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Cap I: L’ORDINAMENTO GIURIDICO
L’ordinamento giuridico
L’ordinamento giuridico è costituito dal complesso delle norme e di istituzioni, mediante le quali viene regolato e diretto lo svolgimento della vita sociale e dei rapporti tra i singoli. La cooperazione tra gli uomini rende realizzabili risultati che sarebbero altrimenti irraggiungibili per il singolo. Non ogni forma di collaborazione umana dà luogo ad una “ collettività ”. Tale qualifica è riservata agli agglomerati di persone che costituiscono un “ gruppo organizzato ”. Per aversi questo occorrono tre condizioni:
- che il coordinamento degli apporti individuali venga disciplinato da^ regole di condotta , da cui sia governato il comportamento che ogni membro del gruppo deve osservare per assicurare un’ordinata e pacifica convivenza e facilitare la collaborazione tra i consociati nel perseguimento di scopi comuni ;
- che queste regole siano stabilite da appositi organi ai quali tale compito sia affidato in base a precise regole di struttura o di competenza o organizzative;
- che tanto le regole di condotta quanto quelle^ di struttura vengano effettivamente osservate ( principio di effettività ). Il principio di effettività segna il limite entro il quale può ancora dirsi che un dato ordinamento disciplina un gruppo. Il sistema di regole, modelli e schemi mediante i quali è organizzata una collettività viene chiamato “ordinamento”. Quindi la finalità dell’ordinamento giuridico è quella di “ordinare” la realtà sociale, di fare cioè in modo che questa si svolga in conformità ad un dato “ordine”. Qualsiasi ordinamento è in continua evoluzione.
Ordinamento = diritto oggettivo di una collettività (sistema di regole che organizzano la vita sociale)
Gli uomini danno vita a collettività di vario tipo: chiese, partiti politici, ai sindacati o alle organizzazioni culturali…Tra tutte le forme di collettività, importanza preminente ha sempre avuto la società politica. Naturalmente le società politiche hanno assunto forme diverse nella storia. Oggi è centrale la nozione di Stato = comunità di individui, stanziata in un certo territorio (sul quale si dispiega la sovranità dello stato), organizzata in base ad un certo sistema di regole (ordinamento giuridico). Un ordinamento giuridico si dice originario quando la sua organizzazione non è soggetta ad un controllo di validità da parte di un’altra organizzazione ( superiorem non recognoscit ).
L’ordinamento giuridico Italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute (art. 10 Cost). Il diritto internazionale, quale insieme di regole che disciplinano i rapporti tra gli stati, ha fonte consuetudinaria (trae origine dalla prassi delle relazioni tra gli stati) o pattizia (nasce da appositi accordi di carattere bilaterale o plurilaterale che ciascuno stato stringe con altri e si impegna a rispettare).
La norma giuridica.
L’ordinamento di una collettività è costituito da un sistema di regole che disciplinano la vita della comunità. Ciascuna di queste regole si chiama^ norma; e poiché il sistema di regole rappresenta il diritto della società, in senso oggettivo, ciascuna di tali norme si dice giuridica (in quanto appartenente allo IUS). La giuridicità di una norma dipende dal fatto che vada considerata dotata di “autorità” (= suscettibile di essere resa vincolante nei confronti di tutti i consociati), in quanto inserita nel sistema giuridico che contribuisce anch’essa a formare. La norma giuridica non va mai confusa con la norma morale, nemmeno quando l’una e l’altra abbiano identico contenuto. La regola morale è^ assoluta^ (= trova solo nel suo contenuto la propria validità, quindi obbliga solo l’individuo che la riconosce ad adeguarvisi), la regola giuridica deriva la propria forza vincolante dal fatto di essere prevista da un atto dotato di autorità nell’ambito dell’organizzazione di una collettività, è eteronoma , ossia imposta da altri, dall’ordinamento nel suo complesso. I fatti produttivi di norme giuridiche si chiamano “ fonti ”. Di solito la^ norma^ è espressione della volontà di un organo investito del potere di elaborare regole destinate ad entrare a far parte dell’ordinamento giuridico (è quindi il risultato di un atto normativo ) e viene consacrata in un documento normativo. Occorre non confondere la “formula” (il testo) della disposizione, con il “precetto” (il significato) che a quel testo viene attribuito dall’interprete (= modo in cui la disposizione viene intesa ed applicata). L’individuazione del significato è il risultato di un’operazione di interpretazione del testo. Non bisogna confondere il concetto di “ norma giuridica ” con quello di “ legge ”. Per un verso infatti, la legge (come provvedimento avente “forza di legge”) è un atto o documento normativo, elaborato da organi a ciò competenti (art. 70 ss. Cost.), che contiene norme giuridiche, e che quindi sta con queste in rapporto da contenente a contenuto; per altro verso, accanto a norme aventi “forza di legge”, ogni ordinamento conosce tante altre norme giuridiche frutto di altri atti normativi;^ per^ altro^ verso^ ancora,^ una^ medesima^ legge^ può contenere molte norme, ma una norma può anche risultare soltanto dal “combinato disposto” di più disposizioni legislative, ciascuna delle quali può regolare anche un solo aspetto di un fenomeno complesso.
Diritto positivo e diritto naturale.
Il complesso delle norme da cui è costituito ciascun ordinamento giuridico – ossia l’insieme delle regole scaturenti dalle “fonti” che quell’ordinamento riconosce come tali - rappresenta il “ diritto positivo ” di quella società. Il richiamo al “ diritto naturale” cerca di ancorare il diritto positivo ad un fondamento valoriale obiettivo, universale e stabile. Il diritto naturale a sua volta non riesce a trovare un fondamento obiettivo ed univoco; la storia
La sanzione può operare in modo diretto (realizzando il risultato che la legge prescrive), o in modo indiretto (l’ordinamento si avvale di altri mezzi per ottenere l’osservanza della norma o per reagire alla sua violazione).
Caratteri della norma giuridica: il principio di eguaglianza.
I caratteri essenziali della norma giuridica avente forza di legge sono la generalità e la astrattezza dei relativi precetti. Generalità: la legge non deve essere dettata per singoli individui, bensì o per tutti i consociati o per classi generiche di soggetti. Astrattezza: la legge non deve essere dettata per specifiche situazioni concrete, bensì per fattispecie (stato di cose) astratte, ossia per situazioni individuate ipoteticamente. La norma ha lo scopo di regolare una serie indeterminata di casi futuri ed eventuali, descritti in via ipotetica. Importante nella formulazione della norma giuridica è il rispetto del c.d. “ principio di eguaglianza ” art. 3 Cost. Dal principio di eguaglianza va tenuto distinto il principio per cui i pubblici uffici devono rispettare il criterio della imparzialità (art. 97 Cost.), ossia l’obbligo di applicare le leggi in modo eguale. Nell’art. 3 della Cost. è invece codificato il vero principio di eguaglianza, che ha due profili:
- il primo è di carattere formale (art. 3.1) ed importa che “tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge , senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni sociali e personali”. Per cui non si devono trattare situazioni omogenee in modo differenziato, ovvero situazioni disomogenee in modo eguale. A parità di condizioni deve corrispondere un trattamento eguale e a condizioni diverse un trattamento differenziato.
- il secondo è di carattere sostanziale (art. 3.2) ed impegna la Repubblica a ”rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”. Si tratta di una indicazione programmatica rivolta agli organi dello Stato, sollecitato ad assumere misure idonee ad attenuare le differenze di fatto, economiche e sociali, che discriminano le condizioni di vita dei singoli. Norma fondamentale della Carta costituzionale.
Il controllo del rispetto del principio di eguaglianza è affidato alla corte Costituzionale, la quale può dichiarare l’illegittimità di una norma avente forza di legge quando ravvisi una irregolarità o arbitraria differenziazione normativa di situazione che, in realtà, siano omogenee, ovvero un’assimilazione di trattamento nei confronti di situazioni che, in realtà, siano diverse.
L’equità.
La norma giuridica avente forza di legge contiene, in genere, la previsione astratta di una situazione-tipo. In qualche ipotesi può avvenire che l’applicazione del comando al caso concreto dia luogo a conseguenze che urtano contro il sentimento di giustizia.
L’equità è definita la giustizia del caso singolo. L’ordinamento giuridico sacrifica spesso la giustizia del caso singolo all’esigenza della certezza del diritto , in quanto ritiene pericoloso affidarsi alla valutazione soggettiva del giudice e preferisce che i singoli possano prevedere esattamente quali saranno le conseguenze dei loro comportamenti (principio della certezza del diritto). Ciò presuppone comprensibilità delle leggi, stabilità della giurisprudenza, irretroattività delle norme. Il giudice fa ricorso all’equità per risolvere una controversia solo nel momento in cui la legge glielo permetta (art. 113 cod. proc. civ.). Anche nell’ipotesi eccezionale in cui è ammesso il ricorso all’equità, il giudice non può far prevalere le sue concezioni personali (equità cerebrina), ma deve ispirarsi a quelle accolte dall’ordinamento vigente e ricercare, pertanto, come si sarebbe comportato il legislatore se avesse potuto prevedere il caso. Dall’equità come criterio decisorio, regola del caso singolo, va distinta l’equità integrativa (= casi in cui la legge prevede che il giudice provveda ad integrare o determinare “secondo equità” gli elementi di una fattispecie o anche di un regolamento contrattuale predisposto dalle parti.
Cap II: IL DIRITTO PRIVATO E LE SUE FONTI
Diritto pubblico e diritto privato.
Il diritto pubblico disciplina l’organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici, regola la loro azione, interna e di fronte ai privati, nell’interesse della collettività ed impone ai singoli il comportamento cui sono tenuti per rispettare la vita associata. Esso attiene in gran parte all’esplicazione di pubblici poteri (es. individua gli organi competenti ad esercitarli). Il diritto privato disciplina le relazioni interindividuali, sia dei singoli che degli enti privati (es. associazioni), lasciando alla iniziativa personale anche l’attuazione delle singole norme. Tale diritto riguarda disposizioni in base alle quali il singolo opera su un piano di eguaglianza con gli altri individui.
Molto spesso, un medesimo fatto è disciplinato sia da norme di diritto privato che da norme di diritto pubblico: es. l’investimento di un pedone da parte di un automobilista fa scattare sia la sanzione penale per lesioni colpose (art. 590 cod. pen.), sia quella amministrativa (es. sospensione patente di guida), sia la sanzione civile del risarcimento del danno (art. 2043 cod. civ.).
Distinzione tra norme cogenti e norme derogabili.
Le norme di diritto privato si distinguono in derogabili (o dispositive) e inderogabili (o cogenti): Inderogabili: norme^ la^ cui^ applicazione^ è^ imposta dall’ordinamento prescindendo dalla volontà dei singoli; Derogabili: le norme la cui applicazione può essere evitata mediante un accordo degli interessati. Ulteriore categoria è composta dalle norme supplettive , le quali sono
L’art. 1 delle “Disposizioni sulla legge in generale” o “preleggi”, anteposte al codice civile del 1942, ordinava le fonti ponendo al primo posto la legge, al secondo i regolamenti, al terzo le norme corporative e all’ultimo gli usi. Con la caduta del fascismo le norme corporative hanno perduto efficacia. Successivamente, nel 1948, entra in vigore la Costituzione (poi referendum che abolì la monarchia e instaurò la Repubblica). In Italia, la gerarchia delle fonti “interne” è organizzata:
- Principi “supremi” o “ fondamentali ” da cui discendono i diritti inviolabili (norme insuscettibili di modifica o revisione);
- Disposizioni della carta costituzionale o leggi di rango costituzionale;
- Leggi statali ordinarie e le altre fonti di cui all’art. 1 delle preleggi. Si possono infine menzionare le leggi regionali e le norme di matrice comunitaria.
La Costituzione.
Essa assolve la funzione di fondamentale norma sulla produzione giuridica; stabilisce la disciplina degli atti normativi. Art. 2 disse. prel. cod. civ.: la formazione delle leggi e degli atti del Governo aventi forza di legge sono disciplinate da leggi di carattere costituzionale. La Costituzione italiana non disciplina soltanto il procedimento di elaborazione delle leggi, ma pone regole e principi che si atteggiano a limiti sostanziali dell’attività del legislatore (es. principio di eguaglianza, art. 3 Cost.). Le leggi costituzionali sono approvate con un’apposita procedura regolata dall’art. 138 Cost. Una legge ordinaria non può né modificare la Costituzione o altra legge di rango costituzionale, né contenere disposizioni in qualsiasi modo in contrasto con norme costituzionali. A presidio di questa rigidità della nostra Carta costituzionale è stato istituito un apposito organo, la Corte costituzionale, cui è affidato il compito di controllare se le disposizioni di una legge ordinaria siano in conflitto con norme costituzionali (Art. 134 Cost.). Se la Corte ritiene illegittima una norma, dichiara con sentenza la incostituzionalità della disposizione viziata, che cessa la sua efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione (Art.136 Cost.). Alle fonti di rango costituzionale appartengono anche le norme del diritto internazionale consuetudinario, il cui fondamento risiede nell’art. 10 Cost., ove è stabilito che “l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”. Non possono essere modificate o contraddette da una legge ordinaria (tranne il diritto internazionale convenzionale ).
Le leggi dello Stato e le leggi regionali.
Le leggi statali ordinarie sono approvate dal Parlamento con una procedura dettagliatamente disciplinata dalla Carta costituzionale (art. 70 ss.: approvazione di un identico testo da parte di entrambe le Camere, promulgazione da parte del Presidente della Repubblica, pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale). A sua volta la legge ordinaria può abrogare o modificare qualsiasi norma non avente valore di legge, mentre non può essere modificata o abrogata se non da una legge successiva. Alle leggi statali sono equiparati sia i decreti legislativi
delegati che i decreti legge di urgenza : si tratta di provvedimenti aventi forza di legge emanati dal Governo e non dal Parlamento, ma a condizione che, rispettivamente, o si mantengano rispettosi della legge di delega (nel 1° caso; art. 76 Cost.) o siano convertiti in legge dal Parlamento entro 60 gg. (nel 2° caso: art. 77 Cost.). La legge ordinaria può essere abrogata con referendum popolare (art. 75 Cost.). Lo Stato ha potestà legislativa esclusiva in un insieme di materie enumerate dall’art. 117 Cost. (es. giurisdizione e norme processuali), esistono poi materie di legislazione corrente per le quali la potestà legislativa spetta alle regioni (e allo Stato spetta la determinazione dei “principi fondamentali”). Ad esse è attribuita la potestà legislativa anche in ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato. Criterio fondamentale cui si ispirano i rapporti tra legge statale e regionale oggi non è quello di gerarchia, ma di competenza.
I regolamenti.
Subordinate alle leggi vi sono altre fonti di diritto (art. 1 preleggi): norme corporative (oggi inesistenti); regolamenti; usi (o consuetudini). I regolamenti sono fonti secondarie del diritto, sottordine alla legge, e possono essere emanate dal Governo, dai ministri e da altre autorità amministrative. Hanno contenuto normativo, in quanto pongono norme generali e astratte (provengono dall’autorità amministrativa) e possono riguardare le materie più varie (es. organizzazione e funzionamento dei pubblici uffici). Non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge. La Corte costituzionale ha escluso il proprio controllo di legittimità sui regolamenti: solo legge e gli atti aventi forza di legge. Differenza tra annullamento e disapplicazione: se il regolamento è annullato la sua efficacia viene rimossa, ed esso non è più applicabile neppure rispetto a casi concreti diversi da quello che ha dato origine all’impugnazione; invece la disapplicazione opera solo nell’ambito di quello specifico processo, ma il regolamento rimane in vigore, e potrebbe essere applicato in altri casi, se per esempio un altro giudice, interpretando diversamente il regolamento e la legge, non ravvisasse un’incompatibilità tra le due fonti.
Le fonti comunitarie.
Ha valore prevalente rispetto alle stesse leggi ordinarie statali tutta la normativa comunitaria. L’Italia ha aderito a trattati internazionali per entrare nelle Comunità Europee prima, e poi nell’Unione europea, che si identificano con: a. Trattato sull’Unione Europea b. Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea c. Carta dei diritti fondamentali dell’unione Europea.
Tutta la nostra tradizione giuridica è dominata dalla distinzione tra due modi tipici di produzione del diritto: consuetudine e legge. Il diritto consuetudinario riceve scarsa attenzione per ragioni di certezza del diritto. Esso ha però un’importanza storica. La consuetudine (o, secondo il codice civile, uso) sussista quando ricorrono:
- la ripetizione, generale e costante in un certo ambiente, per un tempo adeguatamente protratto, di un certo tipo di comportamento osservabile (usus), come regola di condotta tra i privati;
- un atteggiamento di osservanza di quel comportamento in quanto ritenuto, nell’ambiente sociale considerato, doveroso (opinio iuris ac - seu - necessitatis) e non semplicemente conforme a prassi. Giuridicità della consuetudine: uso recepito dall’interno di una determinata collettività di individui come fonte di regole giuridiche, coercitive. Ci si può rivolgere al giudice per la tutela del proprio diritto. La consuetudine non è prevista e disciplinata dalla Costituzione; costituisce fonte del diritto in virtù dell’art. 1 disp. prel. cod. civ.: dunque in virtù di una disposizione di rango legislativo; è fonte strutturalmente subordinata alla legge e può operare solo nei limiti in cui la legge lo consente. Ciò vale di per sé ad escludere l’ammissibilità della consuetudine cosiddetta contra legem, come pure della desuetudine. Le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori (art. 15 disse. prel. cod. civ.). L’art. 8, comma 1, disp. prel. cod. civ. Stabilisce che “nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati”. Si dicono consuetudini secundum legem quelle che operano “in accordo” con la legge in quanto ad esse la legge fa rinvio. Talora gli usi sono richiamati quali fonti di norme derogatorie rispetto alla disciplina codicistica: in quest’ultima ipotesi la legge reca una norma dispositiva, applicabile “salvo uso contrario”. Si dicono consuetudini praeter legem quelle che non sono richiamate da fonti scritte, ma potenzialmente rilevanti come fonti integrative della disciplina posta dalle fonti scritte. Ruolo di questa consuetudine ridotto in quanto non menzionata dall’art. 12, comma 2, disposizioni prel. cod. civ.; il ricorso alla consuetudine è consentito soltanto quando il caso in esame non possa essere deciso mediante analogia, e neppure ricada sotto alcun principio generale. L’uso normativo si distingue dagli usi negoziali (o contrattuali o convenzionali) che valgono solo per l’integrazione degli effetti del contratto, sia dagli usi interpretativi, che assolvono ad una funzione interpretativa del contratto.
Il codice civile.
Speciale rilievo tra tutte le leggi ordinarie dello Stato va riconosciuto ai “codici” (civile, penale, di procedura civile, di procedura penale, della navigazione). Il termine codice (Codex: libro cucito sul dorso); nel linguaggio giuridico si intendeva una raccolta di materiali normativi realizzata coordinando e manipolando i testi precedenti (Codex del Corpus iuris civili giustinianeo). La successiva evoluzione della teoria giuridica e dei sistemi normativi ha portato ad individuare come codice una legge del tutto nuova che si caratterizza per le note della organicità (disciplinare un intero settore dell’esperienza giuridica), della sistematicità, della universalità e della uguaglianza (egual modo a tutti i consociati). Il codice implica l’abrogazione di tutto il diritto precedente vigente
nella materia codificata, e l’accentramento della disciplina nell’intero territorio contemplato, onde favorire l’univocità delle soluzioni e la facilità nel reperimento e nella consultazione del materiale normativo, accentrato in un unico strumento. Ad una materia, attraverso la regolazione del codice, viene dato un assetto non precario e facilmente modificabile, ma tendenzialmente di lungo periodo. Nei Paesi di “diritto scritto”, il codice civile, riveste un ruolo di centralità nel sistema del diritto pvt: regolando i soggetti (persone fisiche e giuridiche), i beni, l’attività, i principi fondamentali sulla responsabilità civile, il codice si pone come come necessario elemento di integrazione e supporto di qualsiasi altra legge (speciale). Il primo codice di diritto privato dell’età moderna è il CODICE CIVILE DEI FRANCESI (CODICE NAPOLEONE) del 1804; nel nostro paese fu emanato il codice civile del 1865, insieme ad un separato codice di commercio, che fu sostituito nel 1882 da un nuovo codice di commercio. 1942: nuovo codice in cui fu assorbito anche quello di commercio. L’entrata in vigore della Carta costituzionale (1948) e l’importanza assunta dalla legislazione speciale permettono di considerare i principi codicistici non più come i più importanti. Naturalmente anche i codici, essendo approvati con leggi ordinarie, sono soggetti al controllo di legittimità della Corte costituzionale e possono essere sempre modificati o, in tutto o in parte, abrogati, con leggi ordinarie successive; spesso le modifiche vengono apportate con la tecnica della “Novella”, ossia sostituendo direttamente il testo di un articolo, ferma la numerazione originaria, ovvero aggiungendo articoli nuovi.
Anche la dichiarazione di incostituzionalità di una legge ne fa cessare l’efficacia. DIFFERENZA: l’abrogazione ha effetto solo per l’avvenire (la legge, benchè abrogata, può e deve essere ancora applicata ai fatti verificatisi quando era in vigore) ex nunc ; la dichiarazione di incostituzionalità, invece, annulla la disposizione illegittima ex tunc, come se non fosse mai stata emanata, cosicché non può più essere applicata neppure nei giudizi ancora in corso e neppure ai fatti già verificatisi in precedenza. L’abrogazione di una norma che, a sua volta, aveva abrogato una norma precedente non fa rivivere quest’ultima, salvo che sia espressamente disposto: in tal caso la norma si chiama ripristinatoria.
Irretroattività della legge.
L’art.11.1 delle preleggi stabilisce che “La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo ”. Retroattiva: norma la quale attribuisca conseguenze giuridiche a fattispecie (concrete) verificatesi in momenti anteriori alla sua entrata in vigore. La irretroattività della legge deve considerarsi principio di civiltà giuridica, in quanto posto a presidio della certezza del diritto e a garanzia dei consociati, la cui condotta non può essere valutata in base a regole introdotte EX POST FACTO. Tuttavia nel nostro ordinamento soltanto la norma incriminatrice penale non può in alcun caso essere retroattiva (art. 2 cod. pen.). Efficacia retroattiva hanno, poi, le c.d. “leggi interpretative”, ossia emanate per chiarire il significato di norme antecedenti e che, quindi, si applicano a tutti i fatti regolati da queste ultime, quand’anche anteriori alla emanazione della legge interpretativa.
Successione di leggi.
In alcuni casi interviene il legislatore a regolare il passaggio tra la vecchia e la nuova legge con specifiche norme, che si chiamano disposizioni transitorie. Ma può avvenire che il legislatore non abbia provveduto o che, pur avendo provveduto, non abbia previsto alcuni casi. Allora sorgono questioni designate come questioni di diritto transitorio o di successione di leggi nel tempo. Per le questioni di diritto transitorio vi sono due teorie: a. La legge nuova non può colpire i diritti quesiti, che, cioè, sono già entrati nel patrimonio di un soggetto ( teoria del diritto quesito); b. la legge nuova non estende la sua efficacia ai fatti definitivamente perfezionati sotto il vigore della legge precedente, ancorché dei fatti stessi siano pendenti gli effetti ( teoria del fatto compiuto o dei fatti passati o delle situazioni già maturate - facta praeterita). Quest’ultima teoria è maggiormente seguita: essa comporta che la legge - se non ne sia disposta la retroattività - non si applica alle fattispecie realizzatesi anteriormente alla sua entrata in vigore. Ad ogni modo, occorre sempre risalire alla volontà del legislatore. Si parla, invece, di ultrattività quando una disposizione di legge stabilisce che atti o rapporti, compiuti o svolgentisi nel vigore di una nuova normativa, continuano ad essere regolati dalla legge anteriore.
Cap IV: L’APPLICAZIONE E L’INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE
L’applicazione della legge.
Per applicazione della legge s’intende la concreta realizzazione, nella vita della collettività, di quanto è ordinato dalle regole che compongono il diritto dello Stato. Se si tratta di norme di organizzazione o di struttura, la loro applicazione consiste nella effettiva creazione degli organi previsti e nel loro funzionamento; se si tratta di norme di condotta, la loro applicazione consiste nel non fare ciò che è proibito e nel fare ciò che è doveroso. E’ compito dello Stato attraverso^ i^ suoi^ organi,^ curare^ l’applicazione^ delle norme di diritto pubblico. L’applicazione delle norme di diritto privato non è imposta in modo autoritario, ma è lasciata alla prudenza e al buon senso dei singoli. Tenere un comportamento coerente con le regole poste dall’ordinamento è il primo modo di dare ad esso attuazione (es. pagare un debito). Qualora la tutela del diritto individuale, di fronte alla sua lesione da parte di un altro soggetto, renda indispensabile il ricorso all’Autorità giurisdizionale, è il giudice ad applicare la legge, pronunciando i provvedimenti (sentenza, ordinanza, decreto) previsti dal diritto processuale al fine di dare tutela al diritto sostanziale della parte istante.
L’interpretazione della legge.
Interpretare un testo normativo non vuol dire solo conoscere quanto il testo in sé già esprimerebbe, bensì decidere che cosa si ritiene che il testo effettivamente possa significare e, conseguentemente, come vadano risolti i conflitti che insorgono nelle sua applicazione (comprendere il valore precettivo, ossia la regola affermata dall’enunciato legislativo). Di una disposizione normativa possono ammettersi letture plurime, in funzione del caso da risolvere, tra le quali l’interprete sceglie la soluzione più appropriata:
- Non tutti i vocaboli contenuti nelle leggi possono essere definiti nelle leggi stesse (tener conto dell’intenzione del legislatore);
- Gli enunciati normativi si riferiscono a situazioni ipotetiche e definite in via generale ed astratta: all’interprete spetta decidere (e interpretare) rispetto al caso concreto attingendo a criteri di decisione extra-legislativi o meta- legislativi;
- Le formulazioni delle leggi, nella loro prima e più spontanea portata, sono spesso in conflitto tra loro: conflitti che si superano ricorrendo a criteri di
quelli risultanti dal contenuto letterale della disposizione), l’argumentum a fortiori (volto ad estendere la norma in modo da includervi fenomeni che a maggior ragione meritano il trattamento riservato a quello risultante dal contenuto letterale della disposizione), l’argumentum ad absurdum (volto ad escludere quella interpretazione che dia luogo ad una norma assurda);
- il criterio storico: nessuna disposizione spunta all’improvviso in un ordinamento, e comprende quindi l'analisi delle motivazioni, delle modifiche e delle interpretazioni e applicazioni precedenti di un istituto;
- il criterio sistematico: per determinare il significato di una disposizione è indispensabile collocarla nel quadro complessivo dell’ordinamento in cui va inserita, onde evitare contraddizioni e ripetizioni;
- il criterio sociologico: la conoscenza degli aspetti economico- sociali dei rapporti regolati è spesso illuminante per pervenire ad una interpretazione congruente con la realtà disciplinata e su cui quelle regole sono destinate ad avere influenza;
- il criterio equitativo: volto ad evitare interpretazioni che contrastino col senso di giustizia della comunità, favorendo soluzioni equilibrate degli interessi configgenti e che l’interprete deve valutare comparativamente.
L’analogia.
Il giudice si ritrova di frequente di fronte a problemi che nessuna norma positiva prevede e risolve (c.d. lacune dell’ordinamento ). Egli in questi casi deve procedere applicando “per analogia” le disposizioni che regolino casi simili o materie analoghe, e qualora il caso rimanga ancora dubbio, applicando “i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato” (art. 12, comma 2, delle preleggi). Ricorrere ad un ragionamento per analogia significa applicare ad un caso non regolato (in quanto per esso non si è trovato nessuna norma che lo contempli, neppure ricorrendo ad una interpretazione estensiva della portata della norma che regoli la fattispecie più prossima a quella da decidere) una norma non scritta desunta da una norma scritta, la quale, però, risulta dettata per regolare un caso diverso, sebbene simile a quello da decidere. Individuare tra due fattispecie diverse, una regolata ed un’altra non regolata, un rapporto di somiglianza, significa che di due entità può dirsi che sono simili se hanno qualche elemento in comune. L’elemento di contatto deve consistere nella fondamentale giustificazione della disciplina del caso. L’analogia si fonda su una identità di ratio: ossia sul riconoscimento di una finalità della norma positiva che ne giustifica l’operare anche nel caso (simile, ma) non contemplato dalla legge. L’art. 12 cpv. delle preleggi autorizza non solo il ricorso alla analogia legis (applicazione in via analogica ad un caso non regolato di singole disposizioni ritenute adatte a regolare quella fattispecie), ma pure, se il caso rimane ancora dubbio perché non si rinviene nell’ordinamento una norma analogicamente ad esso applicabile, il ricorso alla analogia iuris (principi generali dell’ordinamento giuridico dello stato). In tal caso il caso viene deciso ricavando una norma non scritta estrapolando la regola solutoria del caso “dubbio” dai generali orientamenti del sistema legislativo.
L’analogia non è consentita né per le leggi penali, né per quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi (art. 14 disp. prel.). Il divieto si giustifica, in relazione alle norme penali, per il principio di stretta legalità che caratterizza le norme incriminatrici: nullum crimen sine previa lege penali (nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto compito, art. 25, comma 2, Cost.). Il divieto dell’analogia nell’applicazione delle leggi penali (incriminatrici) ed eccezionali non vale per l’interpretazione estensiva, con la quale ci s limita ad adeguare la portata letterale della norma alla effettiva volontà legislativa; in riferimento a norme eccezionali (carattere di deroga), il divieto per analogia si giustifica con la necessità logica di non ampliare le deroghe, privilegiando, di fronte ai casi non regolati, la disciplina normale e non quella eccezionale.
Cap V: I CONFLITTI DI LEGGI NELLO SPAZIO
Il diritto internazionale privato.
Nell’ambito dei rapporti di diritto privato può accadere che la fattispecie concreta presenti qualche elemento di estraneità rispetto al sistema giuridico italiano: es. un cittadino sposa una francese. In tal caso, si pone il dubbio di quale debba essere l’ordinamento competente a regolarli. In alcuni casi regole uniformi sono stabilite da convenzioni internazionali, ma a volte esse non sono sufficienti perché vincolano lo gli stati che vi aderiscono e si occupano soltanto di specifiche materie. Pertanto, in ciascun paese vengono elaborate norme di “diritto internazionale privato”, ossia regole che stabiliscono quale tra varie leggi nazionali, che siano tutte astrattamente applicabili ad un rapporto che presenta elementi di collegamento con ciascuna di esse, vada applicata in ogni singola ipotesi. In realtà il diritto internazionale privato non è propriamente un diritto internazionale (come quello pubblico, che regola i rapporti tra Stati o soggetti internazionali, come l’Onu). Il diritto internazionale privato è diritto interno, per cui ciascun ordinamento stabilisce il proprio. Tale diritto comprende non soltanto norme di diritto privato, ma riguarda anche altri tipi di rapporti (es. di tipo processuale); è composto da regole strumentali, che individuano rispetto a ciascun rapporto contemplato a quale ordinamento debba farsi capo per giungere, applicando l’ordinamento individuato, a stabilire come quel rapporto vada disciplinato. In sostanza il diritto internazionale privato è l’insieme delle norme di diritto interno che il giudice italiano deve applicare - nel caso in cui debba decidere
Gli enti - società, associazioni, fondazioni - “sono disciplinati dalla legge dello stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione” (art. 25, comma 1). Tuttavia si applica la legge italiana “se la sede dell’amministrazione è situata in Italia, ovvero se in Italia si trova l’oggetto principale di tali enti”. Per quanto riguarda il matrimonio, si distinguono diversi profili: a) la capacità matrimoniale e le altre condizioni per contrarre matrimonio, che sono regolate dalla legge nazionale di ciascun subendo al momento del matrimonio (art. 27); b) la “forma del matrimonio” (art. 28), per la quale vale “la legge del luogo di celebrazione”, ma può applicarsi pure “la legge nazionale di almeno uno dei coniugi al momento della celebrazione” o “la legge dello Stato di comune residenza” in quel momento; c) i “rapporti personali tra coniugi”, cui si applica la legge nazionale se hanno eguale cittadinanza ovvero, se hanno diversa cittadinanza o più cittadinanze comuni, “la legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata” (art. 29); d) i rapporti patrimoniali tra coniugi che vanno regolati dalla legge applicabile ai rapporti personali, a meno che i coniugi abbiano convenuto per iscritto (lex voluntatis) l’applicabilità della legge dello Stato di cui almeno uno di essi è cittadino o nel quale almeno uno di essi risiede (art. 30, comma 1); e) la separazione personale e lo scioglimento del matrimonio. Ai sensi dell’art. 31, comma 1, della Legge n. 218/1995 si doveva applicare la legge nazionale comune dei coniugi al momento della domanda di separazione o di scioglimento del matrimonio; in mancanza di applica la legge dello stato nel quale la vita matrimoniale risulta prevalentemente localizzata (art. 31, comma 1). Il Regolamento n. 1259/2010/UE (Regolamento Roma III), applicabile dal 2012, è un regolamento di applicazione universale (art. 4), ossia la legge che lo stesso individua come applicabile si applica anche se non sia la legge di uno Stato membro dell’Unione. Esso stabilisce che siano i coniugi a poter designare di comune accordo, per iscritto, la legge applicabile al divorzio e alla separazione personale (art. 6 e 7). Per evitare scelte di comodo deve trattarsi della legge dello Stato di residenza abituale dei coniugi, ovvero dello Stato di cittadinanza di uno di essi (lex fori). Il regolamento non obbliga i giudici di uno stato membro, la cui legislazione non preveda il divorzio o non consideri valido il matrimonio cui il procedimento si riferisce, ad emettere una decisione di divorzio in virtù del Regolamento stesso (art. 13); f) quanto alla giurisdizione, per i giudici di nullità, annullamento, separazione personale e divorzio si può sempre ricorrere al giudice se uno dei coniugi è cittadino italiano o il matrimonio è stato celebrato in Italia (art. 32 Legge n. 218/1995). Lo stato di figlio è determinato dalla legge nazionale del figlio o, se più favorevole, dalla legge dello Stato di cui uno dei due genitori è cittadino, al momento della nascita (art. 33, comma 1); la stessa legge regola l’accertamento e la contestazione dello stato di figlio. Le condizioni per il riconoscimento nato al di fuori del matrimonio sono regolate dalla legge nazionale del figlio al momento della nascita o, se più favorevole, dalla legge nazionale del soggetto che fa il riconoscimento, nel momento in cui questo avviene (art. 35, comma 3); la forma del riconoscimento è regolata dalla legge dello Stato in cui è stato fatto o da quella che ne disciplina la sostanza (articolo 35, comma 3).
I rapporti personali e patrimoniali tra genitori e figli sono regolati dalla legge nazionale del figlio (articolo 36). La riforma della filiazione è imperniata sul principio della unicità dello status di figlio, superando la distinzione tra figli nati nel matrimonio o al di fuori di esso. Il nuovo articolo 33, comma 4 sancisce che “Sono di applicazione necessaria le norme del diritto italiano che sanciscono l'unicità dello stato di figlio. Il nuovo articolo 36-bis stabilisce che, nonostante il richiamo ad altra legge, si applicano in ogni caso le norme del diritto italiano che: attribuiscono ad entrambi i genitori la responsabilità genitoriale; stabiliscono il dovere di entrambi i genitori di provvedere al mantenimento del figlio; attribuiscono al giudice il potere di adottare provvedimenti limitativi o ablativi della responsabilità genitoriale in presenza di condotte pregiudizievoli per il figlio. Si vuole, in sostanza, che, quale che sia la legge regolatrice del rapporto di filiazione, il giudice italiano possa in ogni caso applicare le regole fondamentali che il nostro ordinamento reputa in ogni caso inderogabili. L'adozione è regolata dal diritto nazionale dell'adottato o degli adottanti se comune o, in mancanza, dal diritto dello Stato nel quale gli adottanti sono entrambi residenti, ovvero da quello dello Stato nel quale la loro vita matrimoniale è prevalentemente localizzata, al momento dell'adozione (articolo 38, comma 1). Quando viene richiesta al giudice italiano l'adozione di un minore, idonea ad attribuirgli lo stato di figlio, si applica il diritto italiano. La successione mortis causa è regolata dalla legge nazionale del soggetto della cui eredità si tratta, al momento della morte (articolo 46, comma uno Legge n. 218/1995). La forma del testamento deve rispettare: o la legge dello Stato nel quale il testatore ha disposto; o la legge dello Stato di cui il testatore, al momento del testamento o della morte, era cittadino; o la legge dello Stato in cui aveva il domicilio o la residenza (articolo 48 legge n. 218/1995). Il Regolamento n. 650/2012/UE innova il criterio fondamentale di individuazione della legge regolatrice della successione, che è quella dello Stato in cui il defunto aveva la propria residenza abituale al momento del decesso (articolo 20 del regolamento) e soprattutto introduce un elemento volontaristico: una persona può scegliere come legge regolatrice della propria successione quella dello Stato nel quale è cittadino al momento della scelta o al momento della morte (articolo 22 del regolamento): la scelta deve essere espressa e deve rivestire la forma prevista per un atto di disposizione a causa di morte (testamento). Il regolamento istituisce un certificato successorio europeo, che può essere rilasciato dalle autorità di uno Stato membro per essere utilizzato dagli eredi, legatari, esecutori testamentari o amministratori dell’eredità allo scopo di far valere tale loro qualità o poteri in un altro stato membro (art. 62 ss. del Regolamento). Il Regolamento si applica alle successioni delle persone decedute a partire dal 17 agosto 2015. Per i beni immobili (diritti reali e possesso) si applica la lex rei sitae (art. 51, comma 1); per i beni immateriali si applica la legge dello Stato di utilizzazione (art. 54). La Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (18 giugno 1980) ha introdotto un diritto internazionale privato uniforme: ciò significa che tutti gli stati aderenti si vincolano ad utilizzare identici criteri per individuare la legge regolatrice di un rapporto contrattuale con elementi di estraneità. Successivamente è entrato in vigore (dal 17 dicembre 2009) il
