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INTRODUZIONE
-Il diritto romano viene studiato perché all'interno di questa esperienza giuridica nasce il "diritto" (le regole che diventano il sistema di regole del nostro diritto privato romano)->ci fa acquisire le regole dell'oggi, ci fa comprendere il diritto cosi com'è in vigore oggi. La parte giuridica romana tratta il diritto come una scienza giuridica (storia romana paragonata ad un'anatra, mai completamente dentro all'acqua->esperienza storica che riemerge, il diritto romano non è svanito con la caduta dell'impero). -Con la morte di Giustiniano smettiamo di studiare quello che è accaduto a Roma, va da se che dalle origini alla sua morte gli istituti giuridici abbiano subito profonde trasformazioni. -La griglia concettuale del nostro codice civile (1942) è uguale alle istituzioni di Gaio durante l'esperienza giuridica di Roma. INIZIO: -Le "institutiones" nell'antichità erano i manuali elementari introduttivi allo studio di una qualsiasi materia, qui la materia veniva esposta in modo chiaro e sintetico a favore degli alunni->noi recuperiamo lo studio del diritto romano (cioè l'esperienza giuridica che tradizionalmente parte col 754 AC fino al 565 DC) (le date indicano rispettivamente: fondazione città di Roma/morte imperatore Giustiniano) riprendendone i suoi caratteri fondamentali. -Analizzeremo quale fosse il diritto vigente a Roma nell'eta classica, lo sviluppo dell'esperienza giuridica romana e perché in questo periodo c'è stato il maggior sviluppo. -Istituzioni del diritto PRIVATO romano->questo è il settore del diritto che disciplina i rapporti tra gli individui, regola i rapporti tra cittadini/privati, settore dove vengono in rilievo gli interessi del singolo, dei privati, dei cittadini. È uno studio di carattere storico, cioè viene applicato in un particolare momento storico e confrontato con l'oggi. Si contrappone al PUBBLICO->il cui fine è di organizzare e regolamentare i cittadini nel loro insieme, come collettività -Giustiniano fu colui che quando divenne imperatore decise di raccogliere in un opera tutto il diritto vigente a Roma in quel momento, fu il primo a capire l'importanza di sistematizzare e raccogliere la materia giuridica, ed insieme a funzionari pubblici/collaboratori redige un opera che alla fine del 16 secolo verrà chiamata "corpus iuris civilis" che tutt'ora possediamo. -Il diritto romano viene anche studiato perché è l'unica esperienza antica che vede nel diritto una materia scientifica-> per i romani il diritto era una scienza (materia che si poggiava sulla costruzione di regole di carattere scientifico, regole create a partire dal caso concreto). Viene così elaborato scientificamente il diritto, e tutti quei concetti che lo riguardano (pegno, usufrutto, ipoteca ecc...). Lo studio del diritto romano ha il compito di farci rivivere con gli interessi di oggi esperienze del passato. -Nel periodo che va dal 754 AC fino al 565 DC vennero fatte diverse "periodizzazioni" per lo studio dell'esperienza giuridica romana, distinzioni di carattere didattico. Tra queste distinguiamo:
- Età arcaica754/
- Età precalssica 242/
- Età classica 23/
- Età post-classica e giustinianea 235/565. La "periodizzazione" non si attiene allo sviluppo costituzionale della storia di Roma, ma è suddivisa per enfatizzare momenti che riguardano gli istituti giuridici del diritto privato. -Questa suddivisione vedeva:
- Monarchia 754/
- repubblica 509/
- Principato 23/235 DC con augusto
- Dominato 235/565 con morte Giustiniano -ETÀ ARCAICA->Età che va dalle origini della città (754 AC) a metà circa del III secolo.
- Il regime costituzionale si fonda su un assetto monarchico, incentrato sulle figure del re, del senato e dell'assemblea popolare (comitia curiata).
- Dal 6 secolo si inserisce il regime repubblicano, perciò non vediamo più come figura centrale quella del re ma un'assetto costituzionale di repubblica fondata sulle magistrature, sul senato e le varie assemblee popolari.
- Roma nasce come villaggio di pastori e agricoltori che espandendosi poi ai confini del Lazio e successivamente in tutta la penisola italica sviluppò forti attività di tipo commerciale). L'espansione di tipo commerciale e militare incide inevitabilmente sugli istituti giuridici facendo nascere la necessità di disciplinare i rapporti di compra-vendita anche con stranieri.
- Principale fonte del diritto in questa fase sono i "Mores, regole a formazione consuetudinaria per disciplinare i rapporti tra i cittadini romani-> la prima dicitura riguardo al sistema di regole è lo "ius civile"->cioè applicato ai cittadini, un'insieme di regole la cui interpretazione sono nelle mani di un insieme di soggetti che prende il nome di "collegio ponteficale", i pontefici avevamo il monopolio della disciplina giuridica, a loro spettava la creazione della regola applicata ai soli cittadini romani. (principio della personalità del diritto-> ti applico il diritto solo se segui un certo status, quello del cittadino). -I caratteri peculiari del diritto romano arcaico sono:
- Povertà di strutture-> Nella società romana antica, ci sono pochi comportamenti significativi dal punto di vista giuridico, sia leciti che illeciti
- Formalismo->Gli effetti legali degli atti dipendono da formalità specifiche e rigide. Non c'è spazio per esaminare la volontà degli attori.
- Ruralità->La maggior parte della popolazione era composta da agricoltori e pastori. Questo contesto influenzava il diritto, che era semplice e caratterizzato da una proprietà privata limitata e relazioni rigide.
- Personalotà->La personalità nel diritto romano arcaico si riferisce al principio secondo cui il diritto (ius civile) era applicabile esclusivamente ai cittadini romani (cives), escludendo quindi i non cittadini (peregrini). Questo concetto, noto come principio della personalità, riflette una mentalità di chiusura e diffidenza verso gli estranei, tipica delle comunità rurali dell'epoca. Questo approccio limitava l'inclusione di chi non apparteneva alla comunità romana, sottolineando un atteggiamento di rigetto nei confronti di influenze esterne. -ETÀ PRE-CLASSICA-Età che va dal dalla metà del 3 secolo fino alla crisi della repubblica.
- Caratterizzata da guerre puniche (espansione Roma nel mediterraneo), si afferma economia di tipo mercantile. L'espansione di Roma e dei traffici commerciali si riflettono su i mutamenti giuridici (il diritto si adatta alla realtà).
- In questo periodo il diritto romano diventa fruibile anche ai non cittadini, creando nuove regole giuridiche disciplinando rapporti con stranieri.
- Viene dato riconoscimento a nuovi negozi giuridici, utilizzati nella pratica commerciale, che si sviluppano grazie al processo per formulas. Questo nuovo sistema giudiziario consente una maggiore flessibilità e l'introduzione di strumenti legali innovativi, come le actiones e gli interdicta.
- Di conseguenza, il diritto romano inizia a perdere la sua originaria povertà di strutture e diventa più sofisticato, rispondendo meglio alle esigenze del commercio e diventando accessibile anche ai non cittadini. Questo segna una transizione verso una maggiore inclusività e complessità nel sistema giuridico romano.
- Figura centrale della disciplina tra rapporti con stranieri->pretore (magistrato che consentirà la creazione di determinate regole civili affiancate alle regole dello "ius civile" che riguardavano solo i
la relazione tra individui tutelando il diritto soggettivo, ovvero i diritti soggettivi posti in capo ai singoli soggetti.
- Diritto soggettivo -> (facultas agendi) è il diritto individuato come la pretesa ad un comportamento altrui, pretesa riconosciuta dall'ordinamento giuridico come mediante la proposizione di una tutela a favore del soggetto che vanta il diritto soggettivo. Lo schema che permea l'essenza di questo diritto è quello per cui ad una pretesa corrisponde il dovere (dal lato passivo) dell'altro soggetto (che deve tenere tale comportamento). Pretesa di esercitare il proprio diritto aspettandosi un determinato comportamento da parte degli altri consociati. (ES: diritto di proprietà, mi aspetto di poter godere di quel fondo essendo il proprietario e pretendo che nessuno me lo impedisca) Rapporto giuridico->lato attivo (pretesa). lato passivo (dovere, obbligo) TRA IL DIRITTO SOGGETTIVO DISTINGUIAMO:
- Assoluto: è assoluto quando il dovere/obbligo del relativo rapporto giuridico grava su una serie indefinita di soggetti, quando è tutelato nei confronti di tutti i consociati "erga omnes".
- Relativo: è relativo quando l'obbligo/dovere del relativo rapporto giuridico non grava nei confronti di tutti i consociati ma nei confronti di uno o piu singoli soggetti determinati. (ES: diritto di credito->agire solo su i confronti di un soggetto, nasce da fattispecie di "obbligazioni"). Pretesa specifica, determinata. -PRINCIPALI QUALIFICAZIONI DEL "IUS"->complesso di regole. Diverse qualificazioni del "ius":
- Ius quiritium ->La qualificazione più antica del ius è il ius Quiritium, che significa "diritto dei Quiriti", riferendosi ai membri delle prime collettività cittadine romane. Questo diritto rappresenta il nucleo più antico del diritto romano, di origine consuetudinaria. Nel ius Quiritium erano riconosciute posizioni giuridiche soggettive, ossia diritti di potere su persone e cose. In particolare, si affermava il potere su beni inanimati, animali e schiavi, con una semplice dichiarazione di possesso "ex iure quiritium" ("questa cosa è mia"). Questo concetto di possesso si evolse in seguito nel dominium e, ancora più tardi, nella nozione di proprietà. Inoltre, elementi fondamentali come la patria potestas si basavano anch'essi sul ius Quiritium, consentendo l'esercizio di poteri su persone libere.
- Ius civile ->Il ius civile è il diritto romano che si applica esclusivamente ai cittadini romani (cives), ed è più ampio rispetto al Ius Quiritium, che è la sua base. Mentre il Ius Quiritium riconosce diritti soggettivi assoluti, il Ius civile include anche posizioni giuridiche relative, come le obbligazioni, che si sviluppano in seguito.
- Relativo : riconosce e tutela diritti di credito solo tra cittadini romani, rapporto tale per cui un cittadino (creditore) vanta una pretesa nei confronti di un altro cittadino che è debitore. Il rapporto giuridico che da vita ad un diritto di credito prevede i seguenti soggetti: lato attivo (creditore), lato passivo (debitore). il creditore vanta la pretesa ad un dato comportamento e il debitore ha il dovere di mettere in atto quel dato comportamento. Il verbo "oportere" esprime i rapporti giuridici relativi tra cittadini romani, il diritto di credito del creditore nei confronti del debitore sono espressi da questo verbo (spia lessicale indicativa dell'esistenza di un vincolo giuridico di ius civile).rapporti tra creditore e debitore riconosciuti solo dallo ius civile.
- Assoluto->concetto giuridico che si riferisce al diritto di una persona di esercitare un potere completo e incondizionato su un bene. Questo significa che il titolare ha la facoltà di utilizzare, godere e disporre del bene senza limitazioni esterne, salvo i vincoli imposti dalla legge. In sostanza, si tratta di un diritto pieno e esclusivo.
- Dal III secolo a.C., il diritto romano inizia a tutelare nuovi negozi giuridici, anche se compiuti da non cittadini (peregrini). Questi nuovi negozi, generano obbligazioni e sono caratterizzati dalla necessità di adempiere, espressa con il verbo oportere. Questo significa che il debitore ha un dovere legale di adempiere a quanto stabilito. Roma si espande dal punto di vista commerciale il che porta ad un cambio di prospettiva economica e sociale, nuovi rapporti giuridici, posizioni giuridiche soggettive anche nei confronti di soggetti
stranieri (peregrini).
- La spia concettuale di questi rapporti sono rapporti giuridici soggettivi relativi è il verbo " oportere " (necessità del soggetto debitore di adempiere nei confronti del creditore), in questo caso " oportere ex fida bona " pretesa che il creditore ha nei confronti del debitore (in questo caso straniero) è permeata e si poggia sul criterio della buona fede.
- La nozione che da fondamento al vincolo giuridico posto in essere diventerà criterio di interpretazione della condotta del debitore (processo: giudizi di buona fede). Se concludo un contratto di compravendita con uno straniero e il debitore risulta inadempiente di tale contratto di compravendita, io compratore che convengo in giudizio il debitore vado ad instaurare un giudizio tale per cui il giudice valuterà l'eventuale inadempimento tenendo conto il criterio della buona fede. -DISTINZIONE IUS GENTIUM E IUS HONORARIUM:
- Ius gentium -> complesso normativo che riconosce e tutela posizioni giuridiche che coinvolgono anche i non cittadini, i peregrini. Disciplina quelle operazioni economiche (negozio giuridico) che erano presenti in altri popoli diversi da quello romano. I negozi a cui facciamo riferimento sono di diritto delle genti quanto a fruibilità (fruite anche da stranieri) ma dal punto di vista della tutela sono tutelati da azioni civili. La distinzione tra Ius civile e ius gentium viene menonel 212 dc (età classica, principato) data nella quale viene promulgato l'editto di Caracalla, data l'estensione del diritto di cittadinanza anche agli stranieri.
- Ius honorarium -> È il diritto creato dai pretori e si occupa di azioni pretorie. Complesso di regole che promanano dai magistrati dotati di "honor", deriva dall'attività dei magistrati. Come abbiamo detto, dentro questa categoria è rilevante il diritto pretorio (pretori: particolare tipo di magistrati, nonché persone incaricate di svolgere determinate funzioni, la sua attività principale, all'inizio del suo anno di carica rende pubblico il suo editto). Il pretore emana un editto destinato a durare un anno).
- Il pretore urbano istituito nel 367 a.C., ha il compito di "dicere ius" e gestisce controversie tra cittadini romani.
- Il pretore peregrino, creato nel 242 a.C., si occupa di controversie tra romani e stranieri, mantenendo la stessa dignità del pretore urbano. L’editto pretorio, emesso dal pretore all'inizio del suo mandato, offre un programma di strumenti processuali e modelli di provvedimenti. Sebbene formalmente l'editto scadesse con la fine dell'anno di carica, i successivi pretori tendevano a mantenere e migliorare le parti di successo degli editti precedenti, portando alla creazione dell'Editto perpetuo intorno al 130 d.C., che stabilì un testo stabile dell'editto. L'ufficio affidato al pretore è detta magistratura (pretura). Le sue caratteristiche sono la selettività da parte delle assemblee popolari, la durata di regola annuale della carica, la collegialità dell'ufficio (parità tra colleghi, un magistrato poteva paralizzare il governo dell'altro magistrato esercitando il proprio veto), responsabilità atti compiuti in funzione del proprio ufficio, onorarietà della propria carica. La pretura è una magistratura ordinaria dotata di "imperium"/"cum imperio", il pretore ha tante e complesse funzioni che gli vengono attribuite tra cui quella giudiziaria. Il pretore ha la "iurisdictio" cioè la giurisdizione "intercives" e poi "interperegrinos" , cioè esiste il pretore urbano che esercita funzione giudiziaria tra cittadini e quello che la esercita tra cittadini e stranieri e solo tra stranieri. La pretura urbana come magistratura viene istituita nel 367 AC, nel 242 AC viene istituita quella pellegrina. Un secondo pretore cha ha giurisdizione tra cittadini e stranieri o solo tra stranieri. -DISTINZIONE IUS CIVILE, IUS GENTIUM E IUS NATURALE:
- Ius civile -> È il diritto specifico dei cittadini romani, caratterizzato da istituzioni e norme esclusive. Rappresenta il patrimonio giuridico proprio di Roma e non è applicabile a chi non è cittadino romano (peregrini).
- Ius gentium -> Questo diritto si riferisce a norme e istituti giuridici riconosciuti e applicabili anche a stranieri. I giureconsulti (giuristi) lo consideravano una forma di diritto comune, radicata nella "naturalis ratio" (ragione naturale), che riflette una comunanza di interessi giuridici tra popoli
essere di due tipi: leges privatae , che riguardavano accordi tra privati, e leges publicae , che erano norme di carattere pubblico. Le leges publicae sono importanti perché formano parte delle fonti del diritto civile. Le leges publicae si suddividevano in: 1. Leges datae : Queste leggi erano emanate da un magistrato a cui il popolo aveva delegato il potere di legiferare. Un esempio significativo è la legge delle Dodici Tavole, promulgata nel 450-451 a.C. dai decemviri, che servì a formalizzare e codificare norme giuridiche precedentemente trasmesse oralmente_. Leges rogatae_ : Queste leggi erano proposte da un magistrato e richiedevano l'approvazione del popolo in assemblea (comitia). Una volta approvate, diventavano vincolanti per tutti i cittadini, patrizi e plebei. I plebisciti , invece, erano norme votate esclusivamente dalla plebe. Inizialmente, obbligavano solo i plebei. Tuttavia, la lex Hortensia del 286 a.C. li equiparò alle leges, rendendoli vincolanti anche per i patrizi. Si afferma in un dato momento storico non identificato dell'età arcaica la prassi per cui il re divide il popolo in curie e fa approvare delle leggi (statuizioni/ disposizioni di carattere generale). La principale fonte di produzione del diritto è esemplificata dalle 12 tavole Intorno al 5 sec ac prevalevano i mores, si insidia però il dubbio nei plebei che l'interpretazione che i patrizi davano ai mores fosse a favore di loro stessi a questo punto i plebei spingono per l'approvazione di un testo scritto di leggi che fosse la manifestazione di questa rivendicazione sociale dei plebei nei confronti dei patrizi (mettere per iscritto per dare un'interpretazione equa). Tra il 451-450 vengono pubblicate 12 tavole che costituiscono il primo testo scritto che ci consente di conoscere e ricostruire il diritto privato e pubblico in Roma arcaica. Principale Lex è quella delle 12 tavole che statuisce a sua volta il diritto oggettivo.
- Editti dei magistrati : Gli editti, come quelli del pretore e di altri magistrati, erano norme che stabilivano regole per le controversie legali. Il pretore, per esempio, utilizzava il suo potere di ius edicendi per pubblicare editti che guidavano le sue decisioni e il comportamento dei cittadini.
- Senati consulti: I senatoconsulti erano decisioni prese dal Senato romano. Inizialmente, queste direttive erano più rilevanti in ambiti diversi dal diritto privato. Tuttavia, a partire dal I secolo d.C., iniziarono a trattare anche questioni privatistiche, diventando così fonti di diritto al pari delle leggi. I senatoconsulti hanno introdotto nuove norme, in particolare nel diritto ereditario, creando una distinzione tra ius vetus (il diritto antico) e ius novum (il nuovo diritto). Con l'avvento del principato, il Senato iniziò a sostituire le assemblee popolari nella creazione di leggi, spesso seguendo le proposte dell'imperatore. I senatoconsulti erano quindi spesso espressioni della volontà imperiale piuttosto che del Senato stesso.
- Costituzioni imperiali : Le constitutiones principum
- Le constitutiones principum erano provvedimenti emessi dagli imperatori, che potevano avere un carattere generale o riguardare casi specifici. Questi provvedimenti erano considerati vincolanti per tutti gli abitanti dell'impero e avevano lo stesso valore giuridico delle leggi. Erano classificati in diversi tipi: • Edicta : norme generali per tutti. • Mandata : istruzioni per i funzionari, che indirettamente creavano norme vincolanti. • Decreta : sentenze su casi particolari. • Rescripta : risposte a richieste di chiarimenti su casi giuridici.
- Giurisprudenza : Gaio la individua nel "responsa prudentium" (pareri dei giuristi), l'insieme dei giuristi sono fonte di produzione del diritto. L'attività dei giuristi, quali esperti di diritto, prevedeva che i loro pareri venissero considerati fonte di produzione del diritto. (I giuristi per i romani equivalgono ad oggi alla dottrina, composta da esperti di diritto ma non sono giudici che con le loro sentenze possono produrre diritto). Per i romani la giurisprudenza è l'insieme dei giuristi, cioè la dottrina). I giuristi che nell'epoca arcaica danno pareri in chiave di interpretazione della norma giuridica in termini di mores sono i pontefici, a seconda del caso specifico interpretavano i costumi dando una regola giuridica. L'attività interpretativa che il collegio dei pontefici pone in essere su i mores si articola in 3 sotto attività: (tre verbi che leggiamo ripetuti nelle fonti che ci fanno capire in cosa consisteva l'attività di interpretazione dei mores posta in essere dei pontefici->cavere, agere, respondere) Cavere -> indicazione al privato cittadino delle forme negoziali che egli deve porre in essere allo scopo di realizzare un determinato obiettivo (mancipatio->realizzare con il soggetto venditore un negozio giuridico/operazione economica che assume tale forma giuridica, negozio formale e solenne
che richiede un determinato rito per raggiungere l'obiettivo). Agere ->indicazione che il giurista fa al privato cittadino del modo attraverso il quale egli deve far valere i propri diritti (soggetivi) nel processo. Il giurista dice al privato come agire mediante il corretto strumento giudiziario allo scopo di tutelare il proprio diritto soggetivo. Respondere ->parere rilasciato al privato in ordine alla soluzione di problemi giuridici che ineriscono una determinata fattispecie concreta. Colui che è giudice nel processo di età classica è un cittadino privato, non appartiene agli organi giurisdizionali, il parere che il giurista rilascia allo scopo di individuare la soluzione ad un determinato caso va a favore anche di lui stesso. interpreta la fattispecie concreta alla luce di una regola giuridica cercando di trovare la soluzione piu giusta ed equa. Con la fine dell'età arcaica assistiamo al fenomeno della "laicizzazione della giurisprudenza" (il monopolio dell'interpretazione delle regole giuridiche, e quindi l'attività di offrire pareri viene slegato rispetto alla casta dei pontefici e viene esteso a tutti i giuristi anche appartenenti alla plebe, questo fenomeno va di pari passo col fatto che anche le norme da interpretare diventano più tecnico- giuridiche che tecnico-religiose) (parere che il giurista, come cittadino privato da, calato sul caso concreto->tappe intermedie che rinviano a tale fenomeno) i pareri che i giuristi davano calati sul caso concreto, il fatto che fossero discordanti tra loro accadeva che il giudice poteva cogliere in un determinato momento storico il parere di X e in un altro il parere di Y (controversialità nei pareri giuridici->alimentava nuove esperienze giuridiche). I giuristi (laici) davano pareri (responsa) e raccoglievano la propria attività in opere letterarie che potevano avere diversa natura (opere casistiche, opere dal contenuto più complesso con materia sistemata secondo l'ordine dell'editto del pretore ecc...).
- codificazione 12 tavole (testo scritto nel 5 sec ac che consente di mettere per iscritto le norme giuridiche per preservare una loro interpretazione, più giusta ed equa non solo a favore dei patrizi ma di tutti i consociati)
- divulgazione avvenuta secondo la tradizione nel 304 ac del calendario giudiziario e del cosiddetto "liber actionum" (messa in chiaro degli aspetti processuali attraverso i quali i privati possono ottenere tutela)
- ammissione dei plebei al pontificato (anche i plebei vengono ammessi a far parte del collegio dei pontefici) -"ius respondendi ex auctoritate principis"-> (il diritto di rispondere che deriva in forza dell'autorità del principe) con l'avvento del principato si verifica quel fenomeno per cui solo i giuristi dotati di questo ius respondendi potevano offrire pareri rilevanti ed usati dal giudice per decidere un processo. -legge delle citazioni->epoca post classica, è il fenomeno per cui quella naturale difformità tra le opinioni dei giuristi viene percepito come eccessivo, necessità di regolamentare quali pareri potessero avere valore, quali giuristi potevano averlo. Le opinioni solo di questi giuristi possono poggiare il contenuto della sentenza->Ulpiano, Paolo, Papiniano, Modestino e Gaio. In caso di difformità tra le opinioni di questi giuristi prevale la maggioranza, in caso di parità prevale la soluzione di Papiniano.
- FONTE DI COGNIZIONE ->Sono tutto ciò che il diritto oggetivo ci permette di conoscere, qualsiasi materiale che ci consente di conoscere le norme del diritto oggettivo, e che ci consente di studiare quale era il diritto vigente a Roma. CORPUS IURIS CIVILIS (principale fonte di cognizione del diritto, di Giustiniano)->è composto da 4 parti (institutiones, digesta/pandectae, codex, novellae)
- Institutiones sono a loro volta divise in 4 libri e costituiscono la parte più breve e semplice di tutto il cosrpus civilis. La loro struttura ricalca la struttura propria delle istituzioni di Gaio (diritti delle persone, rapporti patrimoniali/res 2-3 libro, actiones/parte processuale). Opera pubblicata nel 533, scritte in forma di discorso diretto, rivolgendosi ai giovani (opera manualistica, semplice che voglio approcciare la materia giuridica, funzione didattica).
- Azione (aspetto processuale di tutela) e diritto soggettivo-> ad ogni diritto soggettivo corrisponde un'azione per la sua tutela. (Per i romani era fondamentale l'aspetto della tutela, guardando le fonti capiamo il riconoscimento dell'azione nell'editto del pretore implica l'implicito riconoscimento del relativo diritto soggettivo, per i romani il diritto soggettivo è una condizione preliminare del concetto di azione. Diritto soggettivo e processo (azione) sono due facce della stessa monete, per i romani le azioni erano tipiche, sono definibili come azioni solo quegli strumenti specificatamente richiamati nell'editto) L'editto del pretore è fonte di produzione del diritto insieme alla giurisprudenza laica nell'età classica.
- Processo formulare-> la tipologia di processo nell'età classica e pre-classica che si fonda sull'edito del pretore e sulla tipicità delle azioni prende questo nome (per formulas). Il pretore in forza del proprio Ius Edicendi, oltre alle azioni di ius civile in senso stretto individua azioni pretorie (tutela di azioni non già previste dallo ius civile), eccezioni o repliche e provvedimenti di natura pretoria (come gli interdetti o le stipulazioni). -ESEMPI DI AZIONI:
- Vindicatio rei (rivendicazione)-> (Azione civile) testo di un'azione di rivendica contenuta nell'editto del pretore.
- Actio publiciana-> (Azione pretoria). -"IN REM" e "IN PERSONAM": La distinzione tra diritti soggettivi assoluti e relativi si riflette anche sul piano processuale, corrispondono ai diritti soggettivi assoluti le azioni "in rem" e ai diritti soggettivi relativi le azioni "in personam". Un'azione è
- "in rem" -> quando la pretesa del soggetto che agisce in giudizio è tutelata erga omnes (nei confronti di tutti i consociati), può essere fatta valere in astratto nei confronti di tutti, spetterà poi al giudice verificare se la pretesa che il soggetto che agisce (attore) nei confronti di colui che viene chiamato in giudizio (convenuto, colui che ha lesionato il mio diritto soggettivo che poiché l'azione è "in rem" è assoluto) sia fondata o meno. Sono pretese tutelate in rem quelle che riguardano la tutela di diritti soggettivi che noi oggi definiamo diritti soggettivi patrimoniali i quali prendono il nome di diritti reali (i diritti reali sono il diritto di proprietà, l'usufrutto, l'eredità, podestà familiari ecc...).
- "in personam" -> per azione "in personam" (verso una persona determinata) intendiamo la pretesa che l'attore fa è quella di essere creditore nei confronti di un soggetto convenuto debitore (debitore perché non ha realizzato, o ha realizzato male quel comportamento dovuto). Attore e convenuto quando il processo è instaurato mediante il processo "in personam" prendono il nome di Creditore e debitore, le azioni in personam tutelano le obbligazioni, tutelano quei vincoli giuridici che legano due soggetti debitore e creditore tale per cui il soggetto debitore ha l'obbligo di realizzare un determinato comportamento nei confronti del soggetto creditore. Se questa condotta non si realizza, il debitore è inadempiente, ovvero non ha eseguito il comportamento dovuto tale per cui scatta la sanzione. Io creditore, ho il potere (azione) di agire in giudizio verso il debitore e solo ed esclusivamente contro di lui (in persona). Per obbligazioni faccio riferimento ai contratti e ai delitti (fonte di obbligazioni). -FORME DI PROCESSO: -Il diritto privato romano conosce nel corso della sua storia diverse forme di processo (privato e tipico, cioè si svolge tra soggetti privati e solo nelle forme previste nella legge).
- Processo per legis actiones -> tipico dell'età arcaica. Identifica la forma più antica di processo civile, l'unica forma processuale fruibile dai soli cittadini romani durante l'età arcaica, a dispetto del suo nome viene introdotto e disciplinato dai mores (Gaio descrive il contenuto di questo tipo di processo nel suo 4 libro). Questo processo conosce al suo interno 5 diversi riti processuali (diversi modi di agire in processo e instaurare un giudizio)
Le legis actiones si dividevano in dichiarative e esecutive:
- Dichiarative : Servivano a stabilire situazioni giuridiche incerte, erano azioni il cui scopo era quello di accertare situazioni giuridiche soggettive/diritti soggettivi che risultano incerti o controversi, tra queste abbiamo "legis actio sacramenti", "legis actio per iudicis arbitrive postulationem", "legis actio per condictionem").
- Esecutive : Miravano alla realizzazione di diritti già riconosciuti, erano azioni il cui scopo era quello di realizzare diritti soggettivi già certi o ritenuti tale dall'ordinamento, obbiettivo di concretizzare le situazioni giuridiche accertate sulla base delle "legis actiones" di tipo dichiarativo, e sono "legis actio per manus inectionem" e "legis action per pignoris capionem"
- Possiedono anche delle caratteristiche comuni tra loro tra cui:
- comune denominazione "legis actio" (azione di legge, fa riferimento all'esigenza che l'ordinamento giuridico richiede per tutte queste "legis actiones" di pronunciare determinate parole "certa verba" per il compimento del rito processuale).
- l'essere riti processuali di "ius civile" (perchè di età arcaica, ciascun rito può essere utilizzato solo da cittadini romani e marcato formalismo, ciascun rito richiede una forma esasperata per il suo compimento, se non pronunci determinate parole il rito non esiste "pena di nullità").
- l'oralità (riti svolti oralmente in quanto nel momento in cui era vigente tale processo non era conosciuta la forma scritta) e infine formalismo nello svolgimento (sia le parti in causa sia l'orgao giudicante, sia il magistrato fossero presenti in "iure", cioè in tribunale, necessaria la presenza di tutti i protagonisti del processo-> attore e reus. -FUNZIONE DEL PRETORE ALL'INTERNO DEL PROCESSO: Dal 367 ac il magistrato competente diventerà il pretore, all'interno del processo aveva il potere di emanare alcuni provvedimenti allo scopo di avviare l'inizio del processo e al magistrato spettava nominare il giudice competente). -MOMENTI DEL PROCESSO:
- Il primo momento rilevante relativo allo svolgimento del processo è quello " dell'iniziativa processuale" , assunta da colui che si affermava titolare del diritto soggettivo (attore) nei confronti di colui che lo stesso attore affermava essere il titolare del diritto soggettivo che ad esso si contrappone (convenuto). Attore e convenuto per essere parti all'interno del processo dovevano essere cittadini romani nel senso di soggetti liberi, non schiavi dotati di cittadinanza romana e "sui iuris" cioè non soggetti alla podestà di qualcuno e quindi era il singolo "pater familias" e non i figli a poter agire in giudizio, perché titolare delle varie proprietà.
- Il successivo momento prende il nome di "in ius vocatio" ovvero la chiamata in giudizio, per instaurare un processo entrambi i soggetti devono essere presenti, con questa espressione si fa riferimento all'atto privato con cui l'attore si rivolge al convenuto con la pronuncia di parole solenni allo scopo di farsi seguire in tribunale davanti al magistrato. Il "vocatus" è il chiamato, il convenuto il quale deve obbedire, se è ostile a recarsi l'attore è autorizzato a portarlo con la forza, se non poteva essere presente per motivi che ha dichiarato e sono stati considerati validi allora poteva garantire che sarebbe apparso in giudizio in un altro giorno stabilito dal magistrato basta che come garanzia ci fossero dei "vades" ovvero i garanti.
- Compiuta questa fase il processo prende inizio, processo che è diviso in due fasi (bipartizione del processo che riguarda anche quello formulare):
- fase in iure : Svolta davanti al magistrato/pretore con lo scopo di stabilire i termini giuridici della lite tra le parti, qualificare in termini giuridici una pretesa fattuale fra le parti. In questa fase entrambe le parti dovevano essere presenti e pronunciare le formule corrette. In caso di assenza, il giudice doveva dare ragione alla parte presente.
- fase apud iudicem (svolta davanti al giudice privato nominato dal magistrato, il cui compito è quello di emanare la sentenza ) al suo termine il giudice pronuncia la sentenza e il processo si chiude. In questa fase entrambe le parti dovevano essere presenti e pronunciare le formule corrette.
struemnto che simula un conflitto volto alla tutela dei propri diritti) afferra la res e pronuncia "affermo che questo schiavo è mio in base al diritto dei quiriti e secondo la sua indicazione giuridica (ex iure quiritium->spia concettuale quando si parla di ius civile in senso stretto), come ho detto impongo su di esso la "vindicta" questa affermazione prende il nome di "vindicatio". A questo punto il soggetto convenuto non può limitarsi a tacere ma non può nemmeno "negare" l'appartenenza della re in capo all'attore, ha l'onere, se vuole impedire che il magistrato autorizzi l'attore a portarsi via lo schiavo come proprio deve a sua volta di effettuare una propria affermazione, affermare in questo caso che lo schiavo appartiene a lui-> "contra vindicatio". (Onere: posizione giuridica soggettiva per la quale un soggetto è tenuto ad un dato comportamento con lo scopo di ottenere un vantaggio giuridico). La sfida tra le parti si formalizza all'interno di due giuramenti uguali (dopo vindicatio e contra vindicatio, la sfida tra le parti ha lo scopo di affermare di chi è la res tramite due giuramenti uguali pronunciati rispettivamente dall'attore e dal convenuto, l'attore lo sfida a giurare un "sacramentum" in nome degli dei che la porpria vindicatio sia conforme al diritto). Dopo la sfida si può verificare che il convenuto giuri se si sente sicuro di avere ragione e sfida a sua volta l'attore a giurare (compiuta la sfida ai due giuramenti, interviene il pretore e assegna il possesso provvisorio della res alla parte che ha portato in giudizio i garanti più sicuri concludendo la fase "in iure", in caso contrario se il convenuto capisce che la sfida lanciata dall'attore lo mette in difficoltà non risponde e il giudizio si conclude a favore dell'attore. Nella fase "apud iudicem" davanti all'organo giudicante, ciascuna delle parti si sforzava a dimostrare al giudice che la res gli appartiene, il giudice raccolte le prove, pronuncia sentenza dichiarando "iustum" o "iniustum" i giuramenti, scegliendo quale dei due lo convince di più. Il giudizio emesso va ad affermare se il giuramento da ciascuno prestato sia maggiormente conforme al diritto. Le fonti ci permettono di evidenziare che il "sacramentum" diventa nel corso del tempo un "sacramentum" a contenuto laico (non si concretizza più in un invocazione agli dei per decidere chi delle due parti potesse avere ragione ma si laicizza e si concretizza nella scommessa di pagare una somma di denaro in caso di soccombenza.
- "in personam": utilizzata per la tutela di diritti soggettivi relativi, diritti di credito riconosciuti dall'antico ius civile. Vi è un soggetto creditore (attore) che agisce nei confronti del convenuto debitore affermando che "affermo che tu sei tenuto a darmi 10 mila sesterzi (o valore dell'animale che hai comprato da me), ti chiedo di ammettere o di negare" (spia concettuale->oportere in senso stretto di ius civile che esiste l'esistenza di un vincolo di ius civile tra le parti). In caso il convenuto ammetta l'esistenza del debito qualifichiamo le ipotesi in termini di "confessio in iure" confessa il proprio inadempimento, il processo si interrompe e l'attore ha la possibilità di aspettare che il convenuto paghi i 10 mila sesterzi in via autonoma o agire in via esecutiva trascorsi 30 giorni per il soddisfacimento coattivo del prorpio credito. In caso il convenuto neghi l'esistenza del debito le parti si sfidano al "sacramentum", se il convenuto resiste all'affermazione dell'attore ha l'onere di rispondere "nego" e scatta l sfida al "sacramentum" (procedimento come "in rem"), dopo la sfida inizia la fase "apud iudicem" dove si svolge l'accertamento del giudice (con riferimento all'esistenza o meno del credito che l'attore vanta nei confronti del convenuto; alla fine o c'è una condanna pecunaria o si riconosce l'inesistenza del debito e assolve il convenuto).
- "PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM" ->(Legis actio che si compie attraverso la richiesta di un giudice). Trova origine negli antichi mores, e a differenza della precedente ha un campo di applicazione più delimitato. Si fonda su due fattispecie/casistiche:
- crediti nascenti da sponsio: diritto di credito nascenti da un'antica promessa solenne, forma attraverso la quale la promessa delle parti creava un vincolo giuridico. La sponsio è una fonte antica di obbligazione, modo attraverso il quale attraverso dallo ius civile poteva nascere un obblogatio. Questa forma di promessa solenne diventa nell'età classica la "stipulatio" (contratto verbale). Certa verba-> dopo la "ius vocatio" l'attore si rivolge al convenuto pronunciando davanti al magistrato "affermo che tu mi devi 10 mila sestsrrzi in base ad una promessa solenne, ti chiedo se lo confermi o lo neghi. In caso in cui il convenuto neghi l'esistenza di un debito si
apre la fase "apud iudicem" che però qui non chiama in gioco i "sacramentum".
- divisione di una cosa comune: divsione della res sia di matrice ereditaria sia al di fuore dell'eredità. ( esempi: sia che morto il pater familias bisogna dividere l'eredità tra due figli sia che io e collega comoriamo un terreno e poi vogliamo dividerlo causa litigio). Qui le parti, si rivolgono di comune intento al giudice allo scopo di ottenere quote di titolarità esclusiva delle cose comuni. Giudice pronuncerà una sentenza che prende il nome di "adiudicatio", aggiudica parti della cosa comune a ciascuno. Il giudice non accerta la proprietà in capo a ciascuno perché è gia presupposta in capo alle parti ma si limita a dividere ciò che è comune. A differenza di quella sacramenti, ha un campo più limitato (2 ipotesi). (sia in rem perchè aggiudica la proprietà ma anche in personam perchè obbliga l'altro a pagare).
- "PER CONDICTIONEM" ->ha un campo di applicazione ancora più limitato, utilizzato solo per crediti di "certa res" e "certa pecunia". Successiva a quella sacramenti in personam, quando viene introdotta nella misura in cui io attore voglio agire in giudizio per ottenere l'accertamento del proprio diritto di credito nei confronti del debitore, e tale credito ha una determinata caratteristica, è "certo" devo richiedere che il magistrato che mi conceda la legis actio "per condictionem" e non "per sacramenti in personam". I "certa verba" su cui poggia questa legis actio sono: "affermo che mi devi dare 10 mila sesterzi. ti chiedo se lo riconosci o se lo neghi", è la certezza dell'oggetto del credito che mi distingue il campo d'applicazione della egis actio "per condictionem" rispetto a quello "per sacramenti in personam". Occorre una "litis estimatio" del valore dell'ggetto.
- "PER MANUS INIECTIONEM" ->colui che viene condannato o che è stato giudicato al termine di un giudizio di accertamento. Il condannato o chi ha confessato il proprio debito, che trascorsi 30 giorni dalla sentenza non adempie spontaneamente alla stessa sentenza, l'attore può promuovere nei suoi confronti questa legis actio, condurre con la forza il convenuto davanti al pretore. In questa fase in iure l'attore spiegando il perché lo ha condotto con la forza esprime la propria volontà di assoggettare il condannato compiendo un atto di forza sul corpo del condannato. "Per questo motivo impongo su di te la mano in base al giudicato di 10 mil sesterzi". Legis actio a carattere esecutivo, dal punto di vista concettuale significa "mettere le mani sopra il convenuto", prevede la pronuncia di certa verba che concretizzano la finalità di questa azione processuale. L'attore dopo 30 giorni può assoggettare il convenuto alla propria sfer giuridica "poichè sei stato giudicato o condannato verso di me, dato che non hai pagato, impongo su di te la mano in base al giudicato di 10 mila sesterzi" (in base alla sussistenza di una sentenza che ha giudicato in tuo sfavore). (Gaio ci dice che nel momento in cui l'attore afferrava una parte del condannato convenuto a lui non era possibile allontanare da se la mano dell'attore e difendersi ma poteva offrire un garante che avrebbe svolto la controversi in suo nome, chi non offriva in garanzia un garante veniva condotto con la forza nella casa dell'attore e legato per 60 giorni e veniva portato al mercato durante questi giorni 3 volte consecutive affinché qualcuno lo comprasse oppure si sperava venisse riscattato da parenti amici ecc... entrambi i casi con l'auspicio di compensare il credito. Trascorsi 60 giorni, se il pagamento non era avvenuto l'attore ha 2 possibilità, o ucciderlo o venderlo "trans iberim" ovvero oltre i confini della civitas romana, ovvero agli etruschi). Più praticata e diffusa fino all'affermazione del processo formulare, a questa si affianca quella per "pignoris capionem" che richiama il concetto di pegno (termine che ritroveremo parlando di contratti reali e diritti reali di garanzia). PROCESSO PER FORMULAS
- Il passaggio dal vecchio midello processuale a questo è graduale, vi è un momento si sovrapposizione. L'evoluzione della società romana (intesa come: l'intensificarsi dei traffici commerciali, espansione di Roma sul Mediterraneo, l'affacciarsi della giurisprudenza laica e il venir meno dei pontefici e la rigidità che i modi agendi del vecchio modello processuale) conduce alla graduale abolizione delprocesso per legis actiones e all'affermarsi del processo fromulare.
- Ricordiamo due interventi legislativi che sanciscono formalmente la soppressione delle legis actiones:
- "lex aebutia"->abolisce la legis actio per condictionem (2 meta del 2 sec ac).
nelle azioni che seguono il cirterio della buona fede). Dal punto di vista della collocazione precede l'intentio ma segue la iudicis nominatio e la riconosco tramite la parola introduttiva "quod" (poichè->causale), senza il "poiché" sarà una formula astratta, aiuta a decidere la fondatezza o infondatezza della pretesa dell'attore.
- condemnatio ->La parte formulare che si colloca alla fine della formula e che è prevista in tutte le formule di tutte le azioni prende il nome di "condemnatio" ed è la parte formulare con la quale si attribuisce al giudice il potere di condannare o assolvere. Il contenuto della "condemnatio" è o condanna o assoluzione, ha il potere di decidere la controversia e il contenuto della controversia può essere duplice. La caratteristica fondamentale è quella di esprimere il principio della "condanna pecuniaria". Infatti se il processo si chiude con una condanna tale condanna consisterà sempre nel pagamento di una somma di denaro sia che l'azione sia "in rem" sia che sia "in personam". Parte formulare strettamente correlata all'intentio, se l'intentio fa riferemnto alla pretesa dell'attore nei termini di diritto soggettivo assoluto (in rem), la condemnatio prevederà che la condanna sia regolata in base alla cosa (oggetto della pretesa) dell'intentio attorea. Se risulta che la pretesa dell'attore sia fondata allora si condanni il convenuto, e il giudice nel valutare la somma di denaro da far pagare al convenuto del petitum citato nell'intentio. (È detta intentio certa quando il valore del pagamento della somma di denaro che il convenuto dovrà pagare è già individuato e quindi sarà poi ripetuta nella condemnatio. Se l'intentio è incerta, ovvero che non indica direttamente nella parte formulare il valore della res allora il contenuto della condanna che si trova nella condemnatio sarà individuato dal giudice, l'individuazione del valore non è del tutto discrezionale perchè il modo in cui è scritta la formula della condemnatio offre al giudice il criterio per individuare la somma di denaro, Il criterio con cui il giudice indivuda il valore della cosa, il quantum pecuniario, lo leggiamo dalle parole tecniche: "quanti ea res->fuit/est/erit). I tre verbi sono tre momenti temporali ( aveva quando è stata comprata in un momento anteriore al processo in particolare alla litis contestatio, ha nel momento della litis contestatio e avrà al momento della sentenza) che il giudice deve avere in testa per attribuire valore alla cosa. Il rapporto tra intentio e condemnatio lo descriviamo anche con riferimento al fatto che talvolta in talune azioni l'intentio contiene un ulteriore elemento che consentirà al giudice nominato di effettuare una valutazione tenuto conto anche di quell'elemento( talvolta la valutazione che il giudice è chiamato a porre in essere è più ampia agganciata a criteri normativi come: la buona fede, il buono e l'equo) se l'inentio è "ex fide bona" allora il giudice nella condemnatio deve tener conto anche del criterio della buona fede. La formula può contenere una "taxatio" che è un limite alla condanna pecuniaria, il giudice non potrà superare il limite previsto nella taxatio.
- adiudicatio ->parte formulare (aggiudicazione) che è contenuta solo ed esclusivamente nella formula delle azioni divisoria (actio communii dividundo e actio familiae erciscundae) e nell'azione di regolamento dei confini (actio finium regondorum). La sua funzione è quella di attribuire al giudice il potere di aggiudicare, e quindi assegnare ai partecipanti della comunione, ovvero ai coeredi/comproprietari di un fondo, quote esclusive di proprietà della cosa comune a ciascuno. Costituisce l'evoluzione formulare della legis actio "per iudicis arbitrive postulationem". "Adiudicatio" è sia la parte formulare che la pronuncia del giudice in forza di questa parte formulare.
- exceptio -> (eccezione) parte formulare che è disposta a a favore del convenuto, parte della formula inserita dopo l'intentio ma prima della condemnatio con intenzione di tutelare la posizione del convenuto (inserita da parte del pretore se il convenuto chiede di difendersi davanti la pretesa dell'attore). Dal punto di vista formale il suo inserimento si traduce in una condizione negativa della condann. Il giudice che pronuncia la condanna può pronunciarsi in merito alla condanna solo se he verificato la condizione che il convenuto ha inserito nella propria eccezione, inserisce le circostanze la cui valutazione incide sulla fondatezza o meno del'intentio dell'attore). Dal punto di vista contenutistico, è l'esplicitazione della posizione del convenuto, leggo quei fatti "impeditivi, modificativi o estintivi", dei fatti costitutivi su cui si poggia la pretesa dell'attore. Questi fatti sono circostanze la cui valenza è quella di opporsi ai fatti costitutivi dell'attore. La
tutela del convenuto ha un origine esclusivamente pretoria, il pretore concede "l'eccezione pretoria" dando modo al convenuto di difendersi. L'exceptio contiene circostanze di fatto che se valutate positivamente dal giudice conducono a ritenere l'intentio dell'attore infondata. Quando all'interno di una formula viene inserita l'eccezione si verifica un fenomeno di "estensione dell'area di accertamento", senza questa parte il giudice valuta solo i fatti costitutivi della pretesa attorea, in caso ci sia l'eccezione si amplia l'area di accertamento del giudice. Le eccezioni sono tipiche, previste da un'apposita clausola edittale ma ci sono casi in cui il pretore la concede valutando un comportamento che non è tipizzato. L'eccezione contiene la posizione del convenuto che se valutata come esistente porta a ritenere infondata la pretesa dell'attore " denegatio actionis" ->(negazione dell'azione), il pretore nella fase in iure del processo, può se la pretesa dell'attore risulti infondata, impedire la prosecuzione dell'azione e denegarla. L'attore poteva rispondere all'eccezione del convenuto mediante una " replicatio " (replica), e il convenuto ha la possibilità ultima di contro replicare " contro-replicatio ". Effetto " ipso iure " (effetto automaticamente in forza del diritto, effetto giuridico si produce indipendentemente dal fatto che sia stato sollecitato dalla formula, il giudice nella sua cognizione, può valutare il prodursi o meno di quell'effetto giuridico a prescindere se le parti lo abbiano menzionato nella formua) e " ope exceptionis " (in forza dell'eccezione di parte, se alcune circostanze di fatto soltanto se inserite nell'apposita eccezione possono essere considerate dal giudice chiamato: esempio "pactum de non petendo", ovvero accordo di non chiedere.
- praescriptio ->
- arbitratus de restituendo -> (clausola arbitraria/restitutoria), parte formulare con la quale il giudice prima di pronunciare la condanna ha il potere di invitare il convenuto a restituire, e cosi essere assolto o condannarlo in caso di mancata restituzione. Va messo in correlazione la funzione di questa clausola con il principio per cui la condanna del processo formulare è sempre e solo pecuniaria, il senso è quello di essere una sorta di temperamento della condanna pecuniaria, se si verifica questa restituzione allora il convenuto viene assolto se non si verifica, il convenuto viene condannato a pagare una determinata somma di denaro (siamo dopo l'intentio e prima della condemnatio). Noi troviamo questa parte formulare all'interno delle "azioni arbitrarie" ed esempio quelle azioni "in rem" (diritti soggettivi assoluti tutelati erga omnes). Se vo è restituzione allora assoluzione, se vi è mancata restituzione allora condanna, nell'intentio della formula di condanna l'attore rivendica la propria pretesa, se il convenuto in un giudizio di rivendica, nelle more di rivendica restituisce il bene, oggetto di rivendica allora verrà assolto, in caso contrario dovrà pagare una somma che corrisponde al valore della res. "Restituere", non è un restituire totalmente materiale ma significa "ripristinare la situazione nello stato iniziale, allo scopo di recuperare il possesso della cosa". Per il tipo di significato che il verbo ha, il campo d'applicazione per eccellenza è quello delle azioni in rem, tranne per l'azione di dolo che è in personam, all'interno della quale il concetto di restituzione non è quello materiale ma di remissione rispetto allo stato quo ante. Le parti formulari vengono inserite secondo un preciso ordine, svolgono una funzione fondamentale ma non sono necessarie, sarà il pretore che nel concedere la formula andrà a combinare le parti formulari per ottenere un diverso risultato. Ciascuna parte formulare si concretizza nella scrittura di alcune parole. Ci sono anche altre parti formulari che però sono eventuali. DISTINZIONI RELATIVE ALLE TIPOLOGIE DI AZIONI:
- azioni "in rem" o "in personam"
- azioni "di buona fede" o "di stretto diritto" (se l'attore agisce radicando un processo mediante un'azione di buona fede il giudizio è in buona fede, stessa cosa se lo radica mediante un'azione di stretto diritto).
- se l'intentio della formula contiene la clausola "ex fide bona" allora il giudizio è di buona fede. Sono azioni previste a tutela dei contratti consensuali (compravendita, locazione, società e mandato).
processo non concedendo l'azione perché i fatti non hanno rilevanza giuridica o si considera iniquo nei confronti del convenuto, impedendo il momento della "litis contestatio". Fase conclusiva della fase in iure, insieme di atti volontari compiuti dai 3 soggetti protagonisti della fase in iure (contestazione della lite, stabilizzazione degli estremi della controversia). Ogni soggetto ha un'attività: il magistrato fa l'azione, scrivendo il testo definitivo della formula, l'attore fa l'azione di recitare la formula ("dictare iudicium") e il convenuto dichiara di accettare la formula così come è stata scritta e recitata ("accipere idicium"). Il momento della litis contestatio è centrale perché solo se si verifica il processo può continuare, e produce 3 effetti giuridici:
- "effetto di rem in iudicium deducere" ->(la cosa dedotta in giudizio) al verificarsi della litis contestatio la formula assume una formulazione definitiva. La lite sorta fuori dal processo viene dedotta in giudizio, sottoposta all'attenzione del giudice. Effetto di natura meramente processuale, per stabilire chi avrà ragione e chi torto.
- "effetto conservativo" ->qualsiasi fatto che si verificasse successivo alla litis contestatio non ha alcun rilievo per quella controversia, non poteva incidere sulla formulazione dell'azione perché già stata stabilita e di fatto non più modificabile. Effetto di natura sostanziale, incide sulla posizione sostanziale del soggetto attore (a favore dell'attore).
- "effetto preclusivo" ->(ne bis in idem: non due volte sulla stessa cosa) verificata la litis contestatio, impedisce che si verifichi una seconda controversia che abbia per oggetto la stessa cosa (causa/ domanda identificata mediante i suoi elementi costitutivi: causa petendi e petitum) tra gli stessi soggetti. A prescindere dal fatto che il giudice deciderà se il debitore abbia torto o ragione, l'attore non potrà più agire nei confronti del debitore per quella determinata somma di denaro. Preclude la possibilità ai soggetti di venire citati in giudizio per a stessa lite. Il pretore crea una eccezione ("exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae") allo scopo di arrivare a questo effetto preclusivo li dove il convenuto si veda due volte chiamato in giudizio per pagare quella somma di denaro. Si chiede che il pretore testimoni che si è già svolta litis contestatio su quella determinata cosa, non solo se ci è già stata la sentenza ma si può opporre anche solo se si è giunti alla litis contestatio. Nella misura in cui vi è una lite ed il pretore scelga di non concedere la formula definitiva per qualificare la lite l'azione si conserva (non si consuma) perché non si è verificata la litis contestatio, non producendo l'effetto di "idem"; viceversa quando il pretore concede la formula la quale prevede anche la posizione di tutela del convenuto mediante l'inserimento dell'exceptio che comporta la litis contestatio, a quel punto si produce l'effetto preclusivo e a quel punto l'azione si consuma. (Stessa lite, stessa pretesa, tra gli stessi soggetti). Avvenuto l'accordo tra i 3 soggetti si passa alla fase apud iudicem (di fronte ad un giudice privato). Il giudice è libero di pronunciare una sentenza di condanna o assoluzione, decidendo nel merito della lite giudicando all'interno del perimetro giuridico tracciato dalla formula, non può giudicare fatti non previsti all'interno della formula o prove che non siano portate alla sua parte da parte dei due soggetti. La funzione di giudice poteva essere svolta o da un singolo o da 3 persone (recuperatores- >quando la lite erra più complessa per decidere veniva organizzato un gruppo collegiale per decidere quale decisione prendere). La funzione dell'organo giudicante era ricoperta o dall'arbitro (se si parla principalmente di giudizi divisori), o dal singolo o dai recuperatores.
- SENTENZA: provvedimento conclusivo del processo, che si può radicare in "assoluzione" (perchè la domanda dell'attore è infondata e quindi è fondata l'excetpio/opposizione del convenuto) o "condanna" (se ad essere fondata è la domanda dell'attore, sempre di contenuto pecuniario). EFFETTI DELLA PRONUNCIA DELLA SENTENZA:
- decisione della lite->(res iudicata), dichiarazione della fondatezza o meno della pretesa dell'attore ponendo fine alla controversia. La sentenza di un giudizio formulare non è appellabile, il provveddimento conclusivo che il giudice pronuncia non può più essere rivisto.
- "obligatio iudicati"->(actio iudicati->processo esecutivo),il contenuto della sentenza di condanna espresso in "estimatio pecuniaria" fa sorgere una "obligatio iudicati" (obbligazione tra convenuto condannato e l'attore vittorioso). (OBBLIGAZIONE=vincolo giuridico che lega due soggetti, uno debitore e uno creditore tale per cui il debitore è tenuto a porre in essere un comportamento nei confronti del creditore, detto "prestazione") se colui che è obbligato a pagare una tale somma di
denaro, non adempie alla prestazione dovuta, allora scatta la possibilità per l'attore che non si è visto pagato spontaneamente di agire nei confronti del condannato mediante un "actio iudicati" (azione instaurata nei confronti del convenuto condannato da parte dell'attore vittorioso, serve per eseguire ma la sua natura è di accertamento, accerta il potere dell'attore di vedersi pagato quella somma di denaro in via coattiva) e radicare un processo di esecuzione per ottenere la somma di denaro che il convenuto non vuole pagare (esecuzione coattiva). Di fronte alla condanna pronunciata al termine del giudizio di cognizione nei confronti del convenuto, questo ha la possibilità di pagare spontaneamente, opporsi al pagamento oppure opporsi alla condanna (opporsi non nel senso di appellare la sentenza, e quindi contestare la pronuncia del giudice, ma sollevando il fatto che secondo lui non esistono i presupposti che l'attore ha di radicare il processo esecutivo ( "actio iudicati") perché secondo lui fa valere una sentenza invalida (ES: si è tenuta nel giorno in cui il convenuto non poteva portare i suoi testimoni; non è ancora decorso il tempo dei 30 giorni, ovvero il tempo consentito al convenuto per pagare spontaneamente->queste situazioni comportano che il processo esecutivo si arresti perché si apre una parentesi di cognizione, ovvero un ulteriore processo dichiarativo, allo scopo di ottenere l'accertamento di una di queste situazioni. La contestazione da parte del convenuto nei confronti dell'attore si chiama "infitiatio", e se tale contestazione termina con un giudizio di accertamento che ritiene infondato il diritto del convenuto di fare questa opposizione, il convenuto viene obbligato a pagare il doppio della somma prevista durante la condanna). PROCESSO ESECUTIVO:
- La fase esecutiva di una sentenza subisce una evoluzione storica, il processo esecutivo a seconda del momento storico nel quale si colloca può tradursi un una esecuzione personale (l'attore si rifa sulla persona del convenuto->"ductio" il magistrato ordina che il convenuto vada nella casa dell'attore e che stia alle dipendenze dell'attore, prestando la propria attività lavorativa all'attore fino a compensare il credito che l'attore vanta) mentre dall'età pre-classica diventa un esecuzione patrimoniale (l'attore si rifa sul patrimonio del convenuto; su ordine del magistrato in forza dell'actio iudicati si compie la "bonorum vendictio", ovvero la vendita dei beni in caso non il convenuto non abbia pagato spontaneamente la somma di denaro prevista, spontaneamente. È una procedura di carattere pubblico: il patrimonio del convenuto condannato viene messo pubblicamente in vendita e i beni vengono assegnati a chi fa l'offerta più alta rispetto a quella vendita; se l'asta viene vinta dall'attore vittorioso si conclude la procedura in quanto compenserà la condanna non pagata, mentre se l'asta viene vinta da una terza persona, dovrà andare a risarcire l'attore vittorioso e terrà il resto per se. Diventando "bonorum emptor", ovvero compratore dei beni si verrà considerati "successore del convenuto", colui che acquista i beni deve pagare all'attore creditore quanto gli spetta e terrà poi il resto per se). COGNITIO EXTRA ORDINEM: FATTO-ATTO NEGOZIO GIURIDICO
- Nozione estranea alla mentalità dei romani, ma è un concetto che ricaviamo dalla lettura delle fonti romane che ci consente di dire che i romani avevano nella testa la nozione di "negozio giuridico" ma non si sono mai esposti in questi termini, è una nozione di diritto sostanziale che viene sostituita dai romani dall'approccio di tipo processuale.
- Viene elaborato dalla scienza "pandettistica".
- Il concetto va collocato all'interno di una sistematica più ampia:
- Fatto giuridico -> nel disciplinare un dato reale è "fatto giuridico" ogni evento produttivo di effetti giuridici (esempio: morte, la maggiore età, la nascita, un contratto, il matrimonio, l'atto illecito). Lo distinguiamo in "volontario" (quel fatto che si poggia su una azione umana volontaria che rileva dal punto di vista giuridico->anche definito "atto giuridico") o "involontario" (quel fatto/evento naturale involontario che si verifica a prescindere dalla volontà dell'essere umano ma che è ugualmente rilevante giuridicamente, ad esempio il decorso del tempo o la morte).
