando: L’attore allega che il convenuto ha cagionato un danno per non aver adempiuto l’obbligo assunto I caratteri dell’equity sono: Mancanza di sufficienza, inorganicità e discrezionalità I Bill of Rights sono La carta dei diritti fondamentali inserita nella costituzione americana Il fautore dello sviluppo delle law schools fu: Cristopher Columbus Langdell Per ottenere la qualifica di lawyer americano di deve Aver conseguito il diploma ed aver superato l’esame finale Lo Uniform Commercial Code disciplina: Il diritto dei contratti commerciali e la vendita commerciale I fattori che incidono sulla minore vincolatività del precedente negli Stati Uniti sono: La presenza di una costituzione rigida e scritta; la pluralità di giurisdizioni ed i correlati reports onnicomprensivi; lo sviluppo dottrinale del diritto nelle law schools; la mentalità critica del giurista La tradizione giuridica dei paesi dell'America Latina, della Cina, del Giappone, dell'India e dei Paesi Islamici Il modello francese esercitò la sua maggiore influenza In Messico L’opera piu’ importante della codificazione in America latina fu: Il codice civile del Messico Il panamericanismo fu: La politica di cooperazione a livello continentale sotto l’egida degli Stati Uniti I principi caratterizzanti l’ideologie del confucianesimo sono Il principio di gerarchia e quello di differenziazione Il confucianesimo: Identifica l’armonia nazionale come una condizione di pace e di equilibrio nei rapporti interpersonali e nei rapporti tra l’individuo e la società La storia della Cina inizia: Con la guerra dell’oppio Il dharma è E’ un insieme di precetti religosi ed etici privi di sanzione I modelli degli ordinamenti islamici sono: Il modello ottomano, quello egiziano e quello maghrebino
Le fonti del diritto islamico sono: quattro Il Code Santillana è Il codice delle obbligazioni e dei contratti I regimi patrimoniali tra i coniugi In Francia per quanto concerne i propres la facoltà di gestione è attribuita: In via esclusiva a ciascun titolare rispettivo In Belgio troviamo nel gruppo di norme che disciplinano il régime matrimonial primaire: I divieti per ciascun coniuge di disporre da solo dei meubles meublants della casa (art. 215 comma 2°) e di alienare qualsiasi bene laddove sia intervenuta l'apposita ordinanza giudiziale sollecitata dall'altro coniuge (art. 223 cod. civ.) Quanto all'Olanda, i divieti imposti a ciascun coniuge sono rappresentati dal non poter: Effettuare senza il consenso del proprio sposo alienazioni di mobili e suppellettili della casa, e donazioni di qualsiasi bene, salvo quelle usuali e non eccessive Con la riforma del diritto di famiglia del 1975 l'Italia ha: Introdotto, quale regime legale, quello della comunione dei beni In quasi tutti gli Stati degli USA il profilo della gestione dei beni comuni è disciplinato Attribuendo al marito la qualità di amministratore unico con la previsione di una serie di limiti per quanto concerne il potere di disposizione In Spagna, I coniugi regolano il regime economico con capitolati matrimoniali, che possono essere redatti: Sia prima che durante il matrimonio (art. 1326 c.c.) scegliendo tra i modelli legali (società «de gananciales», separazione dei beni, partecipazione) o delineando essi stessi un regime specifico. In Perù due decreti governativi hanno introdotto il criterio: Della congiuntività per le donazioni di beni e la regola del diritto della moglie di opporsi a tutti i negozi eccedenti l’ordinaria amministrazione compiuti dal marito La differenza profonda tra i meubles meu¬blants ed i propres in Francia è che: I primi possono circolare solo con il consenso dell'altro coniuge, i propres devono essere alienati dal coniuge che ne è proprietario In Germania, il coniuge che amministra i beni della comunione dal momento che questi ultimi sono destinati a rispondere delle obbligazioni assunte nei confronti dei terzi Ha bisogno del consenso dell'altro coniuge per effettuare una promessa di donazione sui suoi beni personali, quando non si tratti di elargizioni rispondenti a doveri morali o a ragioni di decoro Il dower è: Il diritto di futura successione ereditaria che la moglie acquistava con il matrimonio su un terzo dei beni del marito
In Spagna, per economia comune si intende : la situazione di persone che vivano in comunione di vitto e alloggio da più di due anni ed abbiano stabilito un genere di vita in comune basato sull'assistenza reciproca o la ripartizione delle risorse
Gli istituti giuridici della separazione personale dei coniugi e del divorzio in ambito europeo e comparazione con alcuni paesi extra-europei (Parte prima) La separazione personale dei coniugi nell'ordinamento italiano: Può definirsi come una situazione temporanea nella quale si “attenua” ma non si scioglie il vincolo matrimoniale La riconciliazione tra coniugi E' possibile solo nel caso in cui i coniugi siano ancora in regime di separazione personale Il diritto di chiedere la separazione E' indisponibile, imprescrittibile, intrasmissibile agli eredi
In Danimarca i "partner registrati" dello stesso sesso Possono adottare figli biologici del partner ed accedere all'adozione congiunta In Germania è previsto, per le unioni civili, un sistema che prevede Una convivenza registrata La legge sulla "convivenza registrata" in Germania Applica ai conviventi disposizioni analoghe a quelle previste per il matrimonio In Olanda, l'unione registrata si scioglie: Per morte di uno dei partner, per assenza o scomparsa di uno dei partner o per provvedimento di scioglimento del giudice In Inghilterra le unioni civili si regolano con civil Partnership Act Nel Regno unito, mediante la "Civil Partnership Act", le coppie conviventi: Acquistano diritti e doveri in tema di successione, tributi, immigrazione e pensioni Il Patto civile di solidarietà è : un contratto tra due persone maggiorenni dello stesso sesso o di sesso diverso, al fine di organizzare la loro vita in comune Negli Stati Uniti, la validità legale delle coppie di fatto: E' sancita dai singoli Stati Federali
Lo stalking: comparazione tra le diverse esperienze giuridiche iN tema di stalking, una fonte normativa sovranazionale importante è: La Convenzione di Istanbul In Inghilterra, la molestia dello stalker per configurare un'ipotesi di reato: Consiste in almeno due episodi con consapevolezza di molestia In Inghilterra, la vittima dello stalker può chiedere un risarcimento in sede civile: Con riferimento all’ansia causata dalle molestie e/o alla perdita finanziaria conseguente Secondo la legge tedesca, integra la fattispecie di stalking, tra le altre: L'indurre un terzo a mettersi in contatto con la vittima In Belgio, lo stalking: E' considerato reato sin dal 1998 L'intervento penale sullo stalker, nei Paesi Bassi E' subordinata all'esperimento della conciliazione e del ricorso alla legge civile Una legislazione anti - stalking, negli Stati Uniti E' prevista per tutti gli Stati, compreso il Distretto di Colombia Nella legge penale italiana, il bene giuridico tutelato dal reato di stalking è La libertà morale e di autodeterminazione Secondo la Giurisprudenza italiana, per reiterazione di atti di minaccia e molestia Sono sufficienti due sole condotte di minaccia o molestia Nello stalking, la legislazione italiana: Prevede sempre la procedibilità d'ufficio
Il diritto uniforme: la vendita internazionale Lo strumento adoperato per consentire uniformità del diritto in ambito internazionale è La convenzione fra Stati La vendita internazionale è regolata da: Convenzione di Vienna dell'11 aprile 1980 La vendita internazionale dal punto di vista giuridico è: Vendita intercorrente fra le parti che, quale che ne sia la nazionalità, parti che abbiano in Stati diversi la propria sede di affari
La vendita internazionale si applica, dunque, ai beni acquistati per uso commerciale o produttivo o professionale, ma senza che abbia rilievo: La natura civile o commerciale delle parti o del contratto La proposta rivolta a persone indeterminate è, in linea di principio: Invito a proporre, salvo che il proponente «non abbia chiaramente indicato il contrario» L'accettazione della proposta: Può desumersi dal «comportamento tenuto dal destinatario» Nella Vendita Internazionale l'accettazione produce effetto: Nel momento in cui l'indicazione del consenso giunge al proponente La Convenzione si limita a stabilire, con norma neutra al riguardo, che: Il venditore ha l'obbligo di consegnare i beni, trasferirne la proprietà e rilasciare tutti i documenti relativi ad essi Se il contratto di vendita implica la consegna dei beni, il rischio: Passa al momento della consegna al vettore Nei paesi, dove vige il principio consensualistico, si dirà che la vendita internazionale non segue la regola res perit domino giacchè: Il rischio relativo alle cose vendute continua ad incombere sul venditore fino alla consegna Con il termine «patto parasociale» o «contratto parasociale», si è soliti definire quegli accordi che, disponendo di diritti regolano particolari situazioni attinenti: Sia ai rapporti tra soci, che tra soci e società, organi sociali o terzi Nei sindacati di voto, rientrano gli accordi con i quali tutti o parte dei soci di una società si obbligano: Ad esercitare il diritto di voto in assemblea in conformità a quanto previamente pattuito in seno al sindacato stesso La categoria dei sindacati di blocco comprende patti parasociali con i quali i soci assumono obblighi reciproci, riguardanti: Le partecipazioni societarie, consistenti nel divieto di alienazione delle proprie azioni o nella subordinazione del trasferimento di esse al gradimento degli altri soci del sindacato I sindacati di controllo configurano: Patti aventi ad oggetto o per effetto l'esercizio anche congiunto di un'influenza dominante Il voting trust è Una particolare tipologia di accordi in cui i soci di una società disciplinano il diritto di voto nell'assemblea societaria Il voting trust si costituisce attraverso Atto istitutivo, un trust al quale i soci che partecipano all'accordo trasferiscono le proprie partecipazioni azionarie Gli shareholders’ agreement sono contratti mediante i quali i soci regolano alcuni rapporti: Intercorrenti tra loro, oppure verso la società, oppure verso i terzi, derivanti dal contratto sociale oppure a questo collegati In Belgio, la giurisprudenza, in parte influenzata dalla dottrina, ha adottato in tema di accordi parasociali la tesi della: “nullità” radicale delle convenzioni di voto perché contrarie a disposizioni di ordine pubblico I titoli di credito nel diritto comparato Sono negotiable instruments in Inghilterra ed effects de commerce in Francia La cambiale e l'assegno Per civil law come per common law una cambiale o un assegno sono, nella loro materialità: Pezzi di carta e, dunque, beni mobili Il diritto menzionato sul documento è incorporato, come si suol dire, nel documento ed il titolo circola Anzichè secondo le regole di circolazione che gli sono proprie, secondo quelle che governano la circolazione dei beni mobili La cessione trasmette il credito a titolo derivativo; è retta, quindi, dal principio per il quale l'avente causa: Non può acquistare diritti maggiori di quelli spettanti al dante causa
Classico esempio di condizioni generali è quello di un ordine di acquisto per determinati prodotti: che richiami l'applicazione di condizioni generali riportate sul retro dell'ordine o contenute in un allegato Se la proposta viene accettata le condizioni generali saranno applicabili al rapporto contrattuale La c.d. "battle of the forms" riguarda l'individuazione di quale tra le condizioni generali richiamate dai contraenti sia effettivamente applicabile al contratto una volta che le parti, pur senza avere fatto chiarezza inizino comunque ad eseguire il contratto Nel common law il meccanismo della last shot rule prevede l'applicabilità delle condizioni contrattuali dell'ultimo dei contraenti che le ha richiamate La knock out rule esclude l'applicazione di entrambe le condizioni generali perlomeno relativamente alle clausole chiaramente in contrasto tra loro Secondo il diritto anglosassone il contratto si considera concluso: quando il proponente viene a conoscenza dell'accettazione della sua proposta da parte del destinatario Nei casi di contratti tra assenti, qualora l'eventuale accettazione o rifiuto - rejection - vengano comunicati a mezzo posta, il meccanismo della conclusione del contratto opera secondo la c.d. mail box rule Tipicità ed atipicità del fatto illecito nei sistemi di Common Law
In base al sistema originario di responsabilità delittuale nei Paesi di common law per ottenere giustizia in caso di lesione alle cose o alle persone: Non era sufficiente dimostrare di aver subito danni, ma occorreva provare gli estremi di uno qualsiasi dei vari torts riconosciuti Il tort of negligence presenta rispetto al tort: Una procedura più rapida e meno formale Il tort of negligence è: Il rimedio delittuale per eccellenza in caso di lesioni colpose In linea di prima approssimazione possiamo dire che il breach of the duty of care: Corrisponde al nostro concetto di colpa L'espressione remoteness of damage fa viceversa riferimento: Al problema della c.d. causalità giuridica Ai fini del risarcimento nei sistemi di Common Law, occorre dunque: Il danno , la colpa ed il nesso di causalità Il processo di innovazione del sistema dei torts doveva alla fine sfociare nell'aperto riconoscimento di un general duty of care, ovvero di: Un dovere di attenzione generalizzato in capo a chiunque intraprenda attività suscettibili di recare danno ad altri Dire che vi è duty of care ogniqualvolta il danno è prevedibile, equivale ad ammettere che: Data la colpa, il danno ed il nesso di causalità sorge necessariamente l'obbligo risarcitorio La gamma dei danni che non implicano un pregiudizio di natura materiale alle cose o alle persone può consistere Non solo in perdite patrimoniali , ma anche in lesioni all'integrità fisica o mentale delle persone I danni di natura economica mediata sono quelli che Conseguono alla morte od al ferimento di un'altra persona Tipicità ed atipicità del fatto illecito nei sistemi di Civil Law Il fatto illecito si può definire come Il danno conseguente ad una condotta illecita Si avrà un fatto doloso quando: Il danno è voluto, come effetto della propria azione, o comunque si accetta l'eventualità che si verifichino conseguenze dannose, anche se non sono l'obiettivo primario dell'atto L'obbligo di risarcimento è: La conseguenza del fatto illecito, che genera un'obbligazione
L'art. 2043 c.c. obbliga Chiunque arrechi, con fatto proprio, doloso o colposo, un danno “ingiusto” ad altra persona, al risarcimento del danno Il danno non patrimoniale tutelabile ex se in via risarcitoria, si articola in Danno biologico, danno morale soggettivo e danno esistenziale Per l'art. 1382 code Napoléon costituisce fatto illecito qualunque: Fatto dell'uomo che arreca danno ad altri L’ordinamento tedesco richiede oltre l'antigiuridicità dell'azione (od omissione) l'esistenza di Un determinato evento, ossia la lesione della vita, della salute, dell'integrità fisica, della libertà, della proprietà o di un altro diritto altrui
Con l'espressione «lesione della libertà» la legge tedesca allude alla lesione della libertà Di movimento Nell’ordinamento tedesco, il giudizio sulla contrarietà all'ordine pubblico non deve dipendere Né da concezioni moralmente molto esigenti, né da condizioni troppo permissive Per l'ordinamento olandese costituisce illecito ogni atto: Od omissione compiuto in violazione di un diritto, di un dovere imposto o di una norma non scritta attinente ad una adeguata condotta sociale Il federalismo fiscale in Europa ed Oltreoceano La Costituzione federale austriaca riconosce, quali organi: Il Bund ed i Lander Con il Trattato di Munster Le Province Unite acquistarono il Brabante settentrionale e la Fiandra zelandese Dopo la battaglia di Waterloo: Fu creato il Regno dei Paesi Bassi L’organizzazione federale del Belgio si articola: Su tre livelli L’espressione “semi-presidenzialismo” riferito alla Francia si deve a: Il costituzionalista Maurice Duverger La Spagna fu definita Nazione di nazioni Il duplice meccanismo di organizzazione federale spagnola opera in questo modo C’è un sistema “normale” che vale per 15 Comunità Autonome ed un regime speciale vigente in Navarra e Paesi Baschi (chiamato regime forale Il Parlamento federale tedesco si suddivide in In Bundestag e Budesrat Il Parlamento nei Paesi Bassi si suddivide Nella Camera dei rappresentanti e nel Senato I due modelli di cooperazione che operano nell’organizzazione australiana sono Solo il modello cooperativo Modelli di class action a confronto La fonte legislative della class action statunitense fu: La Rule 23 La Class action statunitense si fonda sulla regola della legittimazione diffusa perché Ciascun individuo può assumere le vesti di rappresentante di classe L’elasticità processuale del modello americano consiste nel fatto che Il giudice adatta il processo alle peculiarità del caso Il requisito della preferebility, nel sistema canadese, è La preferenza per il modello di class action Nella class action australiana Possono essere membri della classe anche persone incapaci La peculiarità della class action tedesca è che La domanda è proponibile solo durante un giudizio individuale Il giudice tedesco, accertata la sussistenza dei presupposti per l’avvio del giudizio collettivo Fa iscrivere la domanda individuale in un registro pubblicato nella Gazzetta Federale elettronica
Negli ordinamenti anglosassoni le tipologie societarie più note nella categoria delle società personali sono La società in nome collettivo (partnership) e la società in accomandita ( limited partnership o unlimited company)
