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Diritto Privato Comparato
Libro I – Varano Barsotti
Cap. I – Introduzione
Cos'è il diritto comparato? Il diritto comparato e quella parte della scienza giuridica che si
propone di sottoporre a confronto critico e ragionato più sistemi- o gruppi di sistemi- giuridici
nazionali (si parla in questo caso di «macro comparazione»), o più istituti (si parla in questo
caso di «micro comparazione»).
Il diritto comparato si distingue dai tradizionali rami del diritto positivo per il fatto di non essere un complesso di norme fonte regolatrice di rapporti giuridici… Per questa ragione sarebbe forse più appropriato parlare di «comparazione giuridica» anziché di diritto comparato, onde evitare fraintendimenti. Sia chiaro che ciò non significa che il diritto comparato è solo metodo; esso è infatti in parte metodo ed in parte scienza. Seppur la regola è quella su esposta, vi sono tuttavia ipotesi in cui la comparazione può presentarsi come diritto positivo... analizziamole:
- L'articolo 38 dello statuto della Corte internazionale di giustizia suggerisce, al fine di decidere le controversie che le sono sottoposte, un procedimento di comparazione attraverso cui la Corte arriverà a distillare i “principi generali del diritto riconosciuti dalle Nazioni civili”, i quali costituiranno la regola per la soluzione del caso sottopostole.
- L'articolo 340 del TFUE impone alla Corte di giustizia dell’UE una comparazione dei diritti degli Stati membri onde distillare i principi generali comuni agli stessi e così operare un controllo sulla legittimità degli atti comunitari.
- Nei contratti fra privati o fra privati e stati, sono ricorrenti clausole che, nell'indicare il diritto applicabile, rimandano ai “principi comuni” agli ordinamenti dei contraenti o comunque a quelli riconosciuti da una pluralità di ordinamenti rappresentativi delle varie tradizioni giuridiche. ancora una volta dalla comparazione si deve distillare il diritto applicabile. Sono stretti i rapporti che intercorrono tra il diritto comparato e altri rami della scienza giuridica: lo storico del diritto ad esempio è infatti un comparatista, dal momento che studia il diritto storico sempre e comunque alla luce del diritto vigente in cui egli si è formato (nel senso che è automatico studiare ad es. la servitù prediale rustica dei tempi dei romani influenzato dalla disciplina attualmente vigente); anche il comparatista dal canto suo è un po’ uno storico, in quanto per poter comparare deve comprendere l'ordinamento straniero, il quale è comprensibile solo alla luce della sua storia (nel senso che non puoi comprendere il contract nel common Law e compararlo con quello di civil law, senza risalire alle origini dell'una e dell'altra tradizione giuridica)! O ancora, un’ipotesi sull'interazione fra diritto e società prospettata dal sociologo del diritto è ancor più accreditata se fondata sull'indagine di più società e conseguentemente più diritti; dal canto suo il comparatista è consapevole che per comprendere la law in action è indispensabile conoscere i meccanismi sociali dell'ordinamento interessato. Funzioni e fini del diritto comparato Le funzioni del diritto comparato sono almeno 8:
- Acquisire nuova conoscenza : c'è chi parla di una conoscenza storica del diritto; chi di una conoscenza pura;
- Restituire alla scienza giuridica il carattere di universalità proprio di ogni scienza, riscoprendo le analogie dei vari ordinamenti oltre i confini nazionali : lo studio del diritto è di regola operato prendendo a titolo di riferimento l'homo italicus e non semplicemente l’«uomo in quanto tale» come fanno invece le altre scienze. Certo non è sempre stato così: infatti, quando nell’XI secolo si assiste alla riscoperta del diritto romano, nelle università non si insegnavano gli iura locali, bensì si ricercavano i principi e le soluzioni di un diritto giusto applicabile in qualsivoglia paese
all’uomo/persona in quanto tale, e non ad un solo tipo di uomo di una certa cultura piuttosto che di un’altra. Diciamo che poi un'unità base si è mantenuta nella tradizione di common Law, mentre si è persa in quella di civil Law dove il periodo dell'universalità è finito con la nascita dello Stato moderno e la messa a punto delle grandi codificazioni civilistiche del XIX secolo(1800-1900); tutto il 1800 si caratterizza infatti per la concezione del diritto come fenomeno eminentemente nazionale (il diritto si identifica in tutto con la legge, la quale a sua volta è manifestazione della volontà dello Stato. Ciò significa che in ogni paese di civil Law ciascun sovrano si esprime con la legge e il che si traduce in tanti diritti diversi di tanti Stati sovrani. Addio universalità) e per una conseguente chiusura nei confronti di tutto ciò che è estraneo.
- Comprensione delle differenze tra ordinamenti e conseguente ampliamento dei propri orizzonti: comprendere le divergenze significa mettere in discussione le proprie convinzioni, prendere coscienza dei limiti del proprio ordinamento, prendere spunto dalle soluzioni messe in campo da ordinamenti stranieri. Rinunciare alla comparazione porta a convincersi che le proprie convinzioni giuridiche siano eterne e non scalfibili dal progresso, che è invece estremamente necessario nel diritto per poter far fronte alle sempre nuove esigenze dettate dai tempi.
- Far comunicare giuristi di tradizioni giuridiche diverse: di regola infatti, sembra che nell'affrontare l'analogo problema i vari ordinamenti giuridici propongano soluzioni differenti; la realtà invece è un'altra: i vari giuristi di tradizioni diverse non optano per soluzioni differenti, quanto piuttosto per soluzioni differentemente espresse e spiegate (Spesso in modi non traducibili alla lettera). Ecco allora che il comparatista è utile in quelle controversie che coinvolgono soggetti appartenenti a sistemi giuridici diversi, in quanto è capace di far comunicare tradizioni giuridiche diverse gettando un ponte fra di esse.
- Strettissimamente connessa alla quarta funzione è quella di fornire gli strumenti per tradurre correttamente i testi giuridici: non sempre esiste infatti, nella lingua verso la quale si traduce, un vocabolo concettualmente analogo a quello della lingua di partenza (ad es. il notary del common law è tutt’altro professionista rispetto al notaio italiano di civil law); il comparatista nelle operazioni di traduzione si rende allora utile ricercando il significato del termine nel contesto dell'ordinamento giuridico al quale appartiene, così poi da confrontare l'esito di tale operazione con il vocabolo offerto dall'altra lingua - che sarà a sua volta analizzato alla luce del relativo contesto -.
- Comparare diritti diversi alla ricerca della soluzione più efficiente : Spesso e volentieri gli ordinamenti mutuano singole soluzioni giuridiche da esperienze straniere, pochè ritenute efficienti -ciò può avvenire vuoi per il prestigio del modello, vuoi per le particolari relazioni politiche tra gli Stati, vuoi per la contiguità linguistica tra i sistemi, vuoi per i motivi legati ai processi di colonizzazione-. Addirittura si assiste talvolta a trapianti di interi sistemi normativi da un paese all'altro (l'esempio classico è quello del Code Civil -motivi legati ai processi di colonizzazione-, prima imposto dalle armate napoleoniche in molti paesi europei, e successivamente da molti di questi ultimi mantenuto -magari rivisitato in minimissima parte- o comunque utilizzato come modello cui ispirarsi per una nuova codificazione). È chiaro però che una soluzione che si è rivelata efficiente in un certo paese non è detto che registri il medesimo successo in un altro ordinamento; non bisogna infatti limitarsi alla law on the Books, ma occorre spingersi allo studio della Law in action. Ecco allora che il comparatista innanzitutto verifica se la soluzione individuata funziona effettivamente bene nel paese che l’ha messa a punto; dopodiché valuta se quella soluzione può funzionare bene anche altrove senza provocare crisi di rigetto, tenendo conto delle differenze fra le strutture politiche, economiche e sociali sottostanti ad ordinamenti giuridici diversi. I trapianti giuridici infatti al pari dei trapianti di organi, possono parimenti non andare a buon fine e provocare rigetto! Facciamo qualche esempio che renda l’importanza della comparazione quando si tratta di legal trasplants:
Per quanto riguarda gli USA Bisogna fare un discorso a parte: seppur consapevoli che tale prassi è parte della tradizione di common Law (un esempio
significativo di ciò è il caso Muller v. Oregon in cui l'avvocato Brandeis vinse la
causa per lo stato dell’Oregon grazie ad una memoria in cui faceva ampio
riferimento alle legislazioni straniere in materia di limite al numero di ore
lavorative per le donne, dalle quali trasse il principio per cui «una legge che
trova rispondenza nella maggior parte delle Nazioni civili non può essere ritenuta
costituzionalmente invalida perché irragionevole o arbitraria»); tuttavia, in
questo paese alcuni giudici e parte della dottrina oggi contestano aspramente tale prassi (esempio significativo di ciò è il caso Lawrence v. Texas : in
quest'occasione la Corte Suprema decise che la sodomy law del Texas che
sanziona penalmente gli atti di sodomia anche se svolti tra adulti consenzienti
nell'intimità domestica, costituisce una violazione del diritto di libertà nella sua
veste di privacy, tutelato dalla due process clause. L'opinione di maggioranza
fece a più riprese in quell'occasione espresso e preciso riferimento alla
giurisprudenza della CEDU e ad alcuni documenti internazionali; riferimenti
nient’affatto graditi dal giudice Scalia che scrisse una durissima opinione
dissenziente circa l'uso di fonti straniere.
- Comparazione come strumento per operare un'armonizzazione del diritto su scala mondiale: nella realtà contemporanea si è reso necessario armonizzare i vari diritti nazionali al fine di giungere ad un unico modello di regolamentazione economico sociale, indispensabile alla luce della tendenza alla globalizzazione del diritto. A partire dalla fine della II°WW (1939-1945), gli Stati hanno tutti sentito l'esigenza di buttarsi alle spalle l'incubo della guerra e dotarsi di un nuovo diritto, adeguato ai bisogni di questa nuova epoca contemporanea contrassegnata dalla facilità degli scambi e dallo straordinario sviluppo dei mezzi di comunicazione; l’armonizzazione dei vari ordinamenti a fronte del fenomeno della globalizzazione diviene perciò un obiettivo comune che si accompagnerà alla crisi dell'idea di un diritto monopolio dello Stato e del legislatore nazionale; nel perseguire questo obiettivo, il comparatista svolge un ruolo chiave in quanto preposto all'individuazione delle soluzioni più appropriate e alla comprensione delle divergenze. Un metodo di unificazione dei vari diritti è quello delle convenzioni internazionali. La globalizzazione del diritto è palesata dal sorgere di svariati organismi dotati di poteri normativi nonché risolutivi di controversie, che si pongono accanto e al di sopra degli Stati nazionali che hanno ceduto ad essi parte della propria sovranità (spiccano La World trade Organization (WTO) per la fissazione di regole del commercio internazionale e la risoluzione delle controversie tra gli Stati partecipanti; e l’UE^1 ). (^1) Per quanto riguarda l'unione europea, essa si compone di 27 estati e le sue istituzioni sono: -la commissione, organo esecutivo con monopolio sul potere di iniziativa legislativa; -Il consiglio europeo, che definisce gli orientamenti e le politiche generali dell'unione e concorre con commissione e Parlamento alla formazione della legislazione comunitaria; -Il Parlamento europeo, tra le cui funzioni spicca quella di controllo sulle altre istituzioni e di approvazione del bilancio; -La Corte di giustizia invece, con sede a Lussemburgo, è l'interprete ultimo del diritto comunitario con effetti erga omnes. Sul piano normativo, accanto al diritto istituzionale reperibile nei trattati, è venuto a svilupparsi un sistema volto sempre più a rendere uniforme o quantomeno ad armonizzare le regole, al fine di favorire l'attuazione di un vero mercato unico fondato sulla libera concorrenza, in cui tutti gli operatori, anche se appartenenti ad ordinamenti giuridici differenti, sono posti sullo stesso piano e competono in condizione di parità. La Corte di giustizia dell'unione europea ha svolto un ruolo incisivo nel segno dell'armonizzazione: In occasione della vicenda Costa c. Enel la CGUE sancì il primato del diritto comunitario su quello interno; fu invece col caso Van Gend & Loos che venne riconosciuto il diritto degli individui ad ottenere dalle corti nazionali la tutela di diritti derivanti dalle norme dei trattati; in occasione del caso simmental fu invece imposto ai giudici nazionali di disapplicare norme interne confliggenti con norme comunitarie self executing. Da tempo si è aperto il dibattito sull'opportunità di redigere un codice civile europeo, al quale tuttavia è assai improbabile che si arrivi data la carente legittimazione democratica e di rappresentatività del legislatore comunitario; molto probabilmente continuerà a preferirsi una armonizzazione raggiunta gradualmente dal basso piuttosto che imposta dall'alto. Fino ad ora, tra i tentativi di armonizzazione che certo non sono assimilabili a
Altra manifestazione della globalizzazione giuridica è la tendenza della soft Law a sostituirsi ai legislatori nazionali (è quello che accade ad es. con i principi UNIDROIT, ormai punto di riferimento per corti e collegi arbitrali per la disciplina uniforme dei contratti commerciali internazionali). La globalizzazione giuridica è palesata anche dalla tendenza dei legislatori nazionali a dialogare tra di loro onde riformare i diritti nazionali nel segno della convergenza. È chiaro che il comparatista in questo quadro svolge un ruolo chiave di individuazione delle possibili vie di convergenza. Quello che oggi chiamiamo «diritto comparato» nasce nel 1900, quando si svolse a Parigi - sotto l'impulso di Lambert e Saleilles - il Congresso internazionale di diritto comparato, in un clima di fiducia nella scienza e nel progresso; i due giuristi aspiravano alla messa a punto di un diritto comune dell'umanità, composto dai principi comuni estrapolabili, proprio grazie al diritto comparato, da leggi, sentenze, prassi e dottrina dei vari sistemi. I fattori che hanno determinato, nei primi 30 anni del 1900, questo lancio euforico del diritto comparato sono i seguenti:
- l'entrata in vigore, il 1 gennaio del 1900, del codice civile tedesco che per molti aspetti si distingue e contrappone rispetto a quello francese, stimolando un confronto fra i due;
- L'affermazione di una nuova famiglia giuridica nel 1917, ispirata ai principi della dottrina marxista: la famiglia giuridica socialista;
- La formazione di nuovi stati post.I°WW, ansiosi di dotarsi di un proprio diritto e quindi bendisposti all'indagine sulle soluzioni più promettenti offerte da altri ordinamenti (che vengono a tal scopo comparati);
- l'esigenza di instaurare una cooperazione - non solo politica, ma anche giuridica – internazionale sentita dai paesi reduci dalla I°WW, onde prevenirne una seconda (tentativo fallito), che si traduce nella costituzione della Società delle Nazioni nel 1920, nonché in una Corte internazionale di giustizia per la soluzione pacifica delle controversie fra Stati. La varietà dei diritti positivi e i fattori di avvicinamento Esiste una grande varietà di sistemi giuridici dovuta alle diverse condizioni naturali dei vari territori nazionali, nonché alla diversa storia, cultura e ideologia politica dei popoli che abitano i succitati territori. Si consideri poi che non solo esistono tanti diritti quanti sono gli Stati nazionali; ma addirittura possono concorrere, all'interno di uno stesso stato, più sistemi giuridici! Si pensi agli Stati Uniti, in cui vi è un sistema di diritto federale affiancato dai vari sistemi dei singoli stati federati e da un sistema di diritto uniforme dello uniform commercial code; o si pensi alle comunità non statuali che comunque si dotano di un proprio diritto: il diritto canonico, il diritto musulmano, quello indù, il diritto ebraico. Infine, esiste il diritto delle organizzazioni internazionali (ad es.UE) nonché un diritto internazionale pubblico volto a regolare i rapporti fra Stati. Le differenze tra i vari diritti positivi possono attenere all'importanza/al ruolo/alla natura stessa attribuita da ciascuno di essi alla norma giuridica, nonché al modo in cui la norma è prodotta ed interpretata. Relativamente all'importanza attribuita alla norma giuridica , c'è da dire che quest'ultima può godere di un primato assoluto negli ordinamenti in cui il diritto è concepito come strumento regolatore ed organizzatore della società (concezione condivisa da common Law e civil Law); In alcuni ordinamenti essa è invece sottomessa ad una regola superiore , che può essere ad esempio la religione come avviene per il diritto islamico o indù; la norma può infine, secondo la concezione marxista del diritto e dello Stato seguita nei paesi socialisti, codificazioni, dobbiamo menzionare l'approvazione, da parte del Parlamento UE, di una risoluzione del 2014 per l'adozione di un diritto contrattuale opzionale a livello europeo che si affiancherà in ogni Stato al diritto nazionale, per disciplinare in particolar modo i contratti a distanza. Tra i progetti volti a favorire l'integrazione giuridica europea, va poi menzionato lo European low Institute (ELI), organismo indipendente che promuove lo sviluppo del diritto europeo.
c) Diritto islamico: la sharia ha valenza universale Per tutti i credenti, in quanto insieme di precetti rivelati da Dio agli uomini. Le sue fonti primarie sono il Corano e la sunnah; d) Code civil napoleonico: prima imposto dalle armate napoleoniche e poi mantenuto o comunque elevato a modello ispiratore per le nuove codificazioni, il code civil del 1804 si è dimostrato capace di circolare indisturbato dal Belgio alla Germania, dalla Svizzera all'Italia, in America Latina, in Quebec, in Louisiana, nei paesi francofoni dell'Africa…; e) Schemi teorici della pandettistica tedesca, imitati in Austria, Ungheria, Italia; f) Common Law inglese: come il code civil, essa si è imposta auctoritatis prima, per poi mantenersi auctoritate rationis in USA, Canada, Australia, Nuova Zelanda, India, paesi anglofoni dell'Africa e del sud-est asiatico. Le famiglie giuridiche. Classificazioni Al fine di semplificare l'indagine sulle caratteristiche dei vari sistemi giuridici, questi vengono raccolti in gruppi che prendono il nome di tradizioni/famiglie giuridiche.
Per « sistema giuridico » si intende un complesso operativo di istituzioni, procedure e norme
giuridiche vigenti in un dato territorio o per un gruppo particolare di persone.
La tradizione giuridica raccoglie quei sistemi giuridici che condividono un complesso di
atteggiamenti profondamente radicati e storicamente condizionati, in ordine alla natura del
diritto, al ruolo del diritto nella società e nell'assetto politico, all'organizzazione e al
funzionamento di un sistema giuridico e al modo in cui il diritto è o deve essere creato,
applicato, studiato, perfezionato ed insegnato. La tradizione giuridica immette il singolo
sistema giuridico in una prospettiva culturale.
Da sempre si tende a contrapporre in modo netto civil Law e common Law; noi vogliamo evitare questa secca contrapposizione e considerare le due più antiche e diffuse tradizioni giuridiche del mondo occidentale contemporaneo come due facce della stessa grande medaglia: la tradizione giuridica occidentale. Anche perchè le convergenze attuali fra le due tradizioni sono sempre più vistose ed importanti - ferme restando ovviamente le rilevantissime differenze, sia chiaro. È diversa l'evoluzione storica di queste due tradizioni: mentre la common Law si è sviluppata attraverso la decisione di casi concreti da parte di corti centrali forti; nella tradizione di civil Law, nonostante il crescente ruolo della giurisprudenza come fonte del diritto, non si può tuttavia ancora dire che tale ruolo sia identico a quello svolto dalle corti di common Law!-. Prima di approfondire le classificazioni più meritevoli, bisogna sottolineare che ogni classificazione è imperfetta e relativa: ogni classificazione vale esclusivamente se la si considera alla luce del momento storico in cui si colloca l'osservatore ed è ovviamente soggetta a modificazioni via via che la situazione si evolve. Chiaramente dal fenomeno della globalizzazione giuridica deriva una diffusione sempre maggiore di sistemi ibridi che sempre più spesso tendono a sottrarsi agli inquadramenti tradizionali contribuendo alla crisi delle classificazioni. Quelli che elencheremo sono i più importanti tentativi di classificazione degli ordinamenti in famiglie giuridiche: 1) Arminjon, Nolde e Wolff negli anni 50 hanno suddiviso i sistemi giuridici moderni in base al loro contenuto intrinseco , indipendentemente dai fattori esterni come quelli geografici o razziali. Hanno individuato perciò 6 gruppi: Gruppo francese : deriva la sua autonomia dal code napoléon; Gruppo tedesco : raccoglie la tradizione del codice civile austriaco (ABGB), codice civile tedesco (BGB) e codice civile svizzero (ZGB); Gruppo scandinavo : codificazioni a loro stanti; Gruppo inglese: diritto prevalentemente giurisprudenziale; gruppo indù ; Gruppo islamico ; Gruppo russo : deriva la sua autonomia dal rilievo attribuito al governo dell'economia. Entrambi fondati su antiche tradizioni religiose e culturali
2) David suddivise invece i sistemi giuridici in considerazione del fattore ideologico e tecnico-giuridico e dalle 5 famiglie originariamente individuate, giunge ad una quadripartizione : i. Famiglia romano-germanica: caratterizzata dalla profonda influenza del diritto romano, dal ruolo preminente della dottrina, dalla concezione del diritto come regola di condotta e modello di organizzazione sociale, dal primato del diritto elaborato nelle università; ii. Famiglia di Common Law: caratterizzato da un'evoluzione storica sostanzialmente impermeabile all'influenza del diritto romano, dal primato dei giudici, dalla concezione di norma quale strumento volto a risolvere controversie concrete; iii. Famiglia dei diritti socialisti: in questa famiglia il giurista mira ad attuare i principi fissati dal marxismo leninismo; iv. Sistemi filosofici o religiosi (diritto musulmano, indù, ebraico, diritti dell'estremo Oriente, dell'africa nera, del Madagascar): proprio perché trattasi di una categoria residuale nella quale non vi è una vera omogeneità tra i vari diritti, David usa il termine «sistemi» anziché “famiglia”. 3) Zweigert e Kotz distinguono invece i vari sistemi giuridici in base al loro stile^2 , individuando così 4 famiglie tutte europee (mentre hanno dedicato solo brevi sezioni separate al diritto cinese, giapponese, islamico ed indù): Famiglia romanistica; Famiglia germanica; Famiglia di common Law; Famiglia **nordica.
- Ugo Mattei** sostiene ormai superate le predette classificazioni in quanto esse non sono in grado di cogliere alcuni profondi mutamenti quali: il crollo dei regimi socialisti nell'europa orientale e i successi della medesima ideologia in Cina; l'evoluzione del diritto giapponese negli ultimi trent'anni; l'accresciuta presa di coscienza del mondo islamico; l'indipendenza di tutto il mondo africano. Alla luce di questi mutamenti
propone allora una classificazione che tenga conto del fatto che in ogni organizzazione
sociale, oltre al diritto, operano altri due meccanismi di controllo sociale quali la politica
e la tradizione. In ogni sistema giuridico tutti e tre i modelli succitati possono
considerarsi all'opera e ciò che muta è solo il rapporto di forza tra essi, perciò i sistemi giuridici - dice Mattei -possono essere classificati a seconda del modello di controllo sociale in essi prevalente. In questo modo sono state individuate 3 famiglie giuridiche: Famiglia caratterizzata dall'egemonia del diritto come modello di organizzazione sociale : trattasi della tradizione giuridica occidentale, Della quale fanno parte i sistemi di common Law, quelli di civil Law e quelli misti. Questa famiglia si caratterizza per la netta separazione fra diritto e politica, nonché fra diritto e tradizione religiosa o filosofica; Famiglia caratterizzata dall'egemonia della politica come modello di organizzazione sociale: Questo modello è definito da Mattei come il modello «della transizione e sviluppo», nel quale è possibile collocare i paesi in via di sviluppo africani, latini americani, nonché paesi ex socialisti dell'europa (^2) lo stile è dato dai seguenti elementi:
- evoluzione storica ;
- particolare mentalità giuridica : mentre il diritto tedesco e francese sono caratterizzati dalla tendenza all'astrazione ad es., in Inghilterra il diritto ha carattere casistico;
- istituti giuridici particolari che siano così caratteristici da concorrere ad attribuire un certo stile ad un sistema (si pensi al trust, l'agency o la consideration nella common Law, così come si pensi al negozio giuridico, alla causa, o all'abuso del diritto nella civil law); -fonti del diritto e metodi per la loro interpretazione (si pensi al diverso valore della giurisprudenza nelle famiglie di common e civil Law);
- ideologia : talvolta vi può essere una dottrina politico- economica dominante ad incidere sul diritto; Altre volte è una credenza religiosa; Eccetera).
non più gli ideali cristiani, si mostra in grado di assicurare l'ordine e la sicurezza di cui il progresso ha bisogno. Diritto come modello di organizz.sociale. L'espressione «Rinascimento giuridico», può essere in realtà convertita in « Rinascimento dello studio del diritto romano »; il diritto romano che si studia nelle università dell'europa medievale è quello racchiuso nel corpus iuris civilis giustinianeo, pubblicato nella prima metà del VI secolo e articolato in 4 parti:
- il Codex: raccolta dei decreti imperiali;
- I Digesta (pandette): Raccolta di opinioni di 39 giureconsulti. Il fatto che le pandette abbiano forza di legge testimonia che sin dalle origini la dottrina ha costituito il fulcro principale della tradizione di civil Law;
- le Institutiones, articolata in tre parti (personae, res, actiones): testo di dir. dotato di valore normativo;
- Le Novelle: atti normativi promulgati dopo la pubblicazione del CJC. Il giurista di civil Law rinasce dunque come interprete di un testo autorevole, disinteressato ai conflitti da risolvere. Ma come mai è stato riscoperto proprio il diritto romano e non, che ne so, il diritto di una popolazione barbarica? In primis perché il diritto romano è dotato di un grande prestigio, è un diritto ricco e raffinato, nonché accessibile in quanto conservato in un'unica grande opera redatta nella lingua dei dotti: il latino. In secondo luogo, c'è da dire che il diritto romano è strettissimamente legato all'ideologia imperiale, e l'epoca di cui si discorre (a XII secolo) è un'epoca in cui si accoglie una concezione autoritaria e statualista del diritto con la quale ben si sposa la codificazione giustinianea, la quale racchiude un diritto che è valido in quanto derivante da una manifestazione di volontà dell'imperatore e che costituisce strumento dell'autorità dell’imperatore. In terzo luogo, ci si è affidati al diritto romano per superare i -fin troppi- diritti locali e rispondere ai bisogni concreti di una società sempre più mobile e aperta; d’altronde, mancando nell’Europa del XII secolo un forte potere centralizzato come quello che era invece presente in Inghilterra e che i sovrani Normanni utilizzarono per perseguire l'unificazione giuridica e la formazione di un diritto comune per tutto il Regno, sarebbe stato pressoché impossibile in Europa mettere a punto un diritto completamente nuovo valevole per la generalità dei popoli del continente (proprio perché non c’era un forte potere centralizzato). Ruolo e struttura dell'università medievale Come funzionava l'università medievale? Inizialmente gli studenti si riunivano ed ingaggiavano un'insegnante che spiegasse loro il testo del corpus per un anno. Gli studenti si dividevano in ultramontani (provenienti cioè dal nord delle Alpi) e citramontani (provenienti dal sud delle Alpi) ed ognuno dei due gruppi era organizzato come una universitas, che in latino sta ad indicare un'associazione con personalità giuridica; l'organizzazione in associazioni con personalità giuridica permetteva agli studenti di contrattare più efficacemente con le autorità locali e i professori. A Bologna Federico Barbarossa riconobbe alle universitas degli studenti il potere di stipulare i contratti con i professori, regolare gli affitti degli alloggi per gli studenti, determinare il tipo di corsi desiderati ed il loro contenuto, fissare il calendario delle lezioni e dei periodi di vacanza. Bologna si distinse per la non appartenenza dei professori alle universitas degli studenti - altrove infatti, maestri e studenti costituivano l'universitas magistrorum et scholarium -. I docenti, dal canto loro, costituirono la propria associazione, e cioè il collegium Doctorum, il quale esaminava e ammetteva i candidati al dottorato (dottorato che legittimava all'insegnamento) ed imponeva le relative tasse. Originariamente, dunque, le università furono istituzioni libere, centri di cultura autonomi. Nel 1219 però, il Papa sancì il principio secondo cui nessuno avrebbe potuto essere di lì in poi ammesso alla funzione docente senza essere prima esaminato anche dall’arcidiacono di Bologna.
Le scuole di giuristi fiorite nelle università medievali Le scuole di giuristi fiorite nelle università medievali e che hanno contribuito in maniera determinante alla rinascita e alla diffusione del diritto romano sono state: quella dei glossatori, quella dei canonisti, quella dei commentatori e quella degli umanisti. Glossatori La glossa è un'annotazione interlineare o marginale ad un testo della tradizione biblica o giuridica; essa non si limita a chiarire il testo, ma provvede altresì a farne una sintesi. I glossatori vollero infatti dimostrare come il diritto giustinianeo costituisse un complesso unitario e coerente privo di reali contraddizioni, e per fare ciò occorreva dimostrare come le varie parti del corpus si integrassero e completassero vicendevolmente. Questo risultato si ottenne, in primis, grazie alla tecnica dei luoghi paralleli, attraverso cui i glossatori mettevano in luce una connessione fra le fonti avvalorando la tesi del complesso unitario; laddove nel testo fossero emerse delle contraddizioni, a quel punto si sarebbe aperta una quaestio legittima e la contraddizione veniva sciolta, a conferma del fatto che le contraddizioni erano meramente apparenti. Il rinvenimento di passi dal contenuto assimilabile e sovrapponibile invece, suggeriva ai glossatori l'opportunità di raccoglierli e da ciò derivarono glosse più discorsive dette summulae: note a margine nelle quali si intendeva offrire un'esposizione sintetica del testo normativo. Coi tractatus invece si mirava a dare ordine a materie le cui disposizioni si trovavano sparse in vari luoghi del corpus. Si arrivò così alle summae, raccolte di più summulae precedute da un prologo; questo fu un passo importante verso uno sviluppo sempre più libero del diritto, in quanto nell'intento di offrire un'esposizione sintetica e sistematica di intere parti del CJC sì arrivò ad una trattazione sempre più distaccata dal testo normativo. La più grande opera dei glossatori fu la Magna Glossa di Accursio (metà del XIII secolo) comprendente circa 96.000 glosse: opera di semplificazione e di messa in luce dei problemi applicativi del diritto romano. A quel punto fu la magna glossa accursiana, e non più il CJC, a divenire il fulcro di ogni insegnamento; di qui il fenomeno della compenetrazione fra glossa e diritto giustinianeo, al punto che la recezione del diritto romano giustinianeo in Europa fu in gran parte recezione della glossa accursiana. I canonisti La chiesa è una istituzione politica forte durante il periodo medievale; essa è custode della tradizione e della cultura provenienti dal mondo romano e, conseguentemente, anche del diritto e della lingua Latina. L'organizzazione capillare della Chiesa favorì una rapida diffusione del diritto canonico il quale, seppur debitore di quello romano, si fonda per altro sui principi morali con valorizzazione dell'elemento equitativo - aequitas canonica, istituto che ha la funzione correttiva della legge quando l'applicazione di quest'ultima possa essere produttrice di ingiustizie o contrastare lo spirito di carità e le esigenze spirituali proprie dell'ordinamento canonico -. Parallelamente all'opera dei glossatori si sviluppa quella dei canonisti, i quali svolgono un lavoro di riorganizzazione delle fonti canoniche. Graziano da Chiusi nei primi anni del XII secolo pubblicò il Decretum Magistri Graziani, la prima compiuta consolidazione del diritto canonico arricchita di una riflessione personale espressa nei commenti che Graziano inserisce nell'opera. Il decretum, col tempo arricchito dalle successive decretali pontificie, ha costituito la base del diritto canonico rimasta in vigore fino all'emanazione del primo codex iuris canonici del 1917. Nell'opera di Graziano può riscontrarsi l'influenza della metodologia dei glossatori. Fu significativo il contributo dei canonisti alla costruzione del processo, di cui i civilisti sembrano essersi interessati poco e niente (d'altronde la definizione delle liti era compito dei pratici e non costituiva oggetto di insegnamento; oltretutto si trattava di una prerogativa del potere politico e non sarebbe stato pertanto saggio immischiarsi). Ebbene la chiesa si fece promotrice della lotta contro le ordalie (antica pratica giuridica con la quale, imponendo un
originale e senza particolari applicazioni pratiche al diritto contemporaneo -questi invece si studiano solo quello che è utile e in + lo applicano alla realtà contemporanea-). Cenno alla lex mercatoria: nello stesso arco di tempo in cui si susseguono le varie scuole di giuristi, si sviluppa un sistema giuridico a sé stante, quello della comunità dei mercanti: nei grandi centri mercantili italiani dell'epoca, le corporazioni dei mercanti gettano
le basi di un sistema di diritto commerciale terrestre e marittimo -pratiche e consuetudini via
via raccolte in statuta mercatorum-, destinato a costituire un'altra componente essenziale
della tradizione giuridica occidentale. Trattasi di un diritto più elastico, amministrato da corti speciali secondo procedure meno costose, più veloci e meno complicate di quella romano-canonica. Il fenomeno della recezione Come abbiamo potuto capire, l'insegnamento universitario ha sostanzialmente proposto un modello che in fin dei conti è diventato positivo, non essendo stato infatti proposto o imposto alcun altro modello. Essendo stata mutuata dal diritto canonico la disciplina processuale, è chiaro che la maggior complessità dei modi di amministrazione della giustizia ha fatto sì che quest'ultima divenisse compito esclusivo di giuristi colti (gli unici che avrebbero potuto fronteggiare quella maggior complessità), formati nelle università, nello studio del diritto romano; ciò significa che, nonostante il diritto romano non sia stato mai imposto come diritto uniforme, esso ha comunque esercitato una fortissima influenza sulla pratica del diritto dato che a “praticare il diritto” sarebbero stati giuristi formatisi nel diritto romano del CJC! Tutte le fonti del tempo: consuetudini, legge, giurisprudenza - non solo la dottrina dei maestri -, hanno contribuito in misura diversa a favorire la diffusione del diritto romano studiato nelle università. Ruolo delle consuetudini : chiaramente le consuetudini venitesi a consolidare in epoche anteriori non erano più idonee a regolare i rapporti di una società ormai evolutasi; senza contare che esse erano troppo difficili da reperire, conoscere e provare, in quanto come sappiamo le consuetudini sono sostanzialmente diritto non scritto, tramandato. Ecco allora che le consuetudini preesistenti alla rinascita del diritto crollano e possono sperare di sopravvivere all'influenza del diritto romano solo se raccolte in grandi compilazioni che le renderebbero più facilmente accessibili e conoscibili. Ma le compilazioni sono per il diritto
preesistente un'arma a doppio taglio: se infatti queste, anziché limitarsi a raccogliere e
sistemare le vecchie consuetudini, cercano di racchiudere un sistema giuridico completo, è
ovvio che i compilatori consci dell'inadeguatezza delle vecchie consuetudini a soddisfare
nuove esigenze, tenterebbero un'opera armonizzatatrice dei particolarismi locali e ciò
ovviamente implica il ricorso al diritto romano come ratio scripta. È proprio per questa ragione
che le grandi compilazioni delle consuetudini hanno costituito il fattore più decisivo per la vasta diffusione del diritto romano in tutta Europa, compresa la Francia che non ha mai riconosciuto autorità al sacro romano impero! Infatti i paesi del nord della Francia erano caratterizzati dalla prevalenza del droit cotumier, mentre i diritti romano e canonico valevano solo come ratio scripta e avevano cioè un ruolo meramente sussidiario e di arricchimento del sistema; quando perciò al Nord della Francia si è dato luogo alla messa a punto delle grandi compilazioni, ciò ha decretato paradossalmente una recezione del diritto romano. Ruolo della legislazione: nella diffusione del diritto romano la legislazione svolge un ruolo modesto, in quanto si legifera nel campo del diritto privato solo raramente. Automaticamente in assenza di leggi, il diritto romano diviene allora la risposta più immediata è valida per la regolamentazione dei rapporti privati. Ruolo della giurisprudenza: anche la giurisprudenza svolge In Europa un ruolo secondario nel favorire la recezione del diritto romano; dobbiamo in questo caso soffermarci sull'esperienza della Germania e dei paesi latini. In Germania abbiamo già detto che dopo la morte di Federico II di Svevia - e dunque dopo la caduta degli hohenstaufen - vi fu un periodo noto come “grande interregno” (1250-1273)
durante il quale furono nominati diversi imperatori, nessuno dei quali riuscì ad imporre la propria autorità sull'impero; conseguentemente, i vari signori feudali accrebbero ancor di più il proprio potere, cominciandosi a considerare principi indipendenti. Si assiste dunque ad un periodo di frammentazione degli ordinamenti politici e degli organi giudicanti che portò indubbiamente a favorire la recezione del diritto romano; non esistendo infatti un diritto privato comune tedesco, non vi era un sistema di corti tedesche di diritto comune e nè tantomeno una linea comune condivisa dai giuristi tedeschi (a differenza della Francia o dell’Inghilterra, in cui diritto consuetudinario e l’omogeneità dei giuristi erano stati tutti fattori attenuanti l'influenza del diritto romano). In particolare, in Germania è mancata una Corte superiore centralizzata, così come un'amministrazione, centralizzata; vi era una Corte Suprema dell'impero, ma era debolissima: essa non era infatti indipendente dall'imperatore ed i suoi giudici non godevano della garanzia di inamovibilità (il che li frenava dal fare pronunce azzardate), inoltre aveva una competenza assai limitata- basti pensare che i principi
erano immuni dalla sua giurisdizione-. Di qui la naturale impossibilità di parlare di un diritto
comune tedesco e la totale romanizzazione del diritto privato della Germania medievale - alla
quale contribuì la prassi della richiesta di pareri che i giudici avrebbero potuto rivolgere alle
università in casi dubbi, i quali sarebbero stati dunque risolti alla luce del diritto romano, che
era quello insegnato appunto nelle università-.
L'eccezione alla regola di una giurisprudenza debole che contraddistingue l'Europa medievale,
è ancora una volta la Francia : in Francia i parlaments -cioè corti sovrane- partecipano al
governo del Regno e non sono legate né dal diritto romano e nè da quello consuetudinario,
che temperano col ricorso all'equità. Il vero diritto comune in Francia è dato dunque dalla
giurisprudenza dei parlamenti, raccolta in repertori sin dal XIV secolo; svolgono un ruolo
chiave altresì gli arrets de reglement che indicano come i parlamenti giudicheranno in casi
futuri.
Premesse storiche della codificazione Per quanto nell’Europa medievale il diritto romano possa aver esercitato una notevole influenza, comunque esso non si è mai andato a sostituire alle varie fonti locali del diritto- come al contrario avvenne per la common Law, la quale schiacciò inesorabilmente i particolarismi locali e costruì, sentenza dopo sentenza, un diritto uniforme per tutta l'Inghilterra-. Fino alla rivoluzione francese quindi l'Europa si contraddistingue per la permanenza di una molteplicità di fonti giuridiche: diritti locali, compilazioni di consuetudini, interventi dei sovrani, norme del diritto comune (romano), diritto canonico, lex mercatoria; da questo particolarismo giuridico consegue inevitabilmente confusione e contraddittorietà delle norme. Si prenda a titolo di esempio la Francia : al sud del paese è prediletto il diritto scritto e si risente dell'influenza del diritto romano per il tramite di compilazioni quali la lex romana visigothorum e la lex romana burgundiorum; A nord invece troviamo i paesi “de droit cotumier” fedeli al diritto consuetudinario di matrice germanica. Come se non bastasse già questa bipartizione, c'è poi da dire che il diritto varia a seconda del ceto di appartenenza: esiste un sistema giuridico per la nobiltà, uno per il clero, uno per il borghese; quest'ultimo può a sua volta essere sottoposto al diritto canonico per quanto riguarda il matrimonio, alle consuetudini locali per quanto riguarda il regime matrimoniale, al diritto romano per quanto riguarda gli effetti dei contratti stipulati, alle ordinanze regie per quanto riguarda la prova che deve fornire dei contratti stipulati. Senza contare gli svariati interventi del sovrano con cui sono stati concessi taluni privilegi circa il godimento di fondi, differenziando così notevolmente in ciascuna provincia il regime giuridico del godimento di taluni fondi e determinando quindi diverse classi di beni immobili e diverse classi di soggetti che possono o non possono concorrere nel godimento di ciascuna di esse. E ancora, esempi di particolarismo si registravano nel diritto penale, nell'ambito del quale figure di reato e pene variavano in base alla qualità della persona autrice di reato, della persona lesa, del bene danneggiato. Questa situazione di particolarismo giuridico non pensava certo ai titolari delle giurisdizioni
Il Code Civil Francais del 1804 Il Code Civil Francais del 1804 rappresenta il modello delle codificazioni privatistiche dei sistemi a base romanistica. Trattasi del primo vero codice dell'età moderna, trionfo dei gruppi borghesi di cui recepisce fedelmente il programma ideologico. Il code civile ha rappresentato un punto di rottura con il passato, tant'è che l'articolo 7 della legge con cui è stato promulgato ha abrogato tutto il diritto precedente. La prima forma di concentrazione del potere attuata dalle monarchie assolute era stata soprattutto una concentrazione burocratica, e cioè dipendenti dell'esecutivo centrale erano stati dislocati nel territorio nazionale esautorando la nobiltà feudale; se lo stato apparato cominciava a prendere forma, tuttavia dall'altro lato lo stato-ordinamento appariva ancora in fase embrionale: c'erano inizialmente poche leggi che lasciavano sopravvivere gli antichi diritti non statuali, quali quelli universali come il diritto romano, e quelli particolari come i diritti propri delle cooperazioni dei mercanti; ebbene con il codice si consuma finalmente il passaggio dalla extra statualità del diritto al diritto nazionale, dal droit alla loi. È la legge ormai l'unica fonte capace di esprimere la volontà generale dei cittadini dello Stato francese, espressa dal sovrano. La rivoluzione e il diritto intermediario Nella seconda metà del XVIII secolo, durante il Regno di Luigi XVI, la Francia viveva un periodo di crisi dovuta al crescente indebitamento statale e alla perdita di prestigio della monarchia. I ceti nobiliari non volevano accettare una riduzione dei privilegi che nel tempo gli erano stati concessi, il terzo stato era la classe maggiormente dissanguata dai tributi, e questo alimentava un diffuso malcontento da cui è resto scaturita la messa in discussione dell'assetto dell'ancien regime. Così Luigi XVI convocò, per placare le acque, gli Stati generali, un organismo cioè di consultazione della nazione eletto dalle tre classi in cui era divisa la società francese: clero, nobiltà, terzo stato. A quest'ultima categoria apparteneva la stragrande maggioranza della popolazione (98%). Poco dopo la prima convocazione del maggio del 1789, i rappresentanti del terzo stato si auto proclamarono “assemblea nazionale”, dichiarando di essere gli unici rappresentanti della nazione, e ad essi si unirono presto molti deputati del clero e della nobiltà, sicché gli Stati generali cambiarono il nome assumendo quello di «assemblea nazionale costituente» (a luglio del 1789), compiendo così il primo atto della rivoluzione politica. Tra la prima riunione dell'assemblea nazionale del maggio del 1789 e la presa del potere da parte di Napoleone del 1799, si impose in Francia un diritto rivoluzionario noto come «diritto intermediario», che sovvertì l'ancien regime sostituendovi la concezione di società illuminata, incentrata sull'individuo e sullo stato e che ha il dovere di liberare i cittadini dai vincoli imposti loro dalle autorità feudali, ecclesiastiche e familiari, al fine di concedere gli stessi diritti a tutti. Novità del diritto intermediario: si giunse alla affievolimento della patria Podestà e alla sua cessazione con il raggiungimento della maggiore età; venne imposto il matrimonio civile, che in quanto contratto è suscettibile di essere sciolto a piacimento dai coniugi; figli legittimi e figli naturali vennero equiparati; I beni ecclesiastici vennero nazionalizzati. Inoltre, furono aboliti:
- tutti quei rapporti che legavano il re ai nobili, al clero e ai giudici;
- la suddivisione del territorio in province;
- Il regime fondiario feudale;
- Il regime ereditario, prevedendo soprattutto la soppressione della libertà testamentaria così da garantire l'uguaglianza tra gli eredi mediante una suddivisione dell'eredità in parti uguali. L'assemblea costituente aveva tra i suoi espliciti obiettivi quello di fare un codice delle leggi civili comuni a tutto il Regno. Il 1° Progetto di codice fu predisposto da Cambaceres nel 1793: composto da 697 articoli, fu respinto perché troppo complesso; sicchè Cambaceres propose un 2° Progetto nel 1796, ma le discussioni su di esso furono interrotte dalla ascesa di Napoleone nel 1799.
L’impulso di Napoleone alla codificazione La realizzazione di un codice civile rappresentava un impegno che Napoleone aveva particolarmente a cuore: Napoleone morirà, ma il suo codice avrà vita eterna. Egli nominò immediatamente una nuova commissione -composta da due rappresentanti dei paesi del nord e due dei paesi del Sud- che terminò i lavori in soli 4 mesi. il progetto messo a punto dalla commissione avrebbe dovuto essere approvato da vari organi, tra cui il Tribunato dove tuttavia sedevano ancora alcuni oppositori di Napoleone; non a caso infatti il tribunato si rifiutò di approvare le prime sezioni del codice e costrinse Napoleone a ritirare il progetto. Napoleone chiese di nuovo l'approvazione nel 1803, dopo aver rinnovato la composizione del tribunato e finalmente il progetto fu approvato senza resistenza alcuna, con 36 atti normativi poi riuniti in un'unica legge nel Marzo del 1804 sotto il nome di «code civil de Français», entrata in vigore nel 1806. Napoleone aveva presieduto attivamente più della metà delle sedute di discussione del progetto poi approvato, lasciando una sua visibile impronta sul codice: l'uso di una terminologia chiara alla portata del non giurista e un disegno patriarcale della famiglia sono infatti lasciti personali di Napoleone. Quella napoleonica fu una codificazione originalissima che riflette le tre condizioni fondamentali del momento storico in cui è stata promulgata: a) un potere politico deciso a codificare; b) una deliberata scelta a favore di regole d'insieme di largo respiro, a carattere non casistico, non frammentario e non provvisorio; c) la presenza di una dottrina prestigiosa che ha elaborato le predette regole di insieme. Sono queste le tre condizioni che hanno permesso la rapida realizzazione di un codice di oltre 2000 articoli. Stile e struttura del Code Ha decisamente contribuito al successo e alla diffusione del code il suo stile letterario : il code civil è stato infatti redatto in modo semplice ed elegante in modo tale da essere compreso anche dal non giurista. A contraddistinguere lo stile è anche il modo in cui la norma è formulata: quelle famose “ regole di insieme di largo respiro ” si collocano a metà strada fra i principi generali e le regole casistiche di dettaglio, lasciate a leggi speciali o atti amministrativi generali. Relativamente alla struttura , il Code originariamente si componeva di 2281 articoli distribuiti in un titolo introduttivo e tre libri:
- IL TITOLO INTRODUTTIVO: si compone di soli sei articoli tra i quali meritano attenzione il 5 e 4.
L'articolo 4 pone in maniera esplicita il divieto di non liquet: “ Il giudice che si rifiuterà
di giudicare sul pretesto del silenzio, dell'oscurità o dell'insufficienza della legge, potrà
essere ritenuto colpevole di diniego di giustizia”; come possiamo notare, i redattori del
codice con questa norma palesano di essere coscienti del fatto che il codice non possa essere completo e autosufficiente, pertanto addossano al giudice la responsabilità di doversi saper muovere nelle regole poste dal legislatore sì da poter decidere sempre e comunque la controversia. Il codice non indica espressamente i criteri interpretativi di cui il giudice deve avvalersi, ma nonostante ciò si ritiene che essi siano quelli soliti della tradizione giuridica francese, cioè l'interpretazione letterale, logica, analogica e teleologica. L'articolo 5 vieta al giudice, in virtù del principio di separazione di poteri e funzioni, di proseguire con la prassi sviluppata dai parlaments pre-rivoluzionari con gli arrets de reglements, e cioè -da un lato- di disporre come i parlamenti avrebbero dovuto giudicare nei casi simili futuri, e -dall’altro- di decidere in base a un precedente. Il giudice non può sostituirsi al legislatore, neppure aggirando il divieto con gli arrets. I successivi tre libri sono rispettivamente dedicati: alle persone (art. 7- 515); ai beni e alle varie modifiche della proprietà (art. 516- 710); Ai diversi modi di acquisto della proprietà (art. 711- 2281).
Va ricordata poi l'aggiunta di un 4° libro: «delle cauzioni» introdotto nel 2005 sulla base del rapporto Grimaldi. In esso sono state accolte le tendenze manifestate sia a livello europeo, a richiedere : 1)nel campo delle garanzie personali, “garanzie autonome” anziché la tradizionale fideiussione; 2) Nel campo delle garanzie reali mobiliari, “il trasferimento della proprietà a scopo di garanzia (con eliminazione del patto commissorio); 3) nel campo delle ipoteche, “la circolazione dell'ipoteca una volta che questa sia stata iscritta, si da renderla utilizzabile per garantire un altro credito”. Un'opera di ricodificazione globale non è mai stata fortemente voluta dalle forze politiche succedutesi nel tempo. L’apporto della giurisprudenza La giurisprudenza ha contribuito notevolmente ad adeguare le norme del code civil alle nuove esigenze attraverso una interpretazione evolutiva. L'esempio classico che ci aiuta a comprendere l'apporto della giurisprudenza nell'evoluzione del code è offerto dagli articoli in esso dedicati alla disciplina dell'illecito civile: la responsabilità da atto illecito ha sempre poggiato sul principio della colpa ed il legislatore del 1804 aveva individuato alcune eccezioni di responsabilità oggettiva. Seppur la facciata del code è sempre rimasta quella che era, a fronte della timidezza del legislatore troviamo comunque una giurisprudenza creativa che amplia il novero delle ipotesi di responsabilità oggettiva al settore degli infortuni sul lavoro, a quello dell'esercizio di attività pericolose, a quello dei danni da prodotto. Il contributo della dottrina Il principio di divisione di poteri e funzioni e l'annientamento del prestigio dei giuristi ad opera della rivoluzione, portarono in Francia alla condanna di ogni attività creativa dell'interprete e all'idea del monopolio del legislatore; non a caso, la scuola che domina per tutto il XIX secolo è quella «dell’esegesi». L'idea attorno alla quale girava la scuola dell'esegesi era quella secondo cui «per interpretare, altro non occorre se non una mera ricognizione della volontà del legislatore; una volta accertato che il legislatore ha codificato secondo ragione, l'interprete può attingere alla legge con piena fiducia». L'interprete francese dell'epoca non sistema e non elabora giudizi di valore. Il quadro però muta verso la fine del XIX secolo, quando si approda alla scuola “della libera ricerca scientifica” consapevoli dell'incompletezza della legge e dell'esigenza di restituire alla dottrina il giusto spazio creativo, favorendo un'interpretazione che tenga conto delle esigenze di una società in continua trasformazione. La diffusione del modello Code Civil de Français Ad una diffusione ratione auctoritatis del cc. ad opera delle armate napoleoniche, è seguita una diffusione auctoritate rationis. Difatti anche dopo il Congresso di Vienna del 1815 (riunione tra stati per calmare le acque dopo i moti rivoluzionari di tutta europa) sono restate in vigore imitazioni o traduzioni del cc francese, che addirittura in alcuni stati preunitari italiani (la Sardegna e il Regno delle due Sicilie) vengono riadottate. Il Belgio ad esempio, indipendente dal 1830, ha mantenuto in vigore il code civil (sia pure magari optando per interpretazioni talvolta diverse da quelle francesi)! Anche il codice olandese del 1838 restato in vigore fino al 1970, era basato sul modello francese (di cui spesso ci si limitò a tradurre le disposizioni). La stessa Italia, una volta raggiunta l'unificazione, codificherà nel 1865 ispirandosi al modello francese. Il codice civile spagnolo del 1889- tuttora in vigore-si basa essenzialmente sul codice francese (della Spagna c'è da dire che solo il diritto di famiglia, le disposizioni sulla legge in generale e le norme di diritto internazionale privato valgono per tutto il territorio spagnolo; In tutte le altre materie il codice civile vale solo come fonte sussidiaria rispetto ai diritti locali particolari). Il codice napoleonico eserciterà una grande influenza anche sui paesi dell'america Latina non appena questi, nei primi decenni del XIX secolo, si sottrarranno al dominio spagnolo. I codici dello Stato messicano, dell’Oaxaka, della Bolivia, altro non sono che traduzioni del codice francese. Louisiana e Quebec, nonostante siano immersi in stati federali appartenenti
alla tradizione di common Law, presentano forti legami con la tradizione francese. Essendo stata la Francia una grande potenza coloniale, l'influenza del suo codice e della sua tradizione giuridica è visibile anche in molti Stati africani e asiatici oggi indipendenti; addirittura l'Egitto, pur non avendo conosciuto la dominazione coloniale francese, vanta un codice francesizzante. È stato invece intrapreso un cammino autonomo da parte di Austria, Germania e Svizzera. Vediamo. L’ALR Prussiano del 1794 e l’ABGB Austriaco del 1811 Abbiamo già detto che la caratteristica principale della Germania post-caduta degli Hohenstaufen è la frammentazione. I tedeschi partecipano al movimento della codificazione portandovi un contributo autonomo che non origina da alcuna rivoluzione: in prussia ed Austria (i più importanti centri di potere tedeschi emersi dalla pace di westfalia con cui si è chiusa la guerra dei trent'anni a metà del XVII secolo) la codificazione ha alle spalle il giusnaturalismo razionalista di sovrani illuminati, quali Federico II (prussiano) e Maria Teresa (austria). ALR Prussiano del 1794 Per prima codificherà la prussia, con un codice del 1794 il cui nome sta a significare «ordinamento territoriale generale dello Stato prussiano” (ALR). STILE : A differenza di tutte le altre codificazioni, l’ALR aspira a raccogliere ed esporre tutto il diritto, da quello costituzionale a quello ecclesiastico, al diritto civile; Inoltre, con i suoi 17.000 articoli, offre una disciplina di dettaglio per la soluzione di ogni possibile fattispecie. Il codice prussiano è stato sicuramente pensato per rafforzare il potere sovrano, ma ha altresì uno scopo educativo peculiare: il legislatore, spinto da uno spirito paternalistico, non mette a punto meramente un'opera di chiarificazione, quanto piuttosto si assume la responsabilità del benessere e della felicità dei sudditi conducendoli per mano sulle vie dell'etica dettata dalla ragione e trasfusa nelle disposizioni codicistiche. Ai cittadini si impone di essere buoni. L'elaborazione del codice prussiano fu molto lunga: la progettazione iniziò sotto il Regno Di Federico Guglielmo I (1713-1740) e proseguì con Federico II, per poi concludersi con la pubblicazione nel luglio del 1794 quando ormai da qualche anno sedeva al trono Federico Guglielmo II. Questo codice è stato definito come « la traduzione prussiana del tardo assolutismo illuminato europeo», perciò si spiegano: la proibizione di ogni sorta di rielaborazione interpretativa; il chiarimento degli eventuali dubbi ermeneutici preventivamente affidato alla commissione legislativa; lo sforzo di una descrizione casistica; l'atteggiamento paternalistico nei confronti del suddito. STRUTTURA : l’ALR Si compone 17.000 articoli dislocati tra:
- Introduzione , contenente norme generali di matrice giusnaturalistica, palesata quest’ultima soprattutto dalla sancita prevalenza del bene comune sugli interessi individuali, nonché dalla fissazione del principio secondo cui tutti i diritti degli uomini sono fondati sulla libertà naturale, che ciascuno di essi ha, di perseguire il proprio bene senza ledere il diritto altrui;
- Parte I - diritti reali , a sua volta articolata in: 1) e 2) modi diretti e indiretti di trasferimento della proprietà; 3) Trasferimento della proprietà mortis causa; 4) manutenzione e perdita della proprietà; 5) proprietà collettiva; 6) diritti reali e personali sulle cose;
- Parte II-Associazioni, articolata in: 1) diritto di famiglia; 2) diritti dei diversi ceti (classi sociali, le c.d. “stande”); 3) diritti e doveri dello Stato nei confronti dei cittadini (dir.cost. +dir.amm.). Alla luce della palese disomogeneità delle materie disciplinate, l’ALR è generalmente collocato tra le raccolte di leggi del 700 piuttosto che tra le codificazioni ottocentesche. Limiti del codice prussiano: assoluta sfiducia nei confronti dell'auto responsabilità dei cittadini
