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DIRITTO PRIVATO COMPARATO
CHE COS’E’?
La scienza che consiste nella comparazione, e quindi conoscenza, del diritto privato di sistemi giuridici tra loro differenti. Sia la loro tradizione giuridica, quella passata, sia quella attuale Esempio: consumatore In tutto questo il ruolo dell’UE è stato quello di comparare ulteriormente e ha emanato regolamenti e direttive: Regolamenti (uniforma il diritto) Direttive (armonizza, avvicina la legislazione) Introduce regole di una determinata materia per tutti gli stati Obiettivi con obblighi di risultato rivolti agli stati. Con un margine di autonomia, lo stato raggiunge l’obiettivo QUANDO NASCE? Nel 1900, a Parigi, grazie all’opera di due giuristi francesi, nel primo congresso mondiale di diritto privato comparato, in cui c’è stato un primo tentativo di dialogo tra stati, progetti e organizzazioni -> I guerra mondiale -> crollo rapporto tra stati. 1920 Onu. II guerra mondiale. 3 trattati 1950 CEE. TEORIA Per riuscire ad eseguire una comparazione è fondamentale conoscere: Diritto costituzionale Fonti del diritto (common law = sentenze) Sistema di regole Formante Formante = elementi che concorrono a costituire un dato sistema giuridico. Legislativo Giurisprudenziale Dottrinale Diritto parlamentare o l’esecutivo avente forza di legge Conoscenza dei giuristi Sentenze del common law Per approcciare ad un determinato sistema giuridico bisogna considerare il formante che predomina senza escludere quelli secondari, quindi uno non esclude l’altro Esempio: ART. 2043 (nozione di atto illecito) “Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga a risarcire il danno alla controparte” Doloso= intenzionalmente // Colposo = incidentalmente -> (negligenza, imperizia, imprudenza) In questo caso la definizione la si ricava dalle sentenze dei giudici e non viene definita dal legislatore Quindi non fermarsi ad analizzare un sono formante. PRASSI = insieme di regole che si sviluppano in un determinato contesto, in una determinata comunità, elemento oggettivo della consuetudine CONSUETUDINE = convinzione che quella regola che viene costantemente seguita sia obbligatoria, può diventare fonte di diritto. CRIPTOTIPO = elementi che operano a livello occulto ma che condizionano inconsciamente un sistema giuridico
Esempio = sono stati i comparatisti a mettere in luce quello è il ruolo del consumatore nei vari ordinamenti Corti inglesi -> tutelano la business community perché i consumatori bloccano chi fa soldi Francesi -> proteggono il consumatore perché li considera stupido In ogni sistema giuridico esiste una discrepanza tra Law in books Law in action (diritto astratto) (diritto vigente) TESI DI TRENTO = sono un manifesto culturale sulla scienza della comparazione giuridica elaborato nel 1987 da un circolo di autorevoli comparatisti. La conoscenza e la comprensione delle Tesi agevolano gli studenti ad apprezzare il significato e il valore dei numerosi insegnamenti comparatistici impartiti dalla Facoltà. Tradotte e divulgate tra i comparatisti nel momento della comparazione si presentano dei problemi: La lingua è una barriera: perché il diritto ha termini specifici e la traduzione letterale può essere un problema Esempio: notaio, diritti reali (nel common law non esiste), diritti reali (global interest, legal interest) COME SI RISOLVE LA TRADUZIONE GIURIDICA? La traduzione non va affidata ad un soggetto laureato in lingue o un nativo perchè non hanno le competenze giuridiche che un giurista detiene. Il comparatista di fronte ad un problema di traduzione può risolvere così: I. Traduzione letterale : se si è sicuri di non commettere errori e quindi conoscere entrambi i sistemi. Esempio: family law = diritto di famiglia, contract = no contratto per alcuni casi come la donazione che in common law non è un contratto ma viene tradotto con gift II. Non eseguire alcuna traduzione perché nella propria lingua non vi è un termine adatto. Esempio= factoring, leasing, franchising. Trust= Istituto di diritto inglese che è circolato in tutto il mondo, termine che non è stato tradotto da nessuna parte tranne che in Francia “fiducie” ma essendo che il trust rappresenta una specifica realtà giuridica alla fine si sono arresi Privacy= protezione dei dati personali III. Intervento del legislatore italiano che emana una legge per tradurre il termine inventando un Neologismo , ovvero, conia una nuova terminologia per riferirsi ad un termine straniero. CLASSIFICAZIONE DEI SISTEMI GIURIDICI Il sistema giuridico corrisponde al diritto che vige in un determinato luogo in un determinato periodo di tempo per fare una comparazione mi serve raggrupparli in alcune categorie.
Rule of traditional law: paesi in cui la tradizione che può essere filosofica, religiosa, morale, consuetudinale, tribale influenza il diritto o coincide perché il diritto è espressione di quella tradizione (afghanistan, paesi islamici: il diritto coincide con la religione, alcuni paesi africani: diritto tribale, concezione spirituale delle tribù, es: sciamani) E la Cina? Nasce come traditional law perché il diritto coincideva con la filosofia di Confucio ma con l’avvento della Mao (partito comunista) divenne political law perché la politica ha iniziato a predominare fino a regolare la società a 360° quindi anche il diritto. Nel 2001 è entrata a far parte nell’organizzazione mondiale sul commercio e si pensa che stia cercando ad avvicinarsi sempre di più all’occidente. METODI DI COMPARAZIONE Macro comparazione Micro comparazione comparazione Si prende in considerazione un sistema nel suo complesso Singoli istituti giuridici Cronaca “storica” Si studia l’evoluzione storica sincronica “attuale” Il formante attuale
C I V I L A W
Con l’espressione o il termine «civil law», o «diritto continentale», in contrapposizione con quella di common law si è soliti fare riferimento agli ordinamenti appartenenti alla famiglia romano- germanica, sviluppatasi a partire dal XIII secolo nell’Europa continentale, che costituisce la prima famiglia del mondo giuridico contemporaneo, oltre che la più diffusa attualmente. I paesi del civil law si basano quindi sul diritto scritto e sul ruolo determinante della legge, sia sotto il profilo legislativo-parlamentare sia sotto l’aspetto della funzione giurisdizionale, in quanto i principi fondanti di questo sistema vengono codificati. Questo modello riconosce il ruolo preminente della legge nel guidare le decisioni della magistratura, che deve attenersi al rispetto della normativa vigente nell’ordinamento ed applicarla al caso concreto: la fonte primaria del diritto è pertanto la legge. La disciplina normativa è dunque costruita mediante la “codificazione” delle disposizioni di legge: ciò significa che le norme sono inserite all’interno di codici o in corpi normativi. La loro struttura è generale ed astratta: esse non analizzano il fatto concreto ma regolamentano ipotesi generali dalle quali dovranno poi essere estrapolate in via interpretativa le singole fattispecie particolari. Ad esempio: sigarette DEMARCATORI SISTEMOLOGICI Elementi che accomunano tutti i sistemi che fanno parte della famiglia di civil law Quali sono?
- Diversità di lingua: francese, italiano, spagnolo, polacco, portoghese, greco (cl: inglese)
- Ruolo dominante delle università: le uni hanno avuto un ruolo primario nello sviluppo del diritto (cl: tradizionalmente il giurista inglese non è un laureato, frequentazione di cene con avvocati più esperti, USA: uni + esame di stato)
- Ruolo del diritto romano: ha condizionato ed influenzato la codificazione degli stati civil law
- Codificazione: in particolare del diritto civile (cl: no cody)
- Ruolo preponderante del formante dottrinale: finché non subentro il code civil nel 1806 successivamente divenne predominante il formante legislativo QUANDO NASCE? In due periodi: dal 13° al 17° secolo (corpus juris civilis) / dal 18° secolo (codificazione) 1088 d.C. e coincide con la nascita dell’università degli studi di bologna, si afferma un rinascimento giuridico -> why? -> perché la situazione in Europa era tragica.
- Situazione giuridica frammentata
- Caduta dell’impero romano d’occidente
- Invasioni barbariche: diritto orale quindi incerto e disorganico basato sulle consuetudini e superstizioni con qualche tentativo isolato di compilazione di alcune consuetudini (Lex Romana Visigothorum) Il contesto in cui inizierà a formarsi la tradizione di civil law si caratterizza quindi per la sua fisionomia disorganica e lo stato di arretratezza in cui versa il diritto. D’altronde tale contesto è il prodotto delle condizioni economiche e sociali dominante, mentre a livello politico manca un’autorità centrale forte per cui il potere è diffuso fra una molteplicità di organismi locali e in tutto ciò le società presenti assieme con l’economia sono agricole, chiuse ed autosufficienti, poco inclini ai traffici e agli scambi. Quindi con il rinascimento giuridico si fa rifermento:
- Rifiorire dei mercati, urbanizzazione, traffici commerciali
- L’economia segue le regole che regolano il sistema Nascono le prime università, la più famosa UNIBO e nasce in concomitanza con la riscoperta delle fonti di diritto che divennero oggetto di studio-> CORPUS JURIS CIVILIS: Compilazione eseguita da Giustiniano composta da 4 opere: CODEX: decreti imperiali da Adriano allo stesso Giustiniano Digesta o pandette: raccolta di consultazione di 39 autorevoli giuristi e il parere legale su alcune questioni importanti; Istituzione di gaio: testo tripartito di valore normativo Novellae: atti imperiali. COSA SI STUDIAVA? Il corpus iuris civilis Ha attratto molti studenti da tutta europa (universe) e si crearono associazioni di studenti (ultra montani e cipra montani). Le corporazioni di studenti erano un ruolo fondamentale perché decidevano:
- Quali doctores assumere
- Quanto pagarli
- Valutavano il livello di insegnamento
- Potere sindacale e negoziale: per gli studenti fuori sede (locande, locazione)
- Potere sanzionatorio sugli studenti: vi era un diritto stratificato LA CHIESA
utilizzavano la glossa. La glossa era una piccola annotazione a margine del testo del libro. Utilizzata era anche la tecnica del tractatus che univa tutte le spiegazioni di un determinato argomento e le trattava in modo organico mettendole insieme. I luoghi paralleli erano delle piccole note che segnavano la posizione di dove si trovavano degli argomenti. La notula era una piccola nota, la summa erano la riunione di più summule precedute da un prologo con l’aggiunta di più elementi. I glossatori servivano sia il papato sia la l’impero e per questo erano benvisti da entrambi i poteri. Per i glossatori il diritto romano veniva sopra ogni altra cosa e in caso di contrasto con delle consuetudini locali il diritto romano prevaleva. Un seguace di Irnerio, Accursio, crea la sua opera chiamata Magna glossa. Accursio creò un’opera organica per raccogliere in un unico testo la miriade di glosse che si erano accumulate in oltre un secolo. La magna glossa di Accursio getterà le basi per la successiva attività dei commentatori. 2°) I CANONISTI Il diritto canonico veniva espresso in latino, anche la chiesa sentiva l’esigenza di avere un corpo scritto e organico delle proprie leggi (es. raccolta di editti papali) strutturate gerarchicamente. Venne preso a modello il corpus iuris civilis, infatti il diritto della chiesa si ispirò alle caratteristiche di esso. Graziano, giurista italiano fondatore del diritto canonico, pubblicò il Decretum Gratiani, ovvero una raccolta di fonti del diritto canonico. Esso fu il primo diritto della chiesa e rimase in vigore dal 1142 fino al 1917. I canonisti hanno affermato il principio di buonafede soggettiva, cioè agire ignorando di star a ledere un diritto altrui. Per la chiesa vi è differenza tra l’agire in buonafede e in malafede perché la malafede è intenzionale. Il diritto della chiesa scusa la buonafede e condanna la malafede. Un altro elemento di rilievo è la tematica del consenso che può avere tre vizi:
- L’errore
- La violenza
- Il dolo Il diritto canonico aveva una propensione verso gli stati d’animo soggettivi e a livello processuale esso ha dato una svolta ai processi che fino a quel momento erano stati condotti con superstizione e ordalie. Un editto papale, infatti, aveva proibito ai chierici di prendere parte alle ordalie (un’antica pratica giuridica, secondo la quale l'innocenza o la colpevolezza dell'accusato venivano determinate sottoponendolo ad una prova dolorosa o a un duello). Secondo il diritto canonico il processo doveva essere segreto e co caratteri inquisitori). 3°) I COMMENTATORI Questa scuola si sviluppa nelle università francesi e si differenzia dalla scuola dei glossatori perché
ribalta la gerarchia delle fonti. L’idea dei commentatori era quella che il giurista fosse un dotto che doveva dare pareri e indicazioni al fine di risolvere un caso/problema (il digesto che conteneva i pareri di 39 giuristi veniva utilizzato per questo scopo). I commentatori avevano una finalità pratica e per questo secondo loro prima vanno considerate le consuetudini e i diritti particolari e in secondo luogo il corpus iuris civilis. I commentatori valorizzavano il senso di una frase e non una traduzione letterale (serus), da qui veniva attribuito al giurista un ruolo creativo. 4°) GLI UMANISTI Furono una scuola che venne dopo i commentatori e che portarono avanti la precedente corrente di pensiero (quella dei commentatori), si sviluppò in Francia, Germania e Olanda. L’elemento identificativo degli umanisti era quello di sostenere lo studio diretto del corpus iuris civilis lasciando completamente perdere la magna glossa. Essi muovevano critiche ai glossatori perché ritenevano avessero inserito un’opera mediana che era appunto la magna glossa. IL RUOLO DELLA CONSUETUDINE Il ruolo della consuetudine negli ordinamenti di civil law ha avuto un ruolo modesto, le tre consuetudini principali sono:
- Sachenspiegel (specchio sassone)(Germania): una compilazione di consuetudini della Germania nel 13° secolo.
- Siete partidas (Spagna): nel 13° secolo il re di spagna ha voluto che il diritto spagnolo venisse organizzato, scritto e pubblicato. Si ispirava al diritto romano.
- Coutume (Francia): raccolte del diritto consuetudinario sviluppato nelle città francesi. I parliament francesi delle città utilizzavano tendenzialmente le coutume la più importante era quella di Parigi. IL CODE CIVIL IN FRANCIA La Francia fu il primo pase a codificare e influenzò tutti gli altri paesi, in Europa e nel mondo. Il codice civile francese si diffuse in tutto il mondo per due ragioni: o prestigio o per autorità militare, ovvero per territori colonizzati e considerati territorio francese d’oltre mare. Prima del codice civile, la Francia, era divisa a metà dal fiume Loira che scorre da est verso ovest e che quindi divide la Francia in due parti, una a nord e una a sud:
- I paesi del sud: chiamati anche pays de droit écrit, di forte impronta romana che utilizzavano anche il diritto romano.
- Tutti i cittadini sono uguali davanti ad una legge scritta senza distinzioni di classi sociali
- La separazione dei poteri (legislativo, esecutivo, giudiziario) per il bilanciamento. Il 14 luglio 1789, il popolo francese appartenente al Terzo Stato (contadini e borghesi), stanco dei soprusi degli altri due ceti prese d'assalto la Bastiglia simbolo del dispotismo regio ha inizio così la rivoluzione. La rivoluzione finì nel 1799 quando prende il potere Napoleone. Il diritto che era in vigore negli anni della rivoluzione (1789-1799) fu il diritto intermedio tra il diritto passato e quello futuro che si sarebbe creato di lì a poco. Era un diritto che spazza via quello precedente e che introduce regole completamente nuove, si sono disciplinati e stravolti completamente alcuni istituti di diritto privato:
- La successione Inizialmente la contea e o il feudo veniva ereditato dal primo figlio maschio e questa veniva chiamata regola del maggiorascato e questa regola andava di pari passo con la regola del fedecommesso per la quale non si poteva dividere il feudo in più parti. Gli altri figli maschi venivano indirizzati verso la vita o ecclesiastica o militare con una dote e delle ricchezze che avrebbero permesso loro di fare carriera in entrambi i settori. Per quanto riguarda le figlie femmine, la prima figlia femmina veniva data in sposa ad un suo economicamente pari con una dote da portare al marito, mentre le altre figlie femmine venivano indirizzate anch’esse con una dote alla carriera in convento arrivando addirittura a cariche alte come la badessa. Il cambiamento arrivò quando si volle dividere i grandi feudi, si introduce perciò la quota di legittima: vengono introdotti dei soggetti che per legge hanno diritto ad una quota del patrimonio del de cuius e questi soggetti sono moglie e figli, solo una parte del patrimonio è libera di essere data a chi si preferisce. La quota di legittima serviva a dividere i latifondi per gestire meglio la ricchezza 2) Il diritto di proprietà Prima si aveva il dominio eminente e il dominio utile cioè su una cosa gravavano più privilegi di soggetti diversi, poi si introduce il diritto di proprietà ovvero il diritto di disporre in modo pieno e esclusivo di un ben, unificando i vari domini in un unico soggetto: il proprietario.
- Il diritto di famiglia Nuova concezione laica del matrimonio che ora è visto come un contratto tra due parti poste sullo stesso piano e il contratto può essere sciolto con il divorzio. Nel 1799 la rivoluzione finisce e Napoleone, appena salito al potere, vuole introdurre un codice scritto. In pochi mesi verranno predisposti due progetti di codici scritti ma nessuno dei due verrà approvato per una serie di critiche mosse, così Napoleone nomina quattro giuristi, due del nord della Francia e due del sud, che si riuniranno ben 102 volte, a 57 delle quali partecipò anche
Napoleone, per dare vita ad un codice che secondo Napoleone doveva essere chiaro e comprensibile a tutti (un modello di chiarezza linguistica). Il codice venne pubblicato nel 1804 e entrò in vigore nel 1806. Il codice è composto da un titolo introduttivo di sei articoli e tre libri:
- Libro delle persone
- Libro sulla proprietà e gli altri diritti reali
- I modi di acquisto della proprietà Nel titolo introduttivo un articolo contiene il principio della divisione dei poteri e il giudice doveva applicare la legge. Un altro articolo contiene il principio di non liquet cioè il divieto rivolto al giudice di non decidere una controversia. Il giudice è obbligato a decidere secondo la legge, non può creare una regola, ma la deve trovare nel codice o cercarla con tecniche interpretative. (nel terzo libro vi è un articolo, il 1382, molto simile all’articolo del nostro codice civile, il 2043, che disciplina la responsabilità extra contrattuale. Detta clausole generali e sta alla giurisprudenza riempirle). Il codice civile francese è in vigore tutt’oggi, con delle modifiche fatte nel tempo. Il codice napoleonico è circolato in molti paesi tra cui il nord Africa per via delle colonie, in Italia preso a modello per il codice del 1865, Europa, Spagna, Louisiana, Quebec, centro-sud America e colonie del sud-est asiatico. La dottrina francese si divide in due periodi:
- Scuola dell’esegesi: solo il codice può creare diritto, si limita a spiegare il testo del codice civile preso come unica fonte del diritto.
- Fine 1800 inizio 1900 scuola della libera ricerca scientifica. I principali esponenti i giuristi Raimond Saleilles (organizzatore del primo convegno di diritto comparato a Parigi nel
- e Francois Geny (codice della Svizzera). ALR: Codice Civile Prussiano (1794) In realtà bisogna stare attenti perché non è un vero e proprio codice dato che disciplinava varie materie del diritto (diritto civile, diritto pubblico, diritto ecclesiastico, diritto internazionale) infatti erano ben 17'000 codici , quindi un agglomerato di norme che appartenevano a campi diversi. Voluto dal sovrano assoluto Federico II di Prussia (uno dei 39 stati di cui la Germania era divisa), che aveva un concentrato di poteri e nessuna delegazione, portatore della mania del controllo pretendeva un codice completo, esaustivo, conservatore e che disciplinasse ogni aspetto della vita dei sudditi. Venne considerato inoltre come un codice paternalista, in quanto tutto veniva deciso dal sovrano che stabiliva i limiti in cui i cittadini fossero portatori o meno di diritti. Ogni soggetto era inoltre giudicato sulla base della classe sociale, che in Prussia venivano chiamate STANDE (principio totalmente diversa dall’idea illuminista).
La situazione politica e giuridica della Germania medievale era caratterizzata dalla debolezza del potere imperiale, dalla mancanza di una giurista regia forte e di un ceto di giuristi imperiali influente. Tutti fattori che ostacolarono la rielaborazione delle consuetudini e la graduale costruzione di un diritto privato comune tedesco, e favorirono invece la ricezione piena del diritto romano. Dopo il crollo dell’impero romano la Germania era un territorio disgregato in 39 stati regolati in modo differente, inizia l’influenza del diritto romano che arriva grazie agli studenti dell’università di Bologna, pieni delle tecniche dei glossatori e commentatori, che ritornarono in patria e fondarono varie università nel paese creando un contatto tra i due formanti e facendo prevalere quello dottrinale. Mancava un potere forte, unico e generale in questi 39 stati perché alcuni erano retti da un sacerdote quindi con prevalenza del formante religioso che subì anch’esso una spaccatura con l’eresia di Martin Lutero da una parte e protestantesimo dall’altra, e Federico II Prussia che però governava solo il suo stato. Si stipulò una formula detta anche Cuius Regio, Eius Religio -> formula con la quale si designò l’obbligo dei sudditi di seguire la confessione religiosa di chi comanda. Una formula che portò ad un ulteriore disgregazione. L’unico fattore unificante in tutti gli stati era il diritto romano un po’ autoctono, importato e rappresentato dai giuristi del formante dottrinale (disturbò il potere legislativo della Prussia). I giuristi iniziarono a fare da consulenza ai sovrani sviluppando la categoria degli umanisti che utilizzavano l’uso moderno delle pandette la parte più autorevole del digesto. (usus modernus pandectarum) Inizio 1800 periodo post rivoluzione in Germania si sente influenzata dagli altri paesi sul fatto che vi è il bisogno di unificare. In questa occasione Thibaut pubblica un saggio in cui auspica l’introduzione di un codice unitario sul modello francese. Poco gradito soprattutto da Von Savigny che pubblica un articolo molto acceso che va contro Thibaut, egli fa un ragionamento molto tecnico ovvero: qual è il limite di un codice? Sostiene che
- Non bisogna imitare i francesi perché bisogna dì tener conto dello spirito germanico, in più vi era quindi il demarcatore della tradizione.
- Non hanno bisogno di codificare perchè un codice blocca il diritto, lo cristallizza e lo ferma con il testo degli articoli MA il diritto non è fisso ed è espressione del popolo (Volksgeit) un prodotto dinamico della società che si evolve ed esprime diritto. Le tesi di Savigny convinsero i paesi quindi ci fu una rinuncia a codificare. Nella Germania pre-codificata si fonda “la scuola pandettistica” (derivazione autonoma della storica della diritto) chiamata così perché oltre alle consuetudini, assume un’importanza fondamentale anche il diritto romano, specie quello di fonte giustinianea, a cui si rivolge tutta l’attenzione di Savigny e dei suoi allievi, convinti che il ritorno alla pura antichità nel campo del diritto avesse un altissimo valore educativo. Subentra il principio di non contraddizione in cui tutte le norme devono essere coerenti tra loro con nessun conflitto. Studiano una concezione piramidale in cui si doveva poter scendere ma anche risalire (quindi non è un sistema a senso unico) poiché anche dai concetti più dettagliati si deve poter salire verso i più generali (ad esempio dal negozio giuridico al testamento e viceversa).
Il contributo della Pandettistica si esprime nell’attribuzione di un compito al giurista e nella costruzione di un metodo. Al giurista è richiesto non di creare regole giuridiche, bensì di predisporre gli strumenti di conoscenza del diritto, ristrutturando il diritto civile tedesco, e di definire i concetti giuridici. Il concettualismo è il carattere distintivo della scienza giuridica tedesca, che diviene così una delle componenti essenziali delle codificazione civilistiche Quanto al metodo seguito dal giurista tedesco, quest’ultimo si ispira a quello della matematica e delle altre scienze esatte. Si tratta infatti di un metodo:
- concettuale: viene quindi identificato l’elemento concettuale (oggetto) attorno al quale ruotano le ipotesi da considerarsi e al di fuori del quale le ipotesi stesse non sono da considerarsi.
- dogmatico: i concetti così definiti infatti, proprio come in matematica, non ammettono eccezioni, sono dei dogmi.
- sistematico: in presenza di più definizioni, quella corretta è quella che si armonizza bene con le altre del sistema, in omaggio al principio di coerenza. Nel gennaio 1871 nasce, a seguito della guerra franco-prussiana, l’impero tedesco in cui inizialmente restano in vigore tutte le legislazioni locali e l’usus modernus pandectarum. Dopo un lungo lavoro progettuale di due commissioni il codice civile tedesco promulgato il 18 agosto 1896 entra ufficialmente in vigore il 1° gennaio 1900, dopo una lunga vacatio legis voluta dall’imperatore Guglielmo II. La suddivisione del codice, dunque, si articola così:
- la parte generale che contiene i caratteri concettuali comuni dei rapporti giuridici, secondo il principio per cui le norme comuni a tutte le relazioni giuridiche devono essere fissate una sola volta; anche se i libri - da 3 a 5 - contengono un numero considerevole di eccezioni a tali regole generali.
- il secondo libro, sulle obbligazioni concerne i rapporti obbligatori, e pertanto la disciplina dei contratti e quelle delle obbligazioni nascenti da atto illecito
- il terzo libro è dedicato ai diritti sui beni e contiene la disciplina dei diritti reali e della proprietà, ancora solidamente ancorata alla concezione individualistica.
- il quarto libro disciplina il diritto di famiglia, ispirato alla concezione conservatrice e patriarcale analoga a quella del Code civil
- il quinto libro regola le successioni Il Code Civil in un certo senso era visto come un modello da cui prendere ispirazione, è bene ricordare che quello francese veniva portato in giro per l’Europa tramite le conquiste napoleoniche.
- nel 1898 una modifica costituzionale estendeva la potestà legislativa della Federazione a tutto il diritto civile. Il protagonista assoluto della codificazione svizzera fu Eugen Huber che, dopo anni di redazione vede il Parlamento approvare lo ZGB nel 1907, codice che entrerà ufficialmente in vigore il 1° gennaio 1912. Huber era molto spinto verso il ramo germanistico della scuola storica e ciò lo portò a dare molta importanza al diritto consuetudinario. Ne scaturì dunque un codice che rifiutava il modello del BGB nei suoi aspetti romanistici ed eccessivamente dotti . Lo ZGB, inoltre, risulta composto oltre che dall’introduzione, da altri quattro libri:
- diritto delle persone
- diritto di famiglia
- diritto delle successioni
- diritti reali. A questi, però, si aggiunge come quinto libro l’OR, ossia il diritto delle obbligazioni. attribuisce espressamente un ruolo centrale alla giurisprudenza che svolge una funzione di integrazione del diritto codicistico, nell’articolo 1 emerge la nuova impostazione antidogmatica e antipositivistica del rapporto fra giudice e legislatore: ARTICOLO 1 “nei casi non previsti dalla legge il giudice decide secondo la consuetudine” un concetto strano per un paese di civil law ma essendo una tradizione cantonale con consuetudini differenti. Prima si applica la legge, successivamente le consuetudini e in casi eccezionali si conferisce il potere legislativo al giudice di creare diritto ispirandosi alla dottrina più consolidata (scienza juris) e alla giurisprudenza già formata (i precedenti giurisprudenziali) rifacendosi ai principi fondamentali del diritto svizzero. Nel 1912 la codificazione fu tradotta in tre lingue francese, tedesco e italiano ma le consuetudini non furono tradotte. Circolato poco ma è stato tradotto di impiantato in Turchia, Turchia è di rilevante importanza, che ricordiamo si tratta di un paese che è passato dalla forte influenza islamica ad essere un paese laico, e che nel suo percorso di codificazione ha impiantato lo ZGB svizzero.
COMMON LAW
Con l’espressione e il termine “Common law” si indica il sistema giuridico inglese (e dei paesi anglosassoni, più in generale). La tradizione di Common law si è sviluppata essenzialmente come diritto giurisprudenziale, per cui sono gli stessi giudici, basandosi anche sulle sentenze del passato, attraverso le loro pronunce, a creare il diritto, vincolando, così, le decisioni giurisprudenziali successive (cd. case laws). Caratteristico dei sistemi di Common Law risulta essere lo scarso valore pratico della tradizionale partizione romanistica tra diritto privato e diritto pubblico. Il caso concreto rappresenta il punto di riferimento, e le sentenze hanno natura vincolante per quanto riguarda i futuri casi a venire: è il principio del cosiddetto stare decisis , secondo cui ciò che vincola il giudice sono i precedenti giudiziari in materia, ovvero le sentenze. Sono quindi
meno rilevanti il diritto scritto e la normazione legislativa, che assumono di conseguenza un ruolo secondario. DEMARCATORI
- Comunanza linguistica: fattore unificante perché si parla la lingua inglese
- Formante prevalente: giurisprudenziale, infatti il diritto non lo si trova in un codice ma lo decidono i giudici
- Non hanno avuto codificazioni
- La formazione del giurista si basa su attività di tipo pratico, esempio: negli USA frequentano l’università per 3 anni e le uni fanno da collettori tra offerta e domanda (law clerk), esame di stato ONEL (one hell)
- Non sono stati influenzati dal diritto romano
- Il loro modello civilistico è circolato in ampie zone grazie all’espansione dell’Inghilterra I 3 SIGNIFICATI DEL COMMON LAW
- Common law vs. civil law La semplice comparazione tra le due grandi famiglie
- Common law vs equity Storicamente il formante principale è quello giurisprudenziale, in cui il diritto lo creano i giudici, vi sono 2 sistemi di corti che danno vita a 2 settori del diritto sostanziale: a) Corti rege b) Corte di equity Sistema parallelo di corte con proprie regole, giudici, avvocati e materie
- Common law vs statury law Tutto il diritto giurisprudenziale formato dal common law + corte di equity contrapposto al statutary law: derivante da STATUTE -> le leggi (non si traduce in act o law) QUANDO NASCE? 1066 d.C. con la battaglia di Hastings, Guglielmo di Normandia sconfisse l’ultimo sovrano sassone e instaura la sua dinastia guadagnando la corona inglese. Introduce un sistema di amministrazione organizzato ed efficiente tecnostruttura introduce una serie di aspetti che gli permettono di tenere salda la corona. 1085 d.c -> Domesday book (libro del catasto) Era un censimento, una mappatura dei terreni, dei confini, delle proprietà della corona, tutte fonti di ricchezza, why?
- Motivi di difesa
- Conoscitivi
- Per sapere cosa, chi e quanto tassare Realizzato da un gruppo ristretto: 2 agricoltori esperti, 2 clerici e altre figure Clerici -> erano i pochi a saper leggere e scrivere Per tenere un buon rapporto con la chiesa
Era un ordine scritto in latino su una pergamena emanato da un ordine proveniente dal lord chancellor (capo dell’attività amministrativa della corte che emanava i writs) che poteva 2 destinatari: lord (occuparsi di una controversia) , sheriff (potere esecutivo) Attore: quello che fa la causa -> plaintiff Convenuto: quello chiamato in giudizio -> defendant Writs ordinari Writs straordinari Brevia de cursu Più comuni e più frequenti, registrati presso la cancelleria Brevia de gratia Molto costosi, concessi per grazia del re in via eccezionale Per attivare la giustizia regia bisognava acquistare un writ corrispondente alla propria situazione. Se è una persona molto abbiente aveva la soluzione su misura per la sua situazione dopo il pagamento, se invece una persona non abbiente con difficoltà era completamente gratuito (diritto alla giustizia) ! se si compra un writ sbagliato, n o r e m e d y!! I lord iniziarono a infastidirsi a questo taglio di potere e iniziarono a rivendicare e nutrire delle tensioni perché si sentivano schiacciati sia dal re che dai sudditi. Queste tensioni sfociarono in 3 passaggi: 1) 1215 -> Magna carta Prima forma di costituzione scritta, in cui si mette per iscritto il frutto del compromesso tra sovrano + amministrazione e nobili in cui si stabiliscono una serie di limitazione al potere del re. Esempio prima forma del principio di legalità 2) 1258 -> Provisions of oxford si pone un freno, quindi si stabilisce un divieto per la cancellerie di non creare più nuovi wirt straordinari:
- Creò un vuoto normativo
- Bloccata l’espansione della curia regia (il re perde un po’ il suo potere)
- I lord riempivano il vuoto
- Scontento tra i sudditi 3) 1285 -> statute of westminister È possibile applicare i writ per analogia (consimili casu) quaderno
Overrulling
Tecnica generale: rovesciamento o abrogazione di un precedente che fino a quel momento aveva regolato quella fattispecie sostituendone uno nuovo Esempio pratico: 1896 Plessy vs Ferguson teoria: Separate but equal La corte suprema federale degli Stati Uniti pronunciandosi in un caso portato avanti da un cittadino afroamericano che contestava la violazione dei diritti costituzionali a
causa del fatto che fino a quel momento le scuole ed università erano diverse e divise per razza ed etnia per cui negli stati uniti chiunque avesse potuto sostenere le rette per l’educazione poteva acquisire il diploma peccato però che esistevano in quel momento scuole divise per bianchi e scuole per afroamericani, altre etnie. Viene contestata la legittimità Costituzionale delle leggi dei vari stati che consentono di avere questa segregazione su base raziale, una forma di discriminazione e violazione dei diritti fondamentale di tutti cittadini americani e il caso va alla corte suprema generale. Facendo riferimento al periodo non culturalmente maturo, giudici bianchi e conservatori, non riscontrano problemi dato che il diritto all’istruzione era presente (uguaglianza formale) anche se ci stanno istituti separati il diritto c’è. MA un giudice disse che la Costituzione è indifferente alla razza all’etnia quindi sbagliano nel creare scuole diversificate e fondate sulla razza e sull’etnia ì, visto il periodo storico non è entrata nella ratio decidendi 1957 Brown vs Voad education topeka Periodo storico differente, anni di grandi rivendicazioni per i diritti fondamentali di tutti i cittadini americani (martin luter king), diritti sociali per le donne e omosessuali e quindi la questione sulla legittimità Costituzionale ritornò davanti la corte suprema federale, il clima culturale era differente -> Overruling Ha ribaltato il Separate but equal riconosciuto come sbagliato, non basta l’uguaglianza formale, scuole per bianchi erano costretti ad aprire le porte ad altre etnie, i governatori dei singoli stati più conservatori non erano d’accordo e si opposero, il presidente mandò l’esercito per garantire l’accesso delle varie etnie. 1964 - Civil Right Act emanato dal parlamento federale degli Stati uniti: disciplinava il riconoscimento dei diritti costituzionale fondamentale tra cui anche quello all’istruzione per tutti quanti senza discriminazione. Prospective overruling (futuro): la corte dichiara che non più è adatto il precedente applicato nei casi scorsi ma decide che è possibile applicarlo un ultima volta per quel caso nel frattempo si sentenza una nuova regola che verrà applicata dalla prossima volta Perché viene fatto questo e non un overrulling classico? Perché le conseguenze potrebbero essere problematiche Esempio pratico: Roe vs Wade (1970 – aborto) Ha sancito la legittimità dell’interruzione di gravidanza purché questo avvenga entro 3 mesi dal concepimento perché in alcuni stati l’aborto era illegale in qualsiasi caso e considerato omicidio e punito con la pena di morte sia alla donna sia dell’equipe medica che aveva praticato l’aborto. Sentenzia che è legittima l’interruzione della gravidanza, il diritto alla privacy. Anticipatory overruling: posto in essere da una corte di rango inferiore che decide di anticipare un futuro overruling della corte di rango superiore. Rimedio eccezionale. Esempio: corte d’appello fa l’overruling quando ha degli indici molto forti di quella che sarà la volontà espressa dalla corte suprema.
STATI UNITI 11/
