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DIRITTO PRIVATO COMPARATO
-Comparazione giuridica e unificazione del diritto Il diritto privato comparato in particolare si propone di individuare e spiegare sia le concordanze che le divergenze formali e sostanziali riscontrabili tra i vari diritti nazionali, e crea inoltre le premesse per un linguaggio e un sistema di comunicazione transnazionali tra i giuristi. Il diritto uniforme propone una normativa comune per superare i contrasti tra le esperienze giuridiche nazionali. Cenni storici sul movimento di unificazione internazionale del diritto Il movimento di unificazione internazionale del diritto prende l’avvio sul finire del diciannovesimo secolo, in concomitanza con la conclusione delle grandi codificazioni nazionali. In questo contesto si registra il passaggio definitivo da un’economia agricola ad una industriale, si intensificano gli scambi commerciali al di là delle frontiere nazionali. I singoli diritti nazionali sono tuttavia tra di loro in conflitto, non solo formalmente, ma anche nei contenuti ponendo così un notevole ostacolo allo svolgimento degli affari. Profonde diversità tra paesi occidentali e socialisti fecero si che l’unificazione fosse circoscritto ai rapporti internazionali. Un esempio sono le vicende che hanno caratterizzato la regolamentazione della vendita internazionale di cose mobili. Nel 1929 si propose al consiglio di direzione dell’UNIDROIT di studiare per l’elaborazione di una legge uniforme riguardante la vendita di beni mobili. La ragione era che vi erano profonde differenze tra operazioni di importazione e esportazione di merci da un paese all’altro. Persino alla conferenza dell’Aja del 64 si parlò su come riuscire a superare le divergenze tra i paesi europei e quelli anglosassoni, concludendosi con l’approvazione da parte di una trentina di stati di due leggi uniformi in materia. Il quadro mutò nel 68 perché furono revisionate ad opera dell’UNCITRAL ( commissione nazioni unite per il diritto del commercio internazionale) con un’attiva partecipazione dei paesi socialisti e di quelli del terzo mondo. Alle soglie del 2000 il quadro appare differente a causa del crollo dei regimi socialisti, del tramonto nella Cina del monopolio e dirigismo statale nell’economia che hanno attutito il divario con l’occidente. Il divario tra paesi industrializzati occidentali e quelli del terzo mondo tende ad aumentare invece, anziché diminuire. L’unificazione del diritto può essere attuata tramite:
- Unificazione legislativa (attraverso convenzioni –trattati di diritto internazionale incorporato agli stati aderenti- e leggi uniformi)
- Unificazione giurisprudenziale (per la completa realizzazione dell’unificazione legislativa occorre la disciplina uniforme e l’applicazione uniforme da parte dei giudici e degli arbitri; nell’ambito dell’UE tale compito spetta alla corte di giustizia. La corte svolge un ruolo importante nel chiarire e integrare il contenuto della convenzione. Centrale è il ruolo dei giudici nazionali investiti di una questione riguardante un determinato testo di diritto uniforme devono tenere conto delle soluzioni elaborate fino a quel momento dagli stati contraenti se si è già formato un indirizzo giurisprudenziale, che può essere accettato come precedente vincolante )
- Unificazione contrattuale (si attua con l’impiego di strumenti negoziali diffusi a livello internazionale in occasione delle singole operazioni tipiche di commercio internazionale; in risposta all’inadeguatezza dei diritti tradizionali nel settore commerciale, gli stessi ambienti economici interessati avevano cominciato a sostituirsi al legislatore dando vita a clausole standard, condizioni generali, contratti-tipo ossia una serie di regole oggettive del commercio internazionale.)
- Unificazione dottrinale (per ciò che attiene l’interpretazione della dottrina. Esempi di unificazione legislativa ad opera della scienza sono:
- Restatements of the Law Redatti a cura dell’american law institute per esporre in maniera sistematica lo stato del diritto nordamericano nelle materie di competenza del common law
- Principi di diritto europeo dei contratti Elaborazione di principi e regole in materia di contrati in generale comuni a tutti gli stati membri
- Principi contratti commerciali internazionali
Codice del diritto dei contratti a vocazione universale, per rispecchiare tutti i principali sistemi giuridici del mondo
-Modello inglese di proprietà Nel modello romanistico la nozione di proprietà è intesa nel significato di diritto assoluto ed esclusivo del soggetto sulla cosa. Nel modello inglese il termine property riveste una connotazione patrimonialistica, come una varietà di diritti nell’utilità di una cosa e come beni materiali e immateriali, inclusi anche quelli personali. Property ha problemi di traducibilità con la non coincidenza tra law of property e diritto/regime delle cose dall’altro. Mentre nei paesi di civil law l’articolazione della materia è la distinzione delle cose immobili e mobili, nell’esperienza inglese l’articolazione dei beni e dei diritti non si colloca sul piano del diritto sostanziale, ma su quello processuale dei rimedi, nel senso di law of remedies, dove viene riferita alle categorie della real property e della personal property costruite in relazione alle categorie real e personal actions, a loro volta con riguardo non già al diritto, ma al tipo di tutela per loro mezzo conseguibile. La categoria della realty attiene alle situazioni possessorie interne al mondo delle concessioni feudali. La categoria della personalty comprende invece una categoria eterogenea di beni, come mobili o diritti noti come goods o chattels tutelati a mezzo di personal actions, azioni che non assicuravano la restituzione in forma specifica ma attraverso azioni di detinue o trover che condannavano la persona convenuta al pagamento di una somma di denaro. Nell’odierno diritto inglese tuttavia la contrapposizione tra realty e personalty si è notevolmente attenuata risolvendosi nella distinzione tra beni mobili e immobili all’interno della stessa disciplina della property in generale. Il law of property è articolato e riguarda non solo il regime dei beni ma anche settori da noi intesi autonomamente, diritto di famiglia, successorio, fallimenti ecc. Per ciò che attiene la ricchezza immobiliare ci sono oggetti appartenenti a cose corporali (things in possession) o cose incorporali (things in action). La personalty indica dunque sia i diritti patrimoniali che i beni che ne sono oggetto. L’atteggiamento dei giuristi di common law sottende l’assimilazione dell’idea di property a quella di patrimonio. Con l’apparire delle consuetudini germaniche si delineò una cultura proprietaria modellata sul possesso dove nello schema rientravano i diritti relativi alla terra non solo concernenti il godimento del fondo ma anche privilegi, titoli e uffici ecc. Sin dal 600-700 ci fu una classificazione della real property in:
- Corporal hereditaments (diritti maggiori sulla terra come il godimento effettivo del fondo o bene immobile che sia).
- Incorporal hereditaments (riferita a tutti i beni inseriti nel rapporto di concessione, in particolare a funzioni cariche o posizione e situazioni attributive di vantaggi patrimoniali collegate al possesso fondiario). Si parla di owner of goods per indicare il proprietario della res in senso fisico, ma è owner anche colui che ha uno o più interessi di tipo proprietario, ad esempio di parla di estate owner il titolare del diritto di locazione. Nel campo della real property vige il principio per cui tutto il suolo è terra regis, di proprietà della Corona. In Inghilterra, come negli altri paesi di common law nessun soggetto è l’assoluto proprietario di una terra. Importante decadenza di rapporti di concessione feudale circa gli oneri e servigi divenuti desueti e convertiti nel 1646 in rapporto di obbligo di pagamento di una rendita. I beni corporali-> goods Gli immobili-> land Su uno stesso bene immobile possono esistere contemporaneamente molteplici estates (estate è l’uso e il godimento dell’immobile per un certo periodo di tempo). Vi è una nozione elementare di proprietà per cui ogni cosa ha un unico proprietario assoluto. Si tratta dello schema romano-giustinianeo apparentemente infantile basato sulla distinzione tra mio e tuo. Nel mondo giur inglese la disciplina dei diritti sui beni immobili continua ad essere caratterizzata dall’assenza di un’idea di proprietà intesa come rapporto appropriativo che lega un oggetto al soggetto proprietario assoluto. Il termine ownership suole essere riferito anziché direttamente ai beni, alla mera titolarità dei diritti su di essi. Nell’ordinamento inglese ownership e possession si pongono in rapporto di implicazione reciproca che si sintetizza nella nozione di possessory ownership. Si basa sul principio del possesso come presunzione di proprietà.
intervenire in sede di equity jurisdiction nei confronti del trustee inadempiente per tutelare la posizione del beneficiario, questi, in base alla massima equity acts in personam riconosceva al beneficiario la posizione di equitable owner, accordandogli in tal modo tutela di carattere relativo, circoscritta alla sola persona del trustee. Una tutela capace di perseguire i beni oggetto di trust è il tracing, grazie al quale è possibile seguire le tracce dei beni di cui si tratta (applicabile ai casi di illegittimo trasferimento dei beni oggetto del trust). Deve essere fatta menzione di delle ipotesi nelle quali i diritti del beneficiario verso terzi sono protetti dall’equity attraverso il ricorso alla finzione per cui un soggetto estraneo, il cd stranger può essere reso responsabile in veste di fiduciario presunto ad esempio quando abbia collaborato con il trustee nella violazione degli obblighi fiduciari, o ricevuto beni rientranti nel trust sapendo della violazione commessa. (beneficiario tutelato) Si parla di beneficiario come un proprietario equitativo dell’immobile ma si tratta di un’espressione inaccurata. Il trustee è il proprietario dell’immobile perché 2 soggetti con interessi opposti non possono essere considerati proprietari della stessa cosa. Il beneficiario possiede il diritto di credito nei confronti del trustee. Se si pensa all’ordinamento scozzese si afferma che il diritto del beneficiario non ha nulla a che fare con la teoria della proprietà divisa e che non si configura come proprietà equitativa, ma che il suo è invece un diritto personale. -Lineamenti di diritto contrattuale Possibile ravvisare radici comuni al diritto contrattuale dei diversi modelli normativi nel diritto romano giustinianeo anche se da altri la teoria generale del contratto si è sviluppata per merito della pandettistica. -Contratto nel diritto francese Nella formula contenuto nel Code Napoléon il contratto è una convenzione in virtù della quale una o più parti si obbligano nei confronti di una o più altre a dare, fare o non fare qualcosa. È un accordo di volontà da cui discende il potere di vincolarsi in quanto socialmente utile, ma a qualificare un contratto non è sufficiente il mero accordo di volontà, è altresì necessario che questo produca effetti giuridici. Importante è il principio di autonomia della volontà e del valore vincolante del consenso ad opera di Rouchette. Il vincolo era affidato alla coscienza delle parti piuttosto che alla loro volontà. Il contratto produce così effetti giuridici non in virtù del semplice consenso ma per volontà della legge. La cassazione preferisce usare espressione libertà contrattuale piuttosto che non quella di autonomia della volontà. Questa formula proviene piuttosto dalla dottrina internazionale, l’idea di autonomia è di origine tedesca e affonda le sue radici nel diritto internazionale e sulla costruzione della categoria di negozio giuridico, mentre autonomia delle volontà è espressione tipicamente francese. -Il modello italiano Alla disciplina del contratto è dedicato un intero titolo del codice civile. La materia riguarda la nozione del contratto e l’autonomia contrattuale, i requisiti del contratto e la sua formazione, la condizione, l’interpretazione, gli effetti, le invalidità, la rescissione e la risoluzione. Il contr può essere inteso come atto o come rapporto: atto riguarda l’incontro delle volontà dei contraenti e il rapporto le conseguenze giuridiche che ne derivano. Il contr si distingue dall’atto unilaterale perché è il risultato dell’incontro delle volontà di due o più soggetti. -Il contratto nel diritto inglese La nozione di contratto derivata dall’Inghilterra coincide solo parzialmente con quella continentale, di accordo che crea diritti e obblighi tra le parti contraenti. Nella dottrina inglese si distingue il contract dalla convention, termine più ampio e generico inclusivo di accordo di cui una delle parti è la p.a.; si distingue dalla promise (dichiarazione di assumere un obbligo), dalla obligation (singolo obbligo creato dal contratto), dal bargain (accordo tra due parti per uno scambio di prestazione eseguite o promesse. Può
quindi dirsi che non c’è definizione legislativa di contratto, essa varia a seconda dell’idea degli autori.
- Burke insiste sul fatto che non ogni accordo è un contratto e sua caratteristica essenziale è una promise, destinata a creare un’obbligazione che le parti devono eseguire;
- Treitel dice che nasce sulla base di un accordo fondato sulla volontà della parte collegata con l’apparenza all’esterno della volontà di contrarre;
- Pollock incentra tutto sullo promise o set of promises;
- Atiyah respinge concezioni agreement-promise e basa tutto sul bargain (negoziazione, scambio, operazione economica cui si intende dare veste giuridica). Secondo lui non si può dare una
definizione generica e astratta di contratto, ma occorre una definizione delle singole operazioni contrattuali tra le parti. All’inizio del XV sec si contavano 4 rimedi per rapporti obbligatori specifici:
- Debt-per recuperare somme di denaro
- Detinue-per il recupero della somma specifica
- Covenant-per esecuzione della promessa fatta in modo solenne
- Account-per ottenere i debiti derivanti da rendite o dalla vendita di merci Il principio dell’autonomia contrattuale, freedom of contract si basa sull’accordo delle parti, libere di concluderlo o meno, di determinare liberamente il contenuto. Secolo d’oro del contratto fu quello del laissez faire: l’ascesa dei ceti mercantili, il non intervento, il liberismo consentirono lo sviluppo di strumenti giuridici utili e funzionali ai rapporti economici: in questo periodo i principi di eguaglianza nello scambio, di equilibrio nelle contrattazioni sono caratterizzati dall’esigenza di rispettare la volontà dei singoli, di assicurare a traffici e commerci un’ area abbastanza vasta di libertà e autonomia. La funzione del law of contract è quella di attuare le promesse e le legittime aspettative delle parti. Secondo ATIYAH la funzione è quella di tutelare l’interesse delle parti ed ha dato importanza a ciò che è la vincolatività della promessa. L’opera di Atiyah tratta della descrizione di una crisi: della crisi della promessa intesa come manifestazione di volontà per sé vincolante, senza riguardo alla causa. Mac Cormick sostiene allora che il promissario fa affidamento sull’intenzione del promittente di adempiere ciò che ha promesso di fare. Si attua così il principio della reliance e si accertano le aspettative. Ci si chiede se il promittente abbia diritto di cambiare opinione e sottrarsi alla promessa o se il promissario abbia diritto di vederla osservata. Ciò risiede nel contratto sociale, nelle regole della convivenza.
-Classificazione contratti Contracts of record: derivanti da una sentenza di una court of record
C. under seal: chiamati deeds o convenants costituiti da promessa scritta sigillata e consegnata
Simple contracts: contratti a forma libera
Si distingue anche tra unilaterali e bilaterali. Implied e express in base a come la volontà viene esternata, executed (obbligazione già interamente o parzialmente eseguite) executory (le obbligazioni devono ancora essere eseguite). La causa è intesa come scopo comune e immediato delle parti contraenti. Esperienza Francese: non è solo discussa la nozione di causa e il ruolo ma anche la divergenza tra teoria e prassi. Carbonnier – causa è condizione di formazione del contr e è consenso, capacità, oggetto. Ghestin – pone la causa quale strumento di controllo e dell’uso che ne è fatto dai tribunali; la causa non è una nozione unitaria, poiché può alludere sia alle intenzioni dei contraenti sia alla funzione e, o all’equilibrio del contratto; varia a seconda delle operazioni in concreto concluse. Giurisprudenza – confonde la causa con la contropartita che serve ad assicurare l’equilibrio del contratto. La giurisprudenza richiede di frequente per la prova dell’illiceità la conoscenza del motivo illecito da entrambe le parti. Esperienza Italiana: occorre riportare il pensiero della scuola pisana per la quale la causa è ragione giustificativa dell’atto, funzione economica del negozio e intento pratico delle parti. Bianca definisce causa ragione pratica del contratto, interesse che l’operazione contrattuale è diretta a soddisfare. È inoltre definita come funzione economica e sociale dell’atto di volontà. Sembra prevalere un indirizzo misto: da un lato si richiama la volontà delle parti, dall’altro si opera un’analisi oggettiva della funzione del negozio e degli scopi tipici dell’operazione economica. Spesso la definizione di causa non è generica, ma calata nell’operazione economica perseguita dalle parti.
- Armonizzazione e unificazione del diritto contrattuale: avviene attraverso un triplice corpus normativo:
- Costituzione diritto comunitario dei contrati
- Progettazione di un codice europeo dei contratti
- Redazione di principi uniformi del dir dei contr nel commercio internazionale Elemento di distinzione è dato dall’ambito geografico perché i principi di commercio hanno vocazione universale.
deperimento del prodotto in fase di lavorazione. La Corte di appello di Cagliari condanna l’impresa che cagionò l’interruzione sulla base del 2043 cc GERMANIA – si può riportare il caso nel quale una ruspa nel manovrare aveva danneggiato e tranciato un cavo elettrico che portava elettricità ad una fabbrica interrompendo la produzione. La condanna accolta nei primi 2 gradi venne annullata dall’equivalente alla nostra corte di cass. Dai giudici inferiori il diritto leso viene individuato nel diritto di impresa, figura di derivazione dottrinale utilizzata per dichiarare illeciti atti di concorrenza sleale. Il BGB richiama i suoi precedenti per i quali perché un fatto possa ritenersi illecito deve essere rivolto contro l’impresa in quanto tale. Per cui solo le interferenza dirette sono illecite, non quelle che colpiscono diritti o interessi separati dall’impresa UK – caso Spartan Steel and Alloys v Martin & Co.; una pala escavatrice della società convenuta aveva tranciato il cavo dell’elettricità interrompendo la fornitura di energia ad una fonderia, per cui una colata era stata danneggiata e nel tempo in cui l’impresa era rimasta inattiva questa aveva dovuto rinunciare ad altre 3 colate, con conseguente perdita di profitti. La corte d’appello ha riconosciuto solo parzialmente il risarcimento limitandolo al danno derivante alla colata in lavorazione e negando il lucro cessante da mancata attività.
- Danno da informazioni inesatte ITALIA – caso tribunale di Bologna dove B raccomandò una fornitura in favore di C affermando che questi era cliente solvibile al 100%. Il destinatario dell’informazione, rappresentante della società l’aveva girata ad un altro rappresentate e questo a sua volta alla società. C aveva così inviato un notevole quantitativo di merci le quali erano però rimaste impagate. La società agiva nei confronti della società inadempiente e nei confronti del primo raccomandante adducendo il fatto che C era notoriamente insolvente nella sua città. Il tribunale di Bologna aveva riconosciuto la responsabilità di B sostenendo che senza la colpevole creazione di affidamento la società non avrebbe fornito la merce a credito. La corte d’appello tuttavia annullava la condanna sostenendo che mancava nel caso di specie il nesso causale tra colpa di B e atto della società che aveva fatto affidamento sulla raccomandazione dei propri rappresentanti senza effettuare autonome indagini. GERMANIA – prevede l’esclusione di responsabilità per consigli o raccomandazioni a meno che non si possa ipotizzare inadempimento contrattuale o fatto illecito. Un caso d’esempio può essere rappresentato dal fatto di un geometra al quale venne fatta richiesta di perizia estimatoria sul valore di un immobile e sulla sua rendita annua di mercato. La relazione venne stesa omettendo la circostanza che il canone locatizio fosse soggetto a limitazioni. L’immobile su cui fu condotta la perizia fu acquistato da un terzo. Ci si è chiesti in tal senso se il terzo avesse nei confronti del perito un’azione. UK - Hedley Byrne V Heller & Partners nel quale la House of Lords decide sull’azione promossa da un’agenzia di pubblicità nei confronti di una banca. La prima aveva ricevuto da un cliente l’incarico di prenotare spazi pubblicitari per circa 10.000 sterline l’anno. Il contratto di prenotazione comportava la responsabilità solidale dell’agenzia nei confronti dei giornali e Hedley Byrne si premurò di chiedere alla propria banca informazioni sul conto dei committenti. Quest’ultima si rivolse alla banca dei committenti ricevendo una prima risposta telefonica rassicurante e una seconda scritta nella quale si comunicava che l’importo indicato era superiore a quelli abitualmente gestiti. La Hedley Byrne proseguiva così fiduciosa nei rapporti con la cliente la quale però di lì a poco venne posta in liquidazione. Ci si chiede in tal senso se vi siano gli estremi di una responsabilità extracontrattuale basati sull’accertamento di una violazione di un duty of care. Lord Reid confuta la tesi della Hedley Byrne per la quale l’informazione errata equivarrebbe al prodotto difettoso, affermando che parole negligenti sono qualcosa di diverso rispetto ad atti negligenti, poiché il reasonable man è solito esprimere le sue opinioni in molte occasioni nelle quali è possibile che gli altri siano influenzati, sia perché mentre il prodotto può arrecare un solo sinistro ed è facile ricondurre l’evento alla colpa del produttore, mentre nel caso delle parole esse possono circolare anche senza il consenso del soggetto che le pronuncia o scrive. Perché ci sia responsabilità è necessario che la posizione nella quale si trova l’informatore crei un legittimo affidamento nell’informato per cui il primo assume un duty of care nei confronti del secondo. ITALIA – L’ (^) associazione calcio Torino agiva nei confronti della compagnia aerea, la negligenza dei cui
piloti aveva provocato il disastro aereo di Superga nel quale era perita l’intera squadra di calcio. L’azione si muoveva su due linee: sostenere che i giocatori costituissero un bene aziendale sul quale vantava un diritto assoluto e qualificare l’illecito come lesione del diritto di credito vantato dall’associazione sportiva nei
confronti dei propri giocatori. La Cassazione rigettava il ricorso escludendo che i giocatori potessero essere considerati un’universalità di beni facenti parte dell’azienda calcistica e circa il secondo aspetto aggirava l’ostacolo della pretesa indistinzione tra diritti assoluti e relativi ed escludeva la risarcibilità del danno poiché non vi sarebbe stato nesso immediato e diretto tra colpa dei piloti e venir meno delle prestazioni di lavoro dei giocatori. Altra sentenza importante è quella relativa al caso Meroni, nella quali il Torino calcio agiva nei confronti del proprietario dell’autoveicolo che aveva investito e ucciso il calciatore di maggior pregio, Luigi Meroni, all’epoca capocannoniere di A. La corte suprema ribadendo la tesi che il calciatore non potesse intendersi come bene aziendale rovesciava l’orientamento precedente stabilendo che l’art.2043 non distingue tra diritti assoluti e relativi per cui anche la lesione di questi ultimi può dar vita a illecito aquiliano, che inoltre non poteva invocarsi il disposto ex art.1372 che limita gli effetti del contratto ai soli paciscenti (contraenti), non si poteva inoltre escludere aprioristicamente l’esistenza di un nesso causale tra illecito commesso in danno al debitore e danno risentito dal creditore, per cui tale nesso sussiste quando la perdita subita dal creditore sia definitiva e non sostituibile con altra prestazione se non a prezzo superiore. UK - nel caso Mankin v Scala Theodrome, un attore di teatro era rimasto ferito sul palcoscenico difettoso e per un certo periodo lo spettacolo non aveva potuto essere rappresentato. L’impresario agiva nei confronti del proprietario del teatro, responsabile per la negligente manutenzione dello stesso e chiedeva il risarcimento del danno consistente nel salario inutilmente sborsato e nei mancati guadagni dagli incassi. I giudici inglesi applicarono l’action per quod servitiium amisit ritenendo che le prestazioni lavorative del dipendente costituissero un bene proprio del datore di lavoro che il fatto illecito del terzo aveva danneggiato. In una decisione successiva invece veniva notevolmente ridotta la portata del principio. Dal confronto dei casi esaminati emerge che negli ordinamenti più rigidi, quello inglese e quello italiano ante-Meroni, l’esclusione della risarcibilità del danno per perdita di servizi si basa sulla non pertinenza di essi al patrimonio del danneggiato, mentre in quelli più aperti si interviene essenzialmente sulle voci del danno. NESSO CAUSALE: solo nell’800 il nesso divenne uno degli elementi essenziali nella struttura della responsabilità per atto illecito, utilizzato per escluderla; una delle ragioni dell’emergere del problema eziologico risale alla concezione del dir come scienza, governato da leggi scientifiche.
- Perdita di una chance ITALIA – caso “Melis”: un operaio era caduto mentre riparava una serra ed era stato tagliato all’addome da vetri. Portato da un primo medico questo provvedeva a suturare la ferita, di lì a poco si verificava un’emorragia e il ferito si recava in ospedale. Un secondo medico si limitava a visitarlo e dimetterlo senza ulteriori accertamenti. Durante la notte le sue condizioni si aggravano, accompagnato in un diverso ospedale veniva accertato che nel torace era rimasto un grosso frammento di vetro che aveva provocato la rottura del diaframma e del peritoneo, di lì a poco il paziente decedeva. I due medici vennero condannati per omicidio colposo, essi ricorsero in cassazione lamentando il mancato nesso causale tre loro negligenza e decesso, ma la corte rigettava tale argomentazione affermando che negli interventi medici non vi è mai certezza sull’esito, quando è in gioco la vita umana anche solo poche probabilità di successo di un immediato intervento sono sufficienti, con la conseguenza che sussiste il nesso di causalità quando tale intervento non sia stato possibile a causa di negligenza del medico che ha visitato il suo paziente. Dalla sentenza si evince che il requisito causale non è sempre identico ma è in funzione sia dell’importanza dell’interesse protetto, sia dell’entità della colpa accertata. USA – caso Gardner v National Bulk Carrier: una notte mentre una nave era a largo della Florida il marinaio Gardner non compare al turno di guardia. Il bastimento viene ispezionato ma senza traccia. Se ne desume che sia caduto in mare, ma non si sa quando, essendo stato visto per l’ultima volta diverse ore prima. Il comandante della nave non si ferma, né inverte la rotta per cercare il disperso, ma si limita a informare la guardia costiera. Il marinaio non verrà più trovato e si presume sia annegato. La vedova agisce nei confronti dell’armatore lamentando che la negligenza del comandante abbia contribuito alla morte del marito. La società di contro rispondeva che anche quando fosse stata effettuata la ricerca questa avrebbe avuto esito molto incerto. La corte d’appello statunitense nel riformare la sentenza di primo grado ritiene che nell’operare la scelta di non effettuare le ricerche il comandante aveva assunto su di sé il rischio di far svanire le probabilità dell’uomo di essere salvato. I giudici, confrontando gli interessi in gioco (vita di una
Emerge una classificazione in materia societaria: società civili (disciplinate nel cc) e commerciali (nel codice di commercio). In tutti gli ordinamenti si ravvisa nelle commerciali un’ulteriore distinzione in società organizzate a base personale o su base capitalistica. Di tipo personale sono caratterizzate da resp illimitata e solidale di tutti i soci per le obbligazioni sociali e il potere di amministrare è insito nella qualità di socio. Nelle società personali ci sono 2 tipi di società:
- Società in nome collettivo
- Società in accomandita Le società capitalistiche sono opposte alle personali; vige il principio della responsabilità limitata per cui i soci rispondono delle obbligazioni sociali solo nei limiti del conferimento, le funzioni amministrative non sono direttamente correlate alla titolarità dello status di socio: il socio ha diritto di nomina degli amministratori e al controllo del loro operato attraverso il proprio voto in assemblea. Accanto alla società per azioni trova così posto anche la società a responsabilità limitata: le seconde si differenziano dalle prime per minori formalità di costituzione, limiti di capitale più bassi, divieto di appello al pubblico risparmio, minori formalità in tema di pubblicità, limiti al trasferimento. -Costituzione La costituzione avviene tramite un procedimento con cui viene loro attribuita la qualità di persone giuridiche. Nei paesi di common law si hanno 3 diverse forme di company: charted (create con privilegio sovrano), statuatory (create con legge speciale del parlamento) e registered (create secondo le leggi generali che richiedono l’iscrizione in un registro pubblico). Nella maggior parte dei paesi inoltre sono previsti due modalità di costituzione: la costituzione simultanea e la costituzione successiva. La costituzione simultanea consiste nella creazione dell’organismo societario in un solo atto, attraverso cui i soci fondatori in un unico contesto redigono l’atto costitutivo, lo sottoscrivono e sottoscrivono interamente il capitale. La costituzione successiva avviene invece attraverso quattro fasi: i promotori si rivolgono al pubblico con un programma di costituzione invitandolo ad aderirvi, segue la riunione in assemblea di coloro che sottoscrivono le azioni sulla base del programma, si provvede alla definitiva redazione dell’atto costitutivo deliberando infine la stipulazione dello stesso. Si distingue dunque tra sistemi a capitale autorizzato che prendono in considerazione solo il capitale liberato o paid-up e sistemi a capitale fisso, nei quali si prevede che la società abbia un capitale minimo. In tutti i paesi è considerato necessario un atto scritto per la costituzione della spa. In alcuni paesi, soprattutto di diritto civile questo deve assumere forma di atto pubblico, deve essere redatto da un notaio o da un organo giudiziario. Nei paesi in cui sussiste la distinzione tra società commerciali e società civili il criterio di distinzione è dato proprio dall’oggetto sociale, cioè dal tipo di attività svolta. -Assemblea dei soci I poteri dell’assemblea degli azionisti non sono gli stessi negli ordinamenti; nella maggior parte l’assemblea ha competenza generali, in altri è estremamente complessa. Per quanto concerne la convocazione avviene almeno una volta l’anno su proposta degli amministratori o dei revisori, o in caso di inerzia su richiesta di azionisti o terzi interessati. Si distingue tra assemblea ordinari a e straordinaria (assemblee che hanno ad oggetto specifiche materie che incidono sull’assetto societario come fusioni, trasformazioni ecc.). E’ prevista una documentazione che consenta il controllo sulla regolarità dei lavori assembleari. Per ciò che concerne le modalità di partecipazione va detto che in alcuni ordinamenti è richiesta l’effettiva riunione nello stesso luogo di tutti i soci, in altri è ammessa la consultazione a distanza e il voto per corrispondenza. Negli ordinamenti di common law ciò che si attacca non è la delibera in sé ma l’irregolarità del procedimento o vizio del contenuto che rileva l’illegalità dell’atto della maggioranza dei soci, degli amministratori o di chi si è adoperato per fare adottare la delibera. -Organi amministrativi Secondo la concezione monista l’assemblea degli azionisti è l’organo sovrano della spa, cui competono anche la nomina e revoca degli amministratori, considerati mandatari dei soci. La durata massima del mandato di solito è rinnovabile e varia da tre anni in Italia a quattro in Danimarca, Finlandia e Portogallo, cinque in Spagna, sei in Belgio, Francia, Grecia e Lussemburgo. L’organo collegiale delibera sulle questioni di maggiore importanza e impartisce direttive sulla gestione della società. Alcuni ordinamenti limitano la capacità degli amministratori di concludere contratti con se stessi, cioè da un lato come rappresentante della società, dall’altro in proprio. L’ordinamento francese consente ad amministratori, direttori generali, rappresentanti o persone interposte di compiere le operazioni correnti abituali, concluse a condizioni normali, vieta altre operazioni. Negli ordinamenti in cui è seguito il modello dualista, di tipo
tedesco la maggior parte delle società adotta il modello monista, quello dualista infatti si applica solo alle società di grandi dimensioni che sono in minor numero. La disciplina tedesca sottrae all’assemblea la nomina degli amministratori con poteri esecutivi, l’approvazione dei bilanci annuali e l’impiego di utili e istituisce la cd struttura dualista dell’organo amministrativo. L’amministrazione della società è affidata al consiglio di direzione, Vorstand, che è nominato dal consiglio di sorveglianza, Aufsichtsrat, il quale è a sua volta nominato dall’assemblea dei soci con compiti di designazione e sorveglianza del primo e di approvazione dei bilanci. I due organi hanno compiti distinti e non delegabili. La revoca dei membri dell’ Aufsichtsrat spetta all’assemblea a maggioranza qualificata. Questo deve riunirsi almeno una volta ogni 6 mesi. L’accoglimento del modello tedesco nell’ordinamento francese ha avuto scarso successo in ragione non solo della differenza culturale ma anche dello snaturamento che la società di tipo tedesco con amministrazione dualista ha subito nella trasposizione dell’ordinamento francese. La caratteristica del sistema tedesco è quella della cogestione per le spa e s.r.l. con più di 2000 dipendenti e della cogestione per un terzo per le spa e s.r.l. con dipendenti da 500 a 2000: nella cogestione paritaria la metà dei membri del consiglio di sorveglianza deve essere eletta dai dipendenti, nelle società con più di 500 dipendenti i rappresentanti dei dipendenti sono pari a un terzo dei membri del consiglio di sorveglianza. Dalla natura del rapporto che intercorre tra amministratori e società discende anche la natura della responsabilità dell’amministratore: in alcuni paesi è considerata di natura contrattuale per violazione del mandato, in altri è considerata contrattuale anche se il riferimento al mandato è di tipo descrittivo più che sostanziale e gli obblighi scaturiscono piuttosto dalla legge. -Azioni ed obbligazioni: Il capitale sociale delle spa è diviso in azioni, cioè in quote di partecipazione alla società di ciascun azionista. La partecipazione è generalmente incorporata in un documento, titolo di credito. I diritti e le obbligazioni inerenti alla partecipazione incorporata nell’azione sono in molti paesi indivisibili: i comproprietari dell’azione sono responsabili in solido delle obbligazioni da esse derivanti e possono esercitare i loro diritti attraverso un rappresentante comune, mentre in Olanda ogni comproprietario può esercitare i propri diritti sull’azione e opporsi all’esercizio contemporaneo degli stessi da parte di altri comproprietari che hanno facoltà di imporre un rappresentante comune. Nei paesi di derivazione romanista le azioni devono avere valore nominale, mentre nel sistema nordamericano è possibile emettere azioni senza valore nominale. La creazione di azioni speciali o privilegiate è ammessa in tutti gli ordinamenti, sebbene i differenti principi vigenti nei paesi sulla struttura finanziaria della società influiscano sull’ampiezza delle possibilità di creare nuove categorie di azioni. Negli USA è diffuso il cumulative voting: per assicurare l’elezione degli amministratori anche agli azionisti di minoranza, ciascun azionista ha numero di voti pari al numero delle sue azioni moltiplicato il numero degli amministratori che devono essere eletti. Le azioni a voto plurimo sono frequenti in America Latina, mentre incontrano espliciti divieti negli ordinamenti di diritto civile. Nel diritto inglese le azioni privilegiate possono dar luogo a più categorie di azioni emesse in periodi successivi, le azioni privilegiate partecipano alla ripartizione degli utili prima di quelle ordinarie in ordine di emissione. Nei sistemi monisti si è affermata la tendenza ad incrementare la presenza di amministratori privi di deleghe e di potere di rappresentanza con compiti di sorveglianza sulla contabilità e la gestione della società; si è assicurata maggiore indipendenza e professionalità ai revisori contabili per un più efficiente controllo interno non solo contabile e finanziario, ma anche gestionale. Per le società quotate in borsa o che fanno appello al pubblico risparmio si è richiesto l’intervento di revisori pubblici: in Francia e in Danimarca dell’Istitut des Reviseurs d’enterprises, in queste società i revisori hanno il compito di esaminare i conti annuali e la relazione annuale, devono pertanto avere accesso ai libri contabili, alla corrispondenza e i resoconti della società e hanno diritto di ricevere relazioni da parte del consiglio d’amministrazione. A ciò si aggiunge in alcuni paesi, come in Belgio un generale potere di supervisione sulle attività della società. La legge svizzera consente all’assemblea generale di nominare, accanto ai revisori ordinari, speciali commissari o periti per l’esame della gestione o di singole parti di essa. -Bilancio di servizio In tutti i paesi le società di capitali devono redigere di solito al termine di ogni esercizio un bilancio da cui risulti il valore del patrimonio sociale e l’ammontare degli utili distribuiti al termine dello stesso se vi sono. Il bilancio tutela gli interessi dei terzi e degli azionisti tanto di maggioranza quanto di minoranza.
