Scarica Diritto Privato Romano: Significato, Fonti, Diritti Soggettivi e Negozi Giuridici - Prof. e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Romano solo su Docsity!
Diritto privato romano Significato : secondo Orestano ci sono 5 significati: -1 diritto romano “puro”, ovvero il diritto romano dei Romani -2 tradizione romanistica ( si pensa al diritto romano recepito fino all’età giustinianea, la prima “cesura” la abbiamo con “Corpus iuris civilis”. Questo patrimonio giuridico viene recepito nell’epoca medievale e moderna. -3 diritto comune europeo, intendendo quel nucleo giuridico comune nei paesi dell’Europa continentale, detto anche diritto di “civil law” perché si è accomunati dall’aver in comune il nucleo dell’esperienza giuridica romana -4 Pandettistica, fu una scienza giuridica sviluppatasi nell’800 in Germania, poiché rispetto agli altri grandi paesi dell’Europa Occidentale la Germania non aveva una sistema giuridico civile. La Germania volle rielaborare tutti i materiali provenienti dal diritto romano per creare il sistema del diritto romano attuale, che si reggeva autonomamente, ma era improntato sulla falsa riga all’esperienza Romana. Trovò una forma definitiva vigente in Germania, che fu poi abbandonata. -5 giusromanistica è la scienza che studia il diritto romano puro, rappresenta una costola della pandettistica, studio del diritto romano come fenomeno storico, approccio che risulta innovativo. E’ la scienza in cui fanno parte tutti coloro che dedicano il loro studio alla conoscenza come fenomeno storico. Ci sono casi in cui il diritto romano è ancora vigente ( ex. Sud Africa) Utilità Base del diritto comune europeo Comparazione tra modelli giuridici differenti ancora vigenti, in prospettiva verticale quindi diacronica Ma serve sopratutto a comprendere che il diritto in quanto tale è un prodotto della storia, il diritto deve essere affiancato e studiato all’interno del divenire storico, questo dato consente di poter contrapporre argomenti fondati sulla logica a chi intende arbitrariamente porre regole che non hanno base in un determinato ambiente, è l’espressione della cultura di un popolo. Pomponio, manuale enkyridion, “constare non potest ius, nisi sit aliquis iuris peritus, per quem possit cottidie in melius produci”, cottidie ci fa capire come una regola giuridica abbia sempre un riferimento storico alle spalle, solo la conoscenza della storia giuridica ci consente di capire l’utilità, l’interpretazione e le sue applicazioni. Periodizzazione Il diritto privato, ossia il diritto che regola convivenza tra privati in comunità, è il terreno di eccellenza per i Romani ed è il primo ambito del diritto nel quale i romani sviluppano il carattere del diritto che ne ha reso un sapere scientifico. E’ stata elevata a scienza. I romani hanno organizzato quel sapere in maniera sistematica. Ancora oggi si parla di scienza del diritto. 754 a.C- 565 d.C
- Età arcaica (monarchia) fino al 509 a.C, c’era il rex al vertice della civitas (anche forma repubblicana)
- Età preclassica (repubblica) il momento più alto della storia di Roma per quanto riguarda l’equilibrio dei poteri, da dopo la cacciata dell’ultimo re Etrusco fino ad Augusto il quale da avvio al potere imperiale , fino alla battaglia di Azio del ’
- Età classica (principato) il princeps è al vertice della civitas, definita età dell’oro per quanto riguarda l’attività degli iuris peritii, da Augusto fino a tutto il III sec d.C. quando dopo si arrivò con Diocleziano alla forma del dominato
- Età tardoclassica (dominato) Il dominato è un impero in cui non sono mantenute le vestigia repubblicane, si ha un soggetto imperatore che è dominus dell’I.R.
- Età giustinianea, con Giustiniano abbiamo ancora una forma di dominato, merita un ruolo a sé per il fatto che Giustiniano abbia avuto quella renovatio imperii molto profonda, rivoluzione del modo di pensare il diritto. L’età classica e preclassica sono quelle nelle quali si è formata la gran parte degli istituti. Le fonti del diritto romano, bisogna distinguere tra diritto oggettivo e diritto soggettivo, nel primo caso si intende tutto quel complesso di regole e norme create da una comunità di persone per regolare la loro convivenza si tratta di norme di condotta, per diritto soggettivo di intende una pretesa riconosciuta dall’ordinamento a che un altro soggetto tenga un determinato comportamento e tale comportamento viene normalmente espresso in termini di doverosità. Trova il suo riconoscimento in una norma di diritto oggettivo, il secondo è una germinazione del primo. Quando parliamo di fonti del diritto romano facciamo riferimento a fonti di diritto oggettivo. Ma a proposito di diritto oggettivo occorre nell’esperienza giuridico-romana distinguere tra ius civile e ius gentium, ius è il diritto, i contesto suggeriva se il diritto era oggettivo o soggettivo. In questo caso si fa riferimento ad un complesso di regole che da delle direttive, per ius civile si intende il diritto proprio dei romani creato dai romani per loro stessi fruibile solo dal cives, per ius gentium si intende il diritto oggettivo comune a tutti i popoli coevi dei romani e come tale fruibile tanto dai cives quanto dagli stranieri, è un terreno comune. In prospettiva diacronica il ius oggettivo che nasce per primo è il civili poiché regola i rapporti nella civitas. Ius gentium fa il suo ingresso nel momento in cui Roma si espande e si trova a dover intrattenere relazioni con altri popoli dell’antichità. Ius naturale è quel diritto connaturato a qualsiasi essere umano non è significativa per quanto riguarda la produzione di regole. Si distingue tra ius civile, diritto oggettivo e nell’ambito si pone l’attenzione non tanto sulla fruibilità, ma quanto alla sua produzione, si intende il diritto prodotto da fonti tipicamente riconducibili all’ordinamento giuridico romano e questi tipi di fonti sono i mores, le leges etc.. Per ius honorarium si intende il diritto prodotto in una prospettiva nuova, cioè prodotto dai magistrati romani muniti di potere giurisdizionale, iuris dictio, ius dicere ovvero dire il diritto. Il pretore ha una funzione che prima veniva svolta dal re o dai consoli nella prima età repubblicana. Questo diritto serviva per integrare colmare e correggere le regole di ius civile, i Romani si rendono conto che il complesso di regole create a cavallo dell’età arcaica e preclassica è rigido e presenta della criticità. I romani modulano le leggi in base alle esigenze. Questo adattamento è una funzione che viene svolta in maniera specifica dallo ius honorarium, i giuristi di epoca classica individuano questa posizione subalterna del diritto onorario con una logica di correzione dello ius civile. Per molti istituti questa distinzione ebbe un rilievo decisivo nell’assetto definitivo dell’istituto e nella sua applicazione. Ex. Il dono negoziale è un raggiro posto in essere da una parte che intende concludere un affare con un’altra. Secondo ius civile per l’importanza della
Da quest’epoca in avanti prende avvio l’emersione e la nascita di una classe di persone che svolgevano l’attività di giurista. Quella giurisprudenziale ha il suo apogeo nell’età classica e raggiunge la sua fine all’inizio del dominato. Nell’epoca classica abbiamo massimo splendore della giurisprudenza tant’è che iniziano a delinearsi degli orientamenti. Gli imperatori per cominciare ad esercitare una forma di controllo cominciarono a dare una patente di affidabilità particolari al giurista. “ius respondendi”: il diritto di rispondere come fosse l’imperatore a rispondere. In taluni casi riscontriamo un allineamento con l’imperatore, molti giuristi tra II e III secolo svolgono attività amministrative. Siamo ancora in un momento di favore verso la libera attività dei prudentes ed il controllo è limitato. Sono tra tutte le fonti quelle che connotano maggiormente il sistema romano, sono espressione del fatto che questo sistema è casistico. Il formarsi del diritto attraverso massiccia opera dei giuristi porta ad una prospettiva nella quale si parte da una caso concreto per enucleare una ratio decidendi, la regola iuris viene ricavato dai giuristi attraverso la soluzione del caso concreto. Nei testi giurisprudenziali di cui abbiamo testimonianza noi intercettiamo un giudizio casistico, si pone delle domande, dei casi pratici e propone per esse delle soluzioni. Nonostante questo operare casistico si riuscì a costruire un sistema coerente facendo per lo più ricorso agli strumenti già affinati, l’analogia, la distinzione, giustapponendo casi che venivano posti a loro riuscivano a operare creando un sistema coerente. Occorre utilizzare il caso più prossimo che gli viene sottoposto, modificando, se necessario, qualche aspetto di tale istituto. Ex. rapporto tra permuta e compravendita, la prima è il baratto, la seconda richiede una somma di denaro. Edicta magistratum Si fa riferimento agli editti magistratuali, dei magistrati muniti di iuris dictio, possono “dicere ius” nell’ambito di rapporti tra privati, il massimo esponente è il pretore. Pretore che viene istituito nel 367 a.c. e qui viene affidato l’esercizio dell’attività giurisdizionale. Questo darà una nuova linfa e una significativa modernità al diritto romano arcaico. Nell’editto il pretore, che durava in carica un anno, doveva riportare tutti i mezzi processuali e gli istituti che intendeva mettere a disposizione della collettività durante il proprio anno di carica. Sulla regolazione delle controversie troviamo la concessione dei mezzi processuali in primis le formule, che sono i programmi di giudizio da utilizzare durante il processo. Non abbiamo solo la promessa di mezzi processali in giudizio, ma ci sono anche istituti sostanziali nuovi, uno dei più significativi è quello oche concerne la “bonorum possessio”, ovvero una successione “mortis causa” che si affianca a quella prevista dallo ius civile. Con il trascorre dei secoli si forma un diritto pretorio detto tralatizio, tramandato attraverso la tradizione, si crea una parte di testo edittale denominata tralaticia che viene ripetuta di anno in anno, noi sappiamo che all’inizio del principato l’editto viene ripetuto immutato da ormai diverso tempo, intorno al 130 d.C, si ha un intervento di importanza significativa poiché Adriano fa votare un senato consulto con il quale si riserba alla figura dell’imperatore la modifica del testo edittale. Adriano dice che il testo dell’editto sarà modificabile solo dall’imperatore, non sarà più appannaggio del pretore, ma diventerà uno strumento a disposizione dell’imperatore. Qua notiamo un’altra tappa del controllo sulla produzione del
diritto da parte degli imperatori (1 Augusto 2 Adriano 3 poi il controllo sarà ancora più stringente). L’edictum perpetuum da Adriano in poi avrà validità perpetua e definitivo. La consolidazione e cristallizzazione edittale produce un effetto sull’operare della giurisprudenza ovvero il commentum ad edictum> commentavano tutti i possibili casi, si giustappone al genere relativo al civilistico.
- Età classica Leges rogatae , votate dal popolo, malridotte in minor misura, i senatus consulta non sono altro che deliberazioni assunte dal senato, ma volute dall’imperatore. Le consuetudines usi locali nelle province romane, usi e caratterizzati dagli elementi dei mores, forma consuetudinaria, rispetto ai mores di differenziano per il territori geografico infatti si trovano alle province e sono considerati diritto applicabile solo nella misura in cui non vi sia una norma su quel caso specifico : la consuetudine provinciale non è in grado di abolire diritto prodotto da altre fonti, ma ha una spazio residuale, ha valore giuridico laddove ci sono lacune. Costitutiones principium (edicta, rescripta, mandata, epistulae, decreta) sono atti normativi voluti ed emanati dall’imperatore, voluti ed emanati dalla sua cancelleria imperiale. Gli edicta sono norme rivolte a tutti gli abitanti dell’impero ex:Editto di Caracalla. I mandata sono istruzioni generali dovuti ai funzionari dell’impero, possono riguardare anche l’amministrazione delle province. Poi assumono valore più generale i decreta ovvero le sentenze emanate dall’imperatore in sede processuale per lo più in sede di appello. Rescripta ed epistulae sono risposte che l’imperatore dava a richieste rivoltegli dai sudditi nel caso dei rescripta oppure da funzionari imperiali nel caso delle epistulae. Il princeps dispone di una serie di strumenti per la produzione del diritto molto consistente, se nella prima fase del principato l’attività normativa dell’imperatore è limitata, qui è sempre più preponderante. Si giunge infatti all’età tardo classica e giustinianea. Qui abbiamo un ardimento delle fonti di produzione del diritto, rimangono le costitutiones principum e consuetudines, non c’è più notizia di opera del senato. Dalla fine del III secolo d.C il metodo di produzione è quello delle costitutiones principum, causa è la scomparsa dell’attività giurisprudenziale. In età tardoclassica non ci sarà nuovo materiale giurisprudenziale. Le fonti di cognizione L’elenco è incompleto ed alcune sono di tradizione indiretta in altri casi la tradizione è diretta. La fonte di cognizione è il supporto materiale. Fonti pregiustiniane L’esempio principale di tradizione indiretta sono le 12 tavole che ci sono prevenute attraverso i giudizi dei giuristi. Pomponio mette le 12 tavole come arkeè del diritto romano. Sono la prima forma di diritto scritto, risalgono al 451 a.C. , vengono compilate da un popolo che spingeva verso la democratizzazione del diritto, e qui non c’è più l’interpretazione di un fattore consuetudinario, viene effettuata un esegesi del testo scritto. E’ significativo il ruolo assunto dalle istituzioni di Gaio (giurista del II sec sotto gli Antonini) è un codice palinsesto per lo studio del diritto romano che rappresentano l’unica opera giurisprudenziale che ci sia giunta senza il filtro o di un compilatore successivo o di un imperatore successivo. Tripartizione gaiana: personae, res, actiones.
168 novelle è in greco, l’Authenticum è in latino, l’epitome Iuliani è un’epitome delle costituzioni Giustinianee, serviva per un apprendimento rapido. Queste novelle in età medievale vengono a comporre il quadro del Corpus Iuris Civilis. Tra l’800 e il 1100 scomparve il corpus iuris e riemerse più avanti nel tempo. La raccolta legislativa giustinainea fu tradotta tutta in lingua greca in Oriente, anche il digesto il codex e le istituzioni. Fino al 9-10 sec d.c. i materiali del C.I. circolavano negli ambienti orientali dell’I.R C’è una profonda differenza tra la prospettiva Romana e quella Giustinianea, Per un emersione di giuristi il sistema giuridico romano si basava sull’estrazione della “regola iuris” dal caso risolto, quindi casistico-prudenziale. Questa caratteristica prevede anche che ci sia un sistema aperto che permetteva l’introduzione di nuove regulae iuris. Si capovolge la prospettiva con Giustiniano, qualche cosa in tal senso lo si trova in età classica quando gli imperatori avevano molto potere, ma G. Afferma che il potere di produrre diritto spetta solo l’imperatore e che qualunque controversia deve essere risolta dall’imperatore, non riconosce alla classe di giuristi qualsiasi soluzione giuridica che non sia rintracciabile nel diritto della compilazione. Lui afferma che non sarà poi più necessario intervenire, ma poi interviene con le novelle. Con Giustiniano abbiamo l’avvio di un sistema opposto, che è normativo, è il caso che deve essere sussunto alla norma astratta, ci saranno sempre dei casi che sfuggono al sistema normativo chiuso. Nel prudenziale è il giurista che risolve il caso concreto. Il processo privato Romano L’ esperienza giuridica romana nel privato trova il suo primo riferimento nell’ambito controversiale, quando due persone si trovano a controvertere su un caso. Aktionenrechtliches Denken: “modo di pensare il diritto attraverso le azioni” La prospettiva riconosce un diritto soggettivo in quanto ci sia un’azione a tutela di quel diritto. E’ il diritto sostanziale a presupporre quello processuale nell’ordinamento romano. Inverso rispetto ad oggi. Nel processo privato Romano noi abbiamo un azione dedicata alla tutela del diritto soggettivo o di un gruppo omogeneo di diritto soggettivo. 3 forme processuali che ebbero anche una sovrapposizione, non c’è una successione perfetta, già sul finire della prima si forma la seconda
- Legis Actiones^ (età arcaica- 17 a.C.) resta in vigore fino ad Augusto, estrema formalità - Processo^ per^ formulas,(242^ a.c-342^ a.C)^ modello^ processuale^ per^ noi^ di riferimento, quello sul quale si basa la maggior parte della giurisprudenza romana. Nasce per l’esigenza di consentire agli stranieri di litigare con i romani, si afferma grazie al pretor peregrinus. Abbiamo un’esigenza pratica che viene soddisfatta da un organo. Il processo formulare divenne il processo civile ordinario. E’ fruibile dagli stranieri - Però non appena si afferma il carattere ordinario del processo formulare con Augusto nasce una forma di processo extra ordinem:per determinate ipotesi si sta fuori dalla iuris dictio del magistrato. La Cognitio extra ordinem: ogni specifico istituto richiede una trattazione particolare. Man mano comincia ad uniformarsi come caratteristiche e a divenire sostitutivo del processo formulare.
Tra il II e il III sec. d.C. il processo della cognitio è sostitutivo del formulare. Con i figli di Costantino viene abolito il formulare e affermata la cognitio. Le prime due sono simili perché si rivolgono ad un arbitro individuato di comune accordo. L’ultimo è già più burocratizzato, la risoluzione della controversia è devoluto all’imperatore. Se è vero che oggi affermiamo il diritto di proprietà è anche vero che presuppone un astrazione di esso, prima di arrivare all’astrazione abbiamo un approccio al possesso del bene che è già conosciuto dalle civiltà arcaiche. Il soggetto dovrà decidere affermando che una cosa è tua piuttosto che di un altro ed è lì che nasce l’astrazione. I Romani non si ponevano il problema dell’affermazione del diritto in quanto tale, ma sono quando occorreva nel giudizio, presuppone che sia stato dato un mezzo di tutela per risolvere in concreto la controversia. Nel momento in cui il giurista pone un caso e nel descrivere la vicenda alla fine dice che x persona ha l’azione, tutela in giudizio. Tutto ciò è ribaltato rispetto alla situazione attuale. Quando parliamo di diritti in questo contesto sono diritti soggettivi, Legis actiones- caratteristiche Sono accessibili sono dai cittadini romani. Sono caratterizzate dall’oralità, sono caratterizzate da un rigido formalismo, quindi le parti coinvolte nella controversia e colui che ha una pretesa da vantare nei confronti di un altro devono compiere il rito così come prescritto. Attore e convenuto sono le parti coinvolte ed esse dovranno attenersi scrupolosamente al rito previsto per quella legis actio. Occore che entrambe le parti siano presenti al processo, no in contumacia( assente convenuto). L’ultima caratteristica è quella di prevedere una struttura bifasica: una fase “in iure” e fase “apud iudicem”. La prima è diretta da un magistrato che sarà il pretore munito di iuris dictio. La fase apud iudicem è una fase diretta d aut giudice che ha le caratteristiche dell’arbiter, è un soggetto che non fa parte dell’amministrazione dello stato, ma è un cittadino privato scelto di comune opinione dalle parti. Il magistrato deve incardinare la controversia in termini corretti. Apud iudicem, il magistrato deve valutare sulla base di prove chi abbia ragione. Tipologia
- Legis actio sacramenti - Legis actio per iudicis arbitrive postulatiorem - Legis actio per condictionem - Legis actio per manus iniectionem - Legis actio per pignoris capionem Le azioni dichiarative vogliono un processo che ha come scopo quello dell’accertamento di un diritto, della risoluzione di una controversia giuridica. Le azioni esecutive fanno riferimento a quesi casi in cui occorre far eseguire coattivamente una situazione giuridica ormai certa. Non c’è controversia. Ex non si vuole restituire un oggetto rubato, il possessore si rivolge all’ordinamento per risolvere una questione certa. Le ultime due sono esecutive le prime 3 sono dichiarative.
in questo caso il processo si sarebbe chiuso e quella confessi sarebbe stata equiparata ad una sentenza definitiva di condanna. Nel secondo caso, in caso in mancata ammissione, il processo sarebbe proseguito con l’invito a sfidarsi a sacramentum. Qua c’è una pretesa dell’attore e o una confessione o un difesa. C’è la litis contestatio con i testimoni. Non è più possibile avanzare una nuova pretesa una volta avvenuta la sentenza. Anche qui nella fase “apud iudicem” il giudice si pronuncia sul sacramentum. Cambia l’onere della prova, in rem è come se entrambi avanzassero una richiesta sul bene. Entrambe le parti devono provare ciò che affermano spettare loro. Entrambe le parti hanno l’onere di convincere il giudice circa la bontà della loro pretesa. In questo caso chi vanta la pretesa è l’attore e sarà costui che vanta l’onere delle prova. Questo principio verrà generalizzato ed esteso. Il codice civile impone l’onere della prova in capo all’attore. (art. 2697 codice civile) Legis actio per iudicis arbitrive postulationem Rito processuale conosciuto al tempo delle XII tavole usato per: 1) crediti nascenti da sponsio/stipulatio 2)divisione dell’eredità c) divisione dei beni. 1) Si tratta di due atti negoziali caratterizzati da una certa formalità, il primo era fruibile solo da cittadini Romani, la sponsio sarà fruibile anche dagli stranieri. Servivano per far nascere delle obbligazioni, si parla di diritti di credito. 2) Riguarda lo scioglimento di forme di coproprietà o divisione eredità che deve essere ripartito. Il testatore non ha assegnato in maniera specifica circa l’assegnazione dei beni. Ci si rivolge all’ordinamento. 3) Per i beni in comunione ci sono due o più soggetti che hanno deciso di acquistare un bene al di là dell’eredità. Gli ultimi due richiedevano una competenza particolare, spesso si aveva a che fare con fondi, mezzi immobili, che andava fatta in maniera razionale, quindi l’investitura di un Arbiter che avesse competenza particolari, soggetti che avevano il ruolo di lottizzare i terreni e dividerli tra più soggetti. Il procedimento è simile a quello della sacramenti in personam fatta eccezione del fatto che qui non si paga all’erario. Nella fase apud iudicem il giudice era un Arbiter. La sentenza interveniva nel merito della lite e non sul sacramentum. Legis actio per condictionem Introdotta da Silla che aveva come ambito le controversie su crediti aventi oggetto una quantità di denaro, poi venne esteso da una successiva lex calpurnia che estese a cose determinate non per forza da quantità di denaro. Questo finisce per essere un ulteriore momento di erosione dell’ambito della legis actio sacramenti in personam. La particolarità è che l’attore affermava la sua pretesa senza riferimento alla causa. (Nella versione formulare è la condictio). E’ utilizzabile in vari casi. Questa legis actio sarà la prima ad essere abolita e verrà sostituita dalla versione formulare. Legis actio per manus iniectionem
- Procedura esecutiva a carattere personale utilizzabile contro: iudicatus (o il confessus) che non avesse pagato la somma oggettiva di condanna entro 30 gg dalla sentenza ( manus iniectio iudicati) - Il debitore che entro 6 mesi non avrebbe rimborsato al garante l’importo do un debito per il quale era stata costituita la garanzia(manus iniectio pro iudicato). - Ipotesi di successione mortis causa, si considera il caso di un legatario (soggetto destinatario si una condizione particolare dal testatore) che non potesse recepire più di 1000 assi, il legatario deve inoltre restituire la somma in eccesso, (manus iniectio pura) Sono situazioni accertabili con facilità. Questa procedura esecutiva era personale, si svolgeva sulla persona del debitore. L’istituto cambierà e diventerà a carattere patrimoniale. La prima attività che doveva compiere il creditore era quella di recarsi dal pretore e dichiarare la fonte del suo credito quindi esercitare la manus del debitore. Il debitore poteva sottrarsi alla manus iniectio nominando un vindex che avrebbe contestato la pretesa del creditore in un nuovo processo dichiarativo, all’esito del quale, se soccombente, avrebbe dovuto pagare il doppio della condanna iniziale. Le sentenze erano inappellabili, quindi il vindex cercava elementi di sussistenza di condanna. Se però all’esito di questo processo il vindex fosse risultato sconfitto a quel punto il viene sarebbe stato tenuto a pagare il doppio dell’importo iniziale previsto a carico del debitore. Se non ci fosse stato l’intervento del vindex e il magistrato avrebbe raccolto la richiesta del debitore e avrebbe pronunciato l’addictio in favore del creditore. Il creditore avrebbe potuto incatenare come schiavo il debitore per 60 gg, durante i quali avrebbe dovuto portarlo in 3 mercati consecutivi per verificare l’eventuale disponibilità di qualcuno a riscattare il suo debito. Il debitore, in assenza di riscatto, sarebbe stato venduto come schiavo fuori Roma o ucciso impunemente. Ad un certo punto per i casi di manus iniectio pura venne data la possibilità al soggetto di sostenere egli stesso un nuovo processo e svolgere da sé il ruolo di vindex e viene esteso in secondo luogo a tutte le altre ipotesi, sarà quindi il debitore a poter contestare la pretesa del debitore e sarà egli stesso a dover subire l’infitatio. Conviene tenere un importo di condanna il più basso possibile per essere riscattato. Legis actio per pignoris capionem Non è richiesta né la presenza del magistrato né quella dell’avversario. Sappiamo che il creditore se ne poteva avvalere per prendere possesso del beni del debito per costituirvi pegno in funzione di garanzia. La garanzia è reale. Per cautelare il diritto di credito si prende possesso dei beni del debitore. Questa presa di possesso doveva essere accompagnata dalla pronuncia di certa verba. Questa pignoris capio restava efficace nella misura in cui il credito fosse ritenuto sussistente. Il processo formulare Nasce in un contesto specifico. Con nel 242 a.C. c’è l’istituzione del pretor peregrinus che deve occuparsi delle controversie nascenti tra stranieri oppure tra
Questa attività sul testo viene svolta in via formale nella litis che si componeva di 3 atti: dare iudicium del pretore, il dictare iudicium dell’attore, ed infine accipere iudicium da parte del convenuto. Il testo della formula è essenziale perché da esso derivano i poteri del giudice di emanare la sentenza. Il processo nasce già nel 242. La litis contestatio (fase finale della fase in iure) produceva due tipi di effetti: preculsivi e conservativi. Se il convenuto decideva di accipere iudicum, se non c’era collaborazione si trattava d indefensio (no collaborazione). L’effetto preclusivo prevede la non riproposizione dell’azione per la stessa pretesa e tra le stesse parti; in questo caso si parla di consumazione o consuzione. (Ne bis in idem). L’effetto conservativo: la pretesa dell’attore era messo al riparo da qualunque evento successivo, ma ad es: azioni penali non posso essere esercitate sull’erede dell’autore dell’illecito, la responsabilità penale è personale. Se l’azione penale è già stata esercita e si è giunti a litis contestatio a quel punto se anche l’autore dovesse morire prima della sentenza non avrebbe pregiudicato la prosecuzione del processo. Ci son effetti novativi: l’obbligazione originaria che legava il convenuto all’attore si estingue e viene sostituita da una nuova obbligazione avente ad oggetto una diversa prestazione che sarà sempre a corresponsione di una somma di denaro. Occorre valutare il valore della prestazione mancata per poter stabilire una somma. Vale sono in un caso ad personam. La fase apud iudicem il giudice è un privato cittadino scelto di comune accordo. In taluni casi il giudice poteva essere un organo collegiale. Salvo casi specifici la regola era che il giudice fosse iudex unum. Lui doveva svolgere attività di indagini per capire dove stesse la verità, questo comporta che non vi fossero formalità. A meno che la formula non dicesse di procedere in un determinato modo, egli poteva agire come riteneva meglio. Il faro dell’attività del giudice è il testo della formula. Sia nella fase di assunzione che nella fase di valutazione valeva come mezzo di prova la reputazione delle parti. La sentenza era orale e conteneva solo il dispositivo senza motivazione. La condanna dell’attore non era possibile. La condanna è sempre espressa in forma pecuniaria. Questa sentenza di condanna faccia sorgere sul condannato la obligatio iudicati. La formula Poteva essere composta in parti ordinarie e parti non ordinarie. Si fa riferimento non tanto alla loro necessaria presenza nel testo della formula, allora il criterio distintivo è quello della previsione dell’inserimento di tali parti o del magistrato o del convenuto. Le parti ordinarie vengono decise dal magistrato, su attore/convenuto non hanno potere. Le parti non ordinarie sono inseribili nella formula su richiesta del convenuto o dell’attore. Anteposta alla formula c’era la iuidicis nominatio che sta fuori dal testo della formula. Le parti ordinarie
Nell’intentio c’è il petitum cioè la richiesta dell’attore, ma oltre alla descrizione della pretesa trova posto anche l’indicazione della sua fonte (causa petendi) Può essere certa o incerta , se l’oggetto era indicato in maniera precisa o indeterminata. Se l’intentio era incerta, la formula conteneva anche la demonstratio dove veniva descritta la causa petendi. Esempio di intentio certa: il proprietario deve affermare il suo diritto di proprietà. Si paret fundum quo de agitur ex iure Quiritium A.Agerii esse… L’oggetto è preciso : fundum. Esempio di intentio certa: si paret A.Agerium apud N.Negidium mensam argenteam deposuisse… Intentio incerta, l’oggetto della pretesa è indeterminato: Quidquid ob eam rem N. Negidium A Agerio dare facere oportet ex fide bona….. Quidquid indica qualunque cosa. Manca la causa petendi e in questi casi veniva prevista una demonstratio. L’onere di precisione che gravava sull’attore: l’attore può essere sottoposto a pluris petitio, ossia chiedere più del dovuto. In questa ipotesi la pluris petitio comporta la perdita della lite. Inoltre in virtù dell’effetto preclusivo l’attore non avrebbe più potuto proporre due volte la questione. Ciò non può capitare in caso di intentio incerta. Dove la pretesa era formulata in maniera indeterminata. La demonstratio Si descrive la causa petendi e che era presente tutte le volte in cui l’intentio era incerta. In tutti quei casi ci sarebbe stata una demonstratio: ..quo de agitur emit> problema di compravendita. Questo consente di individuare l’inquadramento giuridico della fattispecie. La aiudicatio C’è solo quando si tratta di giudizi divisori, ovvero di formule di azioni presente nei giudizi divisori. Il giudice può/deve aggiudicare porzioni di un bene o quote del suo valore. La sentenza del giudice produceva effetti costitutivi di diritti reali. L’effetto reale sta ad indicare che si produce immediatamente la nascita di un diritto reale. Gli effetti obbligatori producono solo l’obbligo. Un esempio: quantum aiudicari oportet C. Aquilius iudex Titio..adiucato… La condemnatio Non è la condanna. E’ una parte della formula attraverso cui si dava il potere al giudice di condannare o assolvere il convenuto. L’ordine di giudicare. La condanna doveva essere espressa in denaro e qui venivano adottati i criteri per stabilire il relativo ammontare. In alcuni casi la condanna non poteva superare un limite , che era presente nella clausola taxatio. Può essere certa o incerta a seconda che fosse precisato o meno l’ammontare della condanna. Ciò dipende dall’oggetto della pretesa descritto nell’intentio. Se l’attore nell’intentio affermava che gli era dovuta una determinata somma allora automaticamente questo sarebbe stato indicato nella condemnatio come somma della condanna. In tutti i casi in cui l’oggetto della pretesa non ha una somma precisa allora sarebbe stata incerta la condemnatio e si seguivano dei criteri per stabilire l’ammontare della condanna e quindi il valore della lite.
- Azioni penali/ reipersecutorie
- Azioni arbitrarie Azioni civili > fondate su ius civile e a loro volta suddivisibili in azioni civili di stretto di diritto e di buona fede. Azioni pretorie> fondate su ius praetorium e a loro volta suddivisibili in azioni utiles, con trasposizione di soggetti e in factum. Azioni civili La proprietà è un istituto che è conosciuto già prima e il pretore doveva solo concedere un mezzo, ma ci sono situazioni in cui interviene per la prima volta e in quel caso si parla di azioni pretorie. L’azione civile si caratterizza per essere fondata su ius civile, si rintraccia l’intentio. Ci sono due tipologie di indizi: sappiamo che un intentio fondata su ius civile fa riferimento a ius quiritium e questo rinvio normalmente lo si trova nella azioni a tutela di diritti reali. L’altra spia nel caso di azioni in personam è l’utilizzo del verbo oportet, la formula recherà l’indicazione dell’obbligo. Avremo formule di azioni civili in senso stretto e dall’altra avremo azioni civili di buona fede, dove cambiano i poteri/doveri del iudex, ( la formula è il testo guida). La clausola ex fide bona, secondo un modello valuta il comportamento delle parti, dovendo aggiungere questa valutazione dovrà/potrà considerare elementi che a rigore non sono descritti nel testo della formula. La presenza del dolo fa si che sia esclusa la buona fede. Inoltre il convenuto non deve inserire l’exceptio in caso di clausola ex fide bona. Le azioni pretorie vanno a regolare e tutelare situazioni che non erano prese in considerazione da ius civile, il pretore concede strumenti di tutela. Li suddividiamo in azioni utiles : estendono una tutela ius civile a ipotesi non incluse in ius civile. Azioni con trasposizione di soggetti: qua la situazione giuridica faceva riferimento ad una persona che non era quella alla quale si imputavano gli effetti processuali. Ex schiavo che agisce per il padrone. Nell’intentio comparirà il nome dello schiavo, ma nella condemnatio comparirà il nome del padrone. C’è un nome diverso nell’intentio e nella condemnatio. Azioni in factum sono quelle che il pretore concedeva che non avevano somiglianza con un istituto già presente in ius civile. Il pretore sta concedendo un mezzo di tutela non considerata in ius civile. Distinzione tra in rem e in personam 1)Nell’intentio delle azioni in rem è indicato solo il nome dell’attore, mentre in personam ci sono i nomi di entrambe le parti. 2)Il regime dell’indefensio è più grave nelle azioni in personam che in quelle in rem. 3)Gli effetti preclusivi della litis contestato operano in maniera differente a seconda che si tratti di azione in personam o di altri casi. 1) Nelle azioni in personam c’è un diritto di credito e c’è un comportamento attivo da parte del debitore. In rem l’affermazione del diritto è di proprietà. Anche nell’azione in rem comparirà il nome del convenuto della condemnatio. 2) Il regime dell’indefensio: nelle azioni in personam, se il convenuto non collabora, subisce la missio in bona: l’immissione del attore nel possesso di tutti i beni del convenuto, questo dava luogo alla procedura esecutiva
patrimoniale. Che prevede la vendita all’asta del patrimonio debitore. Nelle azioni in rem si considerava che non si potesse essere obbligati a rem defendere, se convenuto non collabori, avviene la translatio possessionis: trasferimento della cose all’attore. Se il bene è immobile c’è “l’interdictum que fundum”. 3) Nelle azioni in personam (anche iudicia legitima: che si svolgevano a Roma tra cittadini romani) l’effetto preclusivo della litis contestatio opera ipso iure (non c’è bisogno di arricchire la formula). In tutti gli altri casi il convenuto interessato a far valere l’effetto preclusivo avrebbe dovuto opporre nel secondo processo l’eccepito rei iudicatae vel in iudicium deductae. (efficacia ope exceptionis). Le azioni arbitrarie Azioni arbitrarie, il criterio distintivo è la presenza o meno nel testo della formula della clausola arbitraria, infatti avevano questa clausola che aveva la funzione di obbligare il giudice ad invitare il convenuto alla restituzione della cosa. In caso di restituzione il convenuto sarebbe stato assolto, e in caso di mancata restituzione sarebbe stato deferito all’attore il giuramento sul valore della cosa (litis aestimatio). Il giudice deve rivolgersi al convenuto ed invitarlo a restituire la cosa all’attore. Il convenuto viene assolto, ma la vittoria sta in capo all’attore. Estensione del principio assolutorio, pur in assenza di clausola arbitraria, prima ai giudizi di buona fede, poi anche a quelli di stretto diritto. Il convenuto era convinto o di avere buona chance di vittoria o gli sarebbe convenuto restituire la cosa. Questo tipo di principio di fronte alla collaborazione del convenuto era esteso a tutti i tipi di azioni anche se non è presente la clausola arbitraria, anche alle azioni di stretto diritto. (sabiniani vs proculiani). L’elemento che rimane diverso è quello di obbligare il convenuto a rendere la cosa. Azioni penali e reipersecutorie Le azioni penali> volte a perseguire una pena nei confronti dell’autore di un illecito. Le azioni reipersecutorie> sono volte a perseguire una reintegrazione patrimoniale in ottica risarcitoria. E’ il presupposto che cambia per comprendere se ci troviamo dinanzi ad un azione penale o reipersecutoria. Aspetti di rilevanza:
- Le azioni penali sono tutte in personam, mentre le altre possono essere sia in rem che in personam. Le azioni penali fanno sorgere un’obbligazione. - Le azioni penali sono intrasmissibili ( stiamo pensando che quell’azione venga esercitata dall’erede o nei confronti dell’attore del convenuto) dal lato passivo (l’azione non può essere esercitata nei confronti dell’erede del convenuto), mentre quelle reipersecutorie sono trasmissibili sia attivamente che passivamente. - Le azioni penali sono cumulabili (possibilità di agire con una singola azione di furto con ciascun ladro ed ottenere il doppio di ciò che gli è stato rubato )tra loro, le azioni reipersecutorie no. Nelle penali si parla di obbligazione solidale comulativa, va compiuta per intero da ciascuno dei partecipanti alla condanna di furto paghi il doppio. La solidarietà elettiva la si ha nelle reipersecutorie, poiché l’obiettivo è la reintegrazione patrimoniale, l’attore può chiedere l’intera somma ad uno solo di essi.
Gli strumenti predisposti a tal fine sono: 1)actio serviana> azioni utilis con cui si fingeva che il bonorum emptor fosse divenuto erede iure civili del debitore fallito. 2)L’actio Rutiliana > azione con trasposizione di soggetti nella cui formula sarebbe comparso il nome del debitore fallito nell’intentio e quello del bonorum emptor nella condemnatio. Meccanismo che vede il nome del soggetto cui fa capo la situazione giuridica sostanziale, ma grazie alla bonorum venditio sarà lui ad essere entrato a capo del patrimonio. Di quei diritti ed obblighi se ne occuperà il bonorum emptor, anche dei debiti ad es. I rimedi pretori Quegli strumenti che non possiamo qualificare come azioni, nel proprio editto il pretore poteva prevedere strumenti ulteriori. Questi rimedi sono gli interdicta, le stipulationes pretorie etc
- Gli interdicta : ordine che un magistrato dava a due parti che si trovano a litigare, a controvertere a proposito del possesso di un bene. Il possesso non è classificato come diritto, ma una situazione di fatto dell’ordinamento. Sappiamo che laddove le parti non si attenessero all’ordine magistratuale verrà un processo dichiarativo che determinerà a chi spetta il possesso della cosa. E’una procedura interdittale cum periculum.
- In integrum restituito^ è quel rimedio per il ripristino di una situazione giuridica precedente all’evento i cui effetti devono essere rimossi. Qualora la parte raggirata abbia eseguito la prestazione di consegnare un bene, i. restituitio serve a ripristinare la situazione precedente al dolo.
- Cutiones^ o^ stipulationes^ praetorie^ >^ strumento^ per^ far^ sorgere^ un^ obbligo giuridicamente sanzionabile, altrimenti non esistente. Era necessaria una stipulatio, in ci mancava l’affermazione della volontà frutto di una libera trattazione tra privati. Cautio fructuaria: il bene doveva essere restituito nelle stesse condizioni di come era alla consegna.
- Missio in possessionem > mezzo per realizzare una funzione di custodia o di coazione indiretta al compimento di un atto. La cognitio extra ordinem Nasce già al tempo di augusto, quando egli abolì le legger actiones, per determinate situazioni giuridiche soggettive non contemplate dal formulare vengon istituite delle singole cognitiones extra ordinem. C’erano tante cognitiones quanti erano i casi per formulas. Nei territori delle province questo processo comincia ad assumere dei caratteri comuni e queste caratteristiche porteranno alla distinzione definitiva rispetto al processo formulare. Nel 342 d.C. viene abolito il processo formulare, le caratteristiche del processo civile della cognitio. La chiamata in giudizio non era più ad iniziativa di parte, ma era effettuata da un organo pubblico, l’impulso era sempre dato da un privato, ma per la vocativo in ius l’attore doveva rivolgersi all’ufficio del funzionario imperiale e chiedere di occuparsi del convenuto. Non c’è più il privato che convoca il convenuto. La vocatio in ius è effettuata da un organo pubblico, era possibile svolgere in contumacia perché c’era stata la garanzia della chiamata in giudizio ad opera dell’organo pubblico. C’è una struttura monofasica :Il processo non vede più una distinzione tra fase in iure e fase apud iudicem, perché il processo verrà diretto dal funzionario imperiale
cui ci si è rivolti. Non c’è un Arbiter privato, ma un soggetto unico che incarna la controversia e prende i provvedimenti in fase di decisione. Condanna in ipsam rem in forma specifica oltre che pecuniaria, la sentenza poteva anche essere eseguita per ordine del funzionario militare che se non vedeva essa eseguita in 30 gg poteva mettere un ordine che consegnasse all’attore il bene. Appellabilità delle sentenze emesse dalla conditio l’ultima parola deve spettare all’imperatore , la parte potrà proporre appello all’imperatore che si pronuncerà come giudice di II grado, es di impugnabilità della sentenza. Aspetti ereditari del processo formulare pur in un assetto mutato, la tipicità delle azioni: ad ogni pretesa, nel formulare, corrispondeva una singola azione. In teoria questa tipicità viene a cadere nella cognitivo extra ordinem, perché la presentazione del documento che l’attore va a compilare è un documento che soddisfa ogni pretesa. Ciò nonostante vengono mantenuti tutti i nomi delle singole azioni. Il nomen actionis era considerato ancora utile in quanto erano collegate tutte le caratteristiche sostanziali della disciplina dell’istituto, consentiva di ricavare tutti quegli elementi della vendita e della compera che erano stati elaborati nell’epoca formulare. Le formule sono testi asciutti. Dietro quella formula ci stava tutto un complesso di regole principi e soluzioni elaborate dalla giurisprudenza. Questo è un patrimonio che ci si porta dietro e viene ancora utilizzato nell’ambito del diritto tardo classico giustinianeo. PERSONE E FAMIGLIA Occorre avere chiari i concetti di capacità giuridica e capacità di agire. Si tratta di concetti scolpiti nella fese intermedia e tutta via trovano nelle fonti romane dei requisiti. Capacità giuridica: l’idoneità a poter imputare a sé stessi situazioni giuridiche soggettive attive o passive. La capacità di agire è quell’idoneità a porre in essere validamente degli atti giuridici validi ed efficaci. Per noi il secondo presuppone il primo, vd.codice civile,. Le limitazioni sono relative alla capacità di agire. Rispetto a questa prospettiva che è quella attuale, l’esperienza romana prevedeva che una persona fosse dotata di capacità giuridica e non capacità di agire. La nossalità: è un atto illecito che produce degli effetti cui non potrà rendersi centro di imputazione lo schiavo stesso. Quando parliamo di atti giuridici sono gli atti leciti volontari. I requisiti per la capacità giuridica, riconducevano al possesso dei 3 status: libertatis, civitatis, familiae. Siamo soliti ricondurli a chi è dotato di capacità giuridica. Nel primo caso si tratta della libertà, occorreva possedere lo status di cittadino ed infine occorreva all’interno della famiglia non essere sotto la potestà altrui. Solo il soggetto che possedesse tutti 3 questi status era un soggetto titolare di diritti e di obblighi. Il nostro codice ci dice che la capacità giuridica si ottiene con la nascita. La capacità di agire si base su un requisito di età, compimento del 14esimo anno per maschio, 12 per le femmine, in età pubere poiché potevano già procreare. Ci potevano essere soggetti puberi, ma privi di status e quindi non potevano imputare ad essi le loro azioni: ex schiavo: è capace di agire, ma non ha capacità
