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DIRITTO PRIVATO COMPARATO 1 semestre DIRITTO COMPARATOà non è un diritto positivo, esso non studia le procedure applicate nei vari stati, ma le basi dei sistemi giuridici di vari Stati del mondo. “comparare” = mettere a confronto, misurare le somiglianze e le differenze tra i vari sistemi giuridici. Scopo del DPC: conoscenza di sistemi giuridici diversi dal nostro. Due approcci per lo studio:
- macro-comparazione : significa comparare i sistemi giuridici e non singoli strumenti dei sistemi (es. contratti nei diversi stati). Significa mettere confronto più sistemi giuridici e cercando di capire lo spirito di questi sistemi. Si tratta di cercare i tratti caratteristici di certi modelli giuridici, guardando in generale tutto il sistema.
- micro-comparazione : significa comparare singoli istituti giuridici e non dei sistemi, portando avanti delle specifiche ricerche (es. ci si occupa solo del diritto contrattuale), guardando un singolo istituto. Micro e macro-comparazione sono fortemente legate tra loro. Senza macro-comparazione non posso capire la micro-comparazione. Il diritto privato comparato non è lo studio del diritto straniero.
- approccio idealista: l’idea che studiare il diritto privato comparato comporta automaticamente lo studio del diritto stranieroà il diritto straniero viene studiato solo al fine di comparare. Non c’è diritto comparato se non c’è comparazione.
- approccio pragmatico: anche lo studio del diritto straniero è studio del diritto comparato. Diritto comparato è scienza o metodo?
- Per alcuni il diritto privato non esiste perché non è diritto positivo (non c’è quindi scienza)àPer questi il diritto comparato è solo un metodo per studiare il diritto.
- Per altri il diritto comparato non è solo un metodo. È in parte metodo (modo di guardare al diritto) con cui si studiano i diritti del mondo e in parte scienza. In modo istintivo e poco critico possiamo affermare che chi compara, mette a confronto norme giuridiche appartenenti a sistemi diversi. Non c’è, però un solo metodo per fare ciò ma tanti metodi; essi variano a seconda di: cosa vado a cercare, di cosa uso, etc... Esistono diversi metodi a seconda delle ricerche: il metodo principale che da sempre risultati interessanti è stato elaborato da Mauro Cappelletti, “metodo e finalità degli studi comparativi sulla giustizia”, esso non dice che è l’unico metodo del diritto privato comparato ma solo un dei tanti. Cappelletti afferma che possiamo dividere una ricerca di diritto comparato in 6 fasi:
- Trovare un problema socialeà ci deve essere un bisogno sociale a cui dobbiamo dare risposta (es. problemi legati ai contratti illegali.
- Cercare soluzioni giuridiche del problema: cosa succede in Italia ai contratti illegali? In questo caso chi non ha pagato non è tenuto a pagare il dovuto. In altri paesi, es in Olanda è l’opposto ecc.).
- Studiare le ragioni legate alle analogie e alle differenze tra le varie soluzioni giuridiche fornite dai sistemi di diversi PaesiàIndividuo le ragioni per cui ci sono delle differenze.
- Analizzare le tendenze di evoluzione di un sistema giuridico.
- Valutare le soluzioni adottate o i modelli di soluzioni.
- Predizione di svolgimenti futuri (comparatisti = “veggenti del futuro”). I più grandi compartisti degli anni 80 e 90 hanno scritto un manifesto culturale della comparazione giuridica chiamato “Tesi di Trento” (1987). Il testo, suddiviso in cinque punti, si propone infatti di descrivere il compito del diritto comparato nonché il metodo d'indagine del comparatista stesso.
- Prima tesi: Il compito della comparazione giuridica, senza il quale essa non sarebbe scienza, è: l'acquisizione di una migliore conoscenza del diritto, così come in generale il compito di tutte le scienze comparatistiche è l'acquisizione di una migliore conoscenza dei dati appartenenti all'area a cui essa si applica. L'ulteriore ricerca e promozione del modello legale o interpretativo migliore sono risultati considerevolissimi della comparazione, ma quest'ultima rimane scienza anche se questi risultati fanno difetto. La comparazione giuridica ha come scopo la migliore conoscenza dei dati giuridici. 2. Seconda tesi: La comparazione rivolge la sua attenzione ai vari fenomeni giuridici concretamente realizzati nel passato o nel presente, secondo un criterio per cui si considera reale ciò che è concretamente accaduto. In questo senso, la comparazione ha lo stesso criterio di validazione delle scienze storiche. Il diritto comparato ha come scopo la comparazione, ovvero misurare somiglianze e differenze. 3. Terza tesi: La comparazione non produce risultati utili finché non si misurano le differenze che intercorrono fra i sistemi giuridici considerati. Non si fa comparazione finché ci si limita agli scambi culturali o all'esposizione parallela delle soluzioni esplicitate nelle diverse aree. interpretazione più semplice: nel diritto comparato la storia è molto rilevante. Il rapporto tra diritto e storia è strettissimo; è necessario conoscere anche i dati storici (per fare comparazione abbiamo bisogno della storia). 4. Quarta tesi: La conoscenza dei sistemi giuridici in forma comparativa ha il merito specifico di controllare la coerenza dei vari elementi presenti in ogni sistema, dopo aver identificato e ricostruito questi stessi elementi. In specie, essa controlla se le regole operazionali presenti nel sistema siano compatibili con le proposizioni teoretiche elaborate per rendere conoscibili le regole operazionali. Cosa compariamo? Compariamo diritto e istituti. Rodolfo Sacco ci dice che quando compariamo non compariamo semplicemente la legge (risposta semplicistica), in realtà compariamo tutti gli elementi che compongono il diritto (elementi che costruiscono il diritto vigente in un sistema). 5. Quinta tesi: La conoscenza di un sistema giuridico non è monopolio del giurista appartenente al sistema dato; se da una parte è favorito dall'abbondanza delle informazioni, sarà però impacciato più di ogni altro dal presupposto che gli enunciati teoretici presenti nel sistema siano pienamente coerenti con le regole operazionali del sistema considerato. COSA SONO I FORMANTI? I formanti sono degli elementi del diritto, elementi che formano il diritto di un certo paese. I compartisti, quando studiano il diritto, non potendo considerare uguali le soluzioni giuridiche appartenenti a due diversi sistemi, procedono per dissociazione in formanti. Rodolfo Sacco afferma il diritto è costituito da più formanti, che distinguiamo tra:
- Formante dottrinale : ciò che gli studiosi del diritto (i giuristi) ci dicono.
- Formante legislativo : è il codice civileàcontiene leggi in senso formale (nei sistemi angloamericani si chiama statuto).
- Formante giurisprudenziale : la giurisprudenza. Il diritto non è composto solo da questi tre formanti, ad essi si aggiungono:
- formante è quello religiosoàquesto formante ha una valenza diversa a seconda dei paesi che prendiamo in considerazione.
- formante filosoficoàvero nel caso del sistema cinese e giapponese (filosofia confuciana)..
- Altri formanti à criptotipi , nascosti all’occhio del giurista. Perché il giurista non sa che esistono? Perché il giurista di quel determinato Paese è totalmente immerso nella cultura del suo Paese e quindi non se ne rende conto; Chi allora si rende conto che esistono dei formanti nascosti, dei formanti non verbalizzati? Tendenzialmente il giurista di un Paese straniero che si mette a studiare il diritto di un altro Paese.
o Arminjon, Nolde, Wolff o Zweigert et Kotz o Monateri e Mattei I primi 3 (Arminjon, Nolde, Wolff) negli anni ‘50 del secolo scorso, hanno pensato per primi a una suddivisione dei sistemi giuridici moderni in base a un contenuto che fosse indipendente da fattori razziali o geografici, perché prima c’erano stati altri che, invece, avevano fatto classificazioni del diritto su basi razziali o geografiche. Loro sono i primi che si disinteressano di geografia e fattori razziali. Essi fanno una suddivisione dei sistemi in 7 famiglie di diritti. Essi dicono: ‘’Tutti i sistemi giuridici possono, più o meno, essere suddivisi in questi 7 gruppi’’: o Gruppo francese: deriva la sua autonomia dal codice napoleonico e dall’influenza che questo codice ha avuto in diversi sistemi del mondo. o Gruppo tedesco: c’è raccolta della tradizione dei codici civili dell’aerea tedesca: ABCB (abeghebe) – BGB (beghebe) – ZBG (zeghebe). o Gruppo scandinavo: ci sono sistemi di diritto scandinavo che sono contrassegnati dalle proprie codificazioni e da significativi esperimenti di unificazione regionale. o Gruppo inglese: qui la fonte del diritto per loro era il diritto di matrice giurisprudenziale. o Gruppo indù: include la tradizione induista. o Gruppo islamico: tutti sistemi in cui c’è l’importanza del diritto islamico. o Gruppo russo Questa è stata, quindi, la classificazione dei Arminjon, Nolde, Wolff - –> 7 famiglie di diritti. La più nota di queste schedature è quella fatta da René David negli anni ’ 60. Egli contrappone:
- i sistemi romano-germanici ai sistemi socialisti
- sistemi socialisti a quelli impregnati sul Common law di diritto inglese
- mette altre concezioni dell’ordine del diritto tra cui ci sono il diritto indiano, mussulmano, del Madagascar, della Cina, del Giappone, dell’Africa. Come sono suddivise queste famiglie? Famiglia romano-germanica àcomprende i sistemi che dal XIII secolo ad oggi, si sono sviluppati sul continente europeo a Sud dello Yutlan ed a Ovest della Frontiera Orientale del Sacro Romano Impero. Questi sistemi (quindi la nostra Europa continentale) ci appaiono oggi come sistemi codificati (cioè dove esiste un codice), ma in età il connotato essenziale di questi sistemi è che i giuristi di questi sistemi si sono formati in università in cui il diritto insegnato era un diritto estratto dal diritto giustinianeo e dal diritto canonico. Il diritto di questa famiglia, è un diritto che, ha avuto molti imitatori, come i paesi dell’est europeo, in Cina, in Asia, in America Latina, in Africa. Sistemi socialisti àsono quelli che hanno iniziato ad esistere quando Lenin si impadronì del potere in Russia e poi in Unione Sovietica e indirizzò l’esperienza di questo Paese verso un’esperienza socialista; un’esperienza che implicava la statalizzazione dei mezzi di produzione (in particolare industriale), la collettivizzazione dei mezzi di produzione agricola e la subalternazione dell’attività economica al piano di Stato. Ovviamente ci riferiamo al diritto vigente nell’URSS, ma è un diritto che ha avuto anche altri imitatori come Cuba, Vietnam e Cina del periodo socialista (che non è la Cina che c’è oggi, non è il codice cinese che c’è oggi che invece è un codice che risente molto del diritto tedesco). L’Inghilterra è la culla della terza famiglia: il Common law à Qui studieremo la storia dei Normanni che si insediarono con le loro corti regie che avevano il compito di giudicare secondo i principi di Common law. Caratteristica di questo sistema era che i giuristi non studiavano in università ma si formavano a bottega,
quindi lavorando a stretto contatto con altri avvocati. Ma in questa terza famiglia noi non troviamo soltanto l’Inghilterra ma troviamo anche gli Stati Uniti, Canada, Nuova Zelanda etc... Sistemi misti àtroviamo qui in parte elementi della tradizione romano-germanica (Civil law) e in parte elementi della tradizione di Common law, ad esempio: Israele, Scozia, Sud Africa, Québec. Critiche mosse a René David :
- questa suddivisione ha validità solo se guardiamo al diritto privato (no valore se guardiamo al diritto pubblico, specialmente nell’area costituzionale)
- era più corretto distinguere le famiglie in modo diverso (es. Socialisti fanno parte della tradizione di civil law)
- altri hanno criticato la netta suddivisione tra il sistema di Common Law e sistemi romano- germanici. Considerata da alcuni una suddivisione troppo netta. Altri due giuristi Zweigert et Kotz avevano proposto una diversa classificazione, in che cosa consisteva? Essi affermavano che per valutare i sistemi giuridici occorre osservare lo stile e i tratti stilistici distintivi di questi sistemi. Che cosa è questo stile? Questo stile è un termine convenzionale che racchiude vari elementi: l’evoluzione storica, la mentalità giuridica, istituti giuridici particolari, fonti del diritto, interpretazione ed ideologia Evoluzione storica: se guardiamo all’evoluzione storica allora è opportuno distinguere nell’ambito della famiglia romano-germanica, i diritti romanistici legati particolarmente alla tradizione del codice civile francese rispetto ai sistemi tedeschi e rispetto a quello scandinavo; è vero che questi 3 sistemi hanno caratteristiche che li rendono più vicini rispetto alla Common law, ma ciascuno ha caratteristiche stilistiche peculiari. Mentalità giuridica: guardando alla mentalità giuridica hanno messo in luce come sul continente il diritto si caratterizza per l’astrazione della norma giuridica, per un ragionamento ipotetico-deduttivo; mentre il sistema di Common law si caratterizza per un metodo induttivo e casistico. Altra caratteristica, qui, è quella legata alla formazione del giurista: c’è differenza tra formarsi in università (origine cosiddetta scolastica del diritto) e invece formarsi come giuristi lavorando, cioè in maniera pratica/pragmatica. Pensiamo ai grandi giuristi della tradizione di Civil lawàsono degli studiosi; mentre nella tradizione di Common law i grandi giuristi sono dei Common lawyer: giudici, avvocati, sono cioè dei pratici del diritto. Il diritto di Common law si forma pragmaticamente nelle aule delle corti di giustizia. Tutto questo ha una ripercussione importante sullo stile dei diversi sistemi. Noi, nei sistemi di Civil law, pensiamo tendenzialmente in termini astratti e di istituti; i Common lawyers pensano in termini di casi concreti, relazioni tra le parti, “remeding rights”. Un’altra caratteristica di questo stile è la presenza di istituti caratteristici o peculiari: ad esempio alcuni istituti sono peculiari per determinati sistemi, pensiamo all’agency o alla consideration; di che cosa si tratta? Agency: esà da noi i rapporti che loro considerano agency noi li vediamo in un’ottica di contratto di mandato, per loro il contratto di mandato è totalmente sconosciuto, per loro esistono le agency e quindi una relazione fiduciaria tra un principal e un agent. Consideration: è un elemento essenziale del contratto inglese che noi non abbiamo idea di cosa sia; noi abbiamo, per esempio, come elemento tipico dei sistemi di Civil law - la causa del contratto, l’hanno inventato francesi per controllare le ragioni per cui ci sono nuovi spostamenti patrimoniali, quindi loro volevano sapere la causa di quel determinato negozio giuridico, quel determinato contratto. Ma nei sistemi anglo-americani che cosa sia la causa per loro è qualcosa di inspiegabile, il fatto che un contratto che non abbia causa sia nullo per loro non ha senso, mentre per loro è ben strano che qualcosa come la donazione, dove non ce nessuna consideration (cioè nessuno scambio tra le parti), possa essere vista come un
Notiamo che tutti e due Civil law e Common law, sono sulla punta questo mette in luce come in realtà i due diritti non siano qualcosa di cosi diverso. WESTERN LEGAL TRADITION Precedentemente abbiamo affermato che i sistemi giuridici mutano, non sono fissi e quindi è possibile che un sistema giuridico, prima legato alla tradizione, piano piano cambi pelle e invece diventi un sistema basato sulla lettera della legge ( form of law ); inoltre avevamo visto che in questo triangolo i sistemi di Civil law e di Common law si trovavano vicini proprio alla punta del triangolo ( rule of law ). Ma questo, è ben diverso da quello che aveva pensato Renè David che aveva fatto una netta distinzione i sistemi di Civil law (i sistemi della tradizione romano germanica) e i sistemi di Common law; in realtà invece con quell’idea di Ugo Mattei e Pier Giuseppe Monateri mettono alla luce la vicinanza di queste due famiglie. Common law vs Civil law Innanzitutto, per chiarirci quando parliamo della famiglia di common law, di che cosa stiamo parlando? Con il termine common law noi raggruppiamo quelle esperienze giuridiche che si sono sviluppate dal diritto inglese medievale e moderno, quindi legato alla tradizione anglosassone, e che poi si sono sviluppati altrove: gli Stati Uniti, l’Australia, il Canada, la Nuova Zelanda à questi sistemi hanno tutti in comune il fatto che parlano la lingua inglese tra l’altro. Quindi quando noi in modo molto generico diciamo ‘i paesi di common law’ in realtà noi stiamo indicando un gran numero di sistemi. Stessa cosa quando diciamo i paesi di Civil law à la famiglia di civil law raggruppa quelle esperienze che sono germogliate in epoca medievale nell’Europa continentale e che hanno conosciuto una metamorfosi ancora più accentuata: abbiamo la tradizione francese, quella germanica ma anche quella postsocialista ed esperienze che si sono sviluppate altrove. Spesso nel secolo precedente il nostro si guardava a queste esperienze dando un’immagine un po’ iconografica di un albero per ognuna di queste esperienze:
- per il Common law c’erano le radici nella giurisprudenza che si sviluppa dal 1066 ed i rami erano il vario sviluppo di questi sistemi di common law negli Stati Uniti, in Canada, in Nuova Zelanda;
- l’albero di Civil law aveva ovviamente le radici ben piantate nel diritto romano, il tronco nella riscoperta di questo diritto ad opera di Irnerio e quindi il diritto insegnato dapprima a Bologna e poi nelle altre università e poi i rami, le diverse epifanie di questo diritto (in Italia, in Francia, in Germania ecc). Queste immagini dei due alberi, come esperienza di Common law ed esperienza di Civil law, è stata criticata perché fuorviante, perché se immaginiamo due alberi sono nettamente separati, e questo è in contrasto con la nozione di tradizione giuridica, una tradizione giuridica che ci accomuna e che spesso è indicata con il termine western legal tradition****. WESTER LEGAL TRADITIONàVuol dire “storia è una continua interazione”, questo vuol dire che non è mai esistita una civiltà inglese nettamente separata da quella europea continentale; Ma perché vi è l’idea di tradizione di civil law e tradizione di common law? Perché abbiamo sempre questa netta separazione in mente? Questa separazione è frutto proprio di una percezione legata al 20esimo secolo. Nel 20esimo secolo si cercano di descrivere, diversi modelli, diversi sistemi e nel fare tale descrizione si utilizzavano delle caratteristiche peculiari di ogni sistema che noi indichiamo con il nome tecnico di demarcatori sistemologici. Nel 20esimo secolo fino ad oggi i demarcatori sistemologici concernevano essenzialmente l’assetto delle fonti del diritto. Per identificare le caratteristiche dei sistemi di common law e di civil lawàche cosa guardiamo per vedere se sono uguali o se sono diversi? Quali sarebbero quelle caratteristiche peculiari? Quali sono i demarcatori sistemologici che possiamo utilizzare?
Nel 20esimo secolo, nel 1900 viene pubblicato il codice civile tedesco, il BGB (si pronuncia “beghebe”), e quindi in Europa si percepisce come il codice sia la fonte primaria del diritto. Demarcatore sistemologico sistemi di Civil law à sono sistemi a diritto codificato, Germania, Francia e Italia hanno tutte un codice ma in Inghilterra? In Inghilterra non è presente un codice ma come fonte del diritto abbiamo la common law intesa in questo caso come giurisprudenza (case law). Non solo, in questo periodo storico si dice che il giudice inglese quando deve prendere una decisione non ‘crea’ il diritto ma svolge una funzione ricognitiva di norme consuetudinarie latenti. In Inghilterra quindi:
- non si ha una legge in senso formale;
- non esiste un codice;
- il giudice quando decide non crea un diritto (non è un ‘ judge made law’ ) ma il giudice applica delle consuetudini àdiritto consuetudinario. A partire dal 20esimo secolo, inoltre è stato anche il periodo in cui il Parlamento ha legiferato maggiormente, cioè ha emesso un grande numero di leggi. Quindi oggi se cerchiamo una materia di indirizzo privato può essere che troviamo che una parte del diritto abbia le sue fonti in uno statute (cioè una legge in senso formale) e l’altra nella case law. Ci sono molti statute(leggi) con argomenti specifici quindi quando uno sta cercando un determinato argomento va a vedere lo statute , se non c’è va a vedere la case law. In ogni caso, il diritto inglese viene e deve essere letto come un unico sistema e dove l’interpretazione degli statute è oggi uno dei maggiori argomenti per cui si va in giudizio. La forma del codice come la conosciamo noi non è totalmente estranea alla tradizione di common law perché ad esempio negli Stati Uniti c’è un codice molto importante che si chiama Uniform Commercial Code à una legge modello che ha la forma di quello che noi potremmo descrivere come un codice. Convergenze La caratteristica essenziale del Civil law era che i paesi che lo adottavano avevano un diritto scritto, mentre quelli di Common law un diritto consuetudinario à ma sono anche loro paesi che hanno leggi scritte gli statute. Inoltre nei paesi di Common law, il diritto, in particolare privato, aveva come fondamento la giurisprudenza (quindi case law), ma nei sistemi di Civil law la giurisprudenza è una fonte del diritto di fatto(non è una fonte formale del diritto perché come sappiamo in Italia non c’è il principio per cui il precedente è vincolante. La caratteristica SINGOLARE\SPECIFICA dei sistemi di common law, che li distingue da quelli di Civil law cioè la vincolatività del precedente ; ma siamo tutti d’accordo che la giurisprudenza è un formante fondamentale sia nei sistemi di Civil che nei sistemi di Common law. Oggi in Europa molti Stati si sono dotati di costituzione rigide che prevedono:
- i sindacati di costituzionalità sulle leggi;
- un modello/un assetto che seppur con caratteristiche diverse riprende il modello americano;
- Non solo: la maggior parte dei paesi che si trovano geograficamente nell’Europa fanno parte dell’UEà quindi altro elemento che ci porta tutti nella stessa direzione.
- principi giuridici comuni (uguaglianza, libertà di espressione, laicità dello Stato)àbattaglie che oggi vengono combattute da tutti i Paesi, Civil law e Common law, battaglie per la tutela dell’ambiente, movimenti a favore della tutela del lavoratore, movimenti a favore della tutela delle donne. Ma quindi se dobbiamo riguardare a questa contrapposizione tra Civil law e Common law, cosa vediamo?
Ci si è resi conto che il diritto spesso muta perché si prendono in prestito, cioè si utilizzano, norme importate da altri paesià (es Turchia e in particolare al fatto che ad un certo punto ha adottato il codice civile scegliendo il codice civile svizzero, facendo un trapianto giuridico ( legal transplant ) da un paese, la Turchia, in cui il diritto che era applicato fino al 1926 era un diritto di traduzione sharaitica (legato quindi alla religione, a quello che chiameremo il diritto islamico) poi nel 1924 decidono di abolire, cambiare questo diritto di ispirazione coranica che era stato il pilastro della società e di prendere un codice civile europeo e scelgono il codice svizzero.) Perché devo prendere a prestito un altro diritto Gli studiosi del diritto, in particolare Rodolfo Sacco, hanno studiato come mai ci sono queste mutazioni del diritto e perché circola il diritto e ha individuato ragioni molto serie:
- innanzitutto, il prestigio à cioè le persone riconoscono il prestigio di un altro sistema giuridico e lo vogliono imitare perché lo trovano prestigioso, è un grande classico;
- altro motivo per cui si utilizza un altro sistema giuridico è l’ imposizione à classico esempio è Napoleone che arriva a Milano ed applica il codice civile francese (il Code Napoléon).
- terza motivazione è l’efficienza economica dei modelli utilizzatià cioè c’è tutta una scuola di pensiero legata alla law and economics che ci porta a pensare che il modello migliore sia quello economicamente più efficiente à ogni anno viene fatta una lista dei paesi dove è più facile fare business e questa lista, questo ranking, è basata anche sull’efficienza economica dei modelli giuridici, quindi dicono ‘prendiamo il modello giuridico economicamente più efficiente’. Critiche al libro di Watsonàil suo più accanito oppositore è Pierre Legrand il quale scrive un articolo intitolato “ The impossibility of legal transplant”, “L’impossibilità del trapianto legale. Qual è la visione di Legrand e di coloro che lo hanno seguito? Secondo gli oppositori della teoria di Watson il diritto è una forma di espressione culturale, quindi il trapianto non avviene mai compiutamente giacché l’utilizzo in contesti giuridici diversi delle medesime espressioni giuridiche produce comunque una trasformazione. Per semplificare Legrand dice se prendi una norma dalla Svizzera e la metti in Turchia tale norma muta completamente di significato, quindi l’idea del trapianto legale è un’idea sbagliata. Perché quando trasporti il diritto stai trasportando un’espressione culturale, quindi non puoi avere un trapianto compiuto perché lo stai trasportando in una cultura diversa (“un insieme di parole senza significato”). Quindi abbiamo da una parte Watson, il suo più grande oppositore Legrand dall’altra e poi troviamo chi si colloca in una via di mezzo. Questi ultimi che cosa dicono? Questi dicono che possiamo parlare di diversi gradi di trasferibilità quindi dobbiamo tenere conto di molte differenze che possono incidere sui modelli e sugli istituti giuridici, dobbiamo sicuramente mettere l’accento su differenze geografiche, su differenze economiche e politiche però, sia pure con diversi gradi di trasferibilità, avvengono questi legal transplants. Però nei fatti quello che succede è che il diritto in una determinata area può mutare per effetto della diffusione di un altro modello che è esterno all’area stessa. Un altro sistema interessante da studiare sotto la luce del legal transplant è il sistema cinese, il quale è stato sottoposto:
- Common law importato ad Hong Kong, diritto di matrice squisitamente inglese;
- Civil lawà in Cina importato a fine dell’800 il diritto tedesco, il successo che ha avuto il BGB in Cina.
- Poi il modello socialista che si è affermato in Cina dopo che ha preso il potere il partito comunistaàil diritto odierno. Origine e sviluppo dei sistemi di Common Law Quando parliamo di common law possiamo interpretare tale termine in tre accezioni differenti a seconda del contesto in cui lo troviamo:
- Il primo significato si deduce quando si pongono in comparazione i sistemi di common e quelli di Civil law ;
- Un altro significato è quello inteso mettendo in luce una differenza con l’ equity : il diritto inglese è un diritto dato da due componenti, e cioè dal diritto che si sviluppa nelle corti di common law (corti regie) e dal diritto che si sviluppa nelle cancellerie del re (inizialmente una giurisdizione secondo coscienza che si sviluppa ad opera del cancelliere del re).
- Un’altra contrapposizione è posta tra common law e statute law : viene messa in luce la differenza tra il diritto di matrice consuetudinaria che si sviluppa nella giurisprudenza, quindi quel diritto la cui fonte sono le decisioni dei giudici in generale, e il diritto che trova la sua fonte nella legge in senso formale, cioè quella promulgata dal Parlamento-> statute law. La sistemologia giuridica ha sempre contrapposto Civil law e Common law: per farlo ha cercato dei TRATTI DEMARCATORI. Tra questi ci sono dei caratteri specifici che contraddistinguono l’esperienza di common law rispetto a quella di Civil law. I tratti demarcatori sono:
- la storicità e la continuità (intese come tradizionalismo del sistema inglese)àInizialmente le tradizioni locali inglesi affondano le loro radici in una società primitiva; la data che si deve ricordare è quella del 1066, che segna la conquista normanna. Questa data rappresenta una frattura con il passato, ma dopo questa data quello che studieremo sarà sempre nel segno della continuità. L’evoluzione del sistema inglese è stata paragonata al restyling di una casa, non ci sono state delle fratture importanti dopo la conquista normanna del 1066: evoluzione sempre all’insegna della tradizione e della continuità. Differente è l’esperienza francese ad esempio, la quale ha conosciuto la netta cesura della Rivoluzione francese con il sistema dell’ancien regime.
- il ruolo della legge scritta e dei codici àDi solito fino al XX secolo si consideravano i sistemi dell’Europa continentale sistemi codificati, contrapposti al sistema inglese (un sistema meramente consuetudinario). Ma tale demarcatore decade perché oggi abbiamo detto che esistono gli statute (leggi in senso formale). NB Se dal sistema inglese oggi togliessimo tutti gli statute, il common law rimarrebbe in piedi, ma se togliessimo tutti i precedenti del Common law, il sistema collasserebbe perché gli statute hanno svolto una funzione definitoria rispetto ai precedenti di common law. Servivano a colmare quegli spazi vuoti nell’ordinamento lasciati dalla giurisprudenza.
- il ruolo della giurisprudenza e dei precedenti àIl common law è un diritto di matrice giurisprudenziale, cioè è fondato sulla case law. Tale diritto non ha preso a prestito modelli formali e metodi dello ius comune, di cui ha subito un’influenza solo circoscritta: è rimasto estraneo alla prospettiva dogmatica e normativa del Corpus Iuris. Uno storico disse: “i giudici anglosassoni sono più romani dei romanisti”. Questo non perché hanno usato il diritto romano ma perché lo sviluppo fu simile (le fonti erano i casi discussi davanti ai giudici). Ciò ci fa mettere in luce la componente più pratica e meno dogmatica del diritto di case law.
- la formazione del giurista àÈ una formazione pragmatica e non teorica, avviene in aule di tribunale, soprattutto negli Inns di Londra, che sono dei collegi in cui vivono e studiano gli avvocati o chi aspira a diventarlo.
- il ruolo delle università àRuolo minore: i giuristi si formano a bottega.
- il ruolo e l’influenza del diritto romano àÈ un ruolo circoscritto: c’è una lieve influenza nell’uso di vocaboli latini e nelle forme del processo di equity (influenza derivante dal diritto canonico). NB!!!!!! Ma non c’è mai stata ricezione del diritto romano
Come veniva dunque amministrata in via generale la giustizia? L’Inghilterra era una terra piena di castelli militari fortificati e manieri signorilià il territorio era diviso in tanti distretti, vi era un’amministrazione di centena e di contea. Qua erano istituite delle corti giudiziarie locali ( di centena e di contea ). Erano dei tribunali collegiali di tradizione popolare in cui dei signori del luogo, che non erano professionisti del diritto, venivano chiamati ad amministrare la giustizia in base alle consuetudini del luogo stesso ( custom ). Con l’affermarsi del sistema feudale si creano sovrapposte a questi tribunali popolari delle corti feudali. Inizialmente le corti feudali si occupano solo di questioni feudali, ma piano piano la loro competenza si espande. Su questa realtà il re aggiunge delle giurisdizioni della corte del re (senza abolire le altre corti). Quando si studia questo sistema dell’amministrazione della giustizia in Inghilterra, si studiano essenzialmente 3 punti:
- l’affermazione delle corti regie
- l’esistenza di una giustizia itinerante
- il sistema dei writs CURIA REGIS (CORTE DEL RE) La più antica istituzione del diritto pubblico anglo-normanno era la curia regis o king’s council (corte del re). Questa è stata sin dall’inizio del regno normanno il centro motore delle funzioni degli uffici del governo e la sede principale delle attività decisionali relative agli affari del regno. Il re non decideva da solo, c’era un congresso di feudatari e funzionari che devono assistere il monarca con funzioni consultive ed esecutive. La curia regis si occupava:
- oltre a prendere le decisioni più importanti riguardo i diversi affari del regno;
- luogo dove si prendevano decisioni relative alla giustizia ; La corte del re si poteva riunire in assemblea maggioritaria o plenaria soltanto in occasioni molto importanti (es. se si deve decidere un caso tra i massimi personaggi del regno, oppure se bisognava adottare una nuova legislatura) à great council o magnum concilium. Vediamo dunque esserci una biforcazione di competenze:
- delle scelte politiche legislative fondamentali decidonoà il re e la sua curia nella forma del great council (con i vassalli).
- Dalla curia minor invece (re con cancelliere e chierici) avranno origine le corti di giustizia di Westminsteràamministrazione della giustizia ordinaria. CORTI DI WESTMINSTER Queste corti si specializzano in 3 organismi:
- CORTE DI COMMON PLEAS à ha un’importanza maggiore per la costruzione del common law, infatti si occupa delle liti tra commoners (controversie tra privati). Non riguarda questioni di diritto pubblico ed è una sezione specializzata della Curia Regis in cui siedono 2 ecclesiastici e 3 laici. Diventa autonoma sotto Enrico III (1270) e già da alcuni decenni ha iniziato a repertoriare le proprie sentenze creando delle raccolte. Dal XIV secolo in avanti sarà presieduta da un Chief of justice scelto tra i migliori giuristi di professione.
- CORTE DI KING’S/QUEEN’S BENCH àin origine è presieduta dal re, è una corte che segue il re nelle sue peregrinazioni in tutto il regno. Tale corte avrà sede fissa a Londra soltanto nel XIV secolo (Westminster). Si occupava di reati di ordine pubblico, cioè reati che possono turbare la pace del regno. Anche qui nel tempo questa corte diventerà una corte di giudici presieduta da un chief justice. Aveva una competenza limitata al luogo fisico in cui si trovava la corte stessa e per il momento in cui si trovava in quel luogo. Però anche se non esisteva l’appello, poteva compiere attività di supervisione (supervisory jurisdiction) su tutta la giustizia penale attraverso strumenti processuali
come il writ of certiorari; esempio à Se si stava discutendo su una causa penale e una parte rischiava di essere condannato ingiustamente, il re poteva:
- reclamare\ pretendere alla sua bench (corte) questa causa.
- poteva reclamare a sé una causa anche con il writ of error , cioè quando c’era stato un giudizio di primo grado palesemente viziato.
- poteva chiedere la rinnovazione del processo-> motion of new trial.
- EXCHEQUER (LO SCACCHIERE) à nasce come una corte specializzata. E’una sezione che ha compiti prevalentemente contabili: si occupa dell’amministrazione del tesoro reale e della raccolta delle entrateàHa dunque una competenza fiscale. In realtà però, allarga le sue competenze (es.la finzione del quomìnus = ci sono due soggetti: A che deve a B un determinato pagamento ed è inadempiente. B dice che non può pagare le tasse del re perché A non ha pagato il suo debito quindi se A paga il suo debito lui paga le tasse—> è così che la competenza dello “scacchiere” si estende a questo caso). Questa corte è rimasta come corte autonoma fino al 1875 quando è stata abolita e le sue competenze sono state trasferite alla Chancery division della High Court Corte del re e rimedi straordinari Inizialmente la Corte di king’s bench era presieduta dal re e dalla corte che lo seguiva. Era quindi una giustizia itinerante che verrà fissata nel XIV sec. a Westminster. Si occupava dei reati di ordine pubblico cioè quelli che potevano mettere in pericolo la pace del regno e la pace del re. Mentre in primo grado aveva una competenza limitata al luogo e al tempo in cui la corte si trovava, era anche titolare di un supervisoring jurisdiction , competenza su tutta la giustizia penale. Questa competenza speciale veniva esercitata attraverso una serie di strumenti processuali. Come faceva questa corte ad avere una funzione generale di controllo su quello che succedeva in altre corti inferiori o sui suoi stessi funzionari? à tramite i rimedi straordinari CHE COS’E’ QUESTA SUPERVISORING JURISDICTION ESERICITATA DALLA KING’S BENCH? Pur non essendoci un vero e proprio grado di appello, questa supervisoring jurisdiction era un potere per cui la corte king o queen’s bench poteva reclamare una serie di processi e lo faceva attraverso i seguenti rimedi straordinari. 1°. Writ of certorari à Serviva per reclamare una causa che si trovava presso una corte inferiore, ma questa corte inferiore non garantiva un giusto processo o comunque non aveva una competenza adeguata. 2°. Writ of error àEra indirizzato contro le sentenze di primo grado palesemente viziate. 3°. Motion of new trial àEra la richiesta della rinnovazione del processo. 4°. Writ of prohibition àDivieto di procedere rivolto ad una corte che era ritenuta incompetente a trattare quel caso. 5°. Writ of mandatus àUtilizzato per ordinare ad una corte di occuparsi di un caso trascurato o mal condottoàEs: nell’epoca medievale quando qualcuno veniva mandato in cella ad aspettare il processo, con questo writ si dava l’ordine diretto ad occuparsi di questo caso che era stato mal condotto o trascurato. Questo tipo di writ lo ritroveremo molti secoli più tardi soprattutto negli Stati Uniti ma nasce in Inghilterra. 6°. Writ quo uorranto àStrumento processuale che ordina un’indagine sul titolo di chi sta svolgendo una funzione pubblica con implicazioni giudiziarie. 7°. Writ of habeas corpus à(è il più importante) Ordine di far comparire un soggetto detenuto di fronte alla King’s bench con l’indicazione dei motivi che avevano condotto all’arresto. Di fatto questo writ è un oridine di scarcerazione perché la persona viene tirata fuori dal carcere e portata di fronte alla king’s bench. È il writ più importante, perchè in questo periodo storico se una persona era incarcerata, anche giustamente, il re poteva tirarla fuori e nessuno si poteva opporre a questi ordini. Questo portava i signori locali a trovarsi di fronte a due ordine diversi: da una parte quello di incarcerazione e dall’ altra il writ habeas corpus che era un ordine di scarcerazione.
Oltre ai giudici itineranti, un’altra figura attraverso la quale il re esercitava la sua autorità era quella dello scheriff , ufficiale responsabile direttamente nei confronti del re con poteri di amministrazione della giustiziaà veniva scelto tra i piccoli proprietari terrieri e la sua carica durava un anno. Ragioni successo della giustizia regia La giustizia regia ebbe grandissimo successo, tutti volevano scappare dalle corti locali verso la giustizia del re. Le ragioni del successo furono le seguenti:
- aver istituto corti autonome ma sotto il controllo regio;
- aver designato, a svolgere i compiti giurisdizionali, dei giuristi a tempo pieno quindi al posto dei sonori locali che nella vita fanno tutt’altro ora ci sono dei giuristi a tempo pieno
- repertoriare le decisioni che venivano prese nelle corti regie
- aver creato nuovi rimedi con cui la giustizia regia era riuscita a reclamare a se i casi che non erano inizialmente di sua competenza;
- rimedi nuovi per i cittadini, sconosciuti alle corti localià ad esempio ad Enrico II si deve l’inizio della tutela possessoria in base alla quale chi veniva spossessato doveva essere subito reintegrato del possesso senza nessuna indagine sul titolo che avveniva solo in un momento successivo
- sostituzione delle forme del processo e soprattutto delle prove: in questo periodo nella corte locale si poteva chiedere come prova il duello o un’ordalia, mentre nella corte del re si utilizzava il processo con giuria, il cosiddetto trial by jury. Quindi nelle corti regie si voleva evitare il cosiddetto giudizio di dio, un sistema di prova che utilizzava la volontà divina che decideva l’esito delle prove
- un altro elemento che contribuì al successo delle corti del re fu lo strumento utilizzato dalle corti regie per dare giustizia cioè un documento chiamato writ. Quello da mettere in luce è che non si è mai parlato di abolizione delle corti locali, infatti ci sono corti locali e corti regie contemporaneamente è solo il buon funzionamento delle seconde ha fatto sì che tutti le preferissero alle corti locali feudali che non funzionano bene. I Writs Documenti che servono per azionare una pretesa, per attivare la macchia della giustizia delle corti regie. Nel nostro sistema odierno c’è l’atto di citazione con il quale uno cita la controparte in giudizio per i motivi che ha scritto nell’atto. Al tempo in Inghilterra questa forma di atto di citazione avveniva con un writs. Non era un writ per tutte le pretese, ogni pretesa aveva un determinato writ e ogni writ aveva una form of action cioè un processo specifico da seguire. Il writ era un ordine del sovrano sotto forma di lettera scritta su una pergamena e munita di sigillo. Se signore locale no dava giustizia a quel determinato caso, il re l’avrebbe reclamato a sé, cioè alle corti di Londra. Era quindi uno strumento utilizzato per chiamare a sé le varie richieste di giustizia che c’erano in tutto il regno. Questo documento era uno strumento imprescindibile per tutelare i diritti davanti alla corte. Se non c’era il writ non c’era il diritto: se non si riesciva a trovare un writ che desse risposta all’esigenza di giustizia allora non si poteva tutelare quel diritto quindi di fatto quel diritto non esisteva perchè se un diritto esiste ci deve essere uno strumento per tutelarlo. Quindi l’attore che voleva chiamare in giudizio una controparte e voleva farlo davanti alla giustizia del re doveva innanzitutto munirsi di un writ che veniva emesso dietro il pagamento di somme di denaro. La cancelleria del re emetteva il writ, facendosi pagare(chi non aveva i soldi doveva ricorrere a qualcosa d’altro)à i soldi andavano nelle casse del re. Ciò fece infastidire i signori locale che vedevano i soldi andare nelle casse del re e non in quelle locali. Finché per ogni richiesta veniva emesso un writ non si ponevano problemi, poi però iniziano a sorgerne; I writs emessi erano pochi ma le esigenze di giustizia erano tanteà la cancelleria inizia ad emettere un writ dietro l’altro e ogni writ era diverso in base alla richiesta. Finchè i writ avevano la stessa tipologia di
richiesta non c’erano problemi, i problemi iniziano a crearsi quando le richieste aumentarono ed erano tutte di tipo diverso. I chierici (non hanno potere legislativo e politico) iniziarono ad emettere moltissimi writs, ma comunque con l’emanazione di quei documenti riconoscevano dei diritti, creando un diritto nuovo. Tipi di writ:
1. Writ de gratia o writ straordinari à che avevano carattere eccezionale, tendenzialmente sono emessi o per un prezzo altissimo o per coloro che non potevano pagare gli altri writ quindi erano emessi gratuitamente. 2. Writ ordinari o de curso Con questo sistema il numero di writs tende ad aumentare tanto che il XIII secolo il registro dei writs ne conteneva circa 500 anche se i più utilizzati erano circa 60. Il sistema dei writs erano a pagamento e i soldi andavano al re, i signori locali si ritrovavano a non avere più entrate per quel che riguarda la giustizia ma oltre a questo si trovano a veder riconosciuti dei diritti da parte dei cancellieri(chierici) in nome del re. I baroni, a fronte di questo incremento del potere regio con conseguente diminuzione del loro potere, si opposero tenacemente al re e questa opposizione si manifestò in tre documenti fondamentali per il diritto inglese: 1. Magna Carta del 1215 Nel 1215 il re d’Inghilterra Giovanni fu costretto dai baroni inglesi a riconoscere una serie di libertà e privilegi in un documento solenne la Magna Carta Libertatum che poi con alcune modifiche fu concesso nel 1225 con Enrico III e confermata nel 1297 da Edoardo I. Di questo documento è importante ricordare che è il primo tassello della struttura costituzionale inglese ed è una vittoria dei baroni che riescono in qualche modo a limitare la sovranità del re. Tra i suoi articoli ricordiamo:
- divieto per il sovrano di imporre nuove tasse senza il previo consenso del communis consilium regni cioè il comune consiglio del regno formato da arcivescovi, abati, conti e i maggiori dei baroni da convocarsi almeno 40 giorni prima e nel quale si decideva con maggioranza dei presenti.
- clausola 39 ànessun uomo libero sia arrestato, multato, imprigionato, messo fuori legge, esiliato, danneggiato in alcun modo eccetto che per legale giudizio dei suoi pari o secondo la legge del regno. Si garantisce così a tutti una condizione di libertà di non poter essere imprigionati senza un giusto processo un due process of law.
- art 20 à proporzionalità della pena rispetto al reato. Viene istituita una commissione di 25 baroni che nel caso in cui re avesse infranto i suoi solenni impegni doveva fargli guerra chiedendo la partecipazione ai sudditi.
- art 61 à si manifesta il futuro principio della legittima resistenza all’oppressione di un governo ingiusto. La magna carta rappresenta quindi una prima forma di tutela dei diritti e delle libertà. 2. Previsions of Oxford 1258 I baroni costringono Enrico III a chiudere il registro dei writs. Non potevano essere emessi nuovi writs senza il consenso del re e del suo consiglio. La cancelleria quindi non può più emettere tutti i writs, questo porta ad un blocco dei writs stessi, ad una cristallizzazione dei writs esistenti, ciò vuol dire che fino al 1258 venivano emessi nuovi writ dalla cancelleria ma dopo quell’anno si cristallizzano. Quelli che ci sono rimangono e per i casi che non sono compresi non si può chiedere risposta alla propria esigenza di giustizia. Tutto ciò porta ad una crisi della giustizia che viene, solo parzialmente, risolta nel 1285. 3. Statute of Westminster II 1285 Consente di superare in parte la crisi collegata al blocco dei writs e consente, lo sviluppo del diritto di common law. Con questo statute si trova un compromesso: c’è sempre il divieto di emanazione
- lo^ special^ traverse ,^ il^ convenuto^ nega^ solo^ alcuni^ fatti^ (ex.^ Tizio^ ha^ rapinato^ e^ stuprato^ Caia,^ il convenuto dice che ha solo rapinato ma non stuprato Caia)
- Confession^ and^ avoidance,^ il^ convenuto^ ammette^ i^ fatti^ ma^ ne^ aggiunge^ altri^ (ex.^ Tizio^ mi^ ha picchiato, convenuto ammette il fatto (quindi che l’ha picchiato) ma aggiunge che lo ha fatto perché l’altro lo ha attaccato per primo, quindi si è difeso)
- Demurrer ,^ questo^ strumento^ processuale^ serviva^ ad^ eliminare^ la^ giuria,^ si^ ammettevano^ i^ fatti^ ma^ si negavano le conseguenze giuridiche di quel fatto Il Demurrer fino al 1540(Statute nega questa possibilità), veniva proposto provvisoriamente perché così c’era una discussione di solo diritto tra i Sergeant, dopodiché, il Demurrer poteva essere confermato oppure cancellato. Queste discussioni di fronte alla Corte di Common Pleas divennero oggetto di alcune raccolte giuridiche, gli “ Year books ”. A questo punto abbiamo capito che questo sistema di giustizia di fonti alle corti di common law è un sistema molto:
- formale,
- rigido,
- di carattere accusatorio,
- utilizzava l’analogia e anche le finzioni giuridiche. Per farvi capire l’evoluzione di questi writ vi racconterò l’evoluzione nel caso dell’inadempimento contrattualeàquando c’è un contratto e una delle parti non adempie alle sue obbligazioni. Il common law originario aveva dei rimedi adatti a fronteggiare queste ipotesi:
- writs nella forma precipeà writ of covenant e il writ of debt. La form of action per questi writ comportava che 12 testi andassero a Londra a giurare se quello che veniva detto era vero o falso, cioè per provare. Come faccio a provare se c’è stato o no l’adempimento del contratto? Come faccio a provare se Tizio mi deve dare 100? Porto dei testimoni che possano giurare che Tizio mi deve dare
Questo sistema delle persone che vanno a giurare, il cosiddetto “ wager of law ”poteva funzionare quando i giudizi avvenivano nella stessa località delle parti, perché al tempo era importante avere una certa reputazione, era importante che se uno dava la sua parola su un determinato contratto la rispettasse, quindi la loro parola e la loro reputazione dovevano avere un valore. Allora se nel mio paesino in Inghilterra di fronte a tutti vengono in 12 a giurare, è difficile che questi 12 giurino il falso perché si fanno la reputazione di spergiuri, ma quando questi 12 dal paesino vanno a recarsi a Londra, se raccontano la verità o il falso chi lo viene a sapere nel loro paesino? Quindi questo sistema non funzionava più, era facile trovare 12 “poveracci” a cui offrivi dei soldi e venivano a Londra a giurare tutto quello che volevi. Finché si doveva stabilire se qualcosa fosse vero o falso i testimoni potevano essere ancora ancora utili ma quando poi si andavano a guardare le minuzie di un accordo tra due parti non era facile sapere due che cosa avessero deciso, cioè quale fosse esattamente il contenuto del contratto, quindi al fine di avere chiarezza si iniziò a decidere che per questa azione contrattuale del covenant ci volesse un contratto scritto munito di sigillo. Abbiamo detto l’altra volta che il contratto scritto munito di sigillo in un periodo storico in cui nessuno sa scrivere è qualcosa di molto difficile. CASOà Humber Ferryman’s case un caso di metà del 14º secolo. Cosa succede in questo caso? Il caso è molto semplice: abbiamo il proprietario di una cavalla che si trova sulla sponda del fiume Humber, cosa fa il proprietario della cavalla? Paga e affida la cavalla a un traghettatore che deve portare la cavalla dall’altra parte del fiume. Quindi è un contratto tra le due parti di trasporto di un bene mobile, il cavallo. Purtroppo per colpa del traghettatore, il traghetto si rovescia e la cavalla annega nel fiume. Ora il proprietario della cavalla si vuole far risarcire il danno, ma ha un problema. Torniamo a pensare che siamo nel 1348, secondo voi il proprietario del cavallo che è arrivato lì al fiume Humber ha scritto un
contratto con sigillo? Ovviamente no, ha pagato, ha dato il cavallo, si è fidato, questo è il racconto. Quindi vuole farsi risarcire il danno ma non può chiedere writ per inadempimento del contratto. Allora che cosa fa l’avvocato di questa persona? Presenta un altro tipo di writ, agisce con il trespass che nel frattempo ha preso il nome di trespass on the case. Quindi l’avvocato del traghettatore come si difende? Esso afferma che l’avvocato del proprietario del cavallo ha sbagliato writ”. Perché dice così? Perché l’altro non ha il contratto in mano e quindi sa che non può vincere il giudizio. Questo è il primo caso in cui i giudici daranno ragione al proprietario della cavalla dicendo che comunque c’è stato un trespass e che ci fosse o meno un contratto era irrilevante. Quindi la corte riconosce l’azione e condanna il risarcimento del danno. Quale è il ragionamento della corte? La corte dice che il proprietario dell’animale ha subito un danno, guarda un danno sostanziale, il traghettatore ha ucciso il cavallo annegandolo e quindi il proprietario è la vittima di un comportamento, che fosse doloso o fosse negligente aveva comunque comportato una lesione della sfera giuridica del proprietario dell’animale. Quindi i giudici non vanno a vedere se tra le parti c’è un contratto, ma se il traghettatore con il suo comportamento ha fatto sì che il proprietario del cavallo subisse un danno e “si” è la risposta perché il traghettatore ha annegato la cavalla, quindi il proprietario ha diritto al risarcimento del danno. Per ampliare il numero di ipotesi in cui si può usare questo case, t respass on the case, o case, come ragionano questi giudici inglesi? Quando è che abbiamo l’invasione di una sfera giuridica altrui?” Allora nel caso in cui uno prende e per colpa o dolo, non ci interessa, perché in questo periodo non c’è più neanche il requisito del dolo, annega il cavallo della controparte. Se io la mia mano la metto nella borsa di un’altra persona e rubo del denaro, l’ipotesi è abbastanza chiara in cui c’è un’illegittima invasione della sfera giuridica altrui. Ma che cosa pensiamo dell’ipotesi in cui io pago il medico perché lui venga a far partorire mia moglie e il medico non si presenta? Non è responsabile perché non c’è stata un’illegittima invasione della mia sfera giuridica o è responsabile tanto quanto perché si era impegnato a venire e invece il fatto che lui non abbia fatto nulla mi ha creato un danno, moglie e bambino deceduti. Con questo modo di ragionare, si ampliano i casi in cui, c’è un contratto tra le parti però a quello che questo writ va a vedere è un’illegittima invasione della sfera giuridica altrui, non solo fisica, ma un comportamento che crea un danno e che quindi, dà luogo a un risarcimento. Action on the case diventa il rimedio più utilizzato per condotte illecite che creano danni. Da questo writ si differenzia, un altro rimedio che riguarda la condotta contrattuale e in particolare la non corretta condotta contrattuale; questo writ si chiama writ of trespass on the case of assumpsit, o per tutti assumpsit. Quindi origina dal trespass on the case ma poi ha una sua evoluzione. Cosa vuol dire assumpsit? Vuol dire che il convenuto si era assunto l’obbligo, aveva promesso di fare qualcosa, di adempiere qualcosa e poi non aveva adempiuto e in questo modo non adempiendo, o non adempiendo correttamente, aveva recato un danno ai beni o alla persona dell’attore doveva risarcirlo. Quindi con questo assumpsit l’attore allega che il convenuto si è assunto o ha promesso di fare qualcosa, non lo ha fatto o non l’ha fatto correttamente e da qui è originato un danno alla persona o ai beni dell’attore, danno che deve essere risarcito. E questo è vero sia in caso di nonfeasance cioè di non adempimento (il medico che non viene) sia nel caso di comportamento non corretto malfeasance (il medico viene ma al posto di darti una medicina ti da qualcosa che ti fa peggio). Da questa evoluzione contrattuale arriveremo a una figura moderna invece che è il tort of negligence. Su questa figura moderna vediamo un caso: Donoghue vs Stevenson. Ragionamento giudici e avvocati ingleseàragionano da un caso all’altro, “case to case”. Questo modo di ragionare è dovuto ad una serie di fattori: 1)il sistema dei writs era rigido, era difficile farsene emettere di nuovi; 2)non ci sono dei principi generali, ma il diritto applicato nelle corti di common law fosse il diritto che si applicava in Inghilterra e dunque i giudici applicavano qualcosa che era conosciuto da tutti e quello che
