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diritto
ius
ius quiritum
ius civile
ius gentium
ius honorarium
ius publicum e ius privatum
Fonti di produzione e fonti di cognizione
Le fonti di produzione: mores maiorum e consuetudine
Editti dei magistrati
Gli editti dei magistrati derivano dal ius edicendi del pretore e di altri magistrati. Essi rappresentavano atti attraverso cui i magistrati, durante il loro mandato annuale, dettavano norme applicabili nei casi concreti. Si trattava di un diritto “onorario”, flessibile e integrativo rispetto al ius civile, perché permetteva di adattare le regole alle esigenze della società in rapida evoluzione.
Senatoconsulti
Il Senato romano, attraverso il suo consilium, emetteva deliberazioni note come senatoconsulti. Durante la Repubblica, queste direttive avevano valore vincolante soprattutto per i magistrati e in materie diverse dal diritto privato. Dal I secolo d.C., però, furono emanati senatoconsulti anche in campo privatistico, assumendo efficacia direttamente vincolante per i cittadini e venendo così classificati come vere e proprie fonti di produzione del diritto, al pari delle leggi. L’attività legislativa del Senato si intensificò nel principato, quando le assemblee popolari si esaurirono. Molti senatoconsulti erano in realtà proposte dell’imperatore, presentate al Senato tramite un’oratio. L’approvazione da parte del Senato era quasi automatica: formalmente emanati dal Senato, nella sostanza riflettevano la volontà dell’imperatore (princeps). Il diritto derivante, detto ius novum, introdusse novità significative rispetto al diritto civile antico (ius vetus), soprattutto in materia successoria e civilistica, modificando istituti preesistenti. Il contenuto dei senatoconsulti privatistici è noto per lo più indirettamente, attraverso i commenti dei giuristi classici
Constitutiones principum e cognitio extra ordinem
Le constitutiones principum erano i provvedimenti imperiali, ora a contenuto normativo generale, ora relativi a casi particolari, emanati dagli imperatori sin dai primi tempi del principato. Non è chiaro quale ne fosse il fondamento costituzionale, ma mai si dubitò del loro valore vincolante per tutti gli abitanti dell’Impero. Più che ragioni formali, come la lex de imperio richiamata dai giuristi, a renderle vincolanti fu il potere politico e l’autorità carismatica del princeps. Gaio classificò le costituzioni imperiali tra le fonti del diritto, equiparandole alle leges , e Papiniano le incluse tra le fonti del ius civile. Ulpiano ribadì che “quod principi placuit, legis habet vigorem”, cioè ciò che stabilisce il principe ha efficacia di legge. Le constitutiones principum potevano avere carattere generale o particolare: a carattere generale erano gli edicta e i mandata, a carattere particolare i decreta, i rescripta e le epistulae. Gli edicta erano atti normativi rivolti a tutti gli abitanti dell’Impero, con efficacia duratura, mentre i mandata erano istruzioni per i funzionari imperiali e producevano effetti vincolanti solo
indirettamente. Edicta e mandata ebbero scarsa incidenza sul diritto privato, mentre maggiore importanza ebbero i decreta e soprattutto i rescripta e le epistulae. I decreta erano sentenze emesse dall’imperatore giudicando extra ordinem, su istanza degli interessati, in grado d’appello o in primo grado. I rescripta erano risposte annotate dall’imperatore a domande di privati, mentre le epistulae erano risposte a magistrati o funzionari. Rescripta ed epistulae erano vincolanti per il giudice, purché i fatti esposti corrispondessero al vero. Nell’emettere decreti e rescripta, l’imperatore si atteneva al diritto vigente, ma talvolta se ne discostava per equità o esigenze di politica legislativa, enunciando i principi che avevano ispirato la decisione. Sebbene valessero solo per i casi concreti, i principi in essi contenuti venivano applicati anche ad altri casi analoghi per l’autorità del princeps. Il diritto derivato dalle constitutiones fu considerato ius civile, ma per i nuovi principi che introduceva, la singolarità della sua formazione, l’autorità dell’imperatore e il suo legame con la cognitio extra ordinem ( procedimento giudiziario fuori dall’ordine ordinario, l’imperatore interviene direttamente nel diritto, creando norme nuove o adattando quelle esistenti), apparve come un complesso a sé, detto ius novum o ius extraordinarium. L’espressione ius extraordinarium richiama la cognitio extra ordinem, dove il nuovo ius trovava maggior applicazione. Anche quando a decidere erano funzionari delegati o altri organi, si formarono nuove regole processuali e sostanziali, anch’esse riconosciute come ius extraordinarium. In questa età cessò l’attività legislativa comiziale e, con la codificazione dell’editto, si esaurì l’impulso creativo del pretore. L’imperatore, già intervenendo tramite i senatoconsulti, operava direttamente con le sue constitutiones, generali (edicta e mandata) o particolari (decreta e rescripta), producendo diritto oggettivo. Sul finire dell’età classica, la giurisprudenza e l’attività legislativa del Senato si estinsero: l’imperatore rimase la sola fonte viva del diritto. Tra le constitutiones imperiali, gli edicta o constitutiones generales furono le più importanti, mentre decaddero le altre constitutiones, compresi i rescripta, che erano stati fino a Diocleziano la parte più viva del diritto privato imperiale. Molte centinaia di costituzioni ci sono pervenute, tramite gli scritti dei giuristi classici o attraverso i codici, soprattutto il Codice Teodosiano e il Codex repetitae praelectionis, parte del Corpus iuris civilis di Giustiniano.
Giurisprudenza (iurisprudentia)
A Roma la scienza del diritto era strettamente collegata ai giuristi, detti iuris consulti o prudentes, che esprimevano pareri (consulta) sui casi concreti ( interpretatio prudentium). La giurisprudenza (iurisprudentia) corrispondeva sostanzialmente alla dottrina, cioè alla conoscenza scientifica del diritto, e costituiva una vera e propria fonte di produzione del diritto, diversamente dal moderno concetto di giurisprudenza, che rappresenta solo interpretazione. In età arcaica i pontefici, casta religiosa e giuridica, avevano il monopolio della conoscenza e interpretazione del ius, fornendo responsi vincolanti per la loro autorità e consolidando le strutture del ius civile. Con l’ammissione dei plebei al pontificato (lex Ogulma, 300 a.C.) e la diffusione dei formulari da parte di Gneo Flavio, che diffuse le ragioni dei responsi di Tiberio Coruncanio, il monopolio pontificale si spezzò, e si affermarono attività consultiva pubblica, insegnamento e composizione di opere giuridiche. I giuristi laici fornivano responsa gratuiti, cui i giudici si conformavano generalmente. Dal II secolo a.C., il prestigio dei giureconsulti crebbe, e Augusto conferì loro il ius respondendi ex auctoritate
Giustiniano. Il materiale classico fu adattato alle esigenze dell’opera e, se necessario, modificato anche nella sostanza. I Digesta o Pandectae, in 50 libri, sono la parte più estesa e pregiata del Corpus. Ordinati nel 530 con la costituzione Deo auctore e pubblicati nel 533 con la costituzione Tanta, raccolgono brani di giuristi classici (iura o ius vetus) organizzati per materia secondo l’ordine dell’editto pretorio. Contengono anche alcuni passi di giuristi repubblicani, soprattutto Quinto Mucio, spesso ricordati dagli autori classici. Ai Digesta fu data forza di legge. I brani utilizzati furono spesso modificati o interpolati, a volte solo nella forma, altre anche nella sostanza, per adeguarli al diritto vigente al tempo di Giustiniano. Tuttavia, poiché le modifiche non furono sistematiche e gran parte del materiale classico risultava ancora compatibile con il diritto giustinianeo, i testi del Digesto possono considerarsi in gran parte fedeli agli originali. Il Codex (Codex Iustinianus) fu ordinato da Giustiniano nel 528 con la costituzione Haec quae necessario e completato nel 529 con la costituzione Summa rei publicae. Raccolse le costituzioni imperiali utilizzando i precedenti Codici Gregoriano, Ermogeniano e Teodosiano. Poiché durante la compilazione dei Digesta furono emanate nuove costituzioni, Giustiniano ordinò una seconda versione del Codex, pubblicata nel 534 con la costituzione Cordi e chiamata Codex repetitae praelectionis, l’unica pervenutaci. È diviso in 12 libri, suddivisi in titoli, ciascuno con una rubrica che indica il contenuto. All’interno dei titoli, le costituzioni sono disposte in ordine cronologico, a partire da quelle di Adriano. Anche qui i compilatori apportarono interpolazioni, ma si ritiene che il materiale sia sostanzialmente autentico. Le Novellae (Novellae constitutiones) comprendono le costituzioni emanate da Giustiniano dopo il Codex repetitae praelectionis e furono raccolte dopo la sua morte.
il processo
Il diritto può essere compreso da due prospettive complementari: da un lato il diritto oggettivo, dall’altro il diritto soggettivo.
- Il diritto oggettivo (ora agendi) rappresenta l’insieme delle norme che regolano la vita sociale; lo
si può immaginare come un “righello” che delimita ciò che è consentito e ciò che non lo è.
- Il diritto soggettivo, invece, è la facoltà che queste norme attribuiscono ai singoli individui, una
sorta di “freccia” o vettore che collega il soggetto titolare al diritto di cui è portatore. All’interno dei diritti soggettivi emerge una distinzione fondamentale tra
- diritti in rem: o assoluti, sono esercitabili verso tutti (erga omnes), come avviene per i diritti reali.
Il diritto di proprietà è l’esempio più tipico: consente al titolare di escludere gli altri dall’uso della cosa secondo la formula latina ius excludendi alios. si tratta di un dovere di astensione (dovere giuridico): un mio diritto è un vostro dovere. La struttura concettuale dei diritti assoluti è
presente anche nel diritto costituzionale che riconosce i diritti della persona che sono assoluti come la salute, l’istruzione. Esiste però anche un diritto reale limitato, che nella società romana poteva essere la servitù o l’usufrutto.Storicamente, già Gaio e la tradizione romanistica sottolineavano l’importanza di questa titolarità assoluta, che può essere rappresentata simbolicamente come la scena teatrale in cui il proprietario detiene il controllo della cosa.
- diritti in personam: è un diritto che un soggetto vanta nei confronti di un altro soggetto, si tratta
di diritti relativi, che possono orientarsi nei confronti di uno o più determinati altri soggetti.coinvolgono un lato attivo, titolare del diritto, è un lato passivo, colui verso cui è orientato il diritto, vi è un vincolo tra i due ovvero un’obbligazione. L’obbligazione, definita da Giustiniano come “obligatio est vinculum iuris”, è il “laccio” che lega creditore e debitore. Il creditore ha un interesse, fondato sulla fiducia e sull’attesa, affinché il debitore dia o faccia quanto dovuto. Le obbligazioni possono coinvolgere più soggetti contemporaneamente, come nel caso di concreditori o condebitori, ma mantengono sempre la struttura attivo/passivo tipica di questo rapporto. L’oggetto dell’obbligazione consiste in una prestazione, che può tradursi nel “dare” o nel “fare”. L’adempimento, o solutio, (impone un comportamento dovuto o una prestazione, che è l’oggetto dell’obbligazione) estingue il vincolo giuridico, sebbene esistano anche altri modi di estinzione, come la remissione del debito. È importante sottolineare la funzione cooperativa di questi rapporti: il creditore e il debitore sono collegati non solo da doveri tecnici, ma anche da valori etico-culturali come la colpa, l’attesa e la fiducia reciproca. L’adempimento è un modo di estinzione satisfattivo, la remissione (rinuncia) è un metodo non satisfattivo. L’obbligazione impone un rapporto debito-credito, impone una cooperazione giuridica. L’interesse giuridico è sempre implicito nel diritto.l’interesse può essere di cooperazione, quando si tratta di diritto in personam, o interesse di escludere quando si tratta di diritto in rem. Se l’adempimento è un dare (denaro) si ha un pagamento, se manca questo pagamento porta ad una legittimata violenza. Quando un diritto soggettivo viene negato, violato o contestato, nasce una lite, che richiede l’intervento del processo civile. Il processo, o iudicium (esprimere un giudizio) rappresenta il luogo di amministrazione del diritto, dove si accerta e si dichiara l’esistenza o meno di un diritto. Questo accertamento ha lo scopo di rendere certo ciò che è incerto. Anche se i diritti reali sono “erga omnes”, la controversia processuale si svolge sempre tra soggetti determinati, attore e convenuto. il tenente diritto (ove è compresso, turbato, negato) entra in un iure (luogo di amministrazione del diritto) per accertarsi del suo diritto. Quando un soggetto è chiamato in giudizio (convenuto) significa che si è frapposto nell’ius in rem tra me (l’attore) e il soggetto. L’attore deve accertarsi quale sia la sua pretesa, quale diritto vanta e proporre di conseguenza un’azione. Per affrontare correttamente una controversia è necessaria una qualificazione giuridica precisa: il giurista deve accertarsi e dichiararsi che esiste un vincolo e chi abbia il diritto alla base del conflitto, come proprietà, servitù o credito, decodificando il “fatto indistinto” e individuandone la corretta “specie giuridica” (sub specie iuris). Infine, è utile riflettere sull’evoluzione dei diritti nella società contemporanea. Il concetto di proprietà, ad esempio, si estende oggi anche a beni intangibili, come la proprietà intellettuale o digitale, definita talvolta “proprietà mentale e leguale”. Questo dimostra come il diritto non sia
