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DIRITTO COMPARATO
CENNI GENERALI
NASCE A PARIGI, 1900, IN UN CONGRESSO COME IDEA COMUNE DELL'UMANITÀ; IN PASSATO
ANCHE PLATONE FA COMPARAZIONI DI CITTÀ STATO DELLA GRECIA (LE LEGGI) O MONTESQUIEU
(ESPRIT DES LOIS);
CAP. I INTRODUZIONE AL
DIRITTO COMPARATO
Lo scopo del diritto privato è la CONOSCENZA e nasce da una necessità di
COMPARARE che significa confrontare, mettere a confronto 2 o più termini (es: due
ordinamenti) in relazione ad uno stesso problema.
Il fine immediato della conoscenza scaturisce da un DATO CULTURALE.
Il diritto stesso non è altro che un’espressione culturale di un popolo sotto il profilo di regole giuridiche; regole che sul panorama internazionale (Il diritto comparato è importante all’interno dell’UE) possono trovare applicazione concreta in:
REGOLAMENTI à producono effetti direttamente nei confronti dei cittadini degli
stati membri, perché è una legge immediatamente applicabile. Sono fonti dettagliate nelle quali sono indicate le finalità e le modalità per perseguirle e tutto ciò ha come effetto quello di unificare il diritto.
DIRETTIVE à è una fonte che si rivolge agli stati membri perché non è
direttamente applicabile. Vincola gli stati a raggiungere un determinato obiettivo, lasciando libera scelta per quanto riguarda i mezzi e le modalità da utilizzare per conseguire il risultato. Essendo il diritto espressione di una cultura, il panorama giuridico internazionale si presenta variegato e complesso, da qui la necessità di conoscere realtà differenti dalla propria al fine di evitare scomode incomprensioni
ripercussioni legali transazionali (es. aborto, matrimonio fra coppie omosessuali, conflitti fra religione e diritto). Conoscere permette di rapportarsi meglio con culture e tradizioni differenti da quella di appartenenza. Come fa il legislatore comunitario a decidere il contenuto di un regolamento o di una direttiva? Deve conoscere tutti i diritti e per conoscerli li deve comparare (la conoscenza che deve fornire il diritto non è statica) CI SONO DUE SENTENZE IMPORTANTI RIGUARDANTI LA GIUSTIZIA DEL DANNO: CASO SUPERGA --> LA SQUADRA TORINO AVEVA NOLEGGIATO UN AREO CHE HA AVUTO UN GUASTO TECNICO ED È PRECIPITATO CAUSANDO LA MORTE DI TUTTA LA SQUADRA E DELLO STAFF E DI CONSEGUENZA CAUSANDO UN DANNO PATRIMONIALE ENORME. IL TORINO FA QUINDI CAUSA ALLA COMPAGNIA AEREA
AGGRAPPANDOSI AL 2043 E ALLA LESIONE DEL DIRITTO DI CREDITO (CHE È UN DIRITTO RELATIVO). IL
TORINO PERSE LA CAUSA; NON CI FU NESSUN RISARCIMENTO PERCHÈ IL DIRITTO DI CREDITO ERA UN
DIRITTO RELATIVO.
CASO MERONI --> GIOCATORE DEL TORINO CHE VIENE INVESTITO E MUORE. IL TORINO FA CAUSA AL
CONDUCENTE CHIEDENDO LA LESIONE DEL DIRITTO DI CREDITO. QUESTA VOLTA GLI VIENE DATA RAGIONE
POICHÈ SI È RITENUTO CHE NELL'OTTICA DEL DANNO INGIUSTO RIENTRASSE NON PIÙ SOLO LA LESIONE DI
DIRITTI ASSOLUTI, MA ANCHE QUELLA DI DIRITTI RELATIVI E QUINDI ANCHE DI CREDITO.
20 ANNI DOPO LA STRAGE DI SUPERGA, LE MAGLIE DELL'INGIUSTIZIA DEL DANNO SONO STATE ALLARGATE.
CLASSIFICAZIONE DI COMPARAZIONE
Il diritto comparato è caratterizzato da una natura di Si parla di 2 tipologie di comparazione:
1. MACROCOMPARAZIONE , studio globale del sistema giuridico nella sua interezza; OVVERO LO SPIRITO E LO STILE DI GRUPPI DI SISTEMI A CONFRONTO 2. MICRO comparazione, studio mirato di un singolo problema, di un singolo istituto giuridico; Entrando nel dettaglio possiamo fare un’ulteriore classificazione, parlando quindi di: a. Comparazione DIACRONICA, studio dell’evoluzione di un sistema nel lungo corso del tempo (evoluzione storica di un sistema giuridico) b. Comparazione SINCRONICA, si ferma da un dato determinato nel tempo, sistema di questo momento (esempio: il matrimonio oggi confrontato allo stesso momento tra paesi diversi, il matrimonio in Italia\America\Islam nel 1900)
FORMANTI
Come si procede nella comparazione? Come ci si crea una conoscenza? A tal proposito si devono considerare i FORMANTI del sistema, ossia gli elementi che compongono un determinato sistema giuridico (Alla base di un sistema, un formante può essere più preponderante un formante rispetto un altro). Individuiamo 4 formanti principali (3 + 1).
1. F. LEGISLATIVO, considera l’insieme delle regole prodotte dal legislatore; regola intesa come legge, ergo testi scritti conoscibili a tutti e certi. (civil low) 2. F. GIURISPRUDENZIALE, considera il diritto non quanto scienza giuristica, quanto come attività dei giudici nel tempo, andando quindi a considerare come i casi precedenti abbiano contribuito ad una evoluzione del diritto medesimo. (common law) 3. F. DOTTRINALE, considera la relazione diritto\ religione. Come nel diritto islamico, la dottrina (fiqh in islamico) è rappresentata dai giuristi e dai teologi, perciò è la fonte del diritto. 4. PRASSI, intesa come insieme di regole che vengono spontaneamente rispettate dalla comunità senza alla base un’azione coercitiva (quindi non c'è un qualcuno dall'alto che le emana, ma partono dal basso). I rapporti commerciali internazionali non hanno un codice di riferimento, ma si basano sulla prassi,su regole createsi nel corso del tempo e consolidatesi, chiamata lex mercatoria, (fissa regole certe al fine di evitare controversie legali.
"un danno ingiusto" (il giudice dice così perche non tutti gli interessi sono rilevanti giuridicamente, attualmente, ma potrebbero esserlo in futuro, perciò il futuro giudice dovrà occuparsi della questione), deve essere limitato solo ad un diritto assoluto (è un diritto che si può far valere nei confronti di qualcuno come il diritto di proprietà o della persona ) : es io mi chiamo Francesca e posso farlo valere se qualcuno mi ruba il portafoglio io posso rivendicare il mio diritto sul portafoglio , o un diritto di credito ( è un diritto relativo, ha in oggetto una certa prestazione es mi devi una somma di denaro, quindi in primo piano abbiamo i contratti commerciali)
TRADUZIONE GIURIDICA se traduciamo "contract" in
inglese, con contratto ita, la traduzione va bene solo se si parla di contratto commerciale e non contratto in generale. Perciò è una traduzione corretta da un punto di vista letterale, ma non da un punto di vista giuridico E questo perchè? Ad esempio. In italia la donazione è un contratto perchè è regolato dal codice civile, perchè non solo è chiesta la forma scritta ma anche la forma solenne di fatto bisogna andare dal notaio. In common law, cioè Inghilterra e Stati Uniti la donazione non è un contratto, quindi io sono libera di dichiarare di dover donare a voi la mia casa e di cambiare idea all'ultimo
- Prima differenza macro tra common law e il civil law è quella del " public notary", il notaio (rischi di traduzione errata sono dati da questi “false friends”) Nei paesi di common law il public notary è un impiegato amministrativo(può essere anche una segretaria) di un avvocato che si occupa di una serie di documenti burocratici. In italia è un ufficiale pubblico professionista esperto in determinati settori, in particolare trasferimenti immobiliari, successioni a causa di morte(in inghilterra per questo bisogna andare dall'avvocato) , atti societari
- True right, real right, se traduciamo questo in italiano viene fuori "diritto reale" (di godimento e garanzia) che deriva da "res" , latino, cioè il diritto che cade (che riguarda) una cosa. Indipendentemente non esiste una traduzione equivalente, perchè non vi è alcun nesso tra il nostro diritto reale e il "true right" e per questo un persona inglese non capirebbe nulla
- Le opzioni per una corretta traduzione sono 3: 1. traduzione letterale 2. perifrasi 3. non traducete (usate la parola in lingua con il loro significato originario) NB. Parole giuridiche che sono rimaste invariate:
il leasing il trust implement attraverso un neologismo (creare una parola che non esiste attraverso una parola straniera) è divenuto implementare
Che cosa è un SISTEMA GIURIDICO?
Gli ordinamenti giuridici si dividono in famiglie, ovvero più sistemi giuridici internazionali che è complesso vigente in un determinato territorio in un determinato periodo di tempo. se io voglio comparazione tra sistema giuridico tedesco e quello italiano, posso o limitarmi al sistema di adesso o posso anche riferirmi a fatti storici.
Che cosa è FAMIGLIA DI SISTEMI O TRADIZIONE
GIURIDICA?
insieme di sistemi giuridici, vuol dire che questi sistemi hanno dei tratti in comune con gli altri Per finalità di studio e per conoscenza (per poter agevolare l'opera di comparazione e di macrocomparazione) i comparatisti hanno provato a dare varie classificazioni:
- Renè David ha classificato tutti i sistemi del mondo in diversi famiglie:
1. famiglia romano germanica
2. famiglia di common law
3. famiglia dei paesi socialisti (ex socialisti dopo il crollo del muro di Berlino)
4. altri sistemi
Renè non risolve il problema della classificazione in quanto non riesce a dare ordine alla quarta famiglia (alla quale attribuisce appunto una classificazione troppo generale e per questo è stato accusato di europecentrismo, come se i paesi non presenti fossero in serie B) Perciò ci provano altri due comparatisti tedeschi:
- Zweigert e Koetz loro prevedono 5 famiglie (credono che la classificazione di David sia sbagliata)
1. romanica
2. germanica
3. common law
4. paesi nordici o scandinavi (in questi paesi vale il welfare state , cioè lo stato del
benessere)
5. paesi socialisti (inseriti solo in una seconda edizione)
6. tutto il resto del mondo
Ma senza successo in quanto l’unica cosa che fanno è scomporre la famiglia di civil law di Renè, il problema del resto del mondo permane. La famiglia romanica è stata divisa da quella germanica perché alcuni paesi sono stati soggetti ad una recezione , cioè ad una influenza indiretta dell’impero romano e quindi del suo diritto.
cinese e l’accresciuta importanza evolutiva del Giappone e l’accresciuta presa di coscienza de mondo islamico delle proprie peculiarità culturali e giuridiche, come ultima abbiamo la raggiunta indipendenza del mond africano. Questo significa che nella sua struttura piramidale di vertici T (tradizioni), P (politica), D (diritto), u gruppo può muoversi lungo i lati del triangolo mano a mano che l’evoluzione politica, economica, sociale lo allontana d una famiglia e lo accosta ad un’altra.
CAP II. LE TRADIZIONI
DI CIVIL LAW
CIVIL LAW
E’ caratterizzato da diversi demarcatori sistemologici :
- diversità linguistica
- tutti i paesi della famiglia di Civil Law hanno avuto un contatto diretto o indiretto con la tradizione giuridica del diritto romano e in particolare col corpo juris civilis di Giustiniano (aveva lo scopo di unificare un unico testo normativo organizzato in modo sistematico all’interno del diritto romano)
- ruolo fondamentale delle università : il rinascimento giuridico partì nel 1088 a Bologna dalle università →centri di rinascita culturale e di formazione del giurista, esportato in tutta l’europa continentale.
- Ruolo dei formanti: nella famiglia di Civil Law fino alle codificazioni il formante principale era quello dottrinale (esperti, professori universitari, acculturati che creavano diritto). Con l’arrivo della codificazione il formante principale divenne quello legislativo
- nei paesi di Civil Law c’è stata l’esperienza della codificazione Nel 12 secolo tra il crollo dell’impero romano e l’inizio della rinascita giuridica della tradizione di Civi Law: ci furono 6 secoli caratterizzati da una disorganicità del diritto (a causa del crollo dell’ impero romano e delle invasioni barbariche ) → arretratezza del diritto.
Sostituiscono al diritto precedentemente vigente, un nuovo diritto delle popolazioni barbariche, creato dal clan o dalla tribù, ogni popolazione ha il proprio diritto poco evoluto, tramandato verbalmente, non certo, della quale ne sono a conoscenza poche persone (capo tribù o sacerdote). Era caratterizzato da elementi di irrazionalità. Era un diritto caratterizzato dalle ordalie , espressioni di diritto irrazionali, legati alla scaramanzia, basate su prove strane. Es. per capire se eri un ladro dovevi affrontare delle prove di forza. Si diffuse un gran analfabetismo , soltanto poche persone sapevano leggere e scrivere (esponenti della Chiesa). Tentarono, inoltre, di mettere per iscritto delle regole consuetudinarie (uno dei tentativi famosi fu il diario di Alarico → tentativo di compilazione del diritto consuetudinario→ erano diritti che non rimanevano molto in vigore, erano poco conosciuti, valevano solo in determinati territori) Tutto ciò creò un clima disorganizzato e arretrato. In questo contesto le invasioni incominciarono ad attenuarsi, diminuì la pericolosità di
spostarsi, una ripresa dei traffici commerciali → RIPRESA DI URBANIZZAZIONE
DELLE CITTA’ anche da parte di chi si era rifugiato in campagna, si riorganizzarono i
mercati e ci fu una ripopolazione delle città. Grazie a ciò ripresero anche i comuni. A Bologna nacque fenomeno di università , con la facoltà di giurisprudenza nel 1088 → grazie alla riscoperta del corpo juris civilis , ossia della compilazione che era stata abolita dall’imperatore Giustiniano, il quale aveva eliminato tutto il diritto romano precedente. Il corpo juris civilis (diritto romano delle origini di Civil Law) era composto da 4 parti:
- Codex , una raccolta di decreti di diritti imperiali (testi emanati dall’imperatore)
- Digesta o pandette , raccoglieva i pareri legali/giuridici di 39 autorevoli giuristi che facevano parte della dottrina (in caso di dubbio su una questione si andava a consultare se vi era un’opinione legale espressa da parte di uno dei giuristi). Queste opinioni venivano insegnate all’università.
- Institutiones , testo introduttivo al diritto, tripartito nella tripartizione, sostituivano quelle di Gaio. Serviva per capire una regola
- Novelle , raccolta di decreti o atti normativi successivi alla prima parte del Corpo Iuris Civilis
Come funzionava l’università?
Ruotava attorno alla figura di un docente, Ernerio fu il primo nella storia. L’università in Italia era gestita dagli studenti, divisi in nationes a seconda della loro provenienza, erano divisi in 2 gruppi:
- Ultramontani , provenienti al di là delle Alpi, stranieri
- Citramontani , studenti italiani Studiavano i più ricchi, ovvero quelli con la possibilità di trasferirsi a Bologna sostenendo i costi, frequentando e tornare, al termine del percorso di studi, nelle loro città. Le nationes erano organizzate come universitas , associazioni dotate di personalità giuridica, associazioni che operavano giuridicamente.
trattano lo stesso argomento; Tractatum inteso come una compilazione
monografica per argomento per problema e concetto; le Summule ovvero delle
note delle note che sintetizzavano un certo particolare argomento, regola di diritto. Grazie a questi strumenti, quindi, il corpus iuris civilis poteva essere studiato sia in maniera trasversale, quanto nel particolare. Si tratta quindi sostanzialmente di
un opera di Esegesi, ovvero di un opera di interpretazione e commento del
Corpus iuris Civilis.
La Glossa più importante è la Magna Glossa Di Accursio che ricordiamo essere
uno degli allievi di Ernerio, ossia il fondatore delle Uni di Bologna. La scuola dei Glossatori finisce nel momento in cui viene pubblicata la Magna Glossa, affermando, affermando una sorta di decadenza di questa. La scuola dei Glossatori era molto conservatrice e per questo erano ben visti dallo stato pontificio e dal potere imperiale. La funzione della scuola dei Glossatori era interpretativa quindi il compito del giurista era di interpretare il diritto e non crearlo
CANONISTI per loro l’oggetto di interesse di studio era il diritto canonico , il complesso di
regole che disciplinavano il funzionamento e l’attività della Chiesa, considerata l’autorità religiosa quindi spirituale, ma anche un soggetto giuridico istituzionale poiché il Papato aveva dei territori, come lo stato del Papato (all’epoca pontificio) molto esteso, con un’influenza notevole che condizionava anche la politica Europea. C’era anche una dimensione organizzativa quotidiana per cui l’insieme di queste regole che disciplinavano questi vari aspetti della Chiesa confluivano il diritto canonico.Quest’ultimo era poco sistematico , non organizzato e si componeva di una serie di editti/decreti/provvedimenti papali emanati dal Papa che si susseguivano nel corso del tempo, senza ordine e sistematicità.
àA questo punto ci fu un monaco Graziano Da Chiusi che decise di applicare le regole che erano
state sviluppate all’interno della scuola della Glossa (all’interno della quale l’oggetto immediato di interesse era il Corpo Iuris Civilis ) , e di applicarle
anche al diritto canonico, l’opera si chiamava Concordantia ,Discordantium Canonum ,
pubblicata fra il 1139 e il 1142 ossia la compilazione organizzata, sistematica, di tutte le fonti di principi di diritto canonico, e rimane in vigore fino al 1917 perché la chiesa decide di sostituirla con un nuovo decreto canonico chiamato Codex Juris Canonici (perciò
l’opera accompagna l’evoluzione della Chiesa dal 1240 al 1917).
àIl contributo dei canonisti è stato anche quello di porre le basi per lo sviluppo del
processo , per il recupero di regole di tipo procedurale che si erano perse con il crollo
dell’impero romano. Nel dritto romano le prove che venivano usate nei processi erano irrazionali e di tipo scaramantico e per questo per i canonisti ci fu un editto secondo il quale era vietato a qualunque membro della chiesa di prendere parte a queste ordalie. Si cominciano a buttare giù le basi del processo inquisitorio che la chiesa adotterà e che avrà influenza sul diritto inglese in maniera indiretta. Il processo canonico era:
di tipo inquisitorio , cioè l’accusa lavorava senza che si sapesse dello svolgimento
delle indagini affinché si trovassero delle prove che avvaloravano la segnalazione nei confronti di qualcuno. In un secondo momento, a prove confezionate, si poteva
rivendicare dinanzi un’accusa ufficiale per la difesa.
era un processo scritto , quindi si cominciano a uniformare diverse regole e si
da una forma al processo, il quale non è più improvvisato, ma bensì caratterizzato da norme scritte.
(la lingua utilizzata era il latino)
si cominciò a dare rilevanza, dal punto di vista del diritto sostanziale, agli stati
soggettivi (se noi poniamo in essere una condotta in buona fede,o non in buona
fede) e l’altro elemento che si considera è la rilevanza giuridica dell’errore
(se si cade in un errore) per cui se si ha in errore perché si ha una rappresentazione sbagliata per l’errore alla quale si è andati incontro e sulla base di questo si prende una decisione l’errore negli ordinamenti meno evoluti non viene considerato come nel diritto inglese inizialmente.
COMMENTATORI : esattamente all’opposto di quello che facevano i Glossatori , essi
ritenevano che prima ci fosse il diritto locale (vigente in quel determinato momento) e che
diritto romano valesse solo come diritto sussidiario (non fonte principale ma integrativa). Per i glossatori l’interesse è quello teorico senza finalità pratica, per commentatori l’opposto ,il compito del giurista era quello di dare risposta a dei problemi giuridici. Ciò è dato probabilmente perchè i commentatori avevano gia l’’opera fatta dai glossatori e volevano mettere in primo piano la figura del giurista e lo rivendicavano come un ruolo fondamentale. La scuola dei commentatori si sviluppa in Francia.
UMANISTI : si sviluppano in particolare in Francia in due università (Tolosa e Orleans), quell
che loro contestano ai
Commentatori è il fatto di aver sostituito il Corpus Iuris Civilis con la Magna Glossa, quel complesso
di regole di cui deve tenere conto il giurista non può essere un commento rispetto al vero studio del diritto NESSUNO DI LORO ( DI QUESTI GIURISTI) PERO SOSTENEVA CHE UNA REGOLA DEL CORPOS IURIS CIVIILIS POTESSE ESSERE APPLICATA CONCRETAMENTE A QUEL TEMPO, MA DOVEVANO SOLO FARE DA RIFERIMENTO.
à LE CONSUETUDINI
Nel diritto vigente nella tradizione di Civil Law, in questo periodo storico quindi dalle origini del diritto abbiamo 2 classi fondamentali: lo studio del diritto romano nelle università e il rapporto del diritto canonico i quali vengono definiti come diritto comune perché l’insieme dei due corpus normativi accompagna il perimetro giuridico della tradizione dell’Europa continentale quindi della famiglia di Civil Law. Il ruolo delle consuetudini era limitato , alcune vengono fatte oggetto di una specifica compilazione → raccolte, pubblicate (messe per iscritto) e rese conoscibili a chiunque. Ricordiamo:
rimasta l’attitudine ad avere a che fare con il testo scritto formale d’impronta romanistica;
I paesi a nord , vi erano quelle porzioni della Francia che non erano mai entrate in
contatto diretto con il diritto romano, mai state colonizzate dall’impero romano.
Sono paesi di diritto consuetudinario
Ad un certo punto, a nord della Loira man mano che si recupera lo sviluppo demografico, il rinascimento urbanistico ecc, si avverte l’ esigenza di aver un diritto scritto e si cominciarono ad emanare le compilazioni delle consuetudini (la più importante fu Coutume di Parigi); Anche nei paesi al sud si iniziò ad avere la necessità di un contatto diretto con un testo conoscibile con esattezza, cominciando con una serie di compilazioni. In Francia (unica eccezione)si sviluppò una giurisprudenza con un suo significato: vi è un’opera giurisprudenziale che da un contributo alle esigenze della vita quotidiana → si sviluppa un ceto di giuristi pratici, colti e preparati. La professione veniva ereditata di padre in figlio. Il fulcro di questa attività giurisprudenziale era rappresentata dai Parla man (Parlamenti) → false friend (in Italia è un organo legislativo che emana le leggi; in questo caso significa tribunale). Il parla man più autorevole in Francia divenne quello di Parigi che emanò una serie di decisioni con un’influenza su altri territori francesi. In Francia si crearono una pluralità di università , con all’interno la facoltà di giurisprudenza dove si studiava il corpo iuris civilis. Dal punto di vista sociale la società francese era di tipo feudale , dove al vertice vi era il sovrano, la nobiltà, il clero (benefici e privilegi) il resto del mondo e i servi della gleba. L’economia di tipo medievale era agricola, la vera ricchezza erano le proprietà immobiliari terriere (latifondi). Il diritto di proprietà era stratificato (perché era posseduto da più figure). Gli ecclesiastici imponevano ai cittadini di pagare le tasse → doppia imposizione (al sovrano e agli ecclesiastici). Il commercio e il lavoro non erano considerati, chi esercitava un lavoro dal quale ne traeva profitto, apparteneva al quarto stato. L’economia che si basava sul commercio/scambi non coincideva con l’idea del feudo.
àL’EPOCA DELLE
CODIFICAZIONI:
CAMBIAMENTI EPOCALI
Vi sono diversi cambiamenti epocali, introdotte con la rivoluzione francese Primo cambiamento epocale: àLa proprietà: la rivoluzione spazza via il concetto di proprietà di allora. Nel nostro codice civile la proprietà è il diritto di godere del bene in modo pieno ed esclusivo ( vuol dire che c’è un unico proprietario, esattamente l’opposto di prima ). All’art 832 del codice civile ci viene detto che possiamo disporre in maniera libera e se voglio alienare cioè vendere un bene non come prima della rivoluzione che bisognava chiedere il permesso e pagare una quota a chi avesse il privilegio, o un’ ipoteca su quel determinato bene (come al feudatario, a un ecclesiastico o al sovrano)
Secondo cambiamento epocale:
à Come funzionava il diritto di successione del feudo? Prima della rivoluzione (cioè
in epoca feudale), ad esempio, se un duca moriva c’era il problema di passare il ducato, che ereditava il primo genito maschio, ma se c’erano gli altri figlio (es due femmine e due maschi) il secondo figlio in genere entrava nell’esercito con una dote in denaro(diventava cavaliere) per pagarsi l’armatura, il terzo figlio entrava nella carriera ecclesiastica, le figlie femmine venivano distinte: la prima si sposava con un matrimonio combinato, la seconda diventava monaca (per mantenere inalterato il patrimonio familiare)
Il diritto della rivoluzione francese introduce il principio della quota di legittima (il
patrimonio va frantumato perchè ogni erede, figlio o figlia ha il diritto di avere una quota
di patrimonio) e del feudo commesso , chi eredita il fondo aveva l’obbligo di darlo cosi
come era alle generazioni future. Ciò ha avuto un effetto dirompente perché ha disgregato feudi immobili da anni. Terzo cambiamento epocale:
à Come funzionava il matrimonio? Il matrimonio non è piu un sacramento perchè lo
stato è laico quindi vi è una separazione tra religione e diritto, diventa perciò un
contratto , accordo di natura patrimoniale, e marito e moglie erano sullo stesso piano
giuridico e come ogni contratto anche esso poteva essere risolto con il divorzio , perciò non vi era bisogno di una giustificazione ma bastava l’incompatibilità d’umore e di carattere. Dopo il divorzio il patrimonio della donna tornava a lei
IL CODE CIVIL
Nel 1799 Napoleone prende il potere, quindi finisce la fase
rivoluzionaria e si cerca di dare un ordine. Napoleone era convinto del fatto che ci volesse un codice perchè il diritto doveva essere riconoscibile da tutti e quindi raccolto in un testo scritto. Napoleone istituisce una commissione di 4 membri (giuristi) due da provenienti dal sud della Francia e due dal nord. Napoleone a queste riunioni interveniva soprattutto quando i giuristi utilizzavano termini poco chiari per descrivere le regole. Allora vi era ancora il tribunato al quale napoleone consegna il codice, il quale viene respinto, perciò Napoleone decide di ritirare il progetto, consolida il proprio potere, fa destituire i membri del tribunato e ripropone il codice civile il quale viene approvato,
pubblicato nel 1804 ed entra in vigore nel 1806
essenziali e importanti, invece il codice ARL era composto da 17.000 articoli che toccavano varie materie, ma la maggior parte di questi articoli non erano indispensabili ma sottointesi. L’arl prevedeva la volontà del sovrano di mantenere il controllo su tutti gli aspetti della vita dei suoi sudditi. C’erano norme che regolavano situazioni dettagliatissime(come quella degli ermafroditi) Questo codice fu criticato piu del dovuto, anche all’interno della Prussia e l’oppositore più conosciuto fu uno tedesco di nome Von Savinie , era un prof di diritto civile nell’università della Prussia, egli si rifiutò di insegnare ai studenti l’ arl bollandolo come un mucchio di spazzatura e insegnò invece il corpus iuris civilis.
CODICE ABGB (CODICE CIVILE AUSTRIACO)
Questo codice fu voluto da Maria Teresa d’Austria , salì al potere nel 1740 e si rese conto delle problematiche collegate al giusnaturalismo, all’illuminismo ecc.. decise di dare vita a una commissione di giuristi esperti a cui dare il compito di elaborare un progetto di codice civile. Lei non vedrà il codice perché entrerà in vigore sotto il figlio (Imperatore d’Austria). Era ispirato alla razionalità cantiana , illuminismo puro, razionalità applicata. Era un codice preciso, ordinato, breve (1502 articoli), diviso in 3 libri. Era fatto tecnicamente bene, ma con un problema di fondo: entra in vigore nel
1811 di matrice illuminista, con il principio fondamentale secondo cui tutti gli individui
sono uguali difronte alla legge, tutti portatori degli stessi diritti. In Austria nel 1811 – 1848 ci fu la servitù della gleba :
- ci fu una discrepanza tra la realtà dichiarata nel codice e quella effettiva
- in Austria fino al 1848 rimane per la servitù della gleba, una concezione di proprietà non compatibile per alcune situazioni con il diritto contemplato nel codice. Il problema dell’ABGB è che prende in considerazione una realtà giuridica che non corrisponde alla realtà sociale effettivamente vigente in quel momento storico. La frattura venne riconciliata anni dopo, dopo il 1848. Il codice era formato da tre libri, ma la materia di obbligazioni e contratti veniva solo accennata, che diventò parte fondamentale dei codici in relazione ai cambiamenti della società perché il contratto è l’istituto giuridico più importante all’interno dei rapporti privatistici (es. per regolare
rapporti, per garantire la circolazione della ricchezza ecc..). Tra il 1914 - 1916 in Austria
vennero emanate delle novelle, cioè delle leggi che hanno lo scopo di integrare il codice aggiungendo una disciplina compiuta del diritto dei contratti e delle obbligazioni. L’ABGB non è circolato all’estero, se non in territori che facevano parte dell’impero austro-ungarico tra cui, per l’Italia, il lombardo veneto. L’ABGB è entrata in vigore in Ungheria, perché l’impero era austro-ungarico, comprendendo territori al di la dei confini attuali dell’Austria.
CODICE BGB (CODICE CIVILE TEDESCO BGB)
Entra in vigore nel 1900. La Germania non ha conosciuto il contatto diretto con il diritto
romano e lo recepisce per il ‘tramite’ delle università. La Germania era divisa in 39 stati diversi, ognuno governato da un soggetto diverso, caratterizzata da una serie di diversità, la più importante tra tutte: cuius regio eius religio (lo stato seguiva la religione
adottata dal suo sovrano). Nel momento in cui si verifica lo scisma della Chiesa di Occidente, perché nasce il movimento protestante che si separa dal Cattolicesimo tradizionale (quello del papato di Roma) e diventa autonomo,nasce la corrente protestante, in Germania. Ebbe un’influenza politica poichè alcuni sovrani che esercitavano il potere sui 39 stati, decisero di staccarsi dal papato e di aderire alla nuova religione. La Germania era frantumata, non vi era un’autorità politica forte che avesse il potere di unificare il territorio tedesco. L’unico fattore unificante era la dottrina tedesca perché si era formata nelle università e indipendentemente da dove si abitava l’elemento uguale era che i giuristi si formavano nelle università studiando il diritto romano. In Germania si sviluppò una scuola filosofico – giuridica, ‘Usus modernus pandectarum’ , che diede un senso pratico al diritto romano. Cosa significa uso moderno delle pandette? I giuristi tedeschi che appartengono a questa scuola, ritenevano che la parte veramente utilizzabile del Corpo Iuris Civilis fosse quella delle pandette e che dovessero essere utilizzate per un uso moderno. → è l’idea di estrapolare dal digesto (l’opinione dei 29 giuristi) dei principi generali che potessero essere utilizzati anche per rispondere alle esigenze della Germania del tempo. I soggetti più competenti a fare ciò era la dottrina (chi gravitava attorno all’università). In Germania, all’indomani dell’entrata in vigore del Code Civil, un giurista tedesco Thibaut , decide di pubblicare un saggio nel quale prende posizione dicendo che i francesi avevano codificato e che anche in Germania sarebbe stata ora di codificare ispirandosi al Code Civil francese e una parte della popolazione tedesca era d’accordo con Thibaut. I tedeschi decisero di emanare un code civil tedesco, ispirato a quello francese. Si aprì una gran polemica tra Thibaut e chi la pensava come lui e gli oppositori (Savigny). Savigny a sua volta decise di pubblicare un saggio, in cui accusa Thibaut di essere infame nei confronti dei francesi avendoli copiati. Savigny sosteneva che il vero diritto tedesco è il cosidetto Volksrecht (diritto del popolo), espressione del Volksgeist (lo spirito del popolo tedesco). Avevano un diritto consuetudinairo (che arriva dal basso), che è la diretta espressione dello spirito grandioso del popolo tedesco che cambia con il mutare della società → non si poteva congelare il diritto tedesco in una regola fissa. ➔ Per Savigny il punto di ripartenza del diritto tedesco è quello che deriva dalle consuetudini, ma siccome è informe e disorganico si deve combinare con un modello perfetto di diritto romano, ordinato, organizzato. Il giurista deve dare l’ordine complessivo, unendo il metodo del diritto romano, al diritto tedesco spontaneo. Per Savigny il diritto non deve essere ‘modello comprensibile a tutti’ ma bensì un diritto per pochi, colti, ricchi e non plebei della quale era strettamente invidioso. Era opposto a ogni forma di democrazia! Savigny diventa capostipite di una scuola giuridica chiamata: SCUOLA STORICA DEL DIRITTO , ossia storica → espressione di quel tempo. Nel primo scontro tra Savigny e Thibaut vince Savigny. Infatti poi in Germania non si parla di arrivare a una codificazione, occorre che cambino i tempi, che ci sia l’unificazione della Germania (1871), un unico centro di potere rappresentato dall’imperatore tedesco. A questo punto si può creare lo stato unitario e si mettono le premesse per avere un diritto
vigore, è stato riformato e integrato perché era conservatore e aveva una ‘pecca’:
- prendeva in considerazione dal punto di vista economico-sociale, una società statica a matrice agricola, ad economia tradizionale. L’economia capitalista dei contratti commerciali/imprenditoriale era stata sacrificata perché non ben disciplinata.
- Tutta la parte del diritto del lavoro non era contemplata, per questo diversi settori del diritto non erano organizzati Nel 2002, il secondo libro in materia di obbligazioni è stato riformato sulla spinta proveniente da direttive europee. Il BGB ebbe una circolazione limitata, è stato utilizzato in Brasile, Grecia e ha ispirato una prima codificazione del diritto giapponese. L’impronta dottrinale del BGB (l’idea dei concetti generali/l’idea di diritto come sistema matematico) ha influenzato molto lo sviluppo dei diritti degli altri paesi. àIl BGB è un codice che ha vissuto diversi avvenimenti:
- il crollo imperatore austriaco
- la presa di potere di Hitler → l’avvento del nazionalsocialismo
- crisi economiche della Germania e ciò ricadde in un qualche modo nei rapporti col diritto privato. Obbligazione pecuniaria = dove il debitore deve pagare una somma di denaro, sono regolate da un principio nominalistico (paghi il val. nominale non effettivo) Solitamente quest’ultimi coincidono fra loro, ma durante la crisi economica in Germania ci fu la necessità di attenuare i tenori del principio nominalistico perché il marco tedesco non valeva più nulla. Vi era un problema del valore economico e il codice civile tedesco è sopravvissuto perché all’interno vi erano poche previsioni di clausole generali tra cui ‘la buona fede’ disciplinata dal paragrafo 42, grazie a quella clausola si è adeguato il valore del contratto all’effettivo valore di mercato, giustificando una …rinegoziazioni a tutela delle parti dei canoni di locazione. Quando sotto l’avvento del regime di Hitler, si afferma l’idea nazista, questa passa come leggi speciali (come quelle razziali), che davano un nuovo assetto sociale alla Germania dell’epoca, ma senza toccare il codice civile. Il codice civile non era il massimo, perché era espressione di un periodo precedente regolato da principi diversi da quelle del nazismo. Secondo l’ideologia nazionalsocialista l’unica fonte autentica del diritto era il ‘ Fiurer ‘, cioè la volontà di Hitler. Si comincia a parlare della una volontà di sostituire il BGB con un nuovo codice civile, d’impronta nazista. Il regime nazista crolla, senza modificare il BGB. Dopo la caduta del regime di Hitler cominciano ad affermarsi delle stanze democratiche che desideravano che la
Germania si doti di un sistema giuridico fortemente democratico. Infatti nel 1949 entrò
in vigore la Costituzione tedesca, alla luce della quale vengono interpretati gli articoli del BGB (mantenendolo in un certo senso nonostante diversi cambiamenti storici).
IL CODICE CIVILE SVIZZERO ZGB
Nel 1912 La svizzera era disgregata, ossia caratterizzata da diversi diritti vigenti a seconda delle diverse zone. Sin dal XIV secolo rivendica una forma di autonomia politica anche rispetto al Sacro Romano Impero e a differenza degli altri stati della tradizione di Civil , conosce un ceto di giudici laici eletti e ha come matrice il diritto consuetudinario. La Svizzera rivendica la sua neutralità politica , infatti non aveva
aderito alle Nazioni Unite, ma partecipava come osservatore. Decise in tempi recenti di adottare una serie di convenzioni: come la Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, ma non è tecnicamente parte degli stati che hanno aderito, perciò ha un regime giuridico un po' particolare. La Svizzera non fa parte dell’UE, ma ha delle relazioni commerciali privilegiate con essa. Recentemente ha rinunciato, in parte, al segreto bancario. La Svizzera era divisa in vari territori regolati da diverse norme giuridiche, quando si comincia a parlare di unificazione del diritto svizzero. In particolare nella parte di lingua italiana (Cantoni Francofoni), all’indomani dell’entrata in vigore del Code Civil, si era adottato, in maniera diretta o indiretta. In altre città svizzere sopratutto di lingua tedesca erano in vigore le compilazioni di consuetudini locali (es. Zurigo aveva il codice Zurighese), pubblicate e rimaste in vigore per anni. In altri territori si adottò il BGB, l’austriaco, quindi il diritto era completamente frammentato e diviso. Venne incaricato un giurista, Huber , che diede corso al progetto di unificazione del diritto tedesco, che parte con un primo corpus normativo pubblicato nel 1881, OR , che significa diritto delle obbligazioni. Per capire come funziona lo ZGB e perché introduce una regola fondamentale, ossia quella prevista all’art.1 del codice svizzero, va capita l’evoluzione della dottrina in Europa, all’indomani del codice civile francese: Quando entrò in vigore il codice civile francese, segnò il passaggio di formante all’interno della tradizione di Civil Law, perché se prima la fonte principale era la dottrina, con il code civil , il formante legislativo diventa formante predominante. Da concezione del diritto → alla legge à Cosa successe alla dottrina in Francia? Napoleone non voleva che da un lato i giudici alterassero il suo codice civile, i giudici venivano considerati la bocca della legge per questo non avevano grande potere in Francia. Un ruolo di ‘creatore del diritto’ l’hanno avuto in quel settore del diritto in cui il codice civile dava solo un articolo, era scarno, il primo tra tutti la responsabilità extracontrattuale. La dottrina che si afferma in Francia all’indomani del code civil è la SCUOLA DELLE SEGESI (interpretazione), parola aulica. La dottrina aveva il compito di interpretare le regole del codice civile, aiutava la comprensione del codice, ma non poteva crearne. Questa impostazione della scuola delle Segesi ha prodotto grandi opere, ma ad un certo punto diventò sterile, non avendo un ruolo fondamentale. Con l’avvento del 1900 la dottrina delle Segesi va a perdere la sua identità e si afferma una nuova concezione dottrinale chiamata : SCUOLA DELLA LIBERA RICERCA SCIENTIFICA. Quest’ultima sostiene che va bene il codice e il formante legislativo, ma il diritto vivente è altro: sia i giudici ,che i giuristi intesi come la dottrina, devono essere in grado di trovare la regola giuridica anche al di fuori del codice. Il giurista francese Francois Geny , fu l’esponente più rappresentativo della scuola della Libera Ricerca Scientifica, la quale diede l’impronta allo ZGB. Infatti, è un codice che nasce con una deliberata incompletezza: chi lo ha redatto era consapevole dell’impossibilità di avere un codice che contenesse una regola per qualunque fatto. àLo ZGB rivendica un ruolo più importante per la giurisprudenza e per la dottrina dicendo che devono essere in grado anche all’interno della tradizione di Civil Law di andare oltre la regola del formante legislativo (oltre l’articolo del codice civile).
