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Lezione 20.1, 20.2, 20.3 IL PROCESSO DI COGNIZIONE (1-5) slide 20.1, 20.2, 20.3 (n. 1-5)
Le ordinanze anticipatorie di condanna
Nel corso del processo è possibile emettere alcune ordinanze che anticipano la
condanna finale. In particolare si tratta di tre ipotesi disciplinate dagli artt. 186 bis, 186
ter e 186 quater.
L’art.186 bis consente la condanna al pagamento delle somme non contestate dalle parti
costituite.
L’ordinanza è revocabile e modificabile e, in caso di estinzione del processo, acquista
efficacia esecutiva.
L’art.186 ter disciplina l’ordinanza di ingiunzione, sostanzialmente emanabile negli
stessi casi in cui ricorrono i presupposti per un decreto ingiuntivo.
Anche l’ordinanza di cui all’art.186 ter è revocabile e modificabile.
Secondo la tesi prevalente in dottrina, se dopo l’emanazione dell’ordinanza il processo
si estingue, l’ordinanza acquista l’efficacia di una sentenza passata in giudicato.
L’art.186 quater prevede una ulteriore ipotesi di ordinanza anticipatoria, emanabile una
volta chiusa l’istruzione.
In alcune ipotesi questa ordinanza si trasforma in sentenza: 1) la prima ipotesi = è che la
parte intimata non chieda espressamente l’emanazione di una sentenza; 2) la seconda
ipotesi = è che dopo l’emanazione dell’ordinanza il processo si estingua.
RIASSUNTO
- Nel caso di cui all'art. 186 bis = se il processo si estingue, l'ordinanza acquista efficacia esecutiva;
- nel caso di cui all'art. 186 ter = se il processo si estingue, l'ordinanza acquista efficacia di giudicato;
- nel caso di cui all'art. 186 quater = se il processo si estingue, l'ordinanza acquista l'efficacia di sentenza impugnabile. Quindi, a seconda del tipo di provvedimento di cui si tratta, l'efficacia del provvedimento, in caso di estinzione del processo, cambia = 1) in un caso il provvedimento è meramente esecutivo; 2) in un altro caso il provvedimento ha efficacia di giudicato; 3) in un altro caso il provvedimento acquista efficacia di sentenza impugnabile. Disciplina delle cc. dd. ordinanze anticipatorie di condanna (argomento, che è a metà tra l'esame della fase decisoria e i procedimenti sommari). Infatti, a partire dal 1990, nel corso del processo è consentito al giudice di emettere delle ordinanze (= cioè dei provvedimenti resi in forma diversa dalla sentenza), che anticipano gli effetti di una futura condanna. Queste ordinanze, che hanno una natura anticipatoria (= sommaria), ma non cautelare, sono tipicamente disciplinate dagli artt. 186 bis, 186 ter e 186 quater = cioè nell'ambito della fase, che chiude l'attività 1) nel corso dell'istruzione o 2) dopo che è stata chiusa l'attività istruttoria. Il regime giuridico delle ordinanze anticipatorie di condanna (= cioè se le ordinanze anticipatorie di condanna abbiano una natura cautelare o natura di sentenza anticipata o natura sommaria) è molto discusso, con una serie di conseguenze, che dalla qualificazione di questi provvedimenti ne possono derivare. In
realtà, mentre la previsione degli artt. 186 bis e 186 ter è del tutto coerente con il fatto che si tratta di ordinanze, che vengono emesse ne corso dell'istruttoria, l'ordinanza di cui all'art. 186 quater è emessa a chiusura dell'istruttoria e, quindi forse non andava inserita in questa parte del c.p.c., che disciplina i provvedimenti del giudice istruttore, ma andava inserita nell'ambito della fase decisoria. Esame del merito dell'ordinanza anticipatoria di condanna.
- La prima forma di ordinanza, prevista nell'ambito della disciplina delle ordinanze anticipatorie di condanna, è l’ordinanza di cui all’art. 186 bis. L'art. 186 bis prevede, che il giudice, nel corso dell'istruttoria, può emettere un'ordinanza di condanna al pagamento delle somme non contestate dalle parte costituite. L'art. 186 bis è l'espressione di un favor o, quanto meno, di un non disfavore del legislatore nei confronti della contumacia = cioè se la parte è contumace, non per questo non ha contestato = cioè, nonostante la contumacia, il giudice non può emettere alcun provvedimento di anticipazione delle futura sentenza di condanna nei confronti del contumace; mentre, invece, il giudice può emettere un provvedimento, che anticipa gli effetti della futura sentenza di condanna nei confronti della parte costituita, che non abbia espressamente contestato. Quando si parla di contestazione = ci si riferisce all'attività di mera difesa (= cioè all'attività del convenuto di negazione dei fatti costitutivi del diritto dell'attore). Se i fatti costitutivi del diritto dell'attore non sono stati espressamente contestati, essi non soltanto non sono più bisognevoli di prova, ma possono consentire al giudice l'emanazione di un'ordinanza di condanna. Cosa si intende per non contestazione? In particolare, ci si chiede se la non contestazione riguardi il diritto o solo le somme? Ciò costituisce un tema molto delicato in dottrina, ma anche nell'applicazione pratica (es. se io datore di lavoro o io debitore ti dico che la somma che ti devo non è 100, ma è 50, è evidente, che non ho contestato l'obbligo di pagamento dell'altro 50 e, quindi, il giudice può emettere un'ordinanza di pagamento per quel 50; ma se di fronte a una tua domanda, diretta a ottenere il pagamento di 100, io ti dico che il tuo diritto non esiste, ma non contesto espressamente la quantificazione, che tu hai fatto nella domanda del tuo diritto, si può dire che c'è una non contestazione (= cioè non ti devo niente, ma non contesto il conteggio)? Secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalente, in questo caso l'ordinanza di pagamento di una somma non contestata non è possibile (es. in caso di incidente stradale, il convenuto si costituisce e non contesta il danno come quantificato dall'attore, ma contesta di essere il responsabile del sinistro; in questo caso non c'è un'espressa non contestazione delle somme, ma c'è una non contestazione del diritto che, secondo la dottrina prevalente, dovrebbe impedire di ritenere come possibile l'emanazione dell'ordinanza di condanna). Quindi l'art. 186 bis è una norma, che consente al giudice di emettere un'ordinanza di condanna al pagamento delle somme non contestate dalle parti costituite e da questa norma si possono ricavare due principi fondamentali = 1) primo principio = il primo principio è che la contumacia non equivale a non contestazione, perchè il giudice può emettere l'ordinanza di condanna al pagamento solo se la parte, che non ha contestato, si è costituita; 2) secondo principio = il secondo principio è che la non contestazione, anche se, secondo la legge, deve riguardare le somme, non può riguardare l'intero
richiesta di parte, quando ricorrono i presupposti per l'emanazione di un decreto ingiuntivo. I presupposti per l'emanazione di un decreto ingiuntivo, previsto dall'art. 186 ter, sono 2 = 1) primo presupposto = che esista una prova scritta del credito; o 2) secondo presupposto = che in alcuni casi espressamente previsti dalla legge ci sia una prova documentale, che può consentire l'emanazione di un decreto ingiuntivo (es. si pensi a una parcella resa da un professionista o a una fattura commerciale = cioè se io ho una prova scritta del credito, posso chiedere non solo un decreto ingiuntivo, ma nel corso di un giudizio di cognizione posso chiedere l'emanazione dell'ordinanza di cui all'art. 186 ter = cioè di un'ordinanza di ingiunzione). Una volta emessa l'ordinanza di ingiunzione, è necessario distinguere 2 casi = 1) se la parte, contro la quale è emessa l'ordinanza, è costituita e, quindi, è parte del processo, si può chiedere l'emanazione dell'ordinanza provvisoriamente esecutiva in 3 casi = 1) quando si ha una prova scritta, che potrebbe costituire da sola un titolo esecutivo stragiudiziale (es. si pensi al caso in cui il titolo, in forza del quale agisce l'attore, è una cambiale o un assegno); o 2) quando vi è un grave pregiudizio nel ritardo; o 3) quando vi è un atto proveniente dal debitore, che attesta l'esistenza del debito (es. si pensi a un atto, con cui il debitore riconosce l'esistenza del suo debito e chiede all'attore una dilazione di pagamento) = in questi casi viene emessa l'ordinanza, che è provvisoriamente esecutiva nei confronti della parte costituita, la quale, a questo punto, ha a disposizione soltanto lo strumento di chiedere eventualmente la revoca dell'ordinanza. Questo è un punto molto importante, che ha addirittura dato vita a una pronuncia della Corte Costituzionale, perchè, mentre nel caso del decreto ingiuntivo, il provvedimento con cui il giudice decide sulla provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo (= cioè concede la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo) non è revocabile, l'ordinanza di cui all'art. 186 ter, che viene pronunciata dal giudice istruttore nel corso del processo, ma che ha le caratteristiche tipiche (= proprie) del decreto ingiuntivo è revocabile e modificabile. Tuttavia, secondo la Corte costituzionale, questa differenza non è lesiva del principio di uguaglianza, perchè i due provvedimenti hanno una struttura completamente diversa. Infatti, nel caso dell'art. 186 ter, l'ordinanza deve seguire quello che è l'iter dell'attività istruttoria e, quindi, sarà revocabile, se nel corso del processo ci si rende conto, soprattutto attraverso l'esame di altri mezzi di prova, che la decisione è sbagliata, perchè magari ci sono argomenti che il debitore ha utilizzato o può utilizzare, dai quali risulta che il provvedimento va revocato. Riassumendo = l'ordinanza di cui all'art. 186 ter è emanabile, nel caso in cui si potrebbe emettere un decreto ingiuntivo. 1) Se la parte contro la quale l'ordinanza è emessa è costituita, l'ordinanza si giustifica se e in quanto ha le caratteristiche della provvisoria esecutività (= cioè vi è 1) una prova scritta, che potrebbe costituire un titolo stragiudiziale, 2) grave pregiudizio nel ritardo e 3) un documento del debitore attestante l'esistenza del credito). Al di fuori di questa ipotesi, non ha senso l'emanazione dell'ordinanza di cui all'art. 186 ter, che comunque è revocabile e modificabile. 2) Invece, se la parte contro la quale l'ordinanza è emessa è contumace (in questo caso c'è un valore, che si attribuisce alla contumacia) e se il contumace non si costituisce entro 20 giorni dalla notifica, l'ordinanza diventa definitiva e il processo si chiude. Ci si può chiedere come mai, avendo i documenti
per ottenere un decreto ingiuntivo, l'attore si affida all'ordinanza di cui all'art. 186 ter? Perchè il legislatore ha previsto l'ordinanza di cui all'art. 186 ter? Probabilmente il legislatore ha previsto l'ordinanza di cui all'art. 186 ter per 2 ragioni = 1) la prima ragione = è che l'attore ha iniziato il processo, ma non aveva ancora la prova scritta del credito, che si è procurato soltanto in corso di causa; o 2) si immagini, che l'ordinanza di cui all'art. 186 ter non sia chiesta dall'attore, ma sia chiesta dal creditore, che sia convenuto in un processo, nel quale l'attore-debitore ha chiesto l'accertamento negativo del credito proprio per evitare l'emanazione del decreto ingiuntivo. In questo caso il convenuto-creditore potrebbe avere interesse a ottenere un'ordinanza di ingiunzione nel corso del processo proprio per evitare, che l'iniziativa dell'attore sia strumentalmente (= falsamente) diretta a impedirgli di avere il decreto ingiuntivo.
- seconda ragione = anche l'ordinanza di cui all'art. 186 ter, se il processo si estingue, acquista efficacia di giudicato (allo stesso modo del decreto ingiuntivo emesso dal giudice). Ricapitolando = l'ordinanza di cui all'art. 186 ter è emanabile nel caso in cui ricorrono i presupposti per il decreto ingiuntivo. 1) Se l'ordinanza di cui all'art. 186 ter è emessa nei confronti della parte costituita, è provvisoriamente esecutiva nei casi previsti dall'art. 642 (= cioè 1) quando il credito si fonda su un titolo, che potrebbe costituire già titolo esecutivo stragiudiziale (es. cambiale), 2) quando vi è grave pregiudizio nel ritardo e 3) quando vi è un documento del debitore, che attesta l'esistenza del debito. In questi casi, il convenuto o la parte, che subisce il provvedimento, può chiederne la revoca nel corso del processo; 2) se l'ordinanza di cui all'art. 186 ter è emessa nei confronti del contumace (= cioè se la parte è contumace), l'ordinanza di cui all'art. 186 ter gli viene notificata e, se entro 20 giorni il contumace non si costituisce in giudizio, diventa definitiva e chiude il processo. Infine l'ordinanza di cui all'art. 186 ter, se si estingue il processo, probabilmente acquista efficacia di giudicato. L'utilità di emettere l'ordinanza di cui all'art. 186 ter si spiega con 2 possibilità = 1) prima possibilità = è che la parte, che può ottenere un decreto ingiuntivo, non ha ancora il documento, dal quale ricavare l'esistenza della prova per ottenere il decreto ingiuntivo; 2) seconda possibilità = è che sia stata l'altra parte, che abbia citato in giudizio il creditore che, quindi, nel corso del processo, chiede al giudice di emettere un'ordinanza di cui all'art. 186 ter.
- La terza forma di ordinanza, prevista nell'ambito della disciplina delle ordinanze anticipatorie di condanna, è l’ordinanza di cui all’art. 186 quater. L'ordinanza di cui all'art. 186 quater, secondo la dottrina, è forse l'ordinanza più importante, che viene emessa nell'ambito delle ordinanze anticipatorie di condanna. L'ordinanza di cui all'art. 186 quater è un'ordinanza, che viene emessa non nel corso dell'istruttoria (come succede per gli artt. 186 bis e 186 ter), ma viene emessa a chiusura dell'attività istruttoria (= cioè chiusa l'istruzione, il giudice può emettere un'ordinanza di condanna 1) al pagamento di una somma di denaro o 2) alla consegna o rilascio di beni immobili, ma non per l'esecuzione di obblighi di fare o di non fare, che anticipa gli effetti della futura sentenza. Differenza fondamentale tra l'ipotesi di cui all'art. 186 quater e le ipotesi di cui agli artt. 186 bis e 186 ter = 1) nel caso degli artt. 186 bis e 186 ter, l'ordinanza viene emessa nel corso dell'istruttoria e,
ordinanza al pagamento di 50.000,00 € e il processo si estingue, l'ordinanza acquista l'efficacia di sentenza sui 100.000,00 € e non solo sui 50.000,00 € che erano stati chiesti dal giudice). Ricapitolando = 1) nel caso di cui all'art. 186 bis = se il processo si estingue, l'ordinanza acquista efficacia esecutiva; 2) nel caso di cui all'art. 186 ter = se il processo si estingue, l'ordinanza acquista efficacia di giudicato; 3) nel caso di cui all'art. 186 quater = se il processo si estingue, l'ordinanza acquista l'efficacia di sentenza impugnabile. Quindi, a seconda del tipo di provvedimento di cui si tratta, l'efficacia del provvedimento, in caso di estinzione del processo, cambia = 1) in un caso il provvedimento è meramente esecutivo; 2) in un altro caso il provvedimento ha efficacia di giudicato;
- in un altro caso il provvedimento acquista efficacia di sentenza impugnabile;
- il secondo caso = è quello in cui il soggetto contro il quale l'ordinanza è emessa non chieda al giudice l'emanazione della sentenza. Infatti la legge prevede, che decorsi 30 giorni da quando si è avuta conoscenza dell'emanazione dell'ordinanza, l'ordinanza stessa acquista efficacia di sentenza impugnabile. Quindi l'intimato può scegliere = 1) o chiede al giudice di emettere la sentenza o 2) rimane inerte e, in questo caso, l'ordinanza acquista efficacia di sentenza = ordinanza che, a questo punto, diventa immediatamente impugnabile, perchè è come se fosse una sentenza, che ha definito il giudizio. Anche in questo caso l'efficacia di sentenza si matura non sull'oggetto dell'ordinanza, ma sull'oggetto dell'istanza (= cioè sull'oggetto della domanda come era stata proposta). Ricapitolando = l'ordinanza di cui all'art. 186 quater viene emessa a chiusura dell'istruttoria dal giudice istruttore. L'ordinanza di cui all'art. 186 quater 1) ha un oggetto preciso (= cioè solo condanna 1) al pagamento di somme di denaro o 2) alla consegna o rilascio di beni immobili) e 2) è un provvedimento, con il quale il giudice si pronuncia anche sulle spese e che in 2 casi può acquistare efficacia di sentenza = 1) se il processo si estingue o 2) se entro 30 giorni dall'emanazione dell'ordinanza, l'intimato non chiede la pronuncia della sentenza. In questo caso l'intimato può impugnare immediatamente l'ordinanza, che è provvisoriamente esecutiva. In entrambi i casi, l'ordinanza acquista l'efficacia di sentenza non sull'oggetto dell'ordinanza, ma sull'oggetto dell'istanza (= cioè l'efficacia di sentenza si produce non sull'oggetto dell'ordinanza, ma sull'istanza). 3) Tuttavia c'è anche una terza possibilità = che l'intimato, convinto delle sue ragioni, chieda l'emanazione della sentenza (= cioè se l'intimato chiede nei 30 giorni dall'emanazione dell'ordinanza al giudice di pronunciarsi con sentenza, il processo entra nella fase decisoria). La legge prevede, che il giudice con la sentenza può anche revocare l'ordinanza (questa è un'espressione sbagliata, perchè la sentenza sostituisce l'ordinanza) = con questa espressione il legislatore vuole dire che questa sentenza potrebbe accogliere solo in parte quanto è previsto nel'ordinanza e, quindi, nella parte in cui non ha confermato l'ordinanza la sentenza revoca di fatto l'ordinanza. Quindi, in questo caso, il giudice ordina a chi ha ottenuto delle somme sulla base dell'ordinanza la restituzione di quanto ottenuto sulla base dell'ordinanza stessa a chi l'ha subita. In ogni caso l'ordinanza di cui all'art. 186 quater non ha avuto un grande successo, 1) perchè, se la causa è matura per la decisione, il giudice emetterà una sentenza ai
sensi dell'art. 181 sexies e 2) perchè un'eventuale abuso di questa ordinanza rischia di bloccare i tempi del processo e di impedire al giudice istruttore di pronunciarsi su altre istanze ed emettere eventualmente la sentenza finale. (art. 186 quater ordinanza successiva alla chiusura dell’istruzione, 1 comma = Esaurita l'istruzione, il giudice istruttore, su istanza della parte che ha proposto domanda di condanna al pagamento di somme ovvero alla consegna o al rilascio di beni, può disporre con ordinanza il pagamento ovvero la consegna o il rilascio, nei limiti per cui ritiene già raggiunta la prova. Con l'ordinanza il giudice provvede sulle spese processuali; 2 comma = L'ordinanza è titolo esecutivo. Essa è revocabile con la sentenza che definisce il giudizio; 3 comma = Se, dopo la pronuncia dell'ordinanza, il processo si estingue, l'ordinanza acquista l'efficacia della sentenza impugnabile sull'oggetto dell'istanza; 4 comma = L'ordinanza acquista l'efficacia della sentenza impugnabile sull'oggetto dell'istanza se la parte intimata non manifesta entro trenta giorni dalla sua pronuncia in udienza o dalla comunicazione, con ricorso notificato all'altra parte e depositato in cancelleria, la volontà che sia pronunciata la sentenza) (L'ordinanza prevista dall'articolo in commento si differenzia da quelle disciplinate agli artt. 186 bis e 186 ter in quanto essa non è revocabile o modificabile ex art. 177 del c.p.c. (che, infatti, non è richiamato dalla norma): essa è revocabile esclusivamente dalla sentenza che definisce il giudizio. Una preclusione di tal genere si giustifica con la circostanza che tale ordinanza di condanna viene emessa solo al termine della fase istruttoria: il giudice è, quindi, in possesso di tutto il materiale probatorio raccolto nel corso del processo e non solo di sommarie informazioni. La norma dice che, se il processo si estingue, l'ordinanza acquista l'efficacia della sentenza impugnabile. Essa sottointende un possibile interesse dell'intimato ad evitare l'aggravio di spese conseguente al proseguimento del giudizio fino all'emissione della sentenza. Per cui, viene previsto che l'ordinanza possa essere impugnata sull'intero oggetto dell'istanza, e non limitatamente alla parte accolta dal provvedimento. La l. 263/2005 ha modificato l'ultimo comma dell'articolo, prevedendo che l'ordinanza in commento acquisti efficacia di sentenza qualora, entro trenta giorni dalla sua pronuncia in udienza o dalla comunicazione di essa, la parte non manifesti, con ricorso, la volontà che sia pronunciata sentenza. Pertanto, decorso il predetto termine, inizia a decorrere il termine lungo per l'appello).
