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Il diritto privato si occupa delle relazioni tra privati. Ciascun privato è portatore di interessi, che rappresentano il nucleo essenziale delle situazioni soggettive che l’ordinamento regola e disciplina, tutelando le posizioni (la posizione principale è quella del diritto soggettivo) che spettano ai singoli consociati. Il consociato è colui che appartiene a un’aggregazione di individui. Gli interessi di un privato possono entrare con in conflitto con gli interessi di un altro privato (ad esempio due proprietari di due terre di cui non riescono a identificarsi i confini), quindi l’ordinamento dovrà stabilire qual è la regola o insieme di regole che servono a ristabilire un equilibrio (o, nel caso dei due proprietari terrieri, dove si parla di casi di diritto di proprietà, quali sono i confini della terra non essendo più evidenti.) Il diritto privato detta le regole che si applicano alle situazioni della vita quotidiana che possono accadere. Le fonti del diritto sono:
- Il codice civile è una legge ordinaria. (La legge ordinaria è una legge approvata da un'assemblea legislativa all'esito di una procedura non aggravata e che, per tale ragione, si distingue dalle leggi costituzionali e, in certi ordinamenti, dalle leggi organiche), e che, in quanto tale, si colloca nel sistema delle fonti in subordinazione alla costituzione. Nel diritto privato il codice civile assume maggiore importanza grazie al suo carattere sistematico, ovvero cercando di dare ordine/sistemazione compiuta della materia. Il legislatore, con l’emanazione del codice civile, aveva l’obiettivo di racchiudere in esso la regolamentazione di tutti i rapporti privatistici. Il carattere di compiutezza del codice civile è soltanto tendenziale poiché nel tempo, a causa di varie necessità, una parte della regolamentazione dei rapporti tra privati è stata esportata nelle leggi speciali, e che quindi si trovano al di fuori del codice civile. Dal punto di vista quantitativo, la maggior parte norme sono fuori dal codice civile. Dal punto di vista qualitativo le norme più importanti, che rappresentano un fondamento nella regolazione dei rapporti tra privati, sono ancora all’interno del codice civile, visto che esprimono i principi fondamentali della materia. Il codice civile si delinea dunque come la fonte più importante****. Il codice civile nacque verso la fine del ‘700 e ricorda il codice prussiano ( 1794 ) ed il codice austriaco (1811), ma il concetto moderno di codice civile si basa sulla codificazione napoleonica. Napoleone infatti ebbe l’idea di racchiudere la disciplina di tutte le branche del diritto in delle codificazioni. Il Code Napoléon (codice napoleonico o codice civile francese), fu scritto da Napoleone Bonaparte (1769- 18 21) nel 1804, tutt’oggi ancora utilizzato nell’ordinamento giuridico francese e fu di ispirazione per il nostro primo codice civile del regno unificato (dopo l’unità d’Italia) del 1865. La scelta del legislatore, (oltre all’ispirazione dal codice napoleonico), fu quella di percorrere la strada della doppia codificazione, prendendo in considerazione il codice civile del 1865 e il codice di commercio/commerciale del 1882. La contrapposizione tra codice civile e codice commerciale nasce da un’esasperazione della contrapposizione tra diritto civile e diritto commerciale, che sarebbero entrambe branche del diritto privato trattandosi di relazioni tra privati ma, nei rapporti civili abbiamo semplicemente rapporti tra privati,
mentre nei rapporti commerciali i rapporti che si vanno ad instaurare tra due privati almeno uno dei due è imprenditore. Ad oggi non esiste più questa contrapposizione. Il codice civile tedesco entrò in vigore 1900 e fu la tappa intermediaria tra il codice civile del 1865 e il codice civile del 1942. Lo studio del codice civile tedesco rappresenta l’elaborazione di molti principi di derivazione romanistica. Il diritto romano in molti paesi occidentali e non si mostra fonte d’ispirazione molte regole in vigore. E’ diverso, nel codice civile tedesco, l’approccio allo studio del diritto e si ripercuote nell’elaborazione delle regole e dei concetti. Viene considerato come tappa fondamentale perché viene visto come l’input/spinta verso una serie di elaborazioni della dottrina e della giurisprudenza che andranno a ripercuotersi nell’interpretazione delle regole condotta dagli studiosi. Nel 1942 venne emanato il codice civile italiano. Il passaggio dal codice civile del 1865 e dal sistema della doppia codificazione al codice civile del 1942 dipende, oltre che dall’influenza del codice civile tedesco, dai mutamenti sociali ed economici avvenuti in meno di un secolo. Il codice civile del 1865 fu accusato di essere “antiquato” rispetto alle esigenze della società del tempo, in quanto di ispirazione ed espressione di una società napoleonica di 60 anni prima, che si basava su un’economia agricola e non era al passo con i tempi dopo i mutamenti della realtà socio-economica dovuti alle rivoluzioni industriali. Inoltre ci fu l’influenza intellettuale del codice civile tedesco che consentì di sviluppare in modo diverso alcuni concetti, come ad esempio il concetto di contratto e quello di obbligazione. Dal punto di vista strutturale è venuta meno la duplicazione dei codici. Con la codificazione del 1942 scompare la contrapposizione tra codice civile e codice di commercio/commerciale. Il codice civile è suddiviso in 6 libri e sono preceduti dalle disposizioni sulla legge in generale, che vengono chiamate anche preleggi. Queste disposizioni rappresentano un corpo di regole che riguardano le fonti del diritto, l’interpretazione e l’applicazione della legge nel tempo e nello spazio. Per quanto riguarda l’applicazione della legge nello spazio c’è stata una tappa molto importante a metà degli anni ’90, la legge n.218 del 1995 sulla riforma del sistema italiano del diritto internazionale privato che ha abrogato (annullato con un atto di autorità pubblica) gli articoli dal n.17 al n.31 delle disposizioni sulla legge in generale. Queste disposizioni mantengono la parte relativa alle fonti, all’interpretazione e all’applicazione fino all’art.17. I 6 libri del codice civile sono:
- Libro delle persone e della famiglia. Contiene la disciplina delle persone fisiche e delle persone giuridiche (enti, associazioni, fondazioni ecc..) e si occupa della regolamentazione del matrimonio e della filiazione. Rispetto al 1942 sono cambiate tante situazioni riguardanti le persone e la famiglia. Ad esempio nel 1975, con la legge 151, fu introdotta la riforma del diritto di famiglia che ha completamente modificato la disciplina del diritto di famiglia, siccome a metà degli ’70 (ma anche da prima, facendo riferimento alla legge sul divorzio del 1970) la società era cambiata, e con essa le necessità e i bisogni dell’ambito sociale. Uno dei casi più lampanti di cambiamento della società è sicuramente il passaggio dal concetto di patria potestà a quello di potestà dei genitori, anche se questa sarà solo una situazione intermedia che porterà, tra il 2012 e il 2013, al passaggio da concetto di potestà genitoriale a quello di responsabilità genitoriale.
Sia nella costituzione che nel codice civile sono presenti leggi fondamentali relative agli interessi dei consociati, come ad esempio le libertà fondamentali o le libertà associative, diritti dei minori, dei figli ecc.. Le norme del diritto privato si sono dovute confrontare con i principi della costituzione. Ci furono alcune critiche per il codice civile del 1942, in quanto fu sviluppato nel periodo della Seconda Guerra Mondiale che fu un periodo dalla forte influenza fascista, ma al processo di elaborazione del codice civile parteciparono anche alcuni giuristi che non si fecero influenzare dall’esterno. Dunque la costituzione e i principi sono diventati uno strumento per l’interpretazione del codice civile, infatti la formulazione di alcune norme del codice civile è stata orientata grazie ai principi costituzionali. Soprattutto a partire dagli anni ‘60/’70 nelle sentenze i giudici iniziarono a richiamare spesso la costituzione. (Art.2, art.3, art.18 e tanti altri ecc..). Altri studiosi ritengono applicabili alcune regole della costituzione nei casi di rapporti tra privati, senza passare per l’interpretazione dei giudici. La funzione sociale sono gli interessi generali. Situazioni soggettive attive e passive Il diritto privato regola lo studio tra individui. Gli interessi quando si intrecciano diventano il nucleo delle situazione soggettive sia attive che passive Le situazioni soggettive attive attribuiscono un vantaggio al titolare ed il vantaggio è espressione del suo interesse, mentre le situazioni soggettive passive presentano una situazione di svantaggio , in cui la persona deve mantenere un determinato comportamento che possono rappresentare un peso/problema (non solo di carattere economico.) Il diritto soggettivo rappresenta la situazione soggettiva più importante in quanto è la più diffusa, e la più rilevante perché al concetto di diritto soggettivo sono riconducibili gli interessi più significativi dei consociati. Inoltre è la categoria da cui parte poi lo studio delle situazioni soggettive attive. Il concetto di situazione soggettiva (in particolare quella attiva ) è un concetto molto recente nel linguaggio degli studiosi del diritto. Tradizionalmente in passato esistevano due categorie, il diritto soggettivo ed il dovere in senso giuridico. Non c’era spazio per allargare la categoria, ed essa riuscì ad ampliarsi (quindi passando dai diritti alle situazioni soggettive attive) soltanto quando l’ordinamento iniziò a prendere in considerazione una serie di situazione soggettive che esprimevano degli interessi che l’ordinamento ritenne meritevoli di nota. Fu così che il catalogo delle situazioni soggettive si accrebbe, ovvero quando al diritto soggettivo cominciò ad affiancarsi il concetto dell’interesse legittimo, degli interessi collettivi, interessi diffusi ecc.. Viene considerato un catalogo aperto perché anche all’interno di queste categorie si aprono una serie di sottocategorie e sottotipi dei diritti e delle situazioni soggettive attive. Questo/a ampliamento/evoluzione è una diretta conseguenza della crescente complessità nello sviluppo delle relazioni sociali. I diritti soggettivi sono sempre esistiti. La teoria moderna del diritto soggettivo nacque tra la fine del ‘700 e l’inizio del ‘800. La vera svolta nella teoria e nella concezione moderna del diritto soggettivo fu la collocazione dell’individuo. L’800, tra l’altro, fu il secolo dei grandi cambiamenti. Si ebbe una modifica nella distribuzione dei poteri fondamentali degli ordinamenti, arrivando a portare un diverso rapporto tra l’ordinamento e il cittadino. Il cittadino venne messo al centro del sistema, lo si iniziò a vedere come titolare di una serie di situazioni soggettive, all’epoca chiamati diritti.
Nella prima metà dell’800 il diritto soggettivo venne definito da Windscheid come signoria della volontà. La peculiarità sta nel concetto di signoria che, applicato al concetto di volontà, vede l’individuo posto in posizione di preminenza. Il cuore della situazione soggettiva, che viene definita come diritto soggettivo, è la volontà dell’individuo, vale a dire che la volontà della persona vuol dire che il diritto soggettivo esprime il potere d’azione della persona stessa. (Esempio= quando si classifica il diritto di proprietà come un diritto soggettivo significa che, durante la regolamentazione di quel diritto, il momento centrale sarà la volontà del proprietario.) Nel momento in cui c’è una concezione del diritto come signoria della volontà, quando si vanno a regolamentare quei diritti soggettivi e i relativi esercizi, il legislatore e l’ordinamento accolgono quelle nozioni. A quel punto non si possono porre troppe limitazioni poiché la limitazione al diritto vuol dire limitare la signoria della volontà del titolare del diritto stesso. Questa definizione raccoglie le maggiori istanze filosofiche dell’epoca. Tale definizione, nonostante l’enorme successo, non riusciva a dare conto del contenuto del diritto soggettivo; mancava infatti il riferimento al concetto chiave di interesse (l’interesse è l’anima del diritto soggettivo). L’ordinamento disciplina/regola il diritto soggettivo perché prende in considerazione l’interesse di un determinato soggetto. Jhering iniziò a colmare il vuoto della definizione di Windscheid, ribaltando la prospettiva definitoria del diritto soggettivo, definendolo come l’interesse giuridicamente tutelato. Si passò dunque dal soggetto (il titolare) al contenuto/oggetto del diritto soggettivo. A questo punto si può dire che il diritto soggettivo viene visto come l’interesse giuridicamente tutelato. Questa seconda definizione si dimentica del soggetto, manca quindi la volontà da intendersi non necessariamente alla stregua (alla pari) della preminenza dell’individuo e dell’esclusività del suo carattere, ma come potere che l’ordinamento riconosce/attribuisce al titolare del diritto per realizzare l’interesse. La definizione non si limita più né al profilo soggettivo né esclusivamente a quello oggetto, ma il diritto soggettivo viene definito come il potere attribuito alla volontà del soggetto e tutelato dall’ordinamento giuridico al fine di conseguire l’interesse sottostante. Elemento oggettivo=interesse Elemento soggettivo=il potere di realizzare l’interesse Da un lato c’è una visione del catalogo dei diritti (alcuni dei più importanti diritti) che spetterebbero al soggetto già dalla nascita. Questa è una visione moderna che in passato non esisteva, in quanto tutto dipendeva dalla volontà del re, in quanto il sovrano era ritenuto espressione divina. Se si guarda a questo fenomeno naturale l’ordinamento riconosce i diritti. Riconoscere vuol dire che l’ordinamento riconosce e dà atto di un qualcosa che già esiste. I diritti sono preesistenti all’ordinamento. Nella teoria generale del diritto l’esigenza giuridica/diritto è secondo soltanto al linguaggio. La prima esigenza è comunicare, la seconda è darsi delle regole. A questa visione si oppone quella dell’ordinamento che attribuisce, e che quindi non riconosce. Nella prima visione c’è un ordinamento non sempre in preminenza rispetto all’individuo; nella seconda invece l’ordinamento è sempre un gradino sopra all’individuo, poiché senza questa attribuzione del diritto il cittadino è sprovvisto del diritto. Classificazione dei diritti soggettivi: Dietro una classificazione c’è anche una semplificazione dei concetti. Diritti patrimoniali e non patrimoniali, la distinzione si basa sulla natura dell’interesse giuridicamente tutelato (o si può anche dire si basa sul contenuto del diritto. )
Distinzione tra diritti reali e diritti di credito: I diritti reali sono quelli che, secondo la definizione romanistica si chiama così perché attiene alla res/alla cosa. I diritti reali hanno ad oggetto una cosa. Il diritto reale per eccellenza è il diritto di proprietà. La caratteristica dei diritti reali, oltre che all’assolutezza (che può essere fatto valere erga omnes), è l’immediatezza, cioè il titolare del diritto può realizzare il suo interesse/vantaggio economico (in latino utilitas) semplicemente esercitando il diritto. L’esercizio di diritto (Esempio: diritto di proprietà, se ho una penna posso realizzare la mia autorità vendendola) può comportare la perdita del diritto. Tutto ciò che si utilizza per attuare l’utilità non ha bisogno della collaborazione altrui, esercitando il diritto in piena persona (Carattere dell’immediatezza). I diritti di credito sono quelli che attribuiscono al creditore/titolare una pretesa economicamente rilevante e valutabile e dà diritto al creditore ad una prestazione/comportamento da parte del debitore. (Esempio= la prestazione più diffusa è la consegna di una somma di denaro. Attribuisce al creditore il diritto di ricevere dal debitore una somma di denaro. Questo diritto di credito è un diritto relativo poiché il debitore può rivolgersi solo al creditore. Di contro però, se il debitore non consegna la somma di denaro, il creditore non riesce a realizzare il suo interesse, ed è quindi che si concretizza il carattere della mediatezza. Il creditore per realizzare il suo interesse necessita del comportamento altrui, ovvero che il debitore esegua la prestazione.) L’interesse tendenzialmente è un interesse patrimoniale economico (sia nel diritto reale che nel diritto di credito), cambia solo la modalità alla quale si arriva alla cosa. Nel diritto reale il titolare non ha bisogno della cooperazione altrui, mentre nel diritto di credito il creditore ha sempre bisogno della collaborazione/cooperazione del debitore. Dovere situazione soggettive passive Il dovere importa la necessità di un determinato comportamento di una persona. Quando alla persona viene imposto un dovere deve seguirlo, è quindi assoggettata dall’ordinamento a seguire una specifica condotta e deve astenersi dal compiere un determinato comportamento. Il comportamento può essere sia attivo che passivo (può consistere in un’azione o in un’omissione). Quello che rende giuridico il dovere è il rapporto che si instaura con l’ordinamento. Il rapporto consiste nel fatto che se la persona a cui viene chiesto un certo atteggiamento e non rispetta ciò che gli è stato imposto può essere sanzionata con la sanzione. La sanzione va intesa come la reazione dell’ordinamento rispetto alla persona che non osserva il comportamento imposto dal dovere. La sanzione distingue in maniera assoluta il dovere giuridico rispetto agli tipi di dovere, in quanto l’ordinamento minaccia una reazione/sanzione che viene applicata a seguito dell’inosservanza delle regole imposte. Questa situazione soggettiva passiva è importante, è attorno a questo tipo di situazioni che ruota/si delinea la visione che l’ordinamento ha della persona. La situazione soggettiva passiva impone un dovere, che vuol dire sacrificare un interesse del soggetto passivo. Il sacrificio del soggetto passivo è volto a realizzare un interesse. Dinamica credito-debito=sacrificio dell’interesse del soggetto passivo in vista della realizzazione dell’interesse del soggetto attivo.
Dovere come categoria di carattere generale all’interno della quale possiamo individuare due sottotipi: obblighi (contenuto non patrimoniale) e obbligazioni (contenuto patrimoniale). Questa distinzione si fonda sul contenuto patrimoniale/non patrimoniale. (Sui libri possono esserci altri tipi di impostazione ma il professore preferisce questo tipo di impostazione) Obblighi non patrimoniali consistono in un comportamento imposto al soggetto passivo al fine di realizzare un interesse di un altro soggetto. L’interesse del soggetto attivo viene valutato dall’ordinamento in termini di preminenza. Quando l’obbligo viene posto al soggetto passivo lo si fa per la realizzazione di un interesse che fa capo al soggetto attivo ma che l’ordinamento valuta in termini di preminenza. A volte questo obbligo viene imposto per realizzare interessi di carattere generale, che possono anche andare aldilà della sfera di un determinato soggetto. Altre volte vengono imposti per realizzare interessi di carattere generale ma che fanno capo a determinati soggetti, spesso soggetti deboli. (Come ad esempio minori od incapaci, questo accade soprattutto quando, anche se i soggetti deboli sono titolari dell’interesse, questo interesse è così importante per l’ordinamento in quanto fa capo ad un soggetto istituzionalmente debole da diventare interesse generale. Diviene interesse generale della collettività tutelare il soggetto istituzionalmente debole.) Ciò che rende giuridico un dovere è la minaccia dell’ordinamento che obbliga il soggetto passivo a tenere quel comportamento. Nel caso in cui l’obbligo non è più rispettato spontaneamente, la minaccia della sanzione può essere idonea, anche nella prospettiva psicologica del soggetto obbligato, a fargli tenere quel determinato comportamento. In nessun caso l’obbligo può essere adempiuto da un soggetto diverso dal titolare. (Esempi= obbligo di fedeltà; obbligo di assistere; obbligo di istruire, educare e mantenere la prole ecc..). In caso di violazione dell’obbligo l’ordinamento non può imporre al soggetto obbligato di tenere quel determinato comportamento. La forza coercitiva dell’ordinamento non si vede nell’imporre al soggetto quello specifico comportamento. Nessuno infatti, nel nostro ordinamento, è tenuto ad avere una determinata condotta. La sanzione opera su un piano diverso. Quando l’obbligo/dovere a un comportamento ha un contenuto non patrimoniale la sanzione assume solo funzione protettiva ma non ha funzione di riparazione, in quanto non esistono strumenti per la riparazione della situazione non patrimoniale. Ricapitolando= nel caso di obbligo non patrimoniale la sanzione dell’ordinamento assume un valore protettivo per il soggetto titolare dell’interesse leso, ma non avrà valore riparativo. L’obbligazione è un dovere giuridico in forza del quale il soggetto passivo (debitore) è tenuto a tenere un determinato comportamento (prestazione) di carattere patrimoniale per soddisfare l’interesse del soggetto attivo (creditore). Può essere misurata economicamente e quantificata in denaro. (Esempio= obbligazione pecuniaria, che esprime in re ipsa (in maniera evidente) una prestazione di contenuto patrimoniale. Re ipsa esprime un valore economico. Tizio deve a Caio 1000 euro, Questo comportamento, che consiste nella consegna di una somma di denaro, rappresenta la prestazione a cui è tenuto il debitore Tizio per realizzare l’interesse patrimoniale del creditore Caio. Si instaura, guardando all’obbligazione, un rapporto che da un lato ha un soggetto attivo a cui corrisponde la situazione soggettiva attiva che è il diritto di credito; dal lato passivo la situazione soggettiva del debitore che ha l’obbligazione. L’interesse del creditore viene soddisfatto attraverso l’adempimento/esecuzione della prestazione (comportamento del debitore)
C’è un limitato punto di contatto tra i doveri morali e i dovere giuridici. Art. 2034 codice civile. Il dovere morale o sociale non attribuisce al creditore una pretesa siccome non è un dovere giuridico (il soggetto passivo non è obbligato a tenere un determinato comportamento). Rispetto a questa situazione non c’è un creditore in senso tecnico, ma se il soggetto passivo di un dovere morale o sociale tiene il comportamento (quindi esegue una prestazione) spontaneamente non è ammessa la ripetizione. La ripetizione è la restituzione della prestazione. Se Tizio consegna una somma di denaro al proprio convivente (esegue una prestazione pecuniaria), anche se non è vincolato da legami patrimoniali, in esecuzione di un dovere morale, di quella prestazione o somma di denaro non può essere chiesta la restituzione. Il convivente non può chiedere di essere mantenuto, ma se l’altro lo mantiene di sua spontanea volontà non può richiedere la restituzione della somma di denaro. Il dovere morale non attribuisce la pretesa, in senso tecnico, al soggetto passivo, ma se il soggetto passivo svolge la prestazione di sua spontanea volontà non può chiedere la restituzione. Nel momento in cui si esegue la prestazione il debito viene già estinto. Principi generali del diritto privato e di famiglia: Art.143 del codice civile, in particolare secondo comma. Questo articolo fa discendere dal matrimonio una serie di obblighi. Si riferisce all’interesse della famiglia, che giustifica l’imposizione a carico di entrambi i coniugi (i coniugi diventano i soggetti passivi in questo obbligo, in quanto obbligati a tenere quei comportamenti prescritti dall’art.143 in vista della realizzazione di un interesse che è valutato in termini di preminenza.) L’interesse della famiglia rappresenta la sintesi degli interessi di tutti i partecipanti (l’interesse della famiglia non è un interesse che si trova aldilà dell’interesse dei singoli coniugi, in quanto essa non è un’entità distinta dai singoli coniugi che la compongono.). Il carattere generale di questo interesse è confermato in un principio costituzionale (dove sono sintetizzati i valori fondamentali della società civile). Art.29 cost. troviamo, rispetto alla famiglia, un riconoscimento all’unità familiare. Il diritto di famiglia (frutto della riforma del 1975) che si studia oggi è un diritto che rappresenta l’attuazione dei principi costituzionale. Il principio più importante è quello di parità tra i coniugi. Il principio di parità tra coniugi è espresso nel codice civile e trova fondamento nella costituzione. Da tenere come riferimento= art.147 codice civile e art.30 cost. La posizione dei minori è considerata debole rispetto a quella dei genitori. Anche in questo caso, attraverso l’imposizione di una serie di obblighi, il legislatore garantisce la realizzazione di un interesse generale. Tutto ciò che è espresso nella costituzione assume rilievo di carattere generale. Mantenere un figlio ed assisterlo materialmente ha anche un contenuto patrimoniale, dove esiste coesione di carattere patrimoniale e di carattere non patrimoniale prevale il carattere non patrimoniale prevale sempre.
