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ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO
PREMESSE
1. Istituzioni Il termine istituzioni deriva dal latino institutiones , derivante a sua volta da institutio. Instituire , in senso traslato, vuol dire tra l’altro istruire, ammaestrare, insegnare. Nell’antichità classica institutiones erano detti manuali elementari introduttivi allo studio di diverse discipline, in cui tutta la materia veniva ordinata in sistema e veniva esposta sinteticamente. Nella letteratura latina, sono note diverse institutiones di retorica e di teologia. Più famose sono però le institutiones di diritto scritte da giureconsulti tra il II e il III secolo (Gaio, Ulpiano ecc.), nonché le institutiones , sempre di diritto, che l’imperatore Giustiniano fece compilare nel 533 ad uso della cupida legum iuventus, ‘gioventù desiderosa di apprendere leggi’. Gaius spiega nelle sue institutiones perché è importante studiare il diritto romano Legge delle 12 tavole→ principio E’ per riguardo a questa tradizione che ancora oggi si continuano, con il termine istituzioni, a indicare manuali giuridici elementari dove tutta la materia viene esposta in maniera ordinata, sistematica e sintetica. 2. L’oggetto del nostro studio Cosa si intende per diritto? Quando si parla di diritto tutti pensano ad una collettività umana organizzata e, nell’ambito di essa, a regole di condotta che ora consentono, ora proibiscono, ora impongono, ora puniscono. Il diritto romano è fondamentalmente il diritto di quella collettività politica organizzata di uomini liberi che fece capo all’antica Roma: un diritto che si sviluppò in un arco temporale di oltre 1300 anni , dalle origini della città di Roma nel VIII secolo a.C. fino alla morte dell’Imperatore Giustiniano nel 565 d.C. → le teorie evoluzionistiche mostrano alti e bassi, non c’è sempre un’evoluzione temporale → il diritto e gli istituti giuridici subirono trasformazioni profonde All’interno del diritto romano fu sopratutto il diritto privato ad essere scientificamente elaborato da giureconsulti romani. Per diritto privato si intende quel settore del diritto che regola fondamentalmente rapporti tra individui in quanto tali , e di conseguenza, gli interessi che in esso vengono in considerazione sono soprattutto interessi privati , individuali. Al diritto privato si contrappone il diritto pubblico che regola l’organizzazione e il funzionamento della collettività, oltre che i rapporti tra collettività unitariamente considerata e i singoli che la compongono: gli interessi che vengono in considerazione sono quindi interessi della collettività in quanto tale, interessi pubblici. 3. L'elaborazione scientifica del diritto privato romano Il diritto romano, quello privato in particolare, è tra i diritti dell'antichità classica l'unico che fu scientificamente elaborato. Solo Roma, tra i popoli dell'antichità, ebbe veri giureconsulti: i primi nella storia dell'umanità, e giureconsulti di altissimo livello.
Si cominciò a Roma col ricavare dalle soluzioni dei casi concreti e dal confronto tra esse, i principi celati che le ispiravano; si procedette alla costruzione ed elaborazione di concetti e categorie giuridiche (come obligatio, hereditas, dominium, servitù, usufrutto, ma anche contratti, mutuo, compravendita, locazione, mandato, etc.). Questo consentì di dominare più agevolmente dati normativi di diversa origine (dapprima prevalentemente consuetudinari); di costruire istituti (strutture, cioè, punti di riferimento di principi e regole propri) e procedere alla proposizione di sistemi. Ciò, peraltro, con l'adozione d'un rigoroso essenziale vocabolario tecnico , lo stesso fondamentalmente ancora oggi patrimonio imprescindibile di ogni operatore giuridico. Ragione principale della straordinaria vitalità del diritto romano: avvenuta elaborazione scientifica che ha consentito l'adattamento del sistema creato dai giuristi romani, nei suoi connotati essenziali e con i suoi schemi di base, a tipi di società del tutto diversi da quella romana. Il diritto romano costituisce la matrice dei codici civili dei Paesi dell'Europa continentale, dell'America Latina e persino del Giappone. E pertanto nel diritto romano che affonda le sue radici anche il vigente codice civile italiano.
4. Valore degli studi romanistici Lo studio del diritto romano ci consente di: ● apprendere un metodo di indagine giuridica - quello dei giureconsulti romani - per tanti versi insuperato e che può ancora costituire valido modello per l'operatore giuridico moderno ● risalire alle origini di tanti dei nostri principi, istituti e concetti giuridici così da potere conoscere il contesto sociale e culturale in cui essi sorsero e si svilupparono, le esigenze che con essi si intesero soddisfare, gli interessi che si vollero tutelare.
- Periodi della storia del diritto romano Gli studiosi, per ovvie necessità espositive - sulla base peraltro ognuno dei propri convincimenti circa tempi e modi e criteri di valutazione dell'evoluzione giuridica - sono soliti distinguere diversi periodi nella storia del diritto romano. L'età arcaica Per età arcaica del diritto di Roma si intende l'età che va dalle origini della città (754 a.C., secondo la tradizione) a metà circa del III sec. a.C. Il regime costituzionale è dapprima monarchico e dopo, dalla fine del VI secolo a.C., repubblicano. Roma, inizialmente era un modesto villaggio di pastori e agricoltori, si espande nel Lazio e poi nel resto della penisola. Diventa potenza militare, la società si evolve verso forme di vita diverse da quella primitiva, si sviluppano attività commerciali. Il diritto privato, di formazione prevalentemente consuetudinaria fondato soprattutto sui mores e che è in ogni caso ius civile (diritto, cioè, proprio dei cittadini - cives - romani) - mantiene però fondamentalmente, sino alla fine del periodo considerato, caratteri tali da fare pensare a una società ancora chiusa, non evoluta. Una classe sacerdotale - quella dei pontefici - detiene il monopolio della conoscenza e dell'interpretazione del diritto, ma si è ancora lontani da un'attività per cui sia dato discorrere di elaborazione scientifica. Caratteri peculiari più evidenti del diritto romano arcaico sono:
- povertà di strutture (pochi negozi giuridici rilevanti, diritti soggettivi e potestà e strumenti giudiziari)
- formalismo
- ruralità (collettività romana antica costituita in prevalenza da pastori e agricoltori)
- personalità (il diritto romano arcaico era tutto ius civile , cioè dei cittadini: i non cittadini -peregrini- ne erano esclusi)
Il principato è ormai un lontano ricordo, ché già con Diocleziano, a conclusione di un lento e travagliato sviluppo, si consolida un sistema di governo assoluto e dispotico - il dominato - alla sommità del quale sta l'imperatore. L'impero viene diviso in due parti (395 d.C.): la pars Occidentis con capitale Roma, la pars Orientis con capitale Bisanzio, divenuta Costantinopoli. In ognuna di esse sta un imperatore. Tuttavia fattori interni (economici, sociali, morali; tra questi, il trionfo del Cristianesimo, divenuto nel 380, con Teodosio I, religione di Stato) ed esterni (invasioni barbariche), determinano quel processo di indebolimento e disgregazione territoriale dell'impero che porterà, con la deposizione nel 476 di Romolo Augustolo da parte del re ostrogoto Odoacre, alla fine dell'impero romano d'Occidente. L’età Giustinianea Sopravviverà l'impero d'Oriente, e sarà un imperatore d'Oriente, Giustiniano , salito al trono nel 527, ad intraprendere vittoriosamente la riconquista dell'Italia (e di altre regioni del. l'Occidente). Il successo ebbe durata effimera (si vanificò pochi anni dopo la morte dell'imperatore) e, in ogni caso, l'impero d'Occidente non fu più ricostituito. Per il diritto privato e la scienza giuridica che lo riguarda l'età postclassica è età di decadenza. Il calo rispetto al periodo precedente è netto; l'imperatore rimane l'unica fonte viva del diritto ma le costituzioni imperiali rivelano un deciso scadimento di livello tecnico e stilistico, un ve. to e proprio imbarbarimento, anche dal punto di vista linguistico. Tuttavia lo studio del diritto sopravvive: sia in Occidente sia in Oriente si avranno rielaborazioni di opere classiche e compilazioni di raccolte e antologie giuridiche. Carattere ufficiale ebbe il Codice Teodosiano , compilazione di costituzioni imperiali da Costantino a Teodosio II, che questo imperatore d'Oriente ordinò e fece portare a compimento nel 438. Dal V secolo gli studi giuridici subirono tuttavia notevole impulso, minore in Occidente, maggiore in Oriente, tant'è che nel VI secolo Giustiniano poté concepire quella grande compilazione di giurisprudenza classica ( iura ) e costituzioni imperiali ( leges ) che oggi porta il nome di Corpus iuris civilis. Età di decadenza, l’imperatore è l’unica fonte viva del diritto. Codice Teodosiano: raccolta costituzioni imperiali da Costantino a Teodosio II. VI secolo: Corpus Iuris Civilis a opera di Giustiniano. Si attenuano le distinzioni fra diritto civile e onorario. Fonti di produzione : ogni atto o fatto da cui scaturisce il diritto oggettivo (giurisprudenza ed editti del pretore). Fonti di cognizione : ogni materiale che ci consente di conoscere forme e contenuti del diritto (mores e leges). I classici equipararono alle leges la consuetudine l’osservanza generale e costante da tempo immemorabile di un comportamento da parte di una collettività con la convinzione della sua necessità. Corpus Iuris Civilis: compilazione di iura e leges su iniziativa di Giustiniano. ➢ Institutiones, 533 : manuale didattico, ricalcato sulle Istituzioni di Gaio. ➢ Digesta, 533 : antologia giuridica, raccoglie brani tratti da opere di giuristi classici organizzate per materia, ha forza di legge. ➢ Codex, 534 : raccoglie costituzioni imperiali in ordine cronologico ➢ Novellae : raccoglie le costituzioni di Giustiniano emanate in seguito al Codex. Istituzioni di Gaio: quattro libri (persone, cose, azioni), giurisprudenza classica. Codice Teodosiano: 438, 16 libri, contiene le costituzioni imperiali da Costantino a Teodosio II.
CAPITOLO 1: IUS
11. Diritto IUS: corrisponde alla comune parola “diritto”. Uso termine: diritto oggettivo (ius civile, ius gentium); diritto soggettivo ( ius utendi); significato di “potestà”. Anticamente: indicato come il “luogo del giudizio”, in età postclassica: indicava globalmente la giurisprudenza classica. Significato più usato: situazione giuridica soggettiva di un rapporto giuridico: ➢ Attiva: diritto soggettivo ➢ Passiva: corrispondente obbligo. Il concetto di diritto è oggi, e da gran tempo, tra i più controversi e discussi nel campo delle scienze umane. Ciò dipende certo da oggettive difficoltà di natura logica, ma dipende, anche e soprattutto, dalle implicazioni di diverso ordine - morale, ideologico, politico, etc. - che la soluzione comporta. Si possono tuttavia dividere le attuali correnti di pensiero sul concetto di diritto in due gruppi, a seconda che la concezione adottata sia fondamentalmente quella normativa o quella istituzionale. → Per la prima il diritto è norma, regola di condotta: meglio, complesso organico di norme. → Per l'altra, il diritto si identifica con l'ordinamento giuridico, è pure norma ma non si identifica con le norme, le trascende, è la stessa organizzazione sociale, la società organizzata. L'idea della norma peraltro, come accennato, è presente in modo più o meno pregnante in ogni concezione del diritto. Ma non ogni norma , non ogni regola di condotta, è giuridica , ma sono giuridiche solo le norme che rispondono a certi caratteri. La norma di diritto per esser tale, si dice, deve essere generale e astratta , non rivolta cioè concretamente ad uno o più soggetti determinati, né volta a regolare un caso concreto ma indirizzata genericamente a tutti i componenti della collettività e per la regolamentazione di situazioni astrattamente considerate. Si aggiunge solitamente che la norma giuridica, per essere definita tale, deve anche essere coattiva , suscettibile cioè, quando occorre, di essere imposta con la forza (onde la non giuridicità, ad es., delle regole morali, di educazione, etc.). 12. Diritto oggettivo e diritti soggettivi Il diritto del quale s'è discorso è il diritto oggettivo : norma agendi , secondo un'antica definizione. Ma di diritto si parla anche in senso soggettivo, per diritto soggettivo intendendo, possiamo dire genericamente, l'aspetto attivo d'una posizione giuridica soggettiva, la pretesa cioè di un soggetto riconosciuta e tutelata dal diritto oggettivo ( facultas agendi ), cui corrisponde il dovere di soddisfarla da parte di altro, o altri soggetti, secondo quanto il diritto oggettivo esige. I due concetti sono evidentemente correlati: l'uno, il diritto soggettivo, trova nell'altro, nel diritto oggettivo, il suo fondamento. Può essere utile al riguardo notare che la lingua inglese ha, per i due concetti, termini diversi: Law per il diritto oggettivo, Right per il diritto soggettivo. Nella nostra lingua - analogamente in francese (droit), in tedesco (Recht), etc. - viene adoperata in ogni caso la parola diritto. Quando si parla, ad esempio, di diritto romano, diritto civile, diritto penale, il termine diritto è usato in senso oggettivo; è usato in senso soggettivo quando si dice, ad esempio, del diritto di credito quale spettanza del creditore verso il debitore; del diritto di proprietà che l'acquirente può vantare sul fondo trasmessogli da chi ne era a sua volta proprietario.
Ma il significato di ius più largamente testimoniato nei testi giuridici romani è quello di situazione giuridica soggettiva , con riguardo ai due aspetti, attivo e passivo, di un rapporto giuridico: diritto soggettivo e corrispondente obbligo. Nelle fonti più antiche con ius si indica, più specificamente, la situazione giuridica quale concretamente si realizza in dipendenza di determinati atti. Questo significato si incontra, tra l'altro, nella legge delle XII Tavole (tab. 5.3 e 6.1), dove ricorre due volte la frase ita ius esto (letteralmente: 'così sia il diritto'): ius faceva qui riferimento alla situazione giuridica soggettiva quale in concreto si determinava per effetto della pronunzia di parole determinate (certa verba). Pure molto antica, e ancora perdurante in età classica, è l'accezione di ius come 'rito' , atto giuridico rigorosamente predeterminato nel suo svolgersi: il termine si incontra infatti esplicitamente riferito ad atti quali la mancipatio e la confarreatio.
14. Ius Quiritium La più antica qualificazione del ius è quella di ius Quiritium : letteralmente 'diritto dei Quiriti'. Quirites fu la denominazione propria dei membri della prima, o di una tra le prime collettività cittadine romane. Cosicché nel ius Quiritium bisogna scorgere il nucleo più antico del diritto romano. Esso fu di formazione consuetudinaria. Vi erano riconosciute posizioni giuridiche soggettive assolute: più specificamente, posizioni di potere su persone o cose. Tra queste, il potere su cose inanimate, animali e schiavi, che si manifestava nel modo più elementare con un'affermazione di appartenenza (questa cosa è mia') ex iure Quiritium e per cui più tardi si parlò di dominium , e più tardi ancora di proprietà. Pure fondamento nel ius Quiritium avevano di certo patria potestas, manus e mancipium , che comportavano l'esercizio di una potestà su persone libere. 15. Ius civile Dall'età arcaica il diritto romano si arricchisce di nuove prospettive. Si qualifica ius civile perché riguarda i cittadini romani (cives), ed essi soltanto. Comprende in sé il ius Quiritium ma è rispetto ad esso più ampio: le posizioni soggettive riconosciute dal ius Quiritium sono per ciò stesso del ius civile, ma non è vero il contrario. Inoltre vengono riconosciute e tutelate nella Roma arcaica anche posizioni giuridiche a carattere relativo del tipo di quelle per cui in età più matura si parlerà di obbligazioni, e pertanto di crediti e debiti, caratterizzate dall'esistenza di un vincolo giuridico per cui un soggetto - il debitore - è tenuto ad un certo comportamento verso altro soggetto - il creditore - che tale comportamento può pretendere. Dunque, la necessità giuridica del debitore di tenere il comportamento dovuto fu espressa col verbo oportere , indicativo di un vincolo del ius civile (non fu però qualificato ex iure Quiritium ). Lo stesso avverrà più tardi per altre situazioni giuridiche soggettive - servitù prediali e usufrutto - per le quali al titolare si riconobbe la spettanza di un ius : neanche per esse si fece richiamo al ius Quiritium. Ebbene, tutte queste posizioni giuridiche riconosciute dal ius civile erano tutelate in sede giudiziaria da azioni civili. A partire dal III secolo a.C. si cominciò, a Roma, a dare tutela giudiziaria , e quindi efficacia giuridica , a nuovi negozi, anche se compiuti da non cittadini (peregrini), in uso nella prassi commerciale tra Romani e stranieri. A questi negozi si riconobbe al contempo l'effetto di dar luogo ad obblighi qualificabili in termini di oportere , e quindi in termini già noti al ius civile più antico, talché i crediti corrispondenti furono pure essi tutelati, in definitiva, da azioni civili. La conseguenza fu che di ius civile si parlò in due diverse accezioni, a seconda del punto di vista considerato.
➢ Dal punto di vista della fruibilità , delle persone cioè alle quali si estendeva, il ius civile era il diritto riservato ai cives romani. ➢ Dal punto di vista degli effetti , della tutela cioè mediante azioni civili, il ius civile era il diritto nel cui ambito diritti e doveri venivano qualificati in uno dei seguenti modi: ex iure Quiritium, ius, oportere. Questo duplice modo di intendere il ius civile a secondo del punto di vista deve essere messo in relazione con: a) il ius gentium , e b) il ius honorarium. a) in relazione al ius gentium : vedremo tra poco che i negozi e gli istituti fruibili anche dai peregrini furono detti appartenere al ius gentium. Dal punto di vista della fruibilità, pertanto, per ius civile si intese il diritto proprio ed esclusivo dei cittadini romani; cui si contrappose il ius gentium inteso come diritto esteso ai non cittadini; b) in relazione al ius honorarium : contemporaneamente alla formazione ed estensione del ius gentium, l'attività del pretore e quella di altri pochi magistrati diede luogo alla formazione del diritto onorario. Esso non attribuiva iura , né tanto meno poteri ex iure Quiritium , e neppure riconosceva vincoli per cui il dovere di adempiere del debitore fosse espresso col verbo oportere ; i relativi diritti e doveri erano pertanto tutelati non da azioni civili ma da azioni pretorie. Da questo punto di vista, dal punto di vista cioè della tutela, e quindi degli effetti, il diritto onorario si contrapponeva al ius civile, per ius civile intendendosi il diritto nel cui ambito le pretese riconosciute erano tutelate da azioni civili. Al ius civile - che in tal modo comprendeva in sé anche il ius gentium - si contrapponeva il ius honorarium , nel cui ambito le pretese riconosciute erano tutelate da azioni pretorie. E’ importante notare che il ius civile (comprensivo del ius gentium ) si caratterizzava rispetto al diritto onorario anche con riguardo alle fonti di produzione: il diritto onorario aveva come fonti l'editto del pretore e quello degli altri magistrati con ius edicendi; il ius civile, invece i mores, le leges (publicae) e gli altri atti ad esse equiparati, la giurisprudenza. Nelle fonti ius civile ricorre anche in altri significati. Ius civile, infatti, indica talvolta tutto il diritto romano, sotto il profilo che tutto quanto si applica ai cittadini romani. A questo significato si pensò nell'età intermedia quando la compilazione di Giustiniano fu intitolata, e definitivamente, Corpus iuris civilis. Né manca, nelle fonti giuridiche romane, l'impiego di ius civile in un senso fondamentalmente corrispondente a quello di diritto privato.
16. Il ius civile e il riconoscimento dei iudicia bonae fidei. Il ius gentium È necessario adesso soffermarci sul fenomeno, già accennato, del riconoscimento, in età preclassica, di tutta una serie di nuovi negozi giuridici. Si trattò di negozi costitutivi di obbligazioni - tra essi, compravendita, locazione, società, mandato, poi classificati come contratti consensuali - che sappiamo essere stati subito fruibili anche dai peregrini; di negozi, ribadiamo, per i quali alla necessità di adempiere da parte del debitore fu fatto riferimento col verbo oportere. Fu perciò che essi si fecero rientrare nel ius civile anche se l'oportere risultava essere un oportere qualificato dall'aggiunta delle parole ex fide bona. In proposito occorre precisare che queste parole comportavano, in concreto, che il giudice chiamato a decidere su una lite per cui si dava luogo a un giudizio di buona fede ( iudicium bonae fidei ) dovesse valutare secondo buona fede i doveri del debitore convenuto. Si imponeva in tal modo al giudice un metro di giudizio - quello appunto della buona fede - non rigido né astrattamente determinato, che rimandava ai comuni criteri di correttezza nella vita di relazione. Si trattava, pertanto, di buona fede in senso oggettivo , perché oggettivo era il metro di giudizio per essa demandato al giudice.
Per la massima parte il ius honorarium - da honos , proprio di certi magistrati, soprattutto del pretore - fu opera del pretore urbano: il suo editto ne fu la fonte di gran lunga prevalente. L’editto del pretore peregrino e quelli dei governatori provinciali sembra fossero, per quanto attiene alla iuris dictio , fondamentalmente ricalcati sull’editto del pretore urbano. [Converrà pertanto, d'ora innanzi, nel fare riferimento al diritto onorario, parlare generalmente di pretore (e diritto pretorio): intenderemo in linea di massima il pretore urbano, e quanto diremo riguarderà anche l'attività degli altri magistrati con iuris dictio .] Ebbene, in forza del ius edicendi spettantegli per la sua carica il pretore, all'atto di prenderne possesso, emanava un editto destinato a durare un anno, tanto quanto la carica stessa. Sotto l'aspetto formale l'editto non conteneva ordini nei confronti dei cittadini: nell' editto il pretore prospettava sostanzialmente un programma , mediante promesse di strumenti giudiziari e con l'indicazione dei modelli dei provvedimenti che avrebbe emanato. Gli restava comunque la facoltà di adottare mediante decreta , provvedimenti in ordine a fattispecie che non rientravano nella previsione edittale (cosiddetti provvedimenti decretali). Se formalmente l'editto scadeva allo spirare dell'anno di carica del magistrato che l'aveva emesso, in punto di fatto accadde che i pretori andarono via via confermando, migliorandola e all'occorrenza accrescendola, quella parte dell'editto precedente che aveva dato buon esito. Si formò così gradualmente un consistente nucleo edittale che si trasmetteva inalterato da pretore a pretore: cosiddetto edictum tralaticium. Intorno al 130 d.C., ad ogni modo, il giurista Salvio Giuliano, per incarico dell'imperatore Adriano, stabilì il testo definitivo dell'editto pretorio (e di quello degli altri magistrati), che Adriano curò poi di proporre al senato per l'approvazione. Si ebbe così “l' Editto perpetuo ." Dopo di allora i pretori mantennero sì la funzione giurisdizionale, ma il ius edicendi perdette ogni significato sostanziale essendo essi tenuti a riprodurre il testo edittale giulianeo. Venne così meno l'impulso creativo del pretore nella formazione ed evoluzione del diritto romano. L'Editto perpetuo è in gran parte noto grazie agli scritti dei giureconsulti classici, che all'editto dedicarono ampi commentari. Quanto al contenuto dell'editto va precisato anzitutto che esso contemplava i modelli dei mezzi di tutela giudiziaria ( actiones ) del ius civile. Non ogni parte dell'editto, però, costituiva diritto pretorio. Il diritto pretorio era quello che scaturiva dalle clausole edittali che promettevano strumenti processuali che non erano del ius civile. L'intervento pretorio, infatti, si manifestava in tre direzioni: adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia , cioè: ● agevolare l'applicazione del ius civile ● colmarne le lacune ● correggerlo Quanto ai rimedi per correggere lo ius civile, era soprattutto in relazione ad essi che si manifestava l'intento pretorio di attuare l'equità ( aequitas ), intesa come giustizia del caso concreto. Certo, il ius civile non era in sé iniquo: iniqua poteva risultarne l'applicazione. Ecco che allora il pretore, non potendo negare il ius civile, e tanto meno abrogarlo, concedeva gli strumenti idonei a paralizzarne l'attuazione. [Ad esempio, colui che mediante stipulatio prometteva una prestazione restava iure civili obbligato alla promessa: l'altra parte avrebbe potuto agire in giudizio per l'adempimento (con l' actio ex stipulatu ). Il principio era di per sé giusto. Il pretore, pertanto, avrebbe dato di regola via libera all'azione ex stipulatu. Ma se la promessa era stata estorta con inganno o minacce, ecco che, date le circostanze, la pretesa del creditore appariva iniqua; talché il pretore mandava a vuoto l'esercizio dell'azione ex stipulatu concedendo una exceptio al debitore; se del caso, denegando l'azione al creditore. Il meccanismo era tale per cui la pretesa riconosciuta iure civili - nell'esempio proposto, il credito nascente dalla stipulatio - non veniva formalmente negata, ma ne sarebbe stata impossibile la realizzazione.]
Furono pure riconosciuti nuovi tipi negoziali, nacquero nuovi istituti e furono configurati e repressi nuovi illeciti privati. C'è stato chi, specie in passato, ha parlato del diritto pretorio come di un ordinamento giuridico distinto dal ius civile. In realtà, il ius honorarium aveva sì caratteristiche che lo distinguevano dal ius civile, ma è pure vero che lo presupponeva. Il ius civile era un complesso normativo autonomo, ius honorarium no: esso era in funzione del ius civile; tant'è che era volto, come s'è visto, ad agevolare, integrare e correggere il ius civile.
18. Ius publicum e ius privatum Tra le qualificazioni del diritto oggettivo sono fondamentali, oggi, quelle di diritto pubblico e diritto privato : il primo riguarda l'organizzazione e il funzionamento della collettività (e regola quindi anche i rapporti tra la collettività unitariamente considerata e i singoli che la compongono); il diritto privato riguarda i rapporti tra i singoli. Il diritto pubblico tutela pertanto interessi pubblici, della collettività nel suo complesso; il diritto privato tutela, fondamentalmente, interessi privati, individuali. Questa classificazione ha la sua radice evidente in quei tanti testi delle fonti romane dove ius publicum è riferito alla materia pubblica, ius privatum alla materia privata. L'idea è espressa nel modo più compiuto in un notissimo passo di Ulpiano (prima metà del IlI sec. d.C.), dove si dice che il diritto pubblico riguarda l'assetto dello Stato, il diritto privato l'utilità dei singoli (' Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem '). E’ soprattutto dal citato passo di Ulpiano che si prese l'avvio per giungere, con precisazioni e aggiustamenti e attraverso una plurisecolare opera di riflessione, alle moderne concezioni di diritto pubblico e diritto privato. Quanto a ius publicum , può essere interessante notare che l'aggettivo publicus deriva etimologicamente da populus (o poplus ), attraverso poplicus e puplicus. Ius publicum voleva dire, quindi, il diritto del popolo: specificamente, del populus Romanus. Le leges publicae , pertanto, erano le leggi che promanavano dal popolo riunito in assemblea. Correlativamente, le leges privatae erano manifestazioni private di volontà; dapprima, dichiarazioni unilaterali dell'una o dell'altra parte in seno al negozio solenne della mancipatio. [ Ora è opinione diffusa che nell'espressione ius publicum l'aggettivo publicus fosse inteso dai Romani più spesso con riferimento alla fonte che alla materia; sicché con ius publicum essi avrebbero per lo più pensato al diritto risultante dalle leges publicae (e fonti normative ad esse equiparate). Ancora: nelle fonti giuridiche romane con ius publicum si intende talvolta tutto il diritto oggettivo vigente, qualche altra volta si fa riferimento a precetti ritenuti di ordine pubblico e, come tali, inderogabili. ] Per il diritto oggi tra noi in vigore, i rapporti tra privati e Pubblica Amministrazione sono regolati ora dal diritto privato ora dal diritto pubblico, a seconda che la Pubblica Amministrazione si ponga o non rispetto al privato su un piede di parità. Per diritto romano, invece, sol che intervenisse il populus Romanus ( sostanzialmente corrispondente al nostro Stato), o comunque un organo pubblico in quanto tale, trovavano applicazione normative e tipi di processo diversi da quelli in uso tra privati: come dire, trovava applicazione il diritto pubblico. 19. Ius commune e ius singulare Nei testi giuridici romani è dato qualche volta incontrare espressioni come ius commune e ius singulare , con riferimento rispettivamente a istituti di applicazione generale per quanto riguarda il ius commune , a regimi giuridici eccezionali fuori dalla logica generale del sistema per quanto riguarda il ius singulare.
CAPITOLO 3: IL PROCESSO
28. Processo privato e diritto sostanziale Per processo privato si intende il complesso delle attività volte all’accertamento e alla realizzazione di diritti soggettivi o posizioni giuridiche soggettive attive (fondamentalmente diritti soggettivi). Procedimento : il singolo soggetto privato dà l’impulso per l’accertamento ed interviene un organo pubblico, l’organo giudiziario. Diritto sostanziale : norme primarie che regolano i rapporti tra uomini nella vita associata,in cui trova riconoscimento un dato diritto soggettivo. Azione : potere di promuovere un giudizio per far valere le proprie ragioni. Il titolare di quella pretesa ha il potere di dare avvio ad un processo per far valere le sue ragioni: azione, actio. Ad ogni azione corrisponde un diritto soggettivo. → Diritto soggettivo: presupposto → Azione: conseguenza A differenza di oggi,dove l’azione presuppone il diritto soggettivo, nel diritto romano, siccome le actiones erano tipiche, la prospettiva era rovesciata (il diritto soggettivo presuppone l’azione). Tipi di processo nell’evoluzione giuridica romana: A ) Le legis actiones dell’età arcaica B ) Il processo formulare C ) Le cognitiones extra ordinem dell’età classica D ) Il processo postclassico e giustinianeo. A) LE LEGIS ACTIONES Caratteristiche: ● Unico processo privato utilizzabile dai cittadini romani nell’età arcaica ● In verità erano 5 riti processuali tra loro diversi per natura origini e struttura ma con alcune caratteristiche comuni : ➲ La comune denominazione: legis actio (espressione da connettere all’esigenza rigorosa della pronunzia di parole determinate [ certa verba ]) ➲ Accessibili solo ai cittadini romani ➲ Oralità: del tutto ignorata la scrittura ➲ Rigido formalismo (si esigeva la pronunzia di certe parole: certa verba) ➲ Richiesta la presenza di ambedue i litiganti (eccezion fatta per le legis actio per pignoris capionem) ➲ Partecipazione del magistrato con iuris dictio (responso). → Questo ruolo fu sostituito in seguito dal pretore con le leggi Liciniae-Sextiae(367 a.C.) Procedimento: ➔ Il pretore aveva il potere di emanare alcuni provvedimenti ➔ I due contendenti dovevano essere presenti davanti al pretore e doveva essere cura dell’attore assicurare la presenza dell’avversario ➔ Chiamata in giudizio “in ius vocatio”: atto privato nel quale una parte ingiungeva all’altra di seguirla dinanzi al magistrato. Non era possibile sottrarsi alla chiamata in giudizio: l’altra parte era autorizzata ad usare la forza per trascinarlo in giudizio.
Le legis actiones dichiarative avevano il procedimento suddiviso in 2 fasi:
- In iure : aveva luogo davanti al magistrato; venivano fissati i termini giuridici della lite. In questa fase i contendenti potevano invocare dei testimoni che attestassero il rito compiuto (litis contestatio principio di preclusione). Il pretore alla fine nominava un giudice (iudicem dabat) perché le parti potessero procedere alla fase apud iudicem.
- Apud iudicem : tale fase si svolgeva davanti al giudice nominato dal pretore, spesso un privato cittadino, come giudice (iudex) o arbitro (arbiter), il quale raccoglieva le prove e emanava la sentenza. Le legis actiones più antiche furono:
- legis actio sacramenti: dichiarativa
- legis actio per manus iniectionem: esecutiva
- Dichiarative: sacramenti, per iudicis arbitrive postulationem, per condictionem. → Accertamento di situazioni giuridiche incerte o controverse
- Esecutive: per manus iniectionem , per pignoris capionem. → Realizzazione di posizioni giuridiche certe. 31. La legis actio sacramenti Fu la più usata fra le Legis actio dichiarative,in quanto generale,cioè utilizzabile per ogni pretesa per la quale non fosse prescritto l’uso di altra legis actio ; per questo fu anche quella che visse più a lungo. Poteva essere: Legis actio sacramenti in rem o Legis actio sacramenti in personam. Legis actio sacramenti in rem Era impiegata per il riconoscimento e la tutela delle posizioni giuridiche soggettive assolute, dette “ vindicationes ”(azioni reali). Con tale legis, il proprietario perseguiva la cosa che affermava appartenergli. Procedimento: Fase in iure
- era necessaria la presenza di entrambi i contendenti dinanzi al magistrato giusdicente ( in iure )
- doveva essere presente anche la cosa oggetto della controversia
- una parte che aveva preso l’iniziativa della lite con in mano una bacchetta ( festuca ) affermava solennemente che gli apparteneva
- l’altra parte compiva gli stessi gesti.
- alla vendicatio di una parte seguiva la controvendicatio dell’altra
- il pretore interveniva ordinando ai litiganti di depositare la cosa (mittite ambo rem).
- i 2 contendenti obbedivano, ma si dovevano sfidare al sacramentum: scommessa di pagare all’erario
- prestato il sacramentum, il pretore emanava un provvedimento (vindicias dicebat) con il quale assegnava il possesso provvisorio della cosa controversa a quella delle parti in lite che assicurasse l’intervento di garanti (praedes) ritenuti più idonei. Questi garanti in caso di perdita della parte alla quale il magistrato aveva assegnato il possesso provvisorio della cosa, avrebbero garantito la restituzione della cosa all’avversario insieme ai frutti maturati durante il processo. Fase apud iudicem Si svolgeva dinanzi al giudice che era stato nominato dal pretore; di norma si trattava di un privato cittadino che avrebbe rivestito il ruolo di iudex o di arbiter.
➔ Se il presunto debitore non avesse dichiarato nessun vindex, o nessun vindex fosse intervenuto in suo favore, il pretore pronunziava: ◆ L’addictio del debitore in favore del creditore ◆ Il creditore avrebbe potuto trascinare presso di sé l’addictus e tenerlo in catene per 60 gg.
33. Le altre legis actiones → Legis actiones per pignoris capionem : esecutiva,che non richiedeva la presenza né di un magistrato né dell’avversario e ad essa poteva si poteva ricorrere anche nei giorni nefasti; il creditore pronunziando “certa verba” prendeva possesso di cose appartenenti al debitore e le teneva in pegno. → Legis actiones per iudicis arbitrive postulationem : dichiarativa,esperibile(a norma delle XII tavole)per crediti nascenti da stipulatio,per la divisione di eredità e per divisione di beni comuni(a norma di una lex Licinnia) Se si agiva per crediti nascenti da stipulatio il rito era simile a quello della legis actio sacramenti in personam → Legis actiones per condictionem : dichiarativa, introdotta da una legge Sillia del III sec. a.C. per crediti aventi ad oggetto: a. una determinata somma di denaro (certa pecunia) b. cose determinate diverse dal denaro (certa res) → legge Calpurnia L’attore dinanzi al pretore (in iure),usando certa verba,afferma il proprio credito,ma senza menzionare la fonte,ma richiamando il debitore al pagamento con il termine oportere.Se il convenuto negava,l’attore lo invitava a ripresentarsi davanti al pretore dopo 30 giorni per la nomina del giudice che avrebbe deciso la controversia e posto fine alla lite. B) IL PROCESSO FORMULARE Per quanto riguarda il processo formulare, già nella genesi, il pretore ebbe un ruolo determinante Nel processo per legis actiones sono tutelate le situazioni giuridiche riconosciute dallo ius civile ed erano ammessi solo i cittadini romani. Con l’intensificarsi delle relazioni commerciali tra romani e stranieri e con lo sviluppo della stessa società romana, si avvertì l’esigenza di strutture processuali diverse. A ciò provvide il pretore consentendo (e talvolta imponendo) agli interessati di litigare per formulas , cioè nasce il “processo formulare” che si realizza in forza dei poteri del pretore ( iuris dictio e imperium ) e al di fuori del ius civile. Dinanzi al pretore urbano si poteva litigare: ● per legis actiones (quando ne ricorrevano i presupposti) ● per formulas (quando intervenivano non cives e per la tutela dei rapporti che non erano del ius civile [es: le situazioni tutelate da iudicia bonai fidei ]) Ma presto un solo pretore non bastò più e nel 242 a.C. venne istituito un secondo pretore, il praetor peregrinus , con il compito di dicere ius tra: ● cittadini romani e stranieri ● anche solo tra stranieri
Abolizione delle legis actiones: ➲ Le legis actiones andarono sempre più a manifestarsi inadeguate, e quindi soppresse ➲ Il processo formulare andò a sostituire le legis actiones (prima con la lex Aebutia e poi con la lex Iulia iudiciaria di Augusto) ➲ Il processo formulare divenne il “processo privato ordinario” per tutta l’età classica ➲ Il processo formulare fu applicato a Roma, in tutto il territorio italico e in buona parte delle province I caratteri del processo formulare: ❖ Il processo formulare aveva carattere unitario : aveva un solo procedimento per qualsiasi actiones. ❖ Per ciascuna actiones era previsto nell’editto una diversa formula ( tipicità delle actiones ). ❖ Il procedimento, aperto ai cittadini romani e non, era diviso in 2 fasi :
- _In iure
- Apud iudicem_. ❖ Le due fasi avevano funzioni analoghe al processo per legis actiones , ma con una differenza: ➢ Nel processo per legis actiones , le parti erano ammesse ad esprimere le loro ragioni solo nella fase apud iudicem ➢ Nel processo formulare, le parti potevano esprimere le loro ragioni sia nella fase in iure sia nella fase apud iudicem. ❖ Introduzione della scrittura nel processo formulare. La chiamata in giudizio ( in ius vocatio ): Per assicurare la presenza in iure dell’avversario, anche nel processo formulare, si provvedeva con il ius vocatio. Questo era un atto privato compiuto dall’attore, il quale invitava l’altra parte a seguirlo dinanzi al magistrato Nel processo formulare, se il vocatus si rifiutava di seguirlo in giudizio, l’attore non poteva far ricorso all’uso della forza, ma era compito del pretore esercitare la coazione indiretta contro il vocatus che non avesse seguito l’attore. Più avanti venne usato il vadimonium , che fece decadere la ius vocatio. Il vadimonium era un atto con cui l’attore si faceva promettere dal convenuto, che lo stesso avrebbe pagato una somma di denaro elevata a titolo di penale nel caso in cui il convenuto non si fosse presentato in giudizio quel giorno stabilito. 36. La fase in iure del processo formulare Come sappiamo, il procedimento era diviso in due fasi: in iure e apud iudicem. In iure venivano fissati i termini giuridici della lite. In questa fase era necessaria la presenza sia dell’attore sia del convenuto e il magistrato che la presiedeva era un magistrato con iuris dictio. Con la datio actionis il magistrato approvava il testo della formula (detta anche iudicium – azione giudiziaria, causa, processo) concordata tra le parti e concedeva l’azione richiesta. I magistrati giusdicenti del processo formulare erano:
- Pretore urbano
- Pretore peregrino
- Edile curule
- Governatori provinciali Tutti esercitavano giurisdizione sulla base dell’editto (maggiore importanza, l’editto del pretore urbano)
37. La fase apud iudicem del processo formulare Con la litis contestatio si chiudeva la fase in iure. La successiva fase apud iudicem avveniva davanti al giudice che avrebbe deciso la controversia. Il giudice non era un pretore ma un cittadino privato , infatti, era scelto dalle parti in comune accordo con il magistrato. Il nome di tale giudice compariva all’apertura della formula: “ Titius iudex esto ” (Tizio sia giudice). Il giudice poteva essere : ● una persona singola ( iudex unus ) ● organi collegiali ( recuperatores ) : erano 3 al max; giudicavano nei giudizi di libertà e alcuni delitti più gravi (rapina e iniuria – offesa, ingiuria) Nel processo formulare valeva il principio indicato nelle XII Tavole: se una parte era assente oltre mezzogiorno del giorno fissato per l’udienza apud iudicem , il giudice avrebbe dovuto decidere in favore della parte presente. Se erano presenti entrambi le parti, il procedimento si svolgeva senza alcun formalismo. Ciascuna parte esponeva le proprie ragioni e le prove che riteneva utili; l’attore aveva l’onere di provare la propria pretesa, mentre il convenuto aveva l’onere di resistere alla pretesa sollevando eccezioni. Entrambi i contendenti dovevano dimostrare l’inconsistenza delle prove avversarie: non c’erano regole per la scelta dei mezzi di prova ma era il giudice che decideva a propria discrezione NB: il giudice era rigorosamente vincolato ai termini della formula. La fase apud iudicem si concludeva con la sentenza definitiva (NO appello): ➔ Condanna del convenuto: era sempre espressa in denaro e dava luogo alla obligatio iudicati ➔ Assoluzione del convenuto 38. Le parti “ordinarie” della formula La formula era divisa in più partes: ➢ La nomina del giudice ( iudicis nominatio: Titius iudex esto ) ➢ E altre parti di cui 4 si dicono ‘ordinarie’: ○ intentio ○ demonstratio ○ condemnatio ○ adiudicatio L’intentio L ’intentio non poteva mancare: esprimeva la pretesa vantata dall’attore, caratterizzava la formula, indicava la natura e consentiva di stabilire il tipo d’azione, quando mancava la demonstratio. L’intentio poteva essere certa o incerta: ➢ certa : quando la pretesa era determinata ➢ incerta : negli altri casi La demonstratio La demonstratio indicava i presupposti di fatto o di diritto su cui si fonda la pretesa dell’attore; non tutte le formule avevano demonstratio e cioè non erano espresse (es. conditio); iniziava con la parola “quod” (poiché); era collocata prima dell ’intentio.
La condemnatio La condemnatio attribuiva al giudice il potere di condannare il convenuto, se sussistevano le condizioni indicate nella stessa formula, oppure ad assolverlo. Perché la condanna pecuniaria non superasse certe limiti, la condemnatio era integrata spesso da una taxatio. (as. actio de peculio ) La adiudicatio La adiudicatio era prevista solo nelle formule di azioni divisorie ( actio communi dividundo ) o azioni per il regolamento di confini ( actio finium regundorum ) e autorizzavano il giudice ad “aggiudicare” ai partecipanti alla comunione o ai confinanti porzioni determinate di terreno.
39. Praescriptio, exceptio e clausola arbitraria L’ exceptio (eccezione, clausola) era un rimedio a favore del convenuto. Veniva inserita nella formula dopo l ’intentio ma comunque prima della condemnatio. Sotto l’aspetto formale era una condizione negativa della condanna. Il giudice avrebbe dovuto condannare il convenuto solo se le circostanze dedotte nell’ exceptio non risultassero vere, altrimenti assolvere il convenuto. Molto spesso era richiesta dal convenuto stesso nel suo interesse. L’exceptio era un rimedio pretorio , cioè un mezzo di attuazione dell’equità pretoria volta a correggere lo ius civile. Era diversa dalla denegatio actionis. L’attore, dopo l’exceptio, poteva porre una replicatio , che se fondata, avrebbe dato la possibilità al giudice di non tener conto dell’ exceptio. 40. Classificazioni delle azioni e Iudicia bonae fidei Le actiones era classificabili in categorie: ● Azioni civili : fondate sullo ius civile ● Azioni onorarie (spesso azioni pretorie): fondate sul diritto onorari L’appartenenza a una delle due categorie si stabiliva dall’ intentio della formula, cioè a seconda che in essa, la pretesa attrice apparisse o meno fondata sullo ius civile. Sappiamo che erano fondate sullo ius civile le pretese: ● Appartenenti allo ex iure Quiritium ● Spettanti ad uno ius(servitù prediali,usufrutto..) ● Obbligazioni a carico del convenuto espresse col verbo oportere. Ogni altra pretesa era diritto onorario. Il pretore: ● Riproduceva nell’editto i modelli delle formule-tipo, sia civili che pretorie: ○ Le azioni civili: erano fondate nello ius civile e bastasse che l’editto le contemplasse ○ Le azioni pretorie: avevano fondamento in apposite clausole contenute nello stesso editto. In sintesi: ogni azione pretoria presupponeva una promessa edittale. Iudicia bonae fidei Iudicia bonae fidei era tra le azioni civili. Era un’azione in personam , nella cui intentio c’era scritto “ oportere ex fide bona ”(che esprimeva l’obbligazione del convenuto), in modo che il giudice fosse invitato a stabilire secondo i criteri di buona fede.
