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Il diritto processuale civile si occupa delle situazioni patologiche del diritto processuale. Esso studia i meccanismi per la tutela dei soggetti che ritengono che un loro diritto soggettivo sia stato violato. Per violare un diritto soggettivo devono esserci dei presupposti, deve esserci:
- un soggetto titolare del diritto soggettivo;
- un soggetto che viola tale diritto soggetto; Questi due presupposti non bisogna dimostrarli, ma è sufficiente la mera affermazione, poiché l’ordinamento sospetta la crisi non sospetta che si manifesti. Il diritto soggettivo è la situazione giuridica per eccellenza dell’ordinamento. È quindi qualunque situazione giuridica che conferisca al soggetto di esercitare su di essa qualsiasi facoltà. Per quanto riguarda gli strumenti processuali destinati al titolare di un diritto soggettivo violato:
- Esigenza di carattere costituzionale, art. 21 comma 1 Cost, tutti possono agire in giudizio per tutelare i propri diritti soggettivi. Quel “tutti” sta ad indicare che non serve che il soggetto sia cittadino italiano, ma anche un cittadino straniero piò agire. La Carta Costituzionale impone questa esigenza, poiché se non ci fosse non troverebbe adeguata l’applicazione del principio dell’effettività della tutela dei diritti soggettivi, che afferma che tale diritto deve essere sia riconosciuto che tutelato da tali strumenti. La tutela si deve adattare al diritto soggettivo violato, non può quindi esserci un’unica tutela, ma le forme di processi civili variano in base al diritto soggettivo da tutelare. L’ordinamento ha scelto di dare fondamento costituzionale al diritto processuale civile, per evitare di farsi giustizia/ragione da sé. Questi strumenti quindi svolgono una funzione sociale, non solo solo strumenti per la tutela dei diritti soggettivi, ma per evitare che le crisi sfocino in atti di violenza basta solo affermarsi titolari di un diritto soggettivo e che tale diritto sia stato violato. Può avvenire che i diritti soggettivi violati ancora non siano riconosciuti dall’ordinamento, perciò si consente a quest’ultimo di evolversi, infatti il soggetto può chiedere al giudice di farsi riconoscere un diritto soggettivo. Questa è un’altra funzione che svolge il diritto processuale civile. La Carta costituzionale limita il giudice con dei principi che deve rispettare:
- il principio dell’effettività della tutela dei diritti soggettivi (art.24 comma 1), se la tutela del diritto soggettivo non è piena si va contro tale principio, poiché il giudice ha l’obbligo di garantire la tutela piena. Possiamo stabilire che tale principio non sia stato violato quando all’esito del processo il titolare del diritto ottenga tutto quello e proprio quello che aveva diritto ad ottenere se la violazione non ci fosse stata, si parla in questo caso di reintegrazione piena in forma specifica, non in forma equivalente come nel caso del risarcimento del danno.
- il principio di difesa (art.24 comma 2), il diritto di difese deve essere garantito in ogni stato e grado di giudizio, in tutte le fasi del processo le parti devono avere la piena possibilità di far valere il proprio diritto di difesa. 07/ Il diritto di difesa garantisce alle parti di far valere le proprie ragioni. Tale diritto ha due accezioni: 1 - il diritto al contraddittorio, ossia che le parti hanno il diritto ad interloquire con il giudice prima che decida, e con l’altra parte per difendersi, in ragione di parità (art. 111 comma 2 Cost.). Tale diritto deve essere assicurato alle parti in ogni parte del processo in maniera paritaria. 2 - il diritto alla prova, è il diritto che ha la parte di provare quanto afferma, non basta, infatti, affermare le proprie ragioni, deve avere anche degli strumenti di prova, che prendono il nome di strumenti probatori o mezzi di prova, per poter supportare le proprie ragioni. L’affermazione deve quindi essere verificata con i mezzi di prova, che è appunto lo strumento che l’ordinamento offre alle parti e al giudice. Le affermazioni fatte dalle pari prendono il nome di allegazioni. 3 - diritto all’assistenza giudiziaria dei non abbienti (art.24 comma 3), lo Stato si fa carico della difesa dei soggetti che non siano in condizioni economiche per poter agire in processo. Questo è per assicurare la parità sostanziale, poiché non basta quella formale. Con la difesa in giudizio. Spese dello Stato. Questa tutela vale sia per la parte che inizia il processo, sia per colui che viene convocato in giudizio, la
controparte. Inoltre, questo principio garantisce anche il non abbiente che non possa agire i giudizio, comprendo le spese lo Stato. Vi sono principi non solo a favore delle parti, ma anche a favore del giudice:
- imparzialità e terzietà del giudice (art. 111 comma 2), che afferma che il giudice non deve avere rapporti con le parti (imparzialità), nel caso in cui li dovesse avere o si astiene o viene recusato dalle parti; il giudice deve anche essere terzo, tale principio salvaguarda che il giudice non abbia interessi in causa, deve quindi essere terzo, sennò vi sarà sempre l’astensione o la ricusazione.
- indipendenza del corpo giudiziario rispetto agli altri poteri dello Stato, no deve essere quindi influenzato da poteri esterni (legislativo e amministrativo), poiché sennò potrebbe esserci il sospetto che la decisione non sia corretta. L’art. 101 cost afferma infatti che tutti i giudici sono soggetti solo alla legge, si ha la massima garanzia dell’indipendenza.
- principio di legalità (art.101 comma 2 cost) tale principio afferma che la legge è il punto di riferimento dell’attività del giudice. Ala decisione deve avvenire con l’applicazione di una norma sostanziale. L’attività del giudice deve attenersi al Codice di procedura civile. Il giudice esercita una funzione pubblica, deve quindi essere indipendente, però il suo esercizio deve essere conforme alla legge. Il giudice non può inventarsi norme processuali, ma deve applicare le norme del Codice. Il fatto che il giudice si deve con ormare alla legge, è a garanzia delle parti. Il principio di legalità è esplicitato nell’art. 111 Cost. Comma 1 che afferma che è la legge che regola il processo. Qui è presente una riserva di legge, che afferma che la fonte non può non essere la legge poiché sennò la decisione è sindacabile dal giudice Costituzionale. La riserva di legge assicura quindi il giusto processo, che assicura la decisione giusta. L’art. 111. Comma 7 delinea una garanzia costituzionale, ossia che il legislatore ordinario deve assicurare che tutte le sentenze possono essere sottoposte a ricorso per Cassazione (impugnazione), e cioè al controllo di legittimità costituzionale. Ciò che rimane fuori dal controllo del legislatore e delle parti è la valutazione della veridicità, ossia il giudice valuta le prove secondo il suo prudente convincimento, l’art. 111 comma 6 afferma però che tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati. La motivazione e il prudente convincimento in primis deve essere logicamente plausibile (ragionamento logico che ha condotto a quella decisione), per essere valide devono essere logiche. Il Codice di Procedura Civile (1942) si divide in quattro libri: il primo libro, Principi generali sono declinati come istituti di carattere generale; il secondo libro, processo di cognizione è il processo che va utilizzato quando si chiede al giudice di pronunciare una decisione all’esito di una cognizione. Deve esserci una controversia tra almeno due soggetti circa l’esistenza della violazione di un diritto. Si parte da una situazione di incertezza. L’obiettivo di tale processo è di avere una sentenza, o di accoglimento o di rigetto, se si ha una sentenza in rito vuol dire che vi era un vizio nel processo, sennò si avrà una sentenza nel merito. L’attore è colui che esercita l’actio, quindi che avvia il processo, attraverso l’azione di cognizione, che è la domanda giudiziale dell’attore che avvia il processo di cognizione e che mira ad avere una sentenza nel merito. L’attore è quindi il titolare del diritto d’azione. Il terzo libro, processo civile esecutivo o di esecuzione, riguarda l’azione esecutiva. La funzione di tale processo è di ottenere che l’accertamento di un diritto venga portato all’esecuzione. Il quarto libro, attività processuale sommaria, riguarda i processi che hanno un’articolazione più semplice. Si tratta di strumenti processuali speciali che rispondono a specifiche esigenze. 08/ Art. 99 cpc, principio della domanda, afferma che chi vuol far valere un proprio diritto deve proporre la domanda al giudice competente. Il titolare dell diritto soggettivo è colui che propone la domanda, da qui nasce il diritto d’azione e quindi di adire il giudice. Il giudice, afferma tale principio, non può attivarmi da sé, non può attivare il giudizio, non può esserci processo se non c’è domanda. Il giudice non può attivarsi perché in passato si credeva che la ratio fosse la salvaguardia della disponibilità del titolare del diritto del giudizio, nel caso di diritti disponibili, ciò non regge con i diritti indisponibili. Come si fa allora a giustificare il principio della domanda? Si giustifica perché l’esigenza è salvaguardare la terzietà e l’imparzialità del giudice, proprio perché se non ci fosse il principio della domanda il giudice non sarebbe
- la prima ipotesi riguarda i diritti soggettivi indisponibili, il legislatore allarga l’area di azione ad altri soggetti, per esempio al Pubblico Ministero (art. 6 9 cpc), come nel caso del matrimonio nullo, non son i coniugi ad occuparsene, ma il PM. Il PM esercita il diritto d’azione per salvaguardare un interesse generale, pubblico, per questo è straordinaria.
- la seconda ipotesi è l’esigenza di salvaguardare gli interessi del creditore, il creditore ha diritto, come garanzia, al patrimonio del debitore. Quindi, l’interesse del creditore a salvaguardare il patrimonio del debitore assume rilevanza, nasce così l’azione surrogatoria, che riconosce al creditore il solo diritto d’azione per tutelare il patrimonio del debitore. Quindi il creditore può agire in giudizio nei confronti di soggetti terzi anche se non è titolare del patrimonio, ha quindi il diritto d’azione, perciò è straordinaria. 13/
- la terza ipotesi riguarda la tutela di diritti o interessi collettivi, di situazioni giuridiche collettive (titolari più soggetti). Come si comprende quali siano effettivamente i titolari? Essendo per esempio nel caso dei consumatori una categoria indefinita? Attraverso la qualificazione dei requisiti soggettivi per poter acquisire quella particolare caratteristica. Nel caso dei diritti collettivi, questa collettività non è reindividuata, è indeterminata, può cambiare nel tempo. In questo caso come si fa a capire chi è il legittimato ad agre per tutelare questi diritti collettivi? La prima soluzione delineata dal legislatore è che chiunque dimostri di avere le caratteristiche per rientrare in quella categoria a cui appartiene la situazione giuridica che non gli appartiene esclusivamente, perché appartiene anche a altri (legittimazione straordinaria). La seconda soluzione che si utilizza per tutelare situazioni giuridiche collettive è anche ammettere la possibilità che agiscano in giudizio enti esponenziali, che perseguono l’obbiettivo statutario di tutelare quei diritti, espressamente il legislatore attribuisce a queste associazioni il diritto di azione, anche se essi non hanno niente a che vedere con la titolarità del diritto (legittimazione straordinaria). Questo avviene perché gli enti esponenziali hanno una forza maggiore e diversa dal singolo. Quindi il legislatore si rende conto che la legittimazione ad agire di uno solo dei componenti della categoria non è abbastanza e quindi la estende agli enti esponenziali. Deve esserci la norma che conferisce la legittimazione straordinaria, e tale norma è l’art. 840 bis e 840 sexiesdeces cpc. Diritti individuali omogenei, sono di due categorie: l’art. 840 bis stabilisce che si ha quando si tratta di diritti cui sono titolari i singoli che hanno la stessa caratteristica, ossia si configura in maniera uguale pur cambiando i soggetti. Si tratta dello stesso diritto soggettivo perché è nato dalla stessa fattispecie prodotta (un comportamento che lede più soggetti). L’art. 840 sexiesdeces non parla di diritti individuali omogenei, ma parla della possibilità di agire in giudizio per ottenere l’inibizione di un determinato comportamento tento da un soggetto che potenzialmente potrebbe provocare una lesione/pericolo alla collettività, qui si parla di veri e propri diritti collettivi. Nel primo caso si parla sempre di tutela collettiva, ma di diritti collettivi che hanno ennesime caratteristiche, non di diritti collettivi. Quindi è una collettività “camuffata”, poiché il legislatore ammette la tutela collettiva ma siano di fronte a diritti individuali con caratteristiche omogenee (840 bis). Nel caso dell’art. 840 sexiesdeces parla di diritti collettivi, di situazioni giuridiche diffuse in una collettività. In questo caso l’intervento del giudice è possibile averlo quando non si è determinata ancora la lesione, ma è potenzialmente lesivo, si parla di tutela preventiva, poiché il diritto altrui non è ancora stato leso. Nel caso dell’art. 840 bis vi è invece un’azione collettiva risarcitoria dei diritti individuali omogenei che il comportamento del convenuto a leso, il danno si è già determinato. Si sono generati dei diritti risarcitori omogenei a seguito di tale comportamento. Ognuno dei danneggiati, può agire da solo e chiedere il risarcimento del suo diritto omogeneo, oppure utilizzare il risarcimento collettivo, utilizzando gli strumenti della tutela collettiva, che ha molte più possibilità di avere successo rispetto all’azione individuale. Nel caso dell’art. 840 sexiesdeces l’azione collettiva è inibitoria, non risarcitoria, poiché il comportamento è potenzialmente lesivo, perciò il danno ancora non si è verificato. 27/0 3
Profili processuali necessari per poter avviare e svolgere il processo, parliamo di presupposti processuali, ossia quegli elementi processuali richiesti per avere una corretta instaurazione del processo. Essi riguardano o il giudice o le parti, ossia i protagonisti del processo. Partendo dalla figura del giudice, gli elementi processuali riguardano il profilo della giurisdizione, della competenza e terzietà e imparzialità del giudice. I primi due riguardano il giudice come ufficio giudiziario, non giudice come persona, mentre il terzo profilo riguarda il giudice come persona. Per il profilo della giurisdizione e della competenza dobbiamo richiamare due disposizioni della carta costituzionale, uno lo troviamo all’art 102 Cost. 1 comma, fa riferimento alla funzione giurisdizionale, affermando che il processo civile deve essere esercitato da magistrati ordinari, istituiti e regolati dalle norme di ordinamento giudiziale. L’art. 1 cpc afferma la stessa cosa che la giurisdizione civile è esercitata da giudici ordinari ed essi la esercitano secondo le norme del codice, vi è però un inciso “salve speciali disposizioni di legge”, vi sono delle eccezioni in alcuni casi, la deroga ha fondamento in un’altra disposizione della carta costituzionale, l’art. 103 Cost che ammette che accanto ai giudici ordinari vi siano giurisdizioni speciali, Consiglio di Stato e Corte dei Conti. Questi due giudici in particolari materie, indicate dalla legge, esercitano la loro giurisdizione anche per la tutela di diritti soggettivi, che di solito spetta al giudice ordinario civile. Giustificano l’incisione che troviamo all’art.1 cpc. Sul profilo delle competenze all’art. 25 Cost comma 1, “nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge”, vuol dire che i criteri per stabilire quale sia il giudice competente per una determinata controversia, devono essere prefissati dal legislatore, fatto in via generale e astratta, e ciò tutela l’imparzialità e terzietà del giudice. Profilo della Giurisdizione, per essa si intende la capacità del organo giudiziario ad esercitare la funzione giurisdizionale richiesta. Gli elementi ai quali il legislatore guarda per stabilire se effettivamente sussista questo profilo della giurisdizione attengono alla posizione del convenuto e al fatto che il convenuto possa essere un cittadino straniero (può essere un limite), un secondo limite può derivare dall’oggetto dell’azione, potrebbe non essere un diritto soggettivo per esempio, oppure potrebbe esserlo ma appartenere ai giudici speciali. Il terzo limite può derivare dal fatto che l’oggetto dell’azione è un oggetto che non è suscettibile di tutela giurisdizionale. Principio della perpetuatio iurisdizioni, art. 5 cpc, per stabilire se sia correttamente rispettata la giurisdizione si tiene conto della disposizione di legge e dello stato di fatto esistente nel momento in cui la domanda è stata fatta. Se la domanda ha rispettata i criteri stabiliti dal legislatore, eventuali modifiche della giurisdizione e dello Stato di fatto sono del tutto irrilevanti. Ciò che interessa è il momento in cui viene proposta la domanda giudiziale. Questo principio è a salvaguardia dell’attore, poiché se dovessero sopraggiungere mutamenti normativi o di fatto che dovessero alterare la scelta fatta nel momento in cui è stata proposta la domanda, tali mutamenti sono del tutto irrilevanti.
- Un primo possibile problema che può emergere si ha quando tale domanda vede come convenuto un cittadino straniero, non emerge per l‘attore perché qualora sai l’attore il cittadino straniero, l’art. 24 afferma che tutti possono agire per tutelare i propri diritti. Rispetto al convenuto, invece, può porsi un problema, è necessario che sussistano degli elementi di collegamento tra il cittadino straniero e lo Stato italiano. Nel 1995 lo Stato italiano adotta una legge 218 del 95 in materia di diritto internazionale privato, con il quale lo Stato italiano regola i rapporti con cittadini non italiani rispetto alla funzione giurisdizionale. L’art. 3 di questa legge stabilisce che anche un cittadino straniero può essere convenuto davanti al giudice italiano perché abbia almeno in Italia o il domicilio o la residenza, non si richiede più la cittadinanza come succedeva prima dell’ abrogazione degli artt. 3 e 4 cpc. Si adotta il criterio universalistico della giurisdizione italiana. Qualora per esempio cambi il domicilio dopo la delineazione della domanda, per il principio della perpetuatio, diventa irrilevante tale cambiamento. Sempre nella stessa legge nell’art.4 ammette che le parti possano di comune accordo stabilire la giurisdizione, fissare un patto con il quale regolano la giurisdizione, cioè quale sia il giudice competente, perché lo facciano con atto scritto. Le parti italiane possono affidare la giurisdizione ad un giudice straniero e viceversa. Si parla di patti derogatori della giurisdizione. L’art. 5 della stessa legge esclude comunque la giurisdizione italiana rispetto ad azioni reali aventi ad oggetto beni immobili situati all’estero. Terza considerazione può essere derogato anche tacitamente, può accadere che l’attore ha delineato la domanda verso un cittadino straniero che non ha l’elemento richiesto dall’art.3, il convenuto non propone
Il giudice amministrativo può tutelare il diritto soggettivo, si parla di ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in questi casi il giudice amministrativo viene riconosciuto come giudice che tutela tanto i profili di interesse legittimo tanto i profili di diritto soggettivo. Il legislatore gli affida queste ipotesi, art. 103 Cost. 1 comma, perché ci sono delle materie nelle quali vi sono da tutelare diritti soggettivi insieme a interessi legittimi, quindi il legislatore ha preferito far si che la tutela spettasse ad un solo giudice, si individua un organo giurisdizionale unico che tuteli tutti e due. Per esempio la materia degli appalti pubblici, dei servizi pubblici. Per quanto riguarda la corte dei conti tutela diritti soggetti e interessi legittimi in materia di responsabilità contabile e anche in materia pensionistica dei pubblici dipendenti. Ai giudici speciali amministrativi che hanno cognizione anche in materia di diritti soggettivi vanno soprattutto tenuti presenti, il Consiglio di Stato e i Tribunali amministrativi regionali, che hanno la giurisdizione esclusiva per le controversie relative al: procedimento amministrativo; ad atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici; ai pubblici servizi; ad urbanistica e edilizia; all’espropriazione per pubblica utilità; ai pubblici appalti; alle altre materie previste dalla legge. 28/ Quali effetti determina questo vizio di giurisdizione di questa natura, derivante dal fatto che la causa appartiene al giudice speciale e non al giudice ordinario, e come può essere sanato? L’ Art. 37 cpc è stato riformato dal decreto 149/2022, prima si limitava a stabilire che il difetto di giurisdizione del giudice civile nei confronti dei giudice speciale, era rilevabile in qualsiasi stato e grado del processo anche d’ufficio, quindi anche se ci fosse stata la sentenza in giudicato, questo perché è un vizio molto rilevante, adesso tale articolo afferma che il vizio è rilevabile solo al primo grado, in sede di impugnazione può essere rilevato solo se è oggetto di specifico motivo di impugnazione. Il vizio ha quindi assunto una connotazione diversa, non come la aveva prima, non è più rilevabile o perché è stato rilevato nel corso del primo grado, o perché se non è stato rilevato ne dalla parte ne dal giudice la sentenza non può prenderlo in considerazione tale vizio, quindi quel vizio si è sanato, perciò se si è sanato vuol dire che il vizio per l’ordinamento non è così importante, è stata quindi limitata la sua rilevabilità. Dal punto di vista della tutela la cosa più importante, infatti, è che la parte abbia la sua sentenza nel merito di conseguenza il vizio passa in secondo piano per salvaguardare l’obiettivo del processo, che è la sentenza. Primo intervento è quindi depotenziarle il vizio di giurisdizione. Il secondo intervento attiene alla legittimazione a far valere il vizio in questione come motivo di impugnazione. In questo caso bisogna ipotizzare che la sentenza ha tenuto conto del vizio, è stato quindi rilevato in primo grado. L’art.37 afferma che l’attore non può impugnare la sentenza per denunciare il difetto di giurisdizione del giudice da lui adito, quindi l’attore che ha avviato il processo davanti a quel giudice dichiarato privo di giurisdizione non può impugnare la sentenza. Si chiude il giudizio di primo grado con una sentenza di rito che ha rilevato il vizio, il soccombente è ovviamente l’attore sotto il profilo dell’ impugnazione nel merito, ma il convenuto sotto il profilo della giurisdizione. L’attore non può far valere l’impaginazione poiché ha scelto lui il giudice. L’eccezione di difetto di giurisdizione da parte del convenuto porta poi alla sentenza nel merito, qualora fosse di rigetto, l’attore non può impugnare la sentenza, questo perché si vuole evitare che l’attore possa impugnare per non far valere la sentenza nel merito. L’attore può impugnare la sentenza solo per latri profili non per il profilo della giurisdizione, poiché il giudice l’ha scelto lui. Può essere fatto motivo di impugnazione il profilo della giurisdizione solo dal convenuto. Ciò serve a limitare il più possibile l’impugnazione per giurisdizione, e favorire quindi la sanatoria di tale vizio. Tale vizio prende il nome di difetto relativo di giurisdizione, è relativo perché si tratta di stabilire se la giurisdizione appartiene ad un giudice civile o speciale, ma comunque un giudice c’è. Vi sono ipotesi quindi di difetto assoluto di giurisdizione, ossia quando il giudice civile sia privo della giurisdizione, ma non perché ci sia un altro giudice, ma perché quella ipotesi non è sottoponibile a sindacato giurisdizionale, nessun giudice può operare. Tale vizi vi è quando sono ambiti di tutela esclusiva di altri poteri, o legislativo o esecutivo. Quali sono tali ambiti?
- Rapporti con la pubblica amministrazione, vi sono ipotesi sottoponibile a sindacato giurisdizionale, nel caso di diritti soggettivi o interessi legittimi. Tuttavia, vi sono ambiti della PA in cui essa ha il potere pieno, ossia quegli atti di alta amministrazione, generalmente compiuti dall’organo principale del potere amministrativo, ossia il Governo, che non sono sottoponibile a sindacato giurisdizionale, ma sottoponibile a sindacato parlamentare, per esempio la nomina del prefetti rientra negli atti di alta amministrazione.
- Rapporti con il potere legislativo, vi sono ambiti anche in questo caso che riguardano solo il potere legislativo, ossia il Parlamento, che nell’esercizio delle loro funzioni non rispondono, secondo l’art. 68 Cost, dell’esercizio delle loro funzioni… tale articolo delimita l’esercizio delle funzioni del parlamentare, ed è una prerogativa assoluta del potere legislativo, poiché il giudice non può entrare. Un altro ambito in cui non può entrare il giudice civile, sono gli ambiti di “autodichia”, salvaguarda ancora una volta le prerogative del parlamentare, impedendo che un giudice possa sindacare l’operato dell’organo legislativo. Cosa accade però se l’attore non abbia tenuto conto di tali limiti e abbia esercitato l’azione nei confronti del giudice? L’art.37 afferma che se vi sia il difetto assoluto di giurisdizione si afferma che può essere rilevato in qualsiasi stato e grado di giudizio, poiché è un vizio molto grave e non sanabile, quindi può essere rilevato non solo in primo grado, ma anche se la sentenza sia passato in giudicato. Differisce con il difetto relativo che invece è sanabile. Importante è l’istituto del regolamento preventivo di giurisdizione, art. 4 1 cpc. Storicamente dopo l’unificazione viene introdotta una legge speciale 2898/1865 che va sotto il nome di abolizione del contenzioso amministrativo, ossia che tutte le situazione del privato cittadino che vuole sindacare l’operato della PA erano tutelabili davanti al giudice ordinario. Successivamente però approda una riforma legislativa, che porta alla formazione dell’interesse legittimo, nel momento in cui si formano queste situazioni tra privato cittadino e PA, essendo una situazione diversa si afferma che non può essere il giudice civile a tutelare, bisogna individuare un giudice speciale che si possa occupare di ciò. Nasce così la quarta sezione del consiglio di stato che svolge funzioni giurisdizionali di tutela di interessi legittimi. La Carta costituzionale infine consolida questa situazione. Il regolamento preventivo di giurisdizione di conseguenza serve a consentire alla PA che sia convenuta davanti al giudice civile e ritenga che quest’ultimo non abbia giurisdizione, la possibilità di rivolgersi subito alla corte di cassazione, questo perché prima la parola definitiva della Corte di Cassazione poteva tardare al lungo. Questo istituto non è uno strumento di impugnazione, ma solo una contestazione della giurisdizione, e ciò perché la legge vuole consentire che la pronuncia dell’organo supremo della giurisdizione possa avvenire subito, ossia senza attendere la pronuncia del giudice adito. La Corte di Cassazione viene individuata come un organo regolatore di giurisdizione. Ad oggi non solo per la PA, ma in qualunque ipotesi si sospetti del difetto di giurisdizione. Il regolamento è preventivo perché può essere proposto solo fino a quando la causa non sia decisa nel merito in primo grado. Emerge quindi che questa istanza di regolamento non apre un nuovo grado di giudizio, ma apre solo una parentesi che si inserisce nell’ambito di giudizio di primo grado, chiusa questa parentesi il giudizio prosegue sui suoi normali binari. A questo primo comma segue poi un secondo comma dell’art 41 che riguarda solo la PA, affermando che essa può proporre il regolamento preventivo della giurisdizione anche quando non sia parte della causa, ma sospetti che non vi sia la giurisdizione del giudice civile, in questo caso non è più preventivo poiché trattandosi di un difetto assoluto di potere giurisdizionale, si afferma che questa facoltà può essere proposta in qualsiasi stato e grado del processo. Proposto il regolamento la conseguenza è che il processo in corso può essere sospeso se ritiene che il regolamento proposto non sia manifestamente inammissibile o manifestamente infondato. Se non è stato riposto il regolamento e il vizio di giurisdizione assoluto o relativo è stato però rilevato o dalla parte o d’ufficio vuol dire che il giudice deve decidere su tutta la domanda e prendere in considerazione anche le eccezioni sollevate dal convenuto. Avrà il giudice due capi, o ha preso in considerazione e ha deciso in merito o ha respinto l’eccezione. Questa sentenza qualora vi sia il difetto di giurisdizione potrà essere appellata per entrambi i capi, avremo quindi il giudice d’appello, arriveremo poi alla Corte di cassazione che dirà la parola finale, come se fosse esperito il regolamento. La decisione con la quale viene rilevato i difetto in giurisdizione è una decisione in rito, non c’è quindi accertamento del diritto, no vi è quindi il giudicato quando però la decisione viene dalla Corte di cassazione, è un difetto panprocessale, non è comunque una decisione in giudicato, ma vuol dire che i suoi effetti si producono
Le materie del tribunale invece (art.9), tutte le controversie di stato e capacità delle persone sono di competenza del tribunale, controversie di materie di imposte e tasse, di natura tributaria. Poi le controversie relative alla materia di querela di falso. Poi un’altra competenza è la materia per l’esecuzione forzata.
- Se invece il criterio della competenza per materia non è applicabile si ricorre alla competenza per valore. Come si determina il valore della causa? Art. 10 cpc afferma che il valore della causa si determina in base al valore della domanda. Vi sono delle cause che possono essere di valore indeterminabile. Una volta stabilito il valore della causa, se ritorniamo all’art. 7 esso afferma che il limite del valore del giudice di pace è stato aumentato, in precedenza il limite era 5000 € attualmente è stato aumentato a 10000 €. Un altro criterio in relazione alle controversie in materia di incidenti stradali, la competenza per valore del giudice di pace da 20000 € è stata portata a 25000 €. Se andiamo all’art.9 ci dice che tutte le cause che non siano di competenza del giudice di pace, di valore quindi superiore, sono di competenza del tribunale. Sono poi di competenza del tribunale le cause di valore indeterminabile. Il valore della causa si determina sulla base del valore della domanda (art.10), potrebbero però essere introdotte altre domande dopo l’instaurazione del processo, come la domanda riconvenzionale, in questo caso se è stato utilizzato il criterio per la competenza per materia rimane quello, poiché si salvaguardia la competenza per materia, che il legislatore considera superiore. Però nel caso in cui nessuna delle domande si applichi il criterio della competenza per valore, allora il valore delle diverse domande si somma o no? L’art. 10 dice che quando abbiamo più domande nei confronti della stessa parte, il valore della domanda si somma. Nel caso in cui le domande non siano delineate nei confronti della stessa parte, come per la domanda riconvenzionale, il valore in questo caso non si somma. Riguardo al criterio orizzontale bisogna comprendere la competenza territoriale, ossia la distribuzione tra. Vari uffici giudiziari dello stesso tipo che sono dislocati nelle diverse circoscrizioni territoriali, delineata agli art. 18 e 19 cpc. Il criterio prevalente seguito dal legislatore è individuare l’ufficio giudiziale, giudice di pace o tribunale, più vicino al convenuto, questo perché è l’attore a turbare la quiete giuridica, e che il convenuto, che subisce questo turbamento deve avere in compenso il vantaggio di minori spostamenti territoriali. L’art. 18 afferma che la causa di competenza del giudice di pace o tribunale va introdotta davanti all’ufficio dove il convenuto ha il domicilio, la residenza o se questi sconosciuti la dimora. Se sono tutti e tre sconosciuti allora la dimora dell’attore. L’art. 19 afferma che quando il convenuto sia una persona giuridica e non una persona fisica, si guarda alla sede dell’ente, il luogo in cui la persona giuridica convenuta ha la sua sede. Accanto a queste regole generali agli art.18 e 19 stato il nome di foro generale, vi sono ipotesi di fori facoltativi, ossia regole che l’autore può applicare in sostituzione del foro generale (Art. 20). E poi l’ipotesi di fori esclusivi, applicabili in deroga alle indicazione dei fori generali e facoltativi, il legislatore ha indicato quali siano le regole da applicare. I fori esclusivi si applicano in sostituzione ai fori generali, di conseguenza il foro esclusivo prevale sul foro generale. Essi sono delineati dall’art. 21 a 30 bis. L’art. 21 riguarda le controversie relative ai diritti reali su beni immobili, in questo caso la causa verrà introdotta nel luogo in cui il bene si trova. L’art. 22 afferma che per le cause successorie il luogo in della causa è quello in cui si è aperta la successione, ossia l’ultimo domicilio del de cuius. Un altro importante foro esclusivo è l’art. 25, il foro della PA, quando una della parti sia la pubblica amministrazione prevale il giudice del luogo in cui ha sede l’avvocatura dello stato che dovrà difendere la PA. L’ultimo foro esclusivo importante è quello dell’art. 30 bis che riguarda l’ipotesi in cui la controversia abbia come parte un magistrato, per salvaguardare la terzietà e imparzialità del giudice, si porta la causa davanti ad un giudice diverso da quello che sarebbe stato originariamente, in questo caso infatti il foro esclusivo è quello della corrispondente all’ufficio giudiziario della corte d’appello più vicina. Vi sono poi dei fori facoltativi che sono alternativi ai fori generali, è richiesta la facoltà dell’attore di utilizzarli in alternativa a quelli generali. Art. 20 afferma che per le cause relativi ai diritti di obbligazione (o contrattuale o fatto illecito) è anche competente il giudice del luogo in cui l’obbligazione è sorta o deve eseguirla, ossia dove c’è incontrovertibilità, dove è stato stipulato il contratto, nel luogo in cui si è generato il danno. Sempre in relazione alla sola competenza territoriale, non vale per la competenza per materia e per valore, importanti sono gli art. 28 e 29. L’art. 28 afferma che le parti rispetto al criterio ella competenza territoriale
possono anche derogare ai criteri della competenza territoriale con un accordo, tale accordo secondo L’art. 29 deve avere forma scritta. Quindi nel caso della deroga o proroga un giudice che era incompetente diviene competente per effetto dell’accordo di deroga. La deroga può risultare o da un accordo anteriore al processo, o da un accordo, implicito o esplicito, successivo all’inizio del processo, tenendo presente che tali accordi sono validi solo se consentiti dalla legge. Le parti possono quindi delineare un giudice diverso da quello che sarebbe stato competente secondo le indicazioni del legislatore. Nel nostro ordinamento le norme che prevedono accordi preventivi o espliciti circa la deroga della competenza esistono solo con riguardo alla competenza per territorio, e sono gli artt. 28- 29 - 30. L’art. 28 enuncia il principio per cui la competenza per territorio può essere derogata, ma ad eccezione di alcune materie espressamente elencate. Infatti, tale articolo esclude che questo sia possibile in alcune tipologie di controversie in cui non vale la derogabilità (competenza territoriale inderogabile), tali ipotesi riguardano i casi in una parte del processo è il PM. La seconda ipotesi di non derogabilità sono le cause di esecuzione forzata che sono di competenza del tribunale. Abbiamo poi le ipotesi dei procedimenti cautelari e poi i procedimenti in camera di consiglio e poi aggiunge in tutti i casi previsti dalla legge, tra queste ipotesi rientrano tutti i casi di fori esclusivi. Questa indicazione ci serve perché da una possibilità in più alle parti, ma ci da anche un’altra indicazione, ossia che all’interno del tema della competenza il legislatore richiede che i criteri di competenza per materia e valore siano più importanti del criterio della competenza territoriale, che non ammettono tale derogabilità, infatti non vi sono norme che prevedono accordi preventivi e diretti di deroga della competenza, poiché il legislatore non si fida delle parti. Nel caso però di vizi, quindi della non corretta applicazione della competenza importante è l’art. 38, che parla prima del vizio della competenza territoriale e poi del vizio della competenza per valore e per materia. Riguardo alla rilevanza del vizio abbiamo il vizio della incompetenza territoriale derogabile e poi successivamente la disciplina della rilevanza del vizio dalla incompetenza per valore e per materia inderogabili. Nel caso dell’ipotesi per vizio per incompetenza territoriale, derogabile, vi è la norma che disciplina le conseguenze della reazione del soggetto che è stato convenuto davanti ad un giudice incompetente, tale norma è l’art. 38 afferma che tale vizio può essere rilevato solo ed esclusivamente dal convenuto e deve farlo nel suo primo atto difensivo, ossia la comparsa di risposta, da depositarsi, a pena di decadenza, metro venti giorni prima della prima udienza, non è quindi rilevabile d’ufficio. Se il convenuto non lo rileva il vizio si sana, quindi di conseguenza il giudice inizialmente incompetente diviene competente. È quindi un’eccezione. Se il convenuto lo rileva, nel rilevarlo deve anche indicare nell’eccezione che formula quale secondo lui sia il giudice territorialmente competente, non solo rilevarlo e basta. Quest’onore aggiuntivo vi è perché, secondo l’art. 38 comma 2, una volta rilevata l’eccezione con queste modalità può accadere che l’attore condivida l’eccezione sollevata dal convenuto e sia d’accordo con il convenuto, e trasferisca poi la causa davanti al giudice territorialmente competente, in questo caso l’eccezione perde d’effetto, perché l’attore sana il vizio e fa perdere la ragion d’essere dell’eccezione, perché è come se si fosse determinato un accordo implicito. Se, invece, l’attore non dovesse essere d’accordo con il convenuto l’eccezione rimane ferma e sarà poi il giudice a decidere. L’art. 38 comma 3 afferma inoltre che ovviamente il convenuto può rilevarlo ma può essere rilevato anche d’ufficio entro la prima udienza, all’esito della prima udienza si può avere la sanatoria del vizio, solo però il vizio dell’incompetenza territoriale per materia valore non derogabile. 03/ Ammettiamo che ci sia stato l’eccezione di incompetenza, l’art.38 afferma che nel momento in cui viene rilevata l’incompetenza il giudice o può rimettere in decisione la causa per decidere in modo immediato o rinviare la decisione su questo profilo al momento in cui sarà conclusa la fase istruttoria, quindi dopo che il processo ha esaurito la fase istruttoria. Viene data questa alternativa perché il giudice può farsi un’idea sulla fondatezza o meno di quest’eccezione e qualora lo sia rimetterà subito in remissione la causa. Vi sono poi due considerazioni la prima è che questa valutazione della discrezionalità avviene solo quando è il convenuto a sollevare la incompetenza, poiché qualora sia il giudice a rilevarlo è evidente che lo ritiene insussistente. La seconda considerazione invece afferma che vi sono alcune cause dove il legislatore ha affermato che la decisione deve essere presa da un collegio non dal un giudice singolo, il collegio sarà
direttamente di fronte alla corte di cassazione. Quindi, la decisione nel merito viene appellata e la decisione sulla competenza viene sottoposta al regolamento di competenza. Quindi è facoltativo nel senso che il regolamento non è l’unico mezzo di impugnazione proponibile, ma concorre con i modi ordinari (per lo più con l’appello). Può avvenire che le parti siano in disaccordo e una propone il regolamento e l’altra contemporaneamente l’iter normale. Se questo avviene proposto il regolamento di competenza e l’appello contemporaneamente, il giudizio d’appello rimane sospeso in attesa della decisione della Corte di Cassazione. Ammettiamo che tale regolamento, necessario o facoltativo, sia stato proposto, avremo la decisione della corte di cassazione che o riterrà che il giudice adito non ha la competenza e dovrà indicare, in via definitiva, quale sia il giudice competente, le parti potranno poi riassumere il processo di fronte al giudice indicato, nel termine indicato di tre mesi, se non lo fanno il processo si estingue. La corte di cassazione può anche però confermare che quel giudice aveva la competenza, decidendo nel merito, e quindi il processo riprenderà di fronte al giudice adito dall’attore. Il profilo della competenza si dice sia coperto dal giudicato interno, su una questione interna al processo, non finale, è come se si fosse formato il giudicato definitivo, non può più essere contestata, poiché è diventata incontrovertibile. Il profilo della competenza è quindi definitivamente risolto e non può discutibile nelle fasi successive. Accanto a questi due rimedi il codice prevede un rimedio ulteriore che ha la stessa finalità di far intervenire direttamente la Corte di cassazione, che però è attivabile non dalle parti ma dal giudice, regolamento di competenza d’ufficio (art.45) siamo in presenza di un rimedio di un giudice che può sollevare la questione della competenza di fronte alla corte di cassazione. Tale rimedio trova spazio solo quando il giudice adito abbia rilevato la sua incompetenza per due profili, per materia e per territorio inderogabile, e abbia indicato quale secondo lui sia il giudice competente, a seguito di questa decisioni le parti potrebbero riassumere il processo di fronte al giudice indicato senza proporre il regolamento, e il vizio viene sanato. Può accadere che il giudice indicato dal precedente come competente, si ritenga incompetente, si genera in questo caso un conflitto di incompetenza, è un conflitto negativo. I questo caso le parti si troverebbero private di ottenere la decisione nel merito, essendoci tale conflitto sul profilo della competenza. Per questa ragione l’art.45 afferma che il secondo giudice non può contestare la decisione del giudice originario, se non utilizzando il regolamento di competenza d’ufficio, andando ad adire la corte di cassazione, per non far ricadere il conflitto negativo sulle parti. La decisione della Corte di cassazione relativa al regolamento di competenza avrà la stessa efficacia del regolamento di giurisdizione, ossia l’efficacia panprocessuale, vincola anche il giudice che successivamente dovesse essere adito dalle parti per decidere su quella controversa. Quindi ha efficacia anche su un nuovo processo, non solo sul processo estinto. Prendiamo in considerazione due istituti che il codice disciplina insieme alla competenza, li troviamo all’art. 39 che tutela l’istituto della litispendenza e della competenza di causa. La prima ipotesi (litispendenza) si ha quando la stessa causa viene instaurata di fronte a giudici diversi. L’ordinamento non vuole questo per due ragioni: una di economia processuale e la seconda ragione è perché l’ordinamento afferma che la causa non può essere decisa da più giudici sennò si potrebbe arrivare a due decisioni diverse, ossia il contrasto tra giudicato. L’art. 39 comma 1 afferma che quando dovesse verificarsi la litispendenza vi è un vizio nel giudizio instaurato successivamente, perché il giudice adito la seconda volta è stato adito nella stessa azione esercitata una seconda volta, l’attore ha esercitato già il suo diritto di agire in giudizio, sta quindi attivando un giudice privo di competenza. Il secondo giudice adito deve con ordinanza dichiarare la litispendenza e disporre la cancellazione della seconda causa. Possiamo quindi dire che è competente il giudice adito per primo, avendo riguardo alla data di notificazione della citazione o di deposito di ricorso. Il processo è pendente nel momento in cui la domanda viene portata fuori dalla sua sfera giuridica e produce effetti verso altri. La prima sfera giuridica a cui produce effetti è il convenuto. L’art. 39 afferma che il momento determinante è il momento nel quale l’atto di citazione entra nella sfera giuridica dell’altra parte, in questo caso il processo è pendente, si determina quindi il fenomeno di litispendenza. Questa ordinanza con la quale il giudice rileva il vizio della litispendenza, che è rilevabile anche d’ufficio, non solo dalle parti, è senza limiti temporali, è sottoponibile solo al regolamento necessario di competenza. In questa materia l’ordinamento cerca di impedire che si abbiamo due decisioni sulla stessa causa. La decisione successiva in contrasto con la decisione precedente è una sentenza che può essere
eliminata con la regolazione. Prevale la decisione passata in giudicato per prima. Quindi finché il procedimento è pendente prevale la pendenza, quello istaurato prima, per la decisione prevale quella che è passata in giudicato per prima. L’art. 39 comma 2 delinea il giudizio della continenza di cause, ossia due processi aventi la stessa causa pendenti, ma una avente il petitum più ampio, la causa con il petitum più ampio contiene quella con il petitum meno ampio (una delle azioni contiene l’altra per la maggior ampiezza del petitum, ferma la coincidenza di tutti gli altri elementi). La causa è la stessa per i 2/3, cambia solo il petitum. Es. in un processo si chiedono tutte le rate di un mutuo e in un altro se ne chiede una sola. L’ordinamento vuole evitare che vi siano decisione contrastanti e vuole che a decidere sia un unico giudice. Si prevede che sia il secondo giudice adito a, con ordinanza, cancellare la seconda causa, prevale quindi sempre il giudice adito per primo, sempre che sia competente per quella materia. 04/ Importante è l’istituto della connessione che consiste nella coincidenza di taluni, ma non tutti, gli elementi di identificazione di due o più azioni. Il fenomeno della connessione può dar luogo a modificazioni della competenza, in quanto il giudice competente per una delle cause connesse potrebbe non esserlo per l’altra o le altre. L’istituto della modifica della competenza come conseguenza della proposizione di più domande connesse tra di loro, ossia vengono formulate più domande connesse tra di loro e per effetto di questo cumulo di domande possono sorgere delle modifiche della competenza, è legittimato dal codice, in linea di massima si può dire che queste deroghe sono possibili con riguardo alla competenza per territorio e a quella per valore, ma non anche con riguardo alla competenza per materia. Abbiamo questa connessione tra cause riguardo alla connessione tra domande giudiziali e tra queste diverse domande vi sono degli elementi in comune e tali elementi possono essere o soggettivi (i soggetti del processo), si avrà così la connessione soggettiva o oggettivi (causa petendi, petitum o entrambi), si avrà la connessione oggettiva. Il cumulo di più domande all’interno del processo può derivare o dalla connessione soggettiva o dalla connessione oggettiva o entrambe. Le ragioni che stanno dietro al cumulo sono o ragioni di economia processuale (unico giudice che mi risolve più domande) oppure vi è anche l’esigenza di evitare su domande connesse si arrivi a decisioni diverse, riguarda principalmente la connessione oggettiva, poiché si arriverebbe al contrasto tra giudicati. Quando il cumulo si basa su una connessione soggettiva l’esigenza è solo quella di economia processuale, è un’esigenza meno forte, l’ordinamento la considera una connessione più debole, poiché non vi è un rischio di contrasto tra giudicati. Quando invece abbiamo a che fare con la connessione oggettiva la connessione è forte perché in questi casi c’è il rischio che se le domande venissero decise in processi diversi si potrebbe arrivare a decisioni contrastati. Quando abbiamo a che fare con una connessione soggettiva il legislatore favorisce il cumulo derogando ai criteri di competenza di minor valore, quindi per territorio, quando abbiamo a che fare invece con il cumulo sulla connessione oggettiva arriva a derogare criteri di competenza non solo per territorio ma anche per valore. Il profilo del cumulo per connessione soggettiva il legislatore la prende in considerazione ma non nelle disposizioni 31- 36 , ma la tratta nell’art. 104 che afferma che instaurando un processo l’attore può proporre più domande anche non altrimenti connesse (che non hanno elementi oggettivi in comune) nei confronti dello stesso convenuto. Vi è qui un’esigenza di mera economia processuale. Più domande autonome ma proponibili nei confronti dello stesso convenuto, l’attore può proporle nello stesso processo. L’unica deroga che abbiamo è relativo all’art.10 comma 2 che afferma che qualora vi siano più domande il valore delle diverse domande si cumula, il cumulo di tale domande determina la competenza o del giudice di pace o qualora superi il limite del giudice di pace, del tribunale, l’attore potrebbe addirittura utilizzare questo istituto proprio per investire il tribunale. L’art. 104 è l’unica norma che giustifica il cumulo su base di connessione soggettiva. Tale articolo afferma anche che qualora una di queste domande arrivasse ad essere matura per la decisione prima dell’altra il giudice può separarle e decidere su quella pronta e rinviare il processo per l’altra, qui si delinea come la connessione è poco forte, proprio perché le domande possono essere separate. Il cumulo oggettivo si basa sulla connessione soggettiva.
Connessione oggettiva generica (art.33-36): nasce dall’ipotesi in cui le diverse domande cumulate intercorrano tra più convenuti e un attore o tra un convenuto e più attori (litisconsorzio), cumulo di più processi. Nel caso del convenuto unico non vi è la deroga ne al criteri della competenza territoriale ne al criterio della competenza per valore. L’ipotesi invece di un unico attore nei confronti di più convenuti, o più attorie più convenuti (art.33). Es. Tizio ha subito un incidente stradale causato sia da Caio che Sempronio, Tizio potrebbe agire separatamente nei confronti dei due soggetti, agendo separatamente, nell’applicare il foro generale potrebbe accadere che la competenza territoriale sia diversa, essendo basata sul domicilio del convenuto. L’art. 33 afferma che se si propongono più domande connesse tra loro oggettivamente nei confronti di più convenuti, sono proponibili in maniera cumulata individuando il foro generale di uno dei più convenuti. Ammettiamo che Tizio nella macchina aveva un passeggero, anche il passeggero ha il diritto al risarcimento del danno, l’art. 33 afferma che le domande dei due attori possono essere cumulate, e non incide sulla deroga per il criterio della competenza ne territoriale ne per valore. L’art. 33 ci dice che il criterio della competenza che si deroga è sol la competenza territoriale del foro generale e facoltativo, non esclusivo. Importante è l’art.34 che afferma la connessione oggettiva per pregiudizialità-dipendenza, che vuol dire che vi siano rapporti giuridici che sono dipendenti dall’esistenza di un rapporto pregiudiziale. L’esistenza di una situazione giuridica dipende dalla situazione giudica pregiudiziale. Es. contratto di sublocazione esso è un rapporto dipendente poiché non può esistere se non esiste il contratto di locazione. Se dovesse essere sciolto il contratto di locazione, il contratto di sublocazione non può continuare a vivere essendo dipendente da esso, poiché l’esistenza del contratto di dipendente presuppone la coesistenza di una rapporto pregiudiziale, che se viene meno travolge il rapporto dipendente.
- L’art.34 prende in considerazione l’ipotesi in cui l’oggetto della domanda sia il rapporto dipendente, tale articolo afferma che nel corso del giudizio che ha ad oggetto il rapporto dipendete emerge la contestazione del rapporto pregiudiziale, ciò è ragionevole in quanto è essenziale per l’esigenza del rapporto dipendente (questioni pregiudiziali di merito). Se la contestazione è solo mera contestazione il giudice è chiamato ad accertare la sola esistenza e validità del contratto pregiudiziale, e lo accerta ai soli fini della decisione. In questo caso il giudice in via incidentale l’esistenza del contratto pregiudiziale. In via incidentale vuol dire quindi conoscere non accertare il rapporto pregiudiziale. Il giudice è invece tenuto ad accertare il contratto pregiudiziale in maniera piena (con una decisione che è idonea a passare in giudicato) quando: o perché è il legislatore che impone al giudice di accertarlo in maniera piena, per legge quindi il giudice è tenuto ad accertare l’esistenza del rapporto pregiudiziale in maniera piena; oppure perché glielo chiede una delle parti. Le ipotesi di verifica piena sono limitate. In questo caso l’effetto è che il giudice allarga l’oggetto del processo. La sentenza avrà due capi, uno che decide sul rapporto pregiudiziale e solo dopo che avrà deciso su tale rapporto deciderà sul rapporto dipendente. Avere il giudicato sul rapporto dipendente non implica conseguentemente l’esistenza del rapporto pregiudiziale per questo deve essere accertato. E ciò è affermato dall’art.34. (NB)
- Le ipotesi in cui per legge il giudice è tenuto a verificare l’esistenza del rapporto pregiudiziale sono: Quando viene contestato lo status personale; Secondo l’art.
- Ipotesi in cui una delle parti chiede al giudice di allagare la sua verifica anche al rapporto pregiudiziale proponendo al giudice una domanda nuova. Si ha un allargamento dell’oggetto del processo per effetto della nuova domanda della parte. Qualora il giudice adito sulla domanda del rapporto dipendente non sia competente per la domanda sul rapporto pregiudiziale, in questo caso l’art. 34 afferma che la causa pregiudiziale governerà la competenza anche della domanda dipendente, quindi tutte e due e cause andranno al giudice superiore. Si ha una deroga ai criteri della competenza per valore e per territorio, per materia mai, qualora però successa gli giudice si tiene la sua domanda, non può quindi essere derogata. 05/
- L’art. 35 tutela una situazione di connessione di pregiudizialità dipendente particolare. Es. È stata istaurata una causa dove la domanda dell’attore è il pagamento/adempimento di credito. Ammettiamo che il
convenuto formuli l’eccezione di compensazione, ossia l’esistenza di un altro credito che il convenuto ha nei confronti dell’attore, un contro credito. Due crediti contrapposti determinano l’estinzione di entrambi i crediti. C’è un rapporto di pregiudizialità tra questi due crediti? Non c’è connessione, vige solo la coesistenza dei due crediti, nonostante non ci sia nessuna connessione sul piano sostanziale tra i due crediti, l’art. 35 fa sorgere una connessione di tipo giudiziale, quindi una connessione per pregiudizialità di tipo processuale. Il giudice, se c’è l’eccezione di compensazione, è obbligato ad accertare in maniera piena l’esistenza del contro credito su cui si è basata l’eccezione di compensazione. Questo perché l’ordinamento non si fida del convenuto che con l’eccezione stiamo delineando un contro credito valido/esistente, per questo il giudice deve accertarlo in maniera piena, poiché solo così si determina l’effetto estintivo. Se non avessimo avuto l’art. 35 il giudice sulla base dell’art. 34 avrebbe accertato in via incidentale il contro credito, quindi una mera conoscenza di quest’ultimo. Con l’art. 35 il legislatore crea quindi un meccanismo di pregiudizialità dipendente di tipo processuale. Inoltre, l’art.35 afferma che l’eccezione di compensazione potrebbe delineare un contro credito che rientra nei limiti del valore del giudice di pace, di conseguenza il giudice adito deciderà per entrambe, non si pone così nessuna deroga alla competenza per valore. Potrebbe accadere però che il contro credito superi i limiti del valore del giudice di pace, in questo caso l’art. 35 ci dice che sarà il giudice superiore, ossia il tribunale, che si occuperà di entrambe. Anche qui non è delineata la deroga alla competenza per materia, ma solo l’ipotesi dei limiti di competenza per valore. Aggiunge nella terza indicazione l’art. 35 che potrebbe verificarsi che la domanda originaria, formulata dall’attore, sia la domanda che si fondi su titolo non controverso o facilmente accertabile, in questo caso si evita di far usare l’eccezione di compensazione per far ritardare il suo adempimento, questo per non danneggiare l’attore, il giudice originariamente adito tratterrà a se la domanda attoria, trasferendo al giudice superiore solo la causa che ha ad oggetto il contro credito , per evitare ritardo. Potrebbe esserci una sospensione della causa di contro credito fino all’accertamento della causa pregiudiziale. Una quarta possibilità che può verificarsi è che il convenuto nel formulare l’eccezione di compensazione utilizzi un contro credito di valore superiore al credito vantato dall’attore, in questo caso se si limitasse alla sola eccezione di compensazione, nei limiti della concorrenza dei due crediti il giudice dichiarerà l’estinzione, il di più rimarrebbe in giudicato, non verrà accertato, per ottenere anche l’accertamento del di più il convenuto dovrà proporre una domanda riconvenzionale, non può quindi limitarsi all’eccezione di compensazione, si parla di “eccezione riconvenzionale” è un ossimoro.
- L’art. 36, che deroga ai criteri di competenza per connessione, afferma che il convenuto può con la comparsa di risposta formulare la domanda riconvenzionale, nei confronti dell’attore perché essa sia connessa per il petitum (bene oggetto della domanda attoria) o causa petendi (titolo) alla domanda originale dell’attore. Nel formulare la domanda riconvenzionale può verificarsi che il giudice abbia la competenza per tutte e due le domande e allora deciderà per entrambe. Può verificarsi però che la domanda riconvenzionale da sola superi i limiti per valore del giudice originariamente adito (non si applica qui l’art 10) oppure che la domanda riconvenzionale superi i limiti di competenza per materia, l’esito è lo stesso, si applicano i due articoli precedenti, ossia le due domande saranno decise in maniera cumulata dal giudice superiore.
- L’art. 40 comma 1 ipotizza che la connessione oggettiva emerga rispetto a cause che sono pendenti davanti a giudici diversi. Es. art. 31 la domanda principale di fronte ad un giudice e la domanda accessoria di fronte ad un giudice diverso. Domande connesse oggettivamente ma proposte davanti a due giudici diversi in questo caso l’art. 40 afferma che il giudice può d’ufficio disporre la riunione delle cause connesse oggettivamente. Davanti a quale giudice avverrà la riunione? Quando si tratta di connessione per accessorietà la riunione avverrà davanti al giudice al quale pende la causa principale. Per le altre cause la riunione avviene davanti al giudice adito per primo, ovviamente se il giudice sarà competente anche per la causa connessa. La Terzietà e imparzialità del giudice parla del giudice non come ufficio giudiziario, ma come giudice persona, quel soggetto che è tenuto a decidere su quella causa. Terzietà vuol dire che è disinteressato rispetto all’oggetto della causa. Imparzialità vuol dire equidistanza rispetto alle parti. Questi due profili dal codice vengono trattati allo stesso modo. Attraverso l’istituto della astensione e ricusazione (art. 51- 52 ) garantiscono che il giudice sia terzo e imparziale. L’astensione riguarda il giudice persona direttamente, l’art. 51 infatti impone al giudice di astenersi, obbligo di astensione. L’art. 52 prende
patrimoniale, mentre il danno non patrimoniale è risarcibile solo in caso di provvedimenti implicanti la privazione della libertà personale. La nozione di colpa grave è imperniata sulla negligenza inescusabile, che si sia concretata in una violazione manifesta della legge (in caso di svista o abbaglio della legge), nonché del diritto dell’Unione europea, nel travisamento del fatto o delle prove, o nell’affermazione di fatti la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento, o nell’emissione di un provvedimento cautelare personal o reale fuori dai casi consentiti dalla legge oppure senza motivazione. Nei casi di violazione manifesta della legge e del diritto dell’Unione europea si tiene conto del del grado di chiarezza e precisazione delle norme violate, nonché dell’inescusabilità e della gravità dell’inosservanza. Nel caso della violazione manifesta del diritto dell’Unione europea si deve tener conto anche della mancata osservanza dell’obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE. La medesima responsabilità è prevista anche come conseguenza del “diniego di giustizia”, ossia in caso di rifiuto, omissione o ritardo del magistrato ne L compimento di atti del suo ufficio e sempre in quanto sia decorso inutilmente un termine di trenta giorni (prorogabile per non oltre tre mesi) dal deposito in cancelleria di un’istanza della parte per ottenere il provvedimento, istanza che ovviamente non può essere depositata se non dopo che sia trascorso il termine della legge per il compimento dell’atto. Nell’assorbimento della sua funzione, il giudice si avvale della collaborazione di taluni uffici complementari impersonati da organi, ai quali la legge attribuisce specifiche funzioni. Alcuni di questi organi (il cancelliere e l’ufficiale giudiziario) appartengono in modo permanente all’organizzazione strutturale dei singoli uffici giudiziari; altri (il consulente tecnico, il custode), chiamati dalla legge “ausiliari del giudice”, sono estranei a tale organizzazione e assolvono alla loro funzione a seguito di un incarico specifico affidato loro occasionalmente di volta in volta. Il cancelliere (art. 57- 58 ), che non può essere ricomparso negli ausiliari del giudice poiché è dotato di funzioni proprie, e perché è un organo non propriamente giurisdizionale, ma amministrativo, ha la tipica funzione di provvedere alla documentazione dell’attività giurisdizionale, redige i processi verbali, stende e sottoscrive, con il giudice, i provvedimenti di quest’ultimo, rilascia le copie e gli estratti degli atti e dei documenti. Inoltre, provvede all’iscrizione delle cause a ruolo e alla formazione del fascicolo d’ufficio, conserva i fascicoli delle cause ricevendo il deposito degli atti che la legge prescrive come da effettuarsi in cancelleria, provvede alle comunicazione degli atti e al rilascio delle copie. L’ufficiale giudiziario che ha sia funzioni tipicamente giudiziarie che amministrative, ma anche documentatrici, ma nei limiti delle loro specifiche attribuzioni, assolve, nel processo esecutivo, a funzioni che sono centrali e essenziali, in quanto impressiona il c.d. organo esecutivo. Anche nel processo di cognizione l’ufficiale giudiziario assiste il giudice in udienza, provvede all’esecuzione dei suoi ordini ed alle altre incombenze che la legge gli affida (art.59), tra le quali particolare importanza rivestono le notificazioni degli atti. Sia il cancelliere che l‘ufficiale giudiziario sono civilmente responsabili quando, senza giustificato motivo, rifiutano di compiere gli atti inerenti al loro ufficio o quando hanno compiuto un atto nullo con dolo o colpa grave (art. 60). Il consulente tecnico è ausiliario del quale il giudice si serv quando la sua attività si svolge in un campo ne quale si richiedono particolari cognizioni tecniche non giuridiche. Il codice consente al giudice di avvalersi della collaborazione di uno più consulenti di particolare competenza, che sceglie di volta in volta tra le persone iscritte agli albi speciali (art. 61) ed al quale affida determinate indagini (i quesiti), all’esito delle quali il consulente riferisce di solito con una relazione scritta o anche con chiarimenti verbali in udienza o in camera di consiglio, restando sempre fermo che il solo responsabile del giudizio è il giudice. Il consulente ha diritto al compenso, inoltre, ha l’obbligo di assumere l’incarico salvo il caso di giusto motivo di astensione, non può avvalersi di un altro ausiliario senza l’autorizzazione del giudice. Il custode è la persona alla quale viene affidata la conservazione e, talora, l’amministrazione dei beni pignorati o sequestrati. Il custode ha diritto ad un compenso da liquidarmi con decreto dal giudice che l’ha nominato. Ma se non esegue l’incarico assunto può essere condannato ad una pena pecuniaria che può variare da 250€ a 500€. Il custode, inoltre, può essere sostituito e risponde anche penalmente del suo operato. L’art. 68 prevede la possibilità del ricorso ad altri più generici ausiliari (es. interpreti, traduttori), nonché all’assistenza della forza pubblica. Tra i possibili destinatari di incarichi da parte del giudice l’art. 68 prevede anche il notaio, come accade nel giudizio di divisione o nel processo di espropriazione. Poiché questi
ausiliari non appartengono all’organizzazione stabile dell’ufficio giudiziario, ma ricevono un incarico occasionale, essi hanno diritto ad un compenso che il giudice determina con suo decreto, facendo riferimento ad una percentuale calcolata per scaglioni, in base al valore della controversia. 12/ 04 Parti nel processo sono quei soggetti compiono atti del processo, ne subiscono gli effetti, e sono i destinatari del provvedimento del giudice. E siccome è dalla domanda che risultavano i destinatari del provvedimento richiesto al giudice, si può affermare che le parti nel processo sono rispettivamente colui che propone la domanda e colui nei cui confronti la domanda è proposta. I requisiti affinché la parte possa diventare correttamente tale all’interno del processo sono:
- Capacità processuale/legittimazione processuale (potere di stare in giudizio) (art. 75-80 cpc)
- Obbligo di difesa tecnica o patrocino (art.82 cpc), la parte deve avere un difensore
- Doveri che impongono sulle parti sono le facoltà o gli oneri. La capacità processuale delineata al 1 comma dell’art.75 cpc, afferma “ la parte deve avere il libero esercizio dei diritti che si fanno valere”, ciò vuol dire che la parte deve essere dotata di capacità di agire, che si acquista la compianto del 18 anni di età. I soggetti che non possono stare in giudizio sono gli incapaci (interdetti) e i semincapaci (gli inabilitati). Nel caso in cui la parte non abbia la capacità processuale l’art. 75 ci da delle indicazioni di come debba essere instaurato il processo, infatti il 2 comma afferma che le persone incapaci non possono stare in giudizio se non rappresentate, assistite o autorizzate. Nel caso in cui il soggetto sia totalmente incapace di agire (interdetto, minore), sta in giudizio il loro rappresentate, per esempio nel caso di minori i loro genitori; nel caso dell’interdetto il tutore. La rappresentanza vuol dire che il rappresentante compirà gli atti giuridici in nome e per conto del rappresentato e gli effetti della sentenza si ripercorrono nella sfera giuridica del rappresentato. In questo caso si parla di rappresentanza legale che non ha bisogno di un atto di investitura, perché è la legge che conferisce il potere rappresentativo al rappresentante. Al rappresentante vengono conferiti tutta la serie di poteri che introducono la serie degli atti del processo, a cominciare con il potere di proporre la domanda e a proseguire con il potere di compiere tutti gli altri atti. Non bisogna confondere tale fenomeno con la legittimazione straordinaria, ossia nel caso in cui si fa valere un diritto di cui non si è titolari, bisogna distinguerli perché nella legittimazione ad agire il soggetto non agisce in nome e per conto del titolare del diritto, ma in nome proprio per far valere un diritto altrui. Il secondo comma afferma anche che possono stare in giudizio le persone semincapaci solo se assistite, in questo caso riguarda i semincapaci, ossia gli inabilitati o i minori emancipati, che hanno bisogno di essere assistiti dal curatore. Quindi, la tecnica dell’assistenza consiste in una partecipazione contemporanea dell’assistente (curatore) e dell’ assistito (semicapacie) all’esercizio dei poteri, e dunque in una titolarità congiunta. Importante è anche l’autorizzazione che può riguardare sia l’attività del rappresentante legale, sia quella dell’assistente insieme con il semicapace e in particolari circostanze quella del soggetto interessato. Nel primo caso sono importanti le autorizzazioni al rappresentante legale dell’incapace rilasciate dal giudice tutelare o dal tribunale necessarie perché il rappresentante possa agire in giudizio a suo nome. Con riguardo all’attività dell’assistenza nei confronti dei semicapaci, si può pensare all’autorizzazione rilasciata dal giudice tutelare o dal tribunale al onore emancipato per gli atti di straordinaria amministrazione. La terza ipotesi in cui i soggetti non hanno il libero esercizio del proprio diritto riguarda le persone giuridiche, si ha il fenomeno della rappresentanza organica della persona giuridica. È importante quindi l’organo che per statuto rappresenta quella persona giuridica in giudizio. Le persone giuridiche stanno in giudizio attraverso chi le rappresenta. La quarta ipotesi (art. 75 comma 4) è quella in cui la parte sia un’associazione non riconosciuta, un ente collettivo non persona giuridica, queste associazioni stanno in giudizio per mezzo delle persone indicate dagli art. 36 cc. L’art. 75 è la norma di carattere generale che ci dica come ci si orienti quando si ha a che fare con soggetti che hanno una capacità di agire mancante o limitata o particolare. Nel caso in cui tali regole dell’art.75 però non vengano rispettate abbiamo un vizio processuale che è suscettibile di essere sanato nella fase introduttiva del processo (art.182), in sede di verifiche preliminari
