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PROPERTY E LAW PROPERTY Il confronto tra il modello romanistico-continentale e il modello inglese di proprietà riguarda in particolare la TESSITURA LESSICALE E CONCETTUALE , la diversa grammatica che si utilizza nell’uno e nell’altro dei sistemi. Il primo detto di CIVIL LAW ha origini antiche che passano per la compilazione giustinianea, per la dottrina giusnaturalista e giusrazionalista del 700’, fino ad arrivare alle codificazioni ottocentesche: in tale modello la nozione di proprietà viene intesa nel significato di diritto assoluto ed esclusivo, unico e indivisibile del soggetto su di una res mobile o immobile. Vi è una distinzione inoltre tra proprietà e possesso sia sotto il profilo sostanziale che dei mezzi di tutela giurisdizionale. Nel modello inglese invece, si osserva una maggiore connotazione in senso patrimoniale del termine property che inevitabilmente, rende la nozione ambigua perché si indica, sia la COSA MATERIALEoggetto di appartenenza quanto i BENI IMMATERIALI come complesso di diritti appartenenti a qualcuno. A livello legislativo tale modo di intendere la property si rinviene: nel THEFT ACT (legge sul furto), dove è stabilito che il termine property include cose corporali e diritti patrimoniali; nello HUMAN RIGHTS ACT del 1998 che ha recepito nel Regno Unito la Convenzione di Roma del 1950 riguardante la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle Libertà fondamentali. In un commento ufficiale si stabilisce che l’ambito oggettivo di tutela della proprietà come diritto fondamentale è da intendersi con riferimento ad ogni cosa che possa considerarsi come bene appropriabile, si tratti di cose materiali o anche immateriali. Ne deriva una nozione complessa secondo cui il termine property può significare sia UNA COSA FISICAMENTE CONSIDERATA sia I DIRITTI (rights o interests) riguardanti l’uso o il godimento di tale cosa. In Inghilterra si parla di property come di appartenenza di diritti sia per i beni mobili che immobili: è sbagliato dire questa cosa è di mia proprietà ma occorre dire io ho un diritto di proprietà su questa cosa.
REAL PROPERTY e PERSONAL PROPERTY Nei paesi di civil law la principale distinzione è costituita da BENI MOBILI e IMMOBILI, nell’esperienza di common law la principale distinzione è tra REAL PROPERTY o REALTY e PERSONAL PROPERTY o PERSONALITY , originariamente costruite in relazione alle real e personal action quali categorie di azioni: restitutoria e risarcitoria. La prima delle due categorie riguardava le situazioni interne al mondo delle concessioni feudali inerenti illibero possesso di fondi ( FREEHOLD ),le quali venivano tutelate mediante le realactions o actiones in rem che permettevano di recuperare effettivamente la res. La seconda categoria si estende ai beni mobili o diritti anche su immobili, noti come goods o chattels , questi ultimi sono in genere tutti i beni che non sono riferibili al feudo, tutto ciò che non è land. Fino al 19mo secolo la tutela di questa categoria di beni avveniva per mezzo di personal action che sancivano la facoltà del convenuto anziché di restituire la res di pagare al legittimo proprietario il valore della stessa in denaro ed il riferimento è all’azione medievale di DETINUE successivamente evolutasi in TROVER diretta alla restituzione di beni mobili corporali illegittimamente detenuti, restituzione che veniva domandata non in base ad un titolo di proprietà ma ad un possesso anteriore. L’Azione di detinue era una forma speciale della più anticaazione di debt diretta al recupero del credito. La contrapposizione tra realty e personalty ha subito un’attenuazione per via di due fattori importanti: per la scomparsa del regime feudale e di conseguenza delle realaction; per la possibilità per i beni mobili di essere anch’essi oggetto di rapporti di attribuzione fiduciaria o anche di altri tipi di rapporti in virtù dei quali la titolarità formale dei beni viene scissa dall’utilità effettiva. In seguito anche la tutela recuperatoria è stata estesa ai beni mobili con l’attribuzione al giudice del potere discrezionale di ordinare la restituzione in luogo del risarcimento in denaro. Ad oggi l’unica vera distinzione in materia di law property è tra diritti sui beni immobili e mobili.
LA NEW PROPERTY Quando si parla di PROPERTYLAW non si parla solo di beni ma anche di diritto di famiglia , successorio , fallimentare. Con tale accezione si fa riferimento anche a: COSE CORPORALI THINGS IN POSSESSION COSE INCORPORALI THINGS IN ACTION BENI IMMATERIALI (patenti, brevetti, creazioni intellettuali) DIRITTI DI ASSISTENZA SOCIALE connessi a status personali derivanti da provvedimenti di P.A. che prendono il nome di NEW PROPERTY. Tale formula è stata intesa non più come diritto individuale di
escludere chiunque altro dall’uso o dal godimento di qualcosa, ma come diritto sociale di NON ESSERE ESCLUSO DALL’USO O DAL GODIMENTO DI QUALCOSA.
COSE E DIRITTI – INCORPOREAL HEREDITAMENTS La classificazione negli ordinamenti di civil law dei diritti patrimoniali in reali e personali non è del tutto sconosciuta all’ordinamento inglese, semplicemente si fa riferimento ai RIGHTS IN REM e ai RIGHTS IN PERSONAM. Con il diffondersi delle consuetudini germaniche si delineò peraltro, una differente cultura proprietaria modellata sul possesso per la quale, il concetto di dominio fu modificato per essere calato nello schema del rapporto di concessione feudale all’interno del quale si annoverano non solo i diritti relativi alla terra in relazione al godimento del fondo, ma anche privilegi, titoli e altre attribuzioni. Tale schema fu recepito nel modello inglese in modo tale per cui le situazioni soggettive finirono per essere considerate oggetto di RAPPORTI DI APPARTENENZA A CARATTERE PROPRIETARIO. A partire al 600, si delineò una classificazione dei beni e diritti oggetto di property in: CORPOREALHEREDITAMENTS e INCORPOREALHEREDITAMENTS per indicare la comune modalità di devoluzione di tali beni e diritti per causa di morte direttamente all’erede , per lasciare spazio in seguito, all’altra modalità di trasferimento dei beni ai beneficiari tramite le PERSONAL REPRESENTATIVES : l’ EXECUTOR nominato nel testamento e l’ ADMINISTRATOR nominato dalla Corte competente in caso di mancata nomina testamentaria. Nei corporealhereditaments sono inclusi i maggiori diritti sulla terra, quelli che implicano un godimento effettivo sul fondo o bene immobile che fosse, risolvendosi in un rapporto di possesso del bene stesso a vantaggio del titolare del diritto, con esclusione relativa di altri soggetti. L’atto di costituzione o trasferimento di tali diritti era una simbolica cerimonia di infeudazione con consegna del possesso : LIVERY OF SEISIN. Gli incorporealhereditaments invece, pur rimanendo inseriti nel sistema dei rapporti di concessione feudale, erano ritenuti insuscettibili di consegna reale e trovavano la loro fonte in un atto unilaterale di concessione. Tra tali diritti permangono ancora le servitù prediali, rendite gravanti sul fondo, enfiteusi. Anche nell’ordinamento inglese si fa una distinzione tra diritti reali PROPERTY RIGHTS e diritti personali PERSONAL RIGHTS. I primi sono riferibili alle cose e sono caratterizzati dall’alienabilità e trasferibilità oltre che dall’opponibilità ai terzi. Si deve evidenziare la capacità dei privati a dar vita per via contrattuale e autonomamente alla formazione di nuove figure di propertyrights, figure che i giudici possono ammettere in base alle circostanze, soprattutto in esercizio della giurisdizione di equità.
OWNERSHIP Tale termine, si dimostra non facilmente traducibile nel lessico romanistico-continentale; deriva da own =proprio, avere come proprio. Posto che da qualche autore è stato registrato come diritto massimo su una cosa , si tratta di un significato non compatibile con il modello di propertynegli ordinamenti di civil law, per via delle ascendenze feudali che non riconosce la proprietà come diritto assoluto avente ad oggetto la cosa. Ne deriva che nell’esperienza di common law si termine ownership tende a far riferimento alla mera titolarità di un diritto di possesso di beni. Nel Regno Unito vi è la concezione che tutto il suolo è TERRA REGIS cioè proprietà della Corona: ULTIMATE OWNERSHIP. Ogni proprietario terriero, landowner, continua anche oggi, ad avere la posizione di chi ha il diritto di possedere direttamente dal Sovrano , sulla base di un rapporto di concessionenoto col termine di tenure. In passato la prassi delle subinfeudazioni, aveva prodotto un groviglio di rapporti di concessioni e sotto concessioni cosi da rendere difficile l’individuazione dei soggetti tenuti agli obblighi feudali nei confronti dei signori concedenti e da qui la decisione di abolire tale prassi, con uno STATUTO del 1290 che tutt’ora è vigente ed è guardato come ad un pilastro del regime della proprietà fondiaria. Per effetto di tale statuto, i signori intermedi lasciavano prescrivere la riscossione ed il risultato finale fu che quasi tutta la terra oggi è in rapporto di diretta dipendenza dalla Corona .Sono pochi i casi in cui l’ultimate ownership si manifesta, come il riconoscere essere proprietà della Corona i giacimenti di oro o argento. Di certo non si può trascurare di menzionare la tendenza tipica del mondo medievale a confondere la sfera privata con quella pubblica: l’assenza di un confine divisorio tra PROPRIETA’ FEUDALE e GOVERNO DEL TERRITORIO ovvero tra poteri privati e pubblici, ha fatto si che in quel contesto i diritti di proprietà sulla terra assumessero rilievo per l’importanza riconosciuta all’organizzazione dei poteri locali, secondo un’etica che vedeva le responsabilità pubbliche, il carico dei servizi a cui lo stato doveva far fronte, gravante sui proprietari terrieri. Era ovvio che lo schema di assegnazione delle terre alle gerarchie feudali puntava a realizzare funzioni di governo del territorio e procacciamento di servizi di interesse generale (militari, agricoli), e questo spiega
come diritto feudale e diveniva diritto di proprietà sul fondo stesso: da FEUDAL ESTATE a OWNERSHIP OF THE LAND. Tutte le spinte innovatrici a sfondo liberal-borghese della metà del 600, che sul continente europeo avrebbero portato, con le successive codificazioni, il dissolvimento del modello feudale , ebbero invece nell’ordimento inglese, l’effetto di alleggerire tale modello , svuotandolo più che altro dei suoi contenuti socio-politici ed economici, ma di fatto se ne conservò l’impalcatura concettuale, alla quale continua ad appoggiarsi ancora oggi l’intero regime della proprietà immobiliare. Si è preferito sopprimere le singole conseguenze pratiche del rapporto di concessione feudale piuttosto che eliminare alla radice la concessione stessa, con la conseguenza che in rari casi, non coperti dalle riforme legislative, ancora ai giorni nostri, debba farsi ricorso ai vecchi principi di matrice feudale in merito al regime immobiliare. In definitiva, gli immobili continuano ad essere considerati formalmente oggetto di tenure e l’espressione TENUTARIO IN FEUDO SEMPLICE (tenant in fee simple), è quella rimasta per designare tecnicamente, colui che è indicato come PROPRIETARIO DI UN IMMOBILE.
Estate Ownership
Più originale invenzione del sistema feudale inglese in tema di proprietà immobiliare è l’idea che oggetto della titolarità del diritto al possesso di un fondo , non sia la terra come bene fisico bensì un’entità immateriale riferita alla quantità di tempo in relazione all’uso e al godimento del bene. Un estate è il diritto a possedere una tenuta per un periodo di tempo e molteplici estate possono sussistere su un medesimo fondo. Il fattore di continuità nel modello di property rispetto alle origini feudali è rappresentato proprio dall ’ESTATE OWNERSHIP espressione questa incline a concepire la proprietà non tanto in termini di appartenenzadella cosa quanto di effettività dell’uso e godimento della stessa. Anche in merito ai beni mobili corporali, nonostante l’assenza dello schema della tenure, reso inapplicabile dalla natura dei beni stessi in quando consumabili e dalla loro estraneità agli interessi economico-sociali medievali in merito al regime di allocazione dei terreni, ci si rifiuta di parlare di proprietà piena, esclusiva e assoluta per accogliere una nozione anche in questo campo di mera titolarità di un diritto al possesso. L’ownership to goods non è frazionabile at law in estates (porzioni di titolarità del diritto al possesso graduate nel tempo), ma si esplica attraverso il ricorso al TRUST mediante attribuzione di diritti riconosciuti e tutelati in via di equità. il concetto di proprietà appare legato alla questione del mio e del tuo: se una cosa è mia ne sono proprietaria se non è mia non lo sono. Spesso il diritto si conforma a questo modo semplice di concepire la proprietà perché se ad esempio un soggetto ha versato completamente il prezzo di acquisto di un immobile, può vantare pretese da proprietario assoluto. L’assolutezza della proprietà si riferisce: all’ INATTACABILITA’ il diritto del proprietario è opponibile erga omnes (titolo della proprietà) all’ INDIVISIBILITA’ nessun terzo può annullare o ridurre il valore del bene fin quando la cosa sia del proprietario (contenuto della proprietà). Il diritto inglese sebbene parli di proprietà non trae da tale differenziazione nessuna conclusione. I giuristi semplicemente ignorano il concetto di proprietà in senso assoluto ed esclusivo di rapporto appropriativo che lega un oggetto ad un soggetto, fino ad identificare la res intesa come bene materiale, con il diritto stesso di proprietà. Le res non hanno un unico proprietario assoluto e non ha trovato accoglimento la nozione di dominio maturata nell’ambito della tradizione romano-giustinianèa. Ne deriva una diversa orientazione del concetto di property che si traduce essenzialmente in una:
- dimensione possessoria di effettività di esercizio del diritto
- possibilità di frazionabilità dei diritti
Legal Estate: FREEHOLD, LEASEHOLD, COMMONHOLD
Come stabilito dalla legge del 1925, I soli estate che potevano sussistere, essere costituti o trasferiti secondo lo stretto diritto (at law), erano: ESTATE IN FEE SIMPLE ABSOLUTE IN POSSESSION TERM OF YEARS ABSOLUTE Gli unici ad oggi residuati sono: ilfreehold avente natura di proprietà perpetua di durata indefinita illeasehold o semplicemente lease avente natura di proprietà temporanea di durata determinata. Alla riduzione del numero di estate, si accompagnò anche una riduzione del numero dei possibili titolari: prima delle riforme del 1925, un legal estate poteva essere tenuto da un numero pressochè illimitato di soggetti ciascuno titolare di una specifica porzione temporale del diritto stesso. Ciò comportava, in caso di alienazione la necessità per l’acquirente, di gravose indagini per verificare se esisteva il consenso di tutti i co-titolari (legal co-owners), alla vendita. Successivamente alla riforma, fu stabilito che i soggetti titolari di un lega estate non potevano essere più di 4. Il FEUDUM SIMPLE o fee simple , si fa equivalere al concetto di proprietà assoluta di matrice romanistica. E’ il più ampio diritto che possa esistere su un immobile ed è indivisibile ma è suscettibile di una frammentazione in equity a mezzo di rapporti fiduciari tra il legal owner titolare di un legale estate e l’equitable owner titolare si un equitable interests. Prima del 1926 era sempre possibile per il titolare di un fee simple, disporne in via di settlement (costituito sia inter vivosche mortis causa per testamento), ad esempio assegnando il diritto di godimento a Tizio per tutta la durata della sua vita, con successivo trasferimento dello stesso diritto alla morte di questo, a Caio. Ciò comportava che durante tutta la vita di Tizio che era il tenant for life, non esisteva un titolare immediato del diritto, il proprietario assoluto tendeva a scomparire. Dopo la nuova disciplina, il fee simple absolute in possession NON può essere suddiviso in diritti da esso ricavati, se non nella forma di TRUST. Il leashold viene definito come il diritto al possesso esclusivo di un fondo o di un immobile limitato nel tempo e soggetto sia alle condizioni stabilite dalla legge sia a quelle stabilite dal contratto chiamato lease. Il trasferimento del lease e detto sublease. La durata del lease può essere varia: un periodo di tempo determinato con un termine di scadenza prefissato un certo numero di anni una porzione di anno è ammessa la weeklytenancy corrispondente ad un affitto settimanale. Il commonhold riguarda invece il condominio negli edifici e più in generale le situazioni in cui singole unità immobiliari, sia ad uso abitativo che commerciale, condividono strutture e parti comuni. Il legislatore inglese è intervenuto con il COMMONHOLD AND LEASHOLD REFORM ACT del 2002 prevedendo la possibilità di costituire commonhold estate, consistenti in un’articolazione del diritto che vede il titolare di ogni singola unità, partecipare in comune con tutti gli altri titolari, alla gestione e manutenzione delle parti comuni, attraverso un organismo associativo: COMMONHOLD ASSOCIATION.
Equitable Interests
La legge del 1925 sancisce che: al di fuori del fee simple, del leashold e dei legal interests tutti gli altri diritti, interessi o oneri, relativi all’uso o al godimento su un immobile o relativi ad un immobile, valgono come EQUITABLE INTERESTS. Tale definizione include sia:
- gli equitable estate in land simili per contenuto ad una proprietà piena
- gli equitable interests considerati come diritti di contenuto minore della proprietà. Per questo si ritiene che la legislazione del 1925 abbia accresciuto l’apporto dell’equity al regime immobiliare.
Registration e Overreaching
La scelta operata dal legislatore del 1925 di semplificazione dell’assetto dei property rights in campo immobiliare, rispondeva e risponde all’esigenza di tenere distinti, per una maggiore sicurezza e facilità dei trasferimenti di tali diritti, la categoria dei:
- COMMERCIAL INTERESTS IN LAND relativa ai diritti che più comunemente circolano sul mercato dei beni immobili;
regno inglese il diritto feudale, non divenne il diritto di una singola classe aristocratica, né di alcune zone soltanto del paese, esso divenne il diritto comune all’intero paese. Il sovrano era quindi, l’unico vero dominus di tutti i suoli , per cuil’allocazione dei suoli non poteva che avvenire sotto forma di concessione, ossia sulla base di un rapporto di Tenuta ( Tenure ), in forza del quale il sovrano stesso, o a sua volta un lord,investiva taluno ( TENANT ) del potere di godimento e sfruttamento di un feudo, cioè di un fondo, conferendogli il relativo possesso, in cambio di servigi e prestazioni da rendere al signore concedente. Si può concludere affermando che in Inghilterra, pur registrandosi dei tentativi di omologazione del possedimento di tipo feudale al DOMINIUM REI , rivelatori di una diffusa consapevolezza circa la consistenza proprietaria della posizione e dei poteri del tenant, l’atteggiamento generale è stato sempre quello di un comune rigetto verso il concetto romanistico di proprietà, che l’esperienza altomedievale-feudale inglese, ha contribuito a rendere avulso dal sistema dei diritti immobiliari.
Ruolo dell’equity nella formazione di Property Rights, Equitable Interests,ed Equities
Esistono alcune tipologie di diritti, in campo immobiliare, a cui viene attribuita efficacia reale di property rights: tali diritti sono riconosciuti e tutelati in numero maggiore dall’equity, rispetto a quelli considerati tali dallo stretto diritto. Ne deriva un ridimensionamento del principio del numero chiuso con riguardo ai diritti reali fondati at law; anche se non mancano precedenti per i quali si nega l’esistenza di tale principio ma si riconoscono criteri rigorosi affinchè siano ammessi nuovi diritti reali come la definitezza, identificabilità da parte di terzi, la durevolezza e stabilità. Un property rights può sussistere, senza la presenza di tutti gli elementi che ne caratterizzano la natura: a. possibilità per il titolare di ottenere la restituzione del bene in caso di sottrazione della disponibilità, al posto del semplice risarcimento b. possibilità di trasferire il bene a terzi c. opporre il suo diritto nei confronti di almeno alcuni terzi. In merito agli equitable interests in capo di diritti su beni immobili, il loro numero può ritenersi chiuso, si tratta di: diritti costituiti in trust a favore dei beneficiari alcuni tipi di garanzia reale tra cui il mortgage (assimilabile alla nostra ipoteca) la garanzia del venditore sul prezzo d’acquisto dell’immobile restrictivecovenants diritti di esecuzione in forma specifica di un contratto traslativo di diritti di proprietà immobiliare diritti di servirù Tra le situazioni riconosciute dall’equity vi è l’ ESTOPPEL principio equitativo di preclusione in merito al rispetto della buona fede e dell’affidamento nei rapporti, specie quelli contrattuali, tra le parti, sotto il quale si hanno:
- l’estoppel by convention
- l’estoppel by deed
- promissoryestoppel
- statutoryestoppel Una parte non può agire in modo contraddittorio rispetto ad un intendimento che ha ingenerato nell’altra parte e sul quale questa ha ragionevolmente fatto affidamento a proprio svantaggio. Si ritiene quindi meritevole di tutela l’AFFIDAMENTO INCOLPEVOLE di una parte che essa abbia fatto a proprio svantaggio sulla base di una rappresentazione prospettatagli dall’altra parte in forma orale, scritta o implicita e ricavabile dalla sua condotta e in seguito contraddetta: ESTOPPEL BY REPRESENTATION. E’ stato ritenuto che quando una parte, sulla base di un incoraggiamento o di un atteggiamento acquiescente dell’altra parte sia stata indotta a sopportare costi confidando nel verificarsi di effetti costitutivi o traslativi di legal estate o interests in land, che invece risultino impediti secondo lo stretto diritto, l’affidamento pregiudizievole da ciò derivante, legittima la pretesa della parte stessa, all’attribuzione di un diritto in via equitativa con efficacia nei confronti di terzi. Si tratta di un diritto il cui titolo ha trovato l’avallo legislativo del LAND REGISRATION ACT del 2002 che ne riconosce l’efficacia in rapporto alle risultanze pubblicitarie a far data da quando esso sorge come un interests capace di vincolare i terzi acquirenti. Altre situazioni riconosciute dall’equity come meritevoli di tutela sono le MERE EQUITIES si tratta di situazioni di vario genere in cui si ammette che taluno possa agire per ottenere in via equitativa, di mitigare il rigore dello stretto diritto. Ad esempio casi di dolo e più in generale d’ingiustizia contrattuale o di errore materiale nei quali
viene riconosciuto un diritto di annullamento o di rettifica dell’atto, qualora queste situazioni siano legate in rapporto di complementarietà o dipendenza con l’esistenza di equitable interests in land. La scelta della denominazione mere equitieslascerebbe intendere che non si tratta di situazioni di titolarità tali da poter essere considerate alla stergua di veri e propri property rights, ma si tratterebbe di semplici equities ai quali viene accordato un riconoscimento minimale della loro efficacia.
LA DISCIPLINA DEL TRUST
Il maggiore contributo offerto dall’Equity alla costruzione del modello di property nell’ordinamento di tipo inglese, è di certo l’ISTITUTO DEL TRUST. In meritoal modo di costituzione il trust può essere:
- in forma negoziale (EXPRESS TRUST)
- per determinazione di legge (STATUTORY TRUST)
- su base presuntiva (CONSTRUCTIVE TRUST) In merito agli scopi perseguiti si ha il trust:
- pubblico o privato
- a scopi di beneficenza. Esso rileva in merito alla DUPLICAZIONE DELLE SITUAZIONI DI TITOLARITA’ concernenti un dato bene (Ownership), oppure un insieme di beni (Fund). Chi non voleva apparire agli occhi della gente e mantenere il riserbo sulle proprie sostanze specie immobiliari, poteva intestare tutto a qualcuno FIDUCIA CAUSA, in modo da mantenere comunque il controllo senza apparire. Era uno strumento giuridico che permetteva di strutturare in vario modo “posizioni giuridiche” basate su legami fiduciari. I soggetti del trust sono generalmente tre: il DISPONENTE o FIDUCIANTE detto Settlor o Grantor colui che istituisce il trust; l’ AMMINISTRATORE o GESTORE o FIDUCIARIO detto Trustee che è colui il quale ha il potere-dovere di amministrare i beni del Disponente secondo le regole del trust fissate da quest’ultimo; il BENEFICIARIO detto Beneficiary la cui volontà in merito alla costituzione del trust, poteva essere espressa o implicita. Nel caso in cui il titolare di un estate in the land, in genere un fee simple, avesse alienato formalmente il suo estate a qualcuno sulla base di un rapporto fiduciario che obbligava quest’ultimo in coscienza a tenere la titolarità del bene a vantaggio del beneficiario, indicato di solito dal fiduciario, le corti di Common law riconoscevano come titolare unicamente il fiduciario. La Chancery Court con a capo il Cancelliere che interveniva in sede di equity giurisdiction, agiva nei confronti del Trustee inadempiente con provvedimenti diretti a lui personalmente , sulla base della massima Equity acts in personam , per tutelare la posizione del beneficiario a cui si riconosceva la posizione di Equitable owner. Tale forma di tutela aveva inizialmente carattere relativo perché si dirigeva solo nei confronti del trustee a cui si ingiungeva di adempiere gli obblighi connessi al rapporto fiduciario. Ovviamente il diritto del Cancelliere non avrebbe potuto negare i diritti legali del trustee e dei suoi aventi causa che anzi, andavano formalmente rispettati e quindi faceva leva non sui beni oggetto di trust ma sulla coscienza del fiduciario. Tale modo di operare dell’equity, è valso ad accogliere nell’ordinamento inglese, MEZZI DI TUTELA IN FORMA SPECIFICA , alternativi rispetto al rimedio dei danni e assistiti da un’eventuale sanzione detentiva in caso di inottemperanza all’ordine del giudice: il Cancelliere ordinava l’arresto del convenuto per disprezzo del provvedimento giudiziale della Corte. E’ ovvio che la tutela offerta era maggiore rispetto a quella meramente risarcitoria. I LEGAL RIGHTS sono validi nei confronti di tutti, gli EQUITABLE RIGHTS sono parimenti validi nei confronti di tutti eccetto che per il compratore a titolo oneroso, di buona fede del legal estate e suoi aventi causa. Tale regola è tuttora vigente: la tutela offerta dall’equity si arresta di fronte all’incolpevole ignoranza da parte dell’acquirente di un legal estate di un immobile, circa l’esistenza di un trust sul medesimo. In seguito si è arrivati a concepire che i RIGHTS IN PERSONAM suscettibili di essere fatti valere solo nei confronti dei trustees, i diritti del beneficiario sono arrivati ad assumere la consistenza di veri e propri RIGHTS IN REM. Da qui la possibilità di unire insieme le due distinte categorie dei LEGAL ESTATES e di EQUITABLE INTERESTS in ragione proprio della natura proprietaria.
Il Tracing
Il trust può essere costituito per uno scopo determinato e pertanto senza un beneficiario precostituito. Ciò implica delle conseguenze:
modo che la seconda successione, operi automaticamente a prescindere da una manifestazione di volontà di Caio. I casi in cui il fedecommesso è valido nel nostro ordinamento sono due: quando il testatore che sia GENITORE, ASCENDENTE IN LINEA RETTA, o CONIUGE DI PERSONA INTERDETTA, istituisce quest’ultima erede o legatario, ma impone l’obbligo di conservare e restituire il bene alla sua morte, alla persona fisica o giuridica che sotto la vigilanza del tutore, si è presa cura dell’interdetto; quando il testatore che sia GENITORE, ASCENDENTE IN LINEA RETTA o CONIUGE di un MINORENNE che si trova in condizioni di abituale infermità di mente, tali da far presumere che sarà interdetto nell’ultimo anno della sua minore età, lo istituisce erede o legatario gravandolo dell’obbligo di conservare e restituire quanto ricevuto a chi si è preso cura di lui. Non mancano opinioni di autorevoli giuristi inglesi come Bacon o Blackstone, favorevoli a riconoscere l’influenza sull’istituto del trust inglese, della tradizione romanistica. Senza contare il fatto che la Corte di Cancelleria si ispirava a regole di diritto canonico e romano-comune e risultava improbabile che questi forensi, avessero tenuto separate le nozioni teoriche da essi apprese sui testi di civil law dalle soluzioni pratiche applicate nel loro lavoro professionale. Da qui la concezione di una probabile infiltrazione di tali nozioni negli ambienti di equity.
Il Trust Fund
Con il mutare delle condizioni economico-sociali, in seguito allo sviluppo industriale in Inghilterra, nel 18esimo secolo, la RICCHEZZA MOBILIARE , al pari di quella immobiliare, iniziò ad essere vista come FONTE DI REDDITO e anch’essa divenne OGGETTO DI TRUST , dove si dava importanza, oltre che alla conservazione della proprietà immobiliare, all’aspetto gestionale della ricchezza. Il Trust cessava di essere un ESPEDIENTE TRASLATIVO per il mantenimento di un patrimonio immobiliare e diveniva un ESPEDIENTE GESTIONALE per il mantenimento di un patrimonio finanziario. Si ravvisa un passaggio fondamentale che testimonia la capacità di adattamento dell’istituto del trust perché da un’economia rurale a sfondo aristocratico si è approdati ad un’economia industrial-commerciale a sfondo borghese e il MANAGEMENT TRUST rappresenta il definitivo tramonto della concezione del patrimonio immobiliare familiare come forma dominante di ricchezza. Il trustee aveva un’ampia gamma di poteri sia di gestione che di sfruttamento della redditività dei beni ad esso affidati ad esempio acquistava e alienava e reinvestiva i proventi delle vendite di tali beni. Il TRUST FUND aveva natura e funzione di patrimonio separato rispetto alle altre proprietà del trustee, perché esisteva l’obbligo di questi di gestire i beni in favore del beneficiario, garantito da un principio di SURROGAZIONE REALE come possibilità di modificazione dei singoli beni oggetto del rapporto di trust; fermo restando la conservazione dell’identità complessiva del relativo FUND affinché il beneficiario ne ottenesse il godimento in relazione al suo diritto. Da qui l’idea di un diritto avente natura proprietaria in forma di EQUITABLE INTERESTS sganciato del tutto dalla fisicità del suo oggetto per essere invece ricondotto ad un’entità astratta (trust fund) e concepito come DIRITTO AD UN REDDITO RICAVABILE DALLA PROPRIETA’ ma non per questo, meno reale e assistito da una tutela volta a seguire i beni del trust nelle mani di chiunque non fosse un acquirente in buona fede e a titolo oneroso. Tutela che aveva ad oggetto l’integrale recupero del patrimonio originario del trust o in loro sostituzione i beni che in seguito erano stati acquisiti posteriormente alle operazioni compiute dal trustee. Tutela che mirava a noni equiparare il beneficiario di un trust al mero titolare di un diritto di credito. Ovviamente in un primo momento, tale novità nel campo dei valori mobiliari, che riconosceva al trustee ampi poteri discrezionali di disposizione, circa l’amministrazione dei capitali alienati sulla fiducia, si poneva in contrasto con i più tradizionali trust immobiliari di tipo familiare come lo STRICT SETTLEMENTS tuttavia, essa non tardò a farsi apprezzare anche nel settore dei beni immobili. Il SETTLED LAND del 1882 , aprì la strada alla liberalizzazione dai vincoli che impedivano che la proprietà fosse amministrata a favore di tutti gli aventi diritto: favorì una maggiore consapevolezza dell’indole commerciale della proprietà, contro i vincoli di inalienabilità delle terre e degli immobili oggetto di family settlements; complice una crisi del settore agricolo e mancanza di liquidità da investire per il mantenimento e miglioramento delle proprietà fondiarie e immobiliari. Strada portata avanti con le riforme del 1925 e da ultimo con una legge del 1996 , la quale ha abolito la possibilità di costituire settlements in forma sia di stricts ettlements che di trust for sale prevedendo in loro luogo un unico tipo di settlement: IL TRUST OF LAND con conferimento ai trustees anche del potere di vendita dei beni del trust.
I casi del genere, ogni volta che una settled land(terra gravata da vincoli di destinazione a beneficio di soggetti in rapporto di concessione)fosse stata alienata libera da trust, i diritti dei beneficiari erano considerati OVERREACHED vale a dire staccati dalla terra e attaccati ai proventi della vendita: si tratta del principio di SURROGAZIONE REALEcon modificazione dell’oggetto del trust che si reputava costituito non più sull’immobile ma sui proventi della vendita. Ciò ribadiva l’intento degli autori inglesi, volto a conservare l’apparenza di REALITA’ DEGLI EQUITABLE INTERESTS.
Detto ciò le conseguenze che ne discendono sono diverse: 1) L’accordo delle volontà è l’elemento qualificante del contratto, è la procedura che porta alla produzione di effetti giuridici, perciò è necessario; 2) le volontà siano devono essere manifestate ma non richiedono necessariamente una trattativa; 3) il contratto di adesione rimane pur sempre in contratto, 4) la trattativa non sempre sfocia in un contratto; in altri termini non è necessaria una negoziazione per far vita a un contratto. L’accordo delle volontà non è però sufficiente. Occorre che esso sia diretto a produrre effetti giuridici; gli accordi morali non sono giuridicamente vincolanti e non sono quindi azionabili in giudizio. Nel diritto francese rientrano tra i contratti anche le DONAZIONI che pur non essendo un contratto sinallagmatico che crea obbligazioni per entrambe le parti, un accordo tra donante e donatario è sempre presente, potendo quest’ultimo rifiutare di fatto la donazione; e sono contratto anche gli ATTI che creano un’ ISTITUZIONE.
La revisione del principio dell’autonomia della volontà Un’importante revisione del principio dell’autonomia della volontà e quindi del valore vincolante del consenso è stata compiuta da ROUHETTE. Secondo tale autore, la dottrina della vincolatività del consenso era estranea ai redattori del Code Napoleòn: esse facevano riferimenti alla parola data, alle regole elementari di giustizia, ai valori morali sui quali si basa la convivenza civile per fondare l’obbligazione contrattuale; il vincolo era affidato alla coscienza delle parti piuttosto che alla loro volontà, l’uomo non era considerato un essere razionale, libero e buono, ma piuttosto un soggetto guidato dai suoi interessi egoistici, dalle sue passioni, dalle sue inclinazioni, dalle sue debolezze; la libertà individuale doveva quindi essere orientata, limitata governata dalla legge. Il contratto produce effetti giuridici non in virtù del semplice consenso, bensì per volontà della legge. Considerando poi che il codice era espressione della volontà politica e delle mire imperialistiche di Napoleone, si doveva escludere per forza di cose la libertà del compromesso. La giurisprudenza creativa più recente va contro la concezione volontaristica. La stessa Corte di Cassazione ha sempre preferito usare l’espressione libertà contrattuale piuttosto che quella di autonomia della volontà. L’idea di autonomia è di origine tedesca. Consenso e causa sono indissolubilmente legati; il ruolo dell’ordinamento consiste in una: finalità definitoria di contratto dove l’espressione consenso non può essere assunta in modo assoluto ma deve inglobare anche la causa e dove necessario la forma; finalità di cristallizzazione delle operazioni più diffuse nella prassi attraverso la disciplina dei tipi legali; finalità di controllo
Il modello italiano. In Italia alla disciplina del contratto in generale è dedicato un interno titolo del codice civile, in cui il legislatore ha inteso dettare disposizione e principi generali. La materia riguarda la nozione di contratto e l’autonomia contrattuale, i requisiti strutturali del contratto e la sua formazione, gli effetti, le invalidità, l’inadempimento. Il legislatore da una definizione di contratto come accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale , ma anche come vincolo infatti, il contratto ha forza di legge tra le parti, queste ultime sono libere di concludere accordi diversi da quelli regolati dalla legge, modificando un tipo legale e coniandone uno nuovo in virtù del potere loro riconosciuto dallo stesso codice; gli effetti del contratto riguardano solo le parti che lo hanno concluso e non possono spiegarsi nei confronti di terzi, salvo i casi previsti dalla legge; le parti possono inoltre sciogliersi dal vincolo tra essere ricorrente solo eccezionalmente (per cause ammesse dalle legge) o perché hanno deciso di comune accordo di estinguere il rapporto; inoltre devono comportarsi secondo correttezza e buona fede sin dal momento in cui pongono in essere il contratto. Possono essere dunque individuati alcuni principi generali: il principio di vincolatività del contratto , relatività del contratto , di autonomia contrattuale , di buona fede. Il contratto può essere inteso come atto che riguarda l’incontro delle volontà dei contraenti, o come rapporto che invece riguarda le conseguenze giuridiche che derivano dall’atto.
L’ACCORDO è definito dalla dottrina come un’espressione generica che allude all’incontro di due o più volontà, ne sono esempi gli accordi collettivi di lavoro, gli accordi tra PA, le intese, due esempi di accordi non contrattuali sono il matrimonio ed il gentlemen’sagreement. Il primo è classificato come negozio giuridico bilaterale, è un accordo tra due persone di sesso diverso rivolto alla convivenza e all’assistenza reciproca, non ha un contenuto patrimoniale, anche se a tale atto la legge ricollega conseguenze di carattere patrimoniale. Il secondo è un accordo che vincola moralmente due soggetti a comportarsi secondo correttezza: essi non intendono ancora vincolarsi patrimonialmente, ma tracciano le linee per un futuro contratto, oppure per una strategia imprenditoriale comune. La nozione di PARTE cui allude il codice è più circoscritta di quella di soggetto esprimente una volontà, intesa più che altro come centro di interessi. Per quanto riguarda la FINALITA ’ possiamo dire che le funzioni di contratto sono molteplici: le parti possono concludere un contratto per costituire un rapporto, per modificarlo, per estinguerlo. L’avere un ad OGGETTO un rapporto giuridico patrimoniale è la precisazione che distingue il contratto delle altre convenzioni: le parti non possono impiegarlo per concludere operazioni dirette a soddisfare altro tipo di interesse, prive di tutela da parte dell’ordinamento giuridico, di effetti e quindi di rilevanza giuridica ad esempio il contratto con cui una persona si sente sola e si accorda col vicino per essere salutata ogni mattina. L’interesse che può spingere a concludere un contratto può essere semplicemente morale ma il rapporto che si conclude deve avere un contenuto patrimoniale. Infine il contratto è arricchito da clausole sostituite ex lege, dalla legge, dagli usi e dall’equità.
Il contratto nel diritto inglese Per ciò che attiene al diritto inglese la trattazione del diritto contrattuale, essendo un diritto essenzialmente di formazione giurisprudenziale, deve prendere spunto dall’analisi di svariate fonti (manuali, riviste, raccolte di casi materiali). I principi fondamentali del diritto contrattuale, formatisi nel corso dei secoli di evoluzione del common law, rimangono l’elemento inalterato e unificatore dei diversi tipi contrattuali. Gli autori inglesi esprimono diversi metodi e concezioni del contratto, si pensi all’opera di Atiyah e all’opera del Treitel , che individuano differenti tecniche di approccio alle classificazioni della materia. Tali tecniche possono essere ricondotte a due indirizzi fondamentali: uno che enfatizza del contratto soprattutto l’atto di autonomia privata , l’affare riservato alle parti contraenti nel quale gli interventi esterni (del giudice o del legislatore) devono considerarsi fatti di eccezione da limitare nella loro portata (è questa la concezione del diritto contrattuale che si fonda sull’assunto della sacertà del contratto); l’altro che muove dalla considerazione che il contratto sia un atto esposto a tutti gli interventi esterni consentiti dall’ordinamento , per cui può essere variamente condizionato dal legislatore e dalle corti. E’ questa la versione moderna del diritto contrattuale che ha decretato il dissolvimento della sua concezione classica, il superamento della privatezza dell’affare. Adoggi è quest’ultimo il modello più accreditato. L’evolversi dei rapporti economici nella società, ha dato ampio spazio ai contratti standard; questo fenomeno ha avuto una notevole incidenza sui fondamenti stessi della disciplina contrattuale generale;ne sono testimonianza le trattazioni di quegli autori che operano una distinzione preliminare tra contratti che hanno una individualbasis , rispetto ai contratti che sono invece di massa. Ad ogni modo, la disciplina del contratto ha portato la dottrina di common law, a sviluppare maggiormente alcuni aspetti e a trattare sommariamente altri e solo di recente quest’ultima si è sviluppata in modo autonomo rispetto all’evoluzione della giurisprudenza, analizzando il profilo storico, economico e anche politico ideologico del contratto. Fino all’800 gli studiosi di diritto si sono limitati a sistemare i concetti elaborati dalle Corti; le grandi sistemazioni sono avvenute anche a seguito delle traduzioni in inglese delle opere della Pandettistica, per effetto della diffusione delle nozioni di diritto romano. Sistemazione importante quella che risale a Hanry De Bracton con l’opera DE LEGIUS E CONSUETUDINIBUS ANGLIAE del 1250 e quella che riguarda i COMMENTARIES di Blackstone proprio in merito all’utilizzo del linguaggio, all’affinamento dei concetti, all’interpretazione dei casi. Anche il legislatore ha portato novità di rilievo in materia contrattuale anche se il suo intervento è stato marginale fino a pochi anni fa. Tali interventi hanno riguardato la disciplina dei prezzi, la svalutazione monetaria e i suoi riflessi sulla disciplina del contratto, i contratti per adesione.
Definizioni
Il principio dell’autonomia contrattuale, freedom of contract , si basa sull’assunto che il contratto sia il risultato dell’accordo di volontà delle parti, libere di concluderlo o meno, di determinare integralmente e liberamente il contenuto senza interferenze legislative, giudiziarie o amministrative, giustificate dall’esigenza di tutelare gli interessi della parte più debole o anche l’interesse pubblico. Secolo d’oro del contratto fu quello del laissez-faire: l’ascesa dei ceti mercantili e il liberismo non interventista consentirono lo sviluppo di un assetto ordinato, stabile, semplice e razionale e soprattutto di strumenti giuridici utili e funzionali ai rapporti economici. Si avvertì l’esigenza di assicurare a traffici e commerci un’area abbastanza vasta di libertà e autonomia, consentendo alle parti di assegnare ai propri rapporti un assetto corrispondente ai loro programmi economici. In materia di valutazione del prezzo , il rispetto della volontà dei singoli si diffonde un non intervento delle Corti di equità, poiché solo il consenso delle parti deve considerarsi parametro per il giusto prezzo ; il prezzo fissato dalle parti è il giusto prezzo della cosa oggetto di scambio. In questo assunto si condensa tutto il significato dell’evoluzione della disciplina contrattuale: il contratto , come strumento principale di scambio della merce, non è più destinato a realizzare fini di giustizia sostanziale, bensì ad attuare la volontà delle parti con la quale si identifica la nuova giustizia. Non appare neppure rilevante la corrispondenza tra prezzo fissato nel contratto dalle parti eil prezzo di mercato. In altri termini il prezzo (o valore) della cosa corrispondeva al valore soggettivo che le parti le avevano assegnato al bene oggetto di scambio e quello doveva essere il valore reale. I diritti del singolo, comunque, dovrebbero dipendere da precisi e definiti principi di diritto e non da regole di equità che, quando vengono applicate, non possono che risultare arbitrarie e incerte essendo connesse nella loro attuazione alla volontà del giudice. L’idea di contratto, quale espressione dell’eguale potere di obbligarsi riconosciuto alle parti comincia a declinare sul finire del XIX secolo, in ragione del tramonto del laissezfaire e del declino dell’equity. Il fenomeno del declino del contratto deve essere inteso, secondo Atiyah come: perdita di rilevanza del ruolo del contratto nella società moderna; sostituzione della libera scelta con una scelta non volontaria del destinatario, imposta dall’intervento legislativo; declino della responsabilità fondata sulla promessa in luogo della responsabilità che si basava sull’affidamento, sulla scorta del fatto chela tutela doveva essere riconosciuta anche quando il contratto non fosse stato concluso in assenza di promessa formale. La crisi del regime contrattuale si può spiegare prendendo in esame il sistema di governo delle società complesse, nelle quali i rapporti un tempo governati dalla legge e dal contratto sono successivamente stati affidati alla regolamentazione amministrativa: nella prassi di Governo, si è sempre di più fatto ricorso agli atti che alle negoziazioni. Lalibertà di scelta si amplia e si circoscrive a seconda del SENTIRE SOCIALE della COSCIENZA SOCIALE e conseguentemente si rafforza o indebolisce la libertà contrattuale. Si può concludere asserendo che nel corso del tempo il principio della feedom of contract è stata compressa sia dal legislatore che dalle Corti che dalle autorità amministrative. Secondo Atiyah tuttavia, è sempre bene che i rapporti contrattuali siano lasciati alla libera determinazione delle parti e solo in casi di oggettiva necessità lo stato dovrebbe intervenire, senza imporre come finora è avvenuto oneri alla generalità dei contraenti: la law of contractnon deve essere utilizzata indiscriminatamente come strumento di REDISTRIBUZIONE DELLA RICCHEZZA ma occorre prima analizzare il mercato e verificare se esistano ragioni valide e necessarie per interferire con le sue regole.
Funzioni del diritto contrattuale e della promessa Nella sua accezione più comune il contratto è costituito da uno scambio di promesse che creano diritti e obblighi per le parti. La funzione immediata del law of contract è dunque quella di attuare le promesse e le legittime aspettative delle parti. Secondo Atiyah la funzione del law of contractualobligation (legge sulle obbligazioni contrattuali), come preferisce definirlo (anziché law of contract), è anche quella di tutelare l’interesse della parte, che facendo affidamento sul contratto non concluso, invalido, o altrimenti inefficace, sia incorsa in spese o si sia altrimenti impoverita arrecando all’altra un arricchimento senza causa. Uno dei dibattiti in corso nel common law inglese riguarda la natura e la funzione della promessa. Atiyah ha condotto importanti riflessioni sulla vincolatività della promessa secondoprospettive diverse. L’opera di Atiyah tratta della descrizione di una crisi: della crisi della promessa intesa come manifestazione di volontà per se vincolante, senza riguardo alla causa, cioè al perché della sua
determinazione. Il modello di contratto, e quindi di promessa, trae origine dai principi del diritto naturale, creati da Grozio e Pufendorf, per i quali la questione fondamentale si riassume nell’accertare quando una promessa sia moralmente vincolante ; per i giuristi che seguono la teoria classica si riassume invece nell’accertare quando una promessa sia giuridicamente vincolante. In entrambi i casi punto di passaggio è la volontà. La critica mossa da Hart è che dalla teoria della volontà non discende meccanicamente il consenso pieno e libero che possono dar luogo ad un contratto o promessa validi. In questo senso deve essere ricordata la filosofia utilitarista di Smith, Austin, Mill, Hume, i quali fanno riferimento all’affidamento ( reliance ): ciascuno agisce perseguendo un proprio utile, le promesse devono però essere onorate e quindi il loro inadempimento deve essere sanzionato. Ciò può essere spiegato in termini di self interest (interesse personale). Nasce tuttavia un problema logico: la promessa non è vincolante solo perché ci si fa affidamento, perché finchè non si assicura che essa sia vincolante, il promissario può non volervi prestare affidamento. Se è la natura vincolante della promessa a indurre a farvi affidamento, diventa impossibile dedurre la vincolatività della promessa dalla sola circostanza che vi si è fatto affidamento. Un tentativo di soluzione del problema è stato compiuto ad opera di Mac Cormick, il quale sostiene che il promissario non fa affidamento sul fatto che la promessa crea obbligazioni vincolanti, ma fa affidamento sull’intenzione del promittentedi adempiere e quindi su ciò che ha promesso di fare. Si attua così il principio della reliance (dell’affidamento) e si fa strada l’accertamento delle aspettative. Questa è una forma di affidamento psicologicoe se si portano alle estreme conseguenze le promesse utilitaristiche, bisogna affermare che il promittente che trarrebbe un maggior vantaggio dall’inadempimento perché il suo utile egli crede sia quello, potrebbe scegliere per forza di cose di non adempiere. Le aspettative non sono presupposto necessario della promessa perchè quest’ultima è vincolante anche se il promissario non nutre affidamento sull’adempimento del promittente e poi anche perché sempre il promissario, fa affidamento sulle sanzioni disposte dall’ordinamento in caso di inadempimento. Occorre lasciare al contratto il beneficio del dubbio , perché l’inadempimento può essere dettato anche da ragioni di buona fede ed equità: le Corti possono anche non considerare vincolante una promessa se si attribuisce alla stessa valore di fatto rilevante e non di fatto determinante ed esclusivo. Ci si chiede allora, se il promittente abbia diritto di cambiare opinione e sottrarsi alla promessa o se il promissario abbia diritto di vederla osservata ed ecco che viene in esame il CONTRATTO SOCIALE ovvero il dover accogliere le regole della convivenza che vengono osservate a garanzia delle aspettative.
La classificazione dei contratti La dottrina continentale ha operato diverse classificazioni dei contratti per ragioni sistematiche ma nei sistemi common law questa vocazione è inesistente. La classificazione tradizionale prevede la tricotomia tra:
1. CONTRACT OF RECORD ^ obbligazioni derivanti da una sentenza di una COURT OF
RECOR.
2. CONTRACT UNDER SEAL che comprende atti denominati deeds o covenants(patti),
è costituito da una promessa o da una serie di promesse scritte che derivano la loro vincolatività solo dalla forma del contratto; promessa che deve essere scritta, sigillata e consegnata.
3. SIMPLE CONTRACTS contratti ordinari che nel nostro ordinamento sono definiti a forma
libera. Tale classificazione è fondata sulla Forma del contratto. Si insiste tuttavia, maggiormente sulla distinzione tra contratti UNILATERALI e BILATERALI in ordine all’assunzione di obbligazioni. Vi è bilateralità quando c’è uno scambio di promesse da entrambe le parti (compravendita), entrambe assumono obbligazioni; vi è unilateralità quando la promessa è assunta da una sola delle parti contraenti che in genere è obbligata a fare qualcosa, mentre l’altra effettua solo la promessa. Altre distinzioni contrattuali: EXPRESS CONTRACTS contratti in cui la manifestazione di volontà è esplicita. IMPLIED CONTRACT contratti in cui la manifestazione di volontà è implicita.
LE SUCCESSIONI NEL DIRITTO COMPARATO
Il fenomeno successorio racchiude un complesso di regole che collegano alla morte di una persona la trasmissione delle sue situazioni soggettive e dei rapporti giuridici in capo ad altri soggetti. Per inquadrare tale fenomeno, si possono immaginare una serie di cerchi concentrici nel cui nucleo si colloca il DIRITTO PRIVATO , a cui fanno seguito la RISERVA A FAVORE DEI LEGITTIMARI , LA LIBERTA’ TESTAMENTARIA , IL PRINCIPIO DI SUCCESSIONE NELL’UNIVERSALITA’ DEI BENI. Occorre riconoscere tuttavia, che in tale branca del diritto privato, esiste una forte eterogeneitàdi regole , le quali possono essere meglio comprese se si considera il loro sviluppo storico, compresa l’economia, la demografia e la struttura sociale dell’ordinamento di cui fanno parte, posto che le successioni a causa di morte sono considerate un argomento che tematicamente è inadatto alla ricognizione comparatistica. E’ possibile registrare sul piano storico una rilevante variazione in meritoalle MODALITA’ DI SUCCESSIONE EREDITARIA :
- tempistica della trasmissione ereditaria;
- entità della proprietà trasmessa;
- tipi di beni trasmessi;
- apporzionamento tra i figli. Subentra l’esigenza di considerare oltre alle regole anche i modelli e ciò induce a valorizzare, come chiave di lettura del fenomeno successorio, due istituti all’interno dei quali la vicenda ereditaria si sviluppa: LA PROPRIETA’ e LA FAMIGLIA. E’ possibile definire 4 diversi modelli successori : SUCCESSIONE FAMILIARE E NON PROPRIETARIA che corrisponde alla successione nella proprietà familiare del gruppo parentale; SUCCESSIONE PROPRIETARIA E NON FAMILIARE che corrisponde alla piena libertà testamentaria del de cuius; SUCCESSIONE FAMILIARE E PROPRIETARIA che realizza un equilibrio tra libertà, vista come naturale proiezione del potere dispositivo tipico dell’istituto della proprietà e solidarietà nella quale si risolve l’istituto familiare; SUCCESSIONE NE FAMILIARE E NE PROPRIETARIA nella quale si realizza la successione necessaria dello Stato nell’intera eredità. Anche per il diritto delle successioni si registrano ipotesi di circolazione dei modelli della tradizione giuridica occidentale i quali possono convivere anche nei SISTEMI MISTI , dove è presente un sistema successorio informato ad elementi di tipo tribale. Con l’avvento della società multiculturale, si propongono sempre più di frequente conflitti tra sistemi differenti all’interno dello stesso ordinamento giuridico il che impone, di dover considerare quanta parte dello status personae possa conservarsi dopo tale valutazione: es. il mussulmano che reclama il diritto di regolare la successione secondo le regole della propria tradizione culturale, pur vivendo in un ordinamento che si ispira all’uguaglianza dei successibili e all’indisponibilità della quota di legittima. Negli ordinamenti di tradizione giuridica occidentale si è riconosciuta una crisi , una perdita di funzione delle successioni mortis causa. In uno dei manifesti del liberalismo ottocentesco si leggeva che: il diritto delle successioni appartiene aldiritto civile ma dovrebbe essere collocato in cima alle istituzioni politiche perché esso influenza lo stato sociale dei popoli di cui le istituzioni politiche sono espressione. Ciò mostra un’evidente distanza dal modello proposto dallo stato liberale che aveva collocato il diritto successorio nel cuore del diritto privato. La riflessione dottrinale si concentra su una serie di aspetti: ladepoliticizzazione del fenomeno successorio il venir meno della funzione politica nella vicenda ereditaria si lega al fatto che lo stesso strumento successorio non è più idoneo a trasmettere il potere o la legittimazione sociale che fosse il comando del clan familiare o la carica politica. Questa vicenda si identifica con il sistema politico feudale e con gli istituti del maggiorascato (con il quale il figlio maggiore ereditava l’intero patrimonio familiare) e del fedecommesso (con il quale il de cuius affidava ad un soggetto detto istituito , la conservazione dei beni che alla morte sarebbero andati ad un terzo soggetto indicato dal testatore stesso). Attraverso questi due istituti si stabilisce un nesso tra le successioni e le regole dell’organizzazione politico-istituzionale. Oggi non manca neppure che sostiene che sarebbe conveniente una totale abolizione delle successioni in ossequio al rispetto del sistema di mercato, dato
che la trasmissione della ricchezza familiare costituisce un elemento di alterazione della concorrenza tra i soggetti;
l’affievolirsi della funzione assistenziale-previdenziale alla trasmissione ereditaria del patrimonio
familiare non può riconoscersi come in passato, questa funzione perché oggi la stessa è assolta dallo stato attraverso i meccanismi del welfare state. Le esigenze esistenziali elementari non sono più soddisfatte preservando la compattezza del patrimonio familiare in modo da garantire la trasmissione, ma piuttosto assoggettando alcuni rapporti patrimoniali ad un regime giuridico differenziato; l’anticipazione della trasmissione intergenerazionale della ricchezza attraverso liberalità tra
vivi l’anticipazione degli effetti successori si lega al dato demografico, posto che il prolungarsi della vita
media ha determinato un salto generazionale della trasmissione ereditaria:si eredita in un’età compresa tra i 30 e i 50 anni e quindi dopo l’inserimento nel mondo del lavoro. Oggi, rispetto al passato, solo in casi eccezionali l’erede risulta essere un minore. Si parla di successione anticipata per indicare quel fenomeno attraverso cui i genitori trasmettono essendo ancora in vita, le proprie ricchezze ai figli, imputandole a futura eredità, magari con donazione e riservandosi i mezzi di sostentamento per la restante loro vita e a volte anche delle vere e proprie forme di controllo sul patrimonio di cui hanno disposto;
ricorso a strumenti di delazione alternativi al testamento ricorso a strumenti negoziali o societari
attraverso cui si dispone della ricchezza mobiliare aggirando la vicenda ereditaria. Famiglia e proprietà sono due concetti che devono essere di certo chiariti se si vuole prenderli come punti di riferimento in ordine al sistema successorio. L’evoluzione della famiglia è una costante, basti pensare alla sua trasformazione da unità produttiva a unità di consumo o all’attribuzione di compiti che prima gravavano su di essa a meccanismi dello stato sociale. Tutte queste trasformazioni hanno determinato un sistema successorio orientato alla redistribuzione della ricchezza prodotta essenzialmente al di fuori del consorzio familiare; alla equiparazione progressiva tra figli legittimi e figli naturali; al rafforzamento dei diritti ereditari del coniuge. L’impianto attualedelle successioni, detta delle regolecoerenti con un sistema rigido , fondato su matrimonio e convivenza dei coniugi tra loro fino alla morte e con i figli fino all’inserimento nel mondo del lavoro e si tratta di un modello entrato in profonda crisi per una serie di motivazioni: in molti paesi il divorzio ha superato la morte come causa di scioglimento del matrimonio e poi non meno importante bisogna fare i conti con l’istituzione famiglia che deve tenere conto della moltiplicazione delle forme e dei rapporti familiari e para familiari stessi, in virtù dell’”evoluzione” del sostrato sociale, che ha comportato un impoverimento del modello legale dei suoi connotati tipici: oggi esistono famiglie in cui manchi la coabitazione pur essendoci un matrimonio; famiglie ricomposte per effetto di successivo matrimonio, riconoscimento legale delle convivenze di coppie omossessuali; famiglie monoparentali. Anche questi rapporti richiedono delle risposte coerenti al momento dello scioglimento del legame al diritto successorio. E’ pacifico che per comprendere l’evoluzione storica delle successioni, un ruolo importante è attribuito proprio all’istituto della proprietà. Si assiste nelcorso del tempo ad una vera e propria “ proletarizzazione dell’eredità ”: mentre nell’epoca della società preindustriale i cespiti ereditari erano prerogativa quasi esclusiva degli aristocratici che trasmettevano essenzialmente dei beni immobili, in seguito proprio grazie alla progressiva redistribuzione della ricchezza tra le classi sociali,l’accumulazione del reddito ridusse l’asse ereditario ai risparmi da lavoro e ai beni di uso personale. Inoltre è opportuno sottolineare che sono nati tutta una serie di NUOVI BENI come la previdenza pubblica e privata, le provvigioni garantite dal sistema del welfare state, la cui allocazione è indifferente alle regole delle successioni mortis causa. Ulteriore chiave di lettura è quella che rivolge attenzione alla NATURA e alle CARATTERISTICHE DEI BENI che cadono in successione. Nel sistema inglese fino al LAND TRANSFER ACT del 1897 , la real property passava direttamente dal soggetto istituito dalla legge o dal testamento, al di fuori della trasmissione ereditaria; o ancora la regola secondo cui paterna paternis, materna maternis , (i beni del padre ai parenti del padre, i beni della madre ai parenti della madre), che stava a indicare la ripartizione lineare del relitto ereditario in relazione all’origine dei beni che tornavano alle famiglie di provenienza in assenza di valido testamento. Le regole dei sistemi successori successivi delineano un’impostazione nettamente differente come indica l’art. 732 del codice civile francese secondo cui: la legge non considera ne la natura, ne l’origine dei beni per regolarne la successione ; tutte le tipologie di beni vengono assoggettate alla medesima disciplina sia nei sistemi di civil che di common law. Anche se occorre considerare delle eccezioni in merito alla disciplina successoria: l’impresa agricola in cui è investito l’intero patrimonio familiare;
