Diritto processuale civile, Sbobinature di Diritto Processuale Civile

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Diritto processuale civile

Corso di Laurea Magistrale a Corso unico in

Giurisprudenza - Università degli Studi di Trento

Savarino Veronica

denominata lodo. Il codice processuale civile del 1940, con visione statalistica della giustizia e una esaltazione della funzione giurisdizionale dello Stato attraverso la quale applicare il diritto oggettivo, entrato in vigore dal 1942 e sottoposto a innumerevoli serie di modifiche, non è più strutturato in tale modo, ove l’arbitrato è disciplinato nel libro IV, assistendo così ad una inversione di tendenza, a partire dagli interventi legislativi eurounitari, globali e internazionali ed anche a livello interno, non da ultima la riforma sul processo civile del 2002. A livello europeo , non vi è dubbio che il legislatore abbia sempre di più esaltato l’equiparazione tra la via giurisdizionale e quella agiurisdizionale, tra questa la direttiva 2008/52/CE , la quale si occupa della mediazione civile e commerciale, il cui par. 1 stabilisce che siffatta direttiva vuole promuovere strumenti alternativi al processo civile, sopratutto quello della mediazione, giungendo ad affermare che questa promozione dovrebbe cercare di garantire un’equilibrata relazione tra mediazione e processo giudiziale, ovverosia non tutte le cause devono procedere dinanzi al giudice civile, ma auspicabilmente una serie di cause dovrebbero avviarsi alla mediazione. Il 5 marzo 2024 , il Consiglio europeo si è espresso sull’applicazione della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea con un documento volto a sottolineare la necessità di promuovere la fiducia sia attraverso la tutela giurisdizionale per mezzo dell’accesso alla giustizia, e, in quest ultimo caso, la via giurisdizionale e le vie alternative alla stessa sono ugualmente importanti, non avendo la primazia ontologica, andando questo pensiero sotto l’influsso del PNRR, adottato sotto l’impulso dell’Unione Europea, esprimendosi così il d.lgs. 149/2022 , decreto di attuazione di una legge delega che mirava all’efficienza del processo civile, riforma per la revisione della disciplina degli strumenti di soluzione alternativa della controversia, quindi il negoziato, affermando la complementarietà tra il processo civile e metodi alternativi, dipendendo pur sempre dal tipo di contenzioso e da come le parti vogliono esercitare la loro autonomia privata. Dalla dimensione paneuropea, gli European Rules of Civil Procedure (non vincolanti, ma estesi nella loro considerazione da due enti indipendenti), leggi modello del processo civile, si pongono come possibile ispirazione per il legislatore domestico o per il legislatore eurounitario laddove si intenda disciplinare la giustizia civile: i primi tre principi espressi sono i tre pilastri della cooperation , proportionality e assessment ,, secondo cui le parti, gli avvocati e il giudice devono cooperare per promuovere una equa, efficiente definizione della controversia; in secondo luogo, gli avvocati e giudici devono basarsi sulla proporzionalità delle risorse processuali; infine, devono promuovere e provocare la risoluzione consensuale, antecausa o a lite pendente, ritornando così al principio della proporzionalità, del mezzo rispetto allo scopo. La giurisdizione , funzione essenziale dello Stato, è una risorsa scarsa, per cui preziosa e usata con parsimonia: la risorsa giurisdizionale deve essere usata quando è necessaria. Un’autorevole dottrina ritiene la sussidiarietà della via giurisdizionale rispetto a quella agiurisdizionale, anziché essere complementare, considerandola così una extrema ratio, quasi paragonandola alla risorsa acqua, scarsa e preziosa, parlando anche di “ giustizia sostenibile ”, sicché sia le generazioni attuali che quelle future possano, ove sia necessario, beneficiare di un processo civile che, proprio perché usato parsimoniosamente, diviene cenere, meno costoso, anche in termini di tempo, trattasi dunque di una forma di autoresponsabilità e di cauto utilizzo, proprio del cittadino qualunque e appartenente ai doveri deontologici e professionali allorché si parli di figure quali l’avvocato e il magistrato; questa forma di responsabilità e autoresponsabilità della scelta di adottare una giustizia sostenibile cada sull’avvocato, perché è colui al quale l’assistito si rivolge per consiglio: l’ art. 27 del codice deontologico forense stabilisce il dovere di informativa, richiedendo all’avvocato di informare colui al quale si rivolge quali siano tutte le possibili vie di soluzione del contenzioso, in quanto

l’avvocato è sia processualista che sostanzialista e come tale tout court ottimo processuale civilista, “hin und her” per stendere il negozio giuridico valido e possibilmente sostenibile, cioè un negozio che duri nel tempo e in grado di sostenere una relazione che rimane proficua, anche mediante rinegoziazioni di quel contratto, è invero ciò che deve realizzare un buon avvocato. Con ciò non si intende sminuire la via giurisdizionale, costituzionalmente garantita all’art. 24, all’art. 47 della Carta di Nizza e all’art. 6 CEDU: nel momento in cui le parti non giungono in autonomia alla loro condotta vincolante, per la pace e per l’ordine sociale quel conflitto deve essere risolto per mezzo della spada del giudice, applicando la norma generale e astratta nel caso concreto; da qui la complementarietà, o meglio, la sussidiarietà del processo civile. La materia del diritto processuale civile è dedicata allo studio del processo civile, quindi volge allo studio di quelle norme processuali che, in prima battuta, sono contenute nel codice di procedura civile; lo studio delle norme processuali è stata soggetta a innumerevoli riforme, dal 1942, ossia dall’adozione del nuovo codice di procedura civile, al chiaro scopo di rendere più efficace ed efficiente l’esercizio della giurisdizione e guadagnare il rispetto di principi quali la ragionevole durata del processo e l’equo processo. Anche la recente riforma dettata dal d.lgs. 149/2022 ha avuto suddetto scopo, decreto di attuazione della legge delega al Governo (l. 206/2021), la quale chiedeva l’adozione di un decreto legislativo per promuovere l’efficienza del processo civile e per riordinare la disciplina degli strumenti alternativi al processo per la risoluzione del contenzioso civile e commerciale; anche questa riforma, con gli obiettivi del PNRR aveva come scopo quello di ridurre il ritardo giudiziario e di rendere più cenere lo svolgimento della funzione giurisdizionale civile nel processo civile, per cui si terrà conto, nello studio della materia, delle diverse riforme avute nel tempo. Ogni qualvolta che il legislatore introduce novelle al codice, modifica le regole del gioco processuale, con la conseguenza che le regole del gioco precedenti alla riforma continuano ad essere applicate ai processi sino a quel momento pendenti, salva diversa disposizione, mentre la nuova disciplina troverà applicazione dai processi successivi all’adozione della modifica. Riassumendo, ogni riforma del codice induce gli operatori pratici a tenere in mente diverse discipline del processo civile, ovverosia quella anteriore e quella successiva, ed è per questo che la dottrina cerca di porre attrito a tali riforme, poiché potrebbero rallentare il processo (v. le modifiche dei termini per il deposito degli atti), e qui il problema di affliggere il codice di procedura civile di continue riforme; come spesso sottolineato, la riforma della norma processuale non equivale a garanzia di celerità del processo, poiché quest ultimo si sorregge sulla macchina giudiziaria , di stampo amministrativo-burocratica, e l’amministrazione è essenziale per l’efficienza, quindi occorre una migliore organizzazione della macchina che può comportare una maggiore celerità del processo ed è per mezzo dei d.lgs. 149,150,151/2022 hanno inciso sull’organizzazione della macchina giudiziaria. Il processo civile spiega l’esercizio della funzione giurisdizionale civile : il processo civile si caratterizza per essere una sequela di atti giudiziari/processuali di parte e del giudice tra loro concatenati, dall’atto introduttivo della causa fino alla emissione, da parte del giudice, di una pronuncia (atto giudiziario del giudice). Quanto all’essenza della giurisdizione civile , che si spiega nel processo civile, dall’art. 1 c.p.c. utilizza il termine “giurisdizione”, i cui tratti diranno delle azioni esercitabili sollecitando l’esercizio della giurisdizione civile: l’art. 1 c.p.c. stabilisce che “ la giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, è esercitata dai giudici ordinari secondo le norme del presente codice ”. Analizzando l’articolo, si può procedere attraverso le seguenti domande:

medesimo concetto rapportabile al registro immobiliare e al libro tavolare, seppur qui si è pacifici che si tratti di un’attività amministrativa. Secondo un altro criterio, questa volta sostanziale e oggettivistico, si sarebbe di fronte all’esercizio della funzione giurisdizionale quando l’attività è svolta da un soggetto quale giudice, ma costui svolge un’attività di “accertamento”, laddove con tale termine si intenda un determinato effetto che quell’attività andrà a produrre: in altri termini, la funzione giurisdizionale civile è essenzialmente caratterizzata dalla funzione di accertamento, la quale comporta determinati effetti giuridici. Per accertamento, in questo contesto, si intende l’applicazione da parte del giudice ad un certo caso concreto della norma generale ed astratta, attraverso la quale si arriva alla fissazione, con riguardo a quel caso concreto, della regola vincolante per il futuro operativa per le parti coinvolte, un rapporto tra regola iuris e regola agenti , connotando questo l’attività giurisdizionale, che sarebbe in prima battuta un’attività accertativa svolta dal giudice, che, attraverso detta attività si avrà come conseguenza che nel caso concreto si spiegano gli effetti giuridici della norma generale ed astratta. Nel momento in cui il giudice svolge attività accertativa è chiamato a compiere due operazioni, tra loro diverse ma strettamente connesse, tanto è vero che la dottrina ritiene che non sia possibile scindere una dall’altra, quali quella di risolvere il punto in diritto (profilo di diritto) e di risolvere il punto in fatto (profilo del fatto): il punto in diritto consiste in quell’attività del giudice di compiere una ricognizione sull’esistenza del contenuto della norma generale ed astratta da applicare, profilo che attiene dunque alla quaestio iuris; la seconda operazione, il punto in fatto, strettamente connessa alla prima, si svolge in seno al processo, consistendo nella ricostruzione del fatto concreto verificatosi, il modo in cui si è svolto quell’episodio di vita che ha creato il contenzioso cui la norma generale ed astratta va applicata, e il giudice qui si occupa della quaestio facti. Siffatte due operazioni costituiscono il sillogismo giudiziale , il cui esito è la regola agenti, nonostante sia criticato dalla dottrina il concetto del sillogismo. Questa connotazione della giurisdizione che vede il suo tratto essenziale nell’accertamento merita ulteriore precisazione: quando viene compiuta nel processo al fine di applicare la norma generale ed astratta al caso concreto, l’accertamento che esce dal processo ha una vocazione ad essere irretrattabile e a divenire incontrovertibile, per cui l’accertamento del giudice ha la vocazione della cosa giudicata sostanziale , trattasi comunque di una fictio, in quanto ciò che avviene in processo può essere in ogni tempo appellato, il cui punto di stabilità viene definito proprio “cosa giudicata sostanziale”. Questo tratto essenziale della giurisdizione accertativa caratterizza l’esercizio di qualsiasi funzione giurisdizionale, sia che essa sia civile che penale: anche il giudice penale deve rinvenire ed effettuare la ricognizione circa l’esistenza della norma incriminatrice e ricostruire il fatto concreto, con applicazione della norma penale al caso concreto al fine di individuare un dictum vincolante. La distinzione tra la funzione giurisdizionale e le altre funzioni cardine di qualsiasi ordinamento, quali, da un lato, la funzione legislativa, e dall’altro quella amministrativo-esecutiva, sta nel fatto che le ultime due non hanno funzioni connotate dall’accertamento, per cui nella funzione legislativa il legislatore si trova nella posizione di produrre nuove disposizioni generali e astratte applicabili ad una serie indeterminata di episodi concreti nella vita, laddove invece la funzione giurisdizionale mira di stabilire per le parti la regula agenti; in secondo luogo, nella funzione amministrativo- esecutiva, lo Stato adotta provvedimenti amministrativi produttivi di effetti giuridici ma in applicazione di valutazioni discrezionali, funzione esercitata dalla pubblica amministrazione che non è terza rispetto agli obiettivi perseguiti, che sono i propri, mentre il giudice è connotato da indipendenza, imparzialità e terzietà, in quanto non può essere giudice in causa propria, oltre che i provvedimenti non sono irretrattabili poiché modificabili.

Tornando alla giurisdizione civile, quando il giudice civile esercita funzione giurisdizionale civile, dà applicazione a quelle norme generali e astratte che fissano diritti, status, rapporti giuridici: il giudice civile applica quelle norme contenute principalmente nel codice civile al concreto episodio della vita verificato e ricostruito all’interno del processo civile, affinché si giunga ad un accertamento di quei diritti soggettivi, di quei status o di quei rapporti giuridici, in riferimento ai quali è in atto un contenzioso poiché sono stati messi in dubbio, contestati, violati. Le norme generali e astratte di diritto sostanziale dovrebbero trovare spontanea osservanza da parte dei consociati, al fine di evitare l’emersione di conflitti, salvo nel caso in cui non vengano osservate e come tali messi in dubbio, da qui, la possibilità di ricorrere al processo civile, strumentale rispetto al diritto sostanziale, dato che il processo civile consente di vedere esercitata la sua funzione giurisdizionale civile che comporterà anzitutto un’attività accertativa da parte del giudice sul diritto contestato, imponendo l’ osservanza nel caso concreto della norma generale ed astratta. Il diritto processuale civile è essenziale per garantire l’effettività del diritto sostanziale, poiché senza la previsione di una tutela giurisdizionale non si potrebbe avere una tutela effettiva: si pensi al caso di un contratto di compravendita stipulato da soggetto A e da soggetto B e il caso di inadempimento degli obblighi ad esso correlati, e invero, per garantire l’effettività del diritto sostanziale, si impone uno strumento ai fini dell’adempimento degli obblighi, essenziale in quanto nel nostro ordinamento giuridico è fatto divieto all’esercizio arbitrario delle proprie ragioni, quindi divieto all’autotutela con violenza sulla cosa o sulle persone così come disposto dagli artt. 392- c.p. , per vedere soddisfatto un proprio diritto di credito, ponendo così in campo altri strumenti, di adire dunque la via giurisdizionale e per il tramite del processo e del giudice civile un provvedimento che consenta all’attore di vedere accertato il proprio diritto di credito con la condanna della parte inadempiente. Questa via deve essere prevista, ma è pur vero che le parti che si vedono coinvolte nel contenzioso auspicabilmente dovrebbero cercare di risolvere il contenzioso in via agiurisdizionale, attraverso cioè l’attività di mediazione e di negoziato , che rispondono ad un paradigma diverso da quello del giudice: laddove il giudice ha come parametro di riferimento la norma generale e astratta, essendo il processo una via eteronoma, viceversa, nell’ambito del negoziato e della mediazione, posto che le parti stesse cercano la loro regola di condotta per il futuro, possono svolgere tutte le valutazioni di opportunità che l’autonomia privata gli garantisce ed è preclusa al giudice, anche con creatività, come attraverso la rateizzazione del credito pattuito, ciò che il giudice non può disporre; non è detto che alle parti possa essere più vantaggiosa una rinegoziazione con rateizzazione del prezzo rispetto alla sentenza del giudice, ma ciò che è certo è che l’ordinamento giuridico deve garantire la tutela giurisdizionale, così come affermato nel libro VI , “della tutela dei diritti”, che, al titolo IV, “della tutela giurisdizionale dei diritti”, dopo aver parlato della tutela sul piano sostanziale, all’art. 2907 c.c., “attività giurisdizionale”, dispone che “ alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d’ufficio ”, da unione con il codice di procedura civile e consacrato all’art. 24 Cost., secondo il quale “ tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi ”: ciascun soggetto ha un diritto soggettivo di natura pubblicistica alla tutela giurisdizionale, quale diritto di azione giurisdizionale , di agire in giudizio, ritrovato altresì nell’art. 6 CEDU, “ ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti ”, interpretato in maniera estensiva da parte della Corte di Strasburgo, aggiungendovi altresì l’accesso a detta tutela, ricavato sempre dal testo dell’art. 6 CEDU, analogo all’art. 46 della Carta di Nizza. Se il nostro ordinamento giuridico non ammette al soggetto leso una tutela

FUNZIONE GIURISDIZIONALE

Funzione accertativa La funzione accertativa è principe e base della portata giurisdizionale: in primo luogo, difatti, la tutela giurisdizionale è accertativa o di cognizione. Il nostro ordinamento giuridico contempla altri due generi, quali tutela giurisdizionale civile esecutiva e cautelare. Quando si parla del primo genus, di accertamento, tale forma di tutela giurisdizionale civile contiene al suo interno tre species:

1. di mero accertamento;
2. di condanna o condannatoria;
3. costitutiva. Le tre species di tutela giurisdizionale civile cognitoria contengono di base un accertamento a chi la chiede, con una precisazione, ossia che le ultime due species (di condanna e costitutiva) contengono altresì un quid pluris , ossia nella tutela giurisdizionale cognitoria di condanna anche un comando condannatorio a carico del condannato, mentre la tutela giurisdizionale civile cognitoria costitutiva porta con sé anche un quid pluris costitutivo, in tre possibili ramificazioni, quale prettamente costitutivo, costitutivo estintivo e costitutivo modificativo. Con riguardo a questo tipo di tutela giurisdizionale di cognizione perché essa segue ad un’attività impegnativa da parte del giudice, di cognizione, appunto, che consta dei seguenti passaggi: da un lato, egli è chiamato a ricostruire il fatto che ha occasionato il contenzioso, mentre, dall’altro, effettua una ricognizione dell’esistenza (quaestio facti) e del contenuto della norma generale ed astratta correttamente applicabile al caso concreto (quaestio iuris); a fronte della predetta attività, il giudice deve arrivare a convincersi che un determinato diritto, un determinato status, un determinato rapporto giuridico sostanziale è venuto all’esistenza, è stato messo in dubbio, contestato o violato, ed è per questo, chi ha agito in giudizio ha diritto ad ottenere una tutela giurisdizionale civile che, in prima battuta, è di accertamento, o, a secondo dei casi, di condanna o costitutiva. L’attività cognitoria del giudice si svolge in seno al “processo civile di cognizione”, disciplinato al libro II c.p.c. (mentre il libro I contiene le disposizioni generali in merito al processo civile, che di per sé trovano applicazione in tutti i tipi di processo civile), occupandosi di quel processo di cognizione che offre una cognizione piena ed esauriente, che si contrapporrà alla cognizione sommaria: per piena si intende che il giudice svolge una cognizione di tutti gli elementi della fattispecie che ha occasionato quel determinato processo, per cui il giudice conosce tanto dei fatti allegati dall’attore quanto dei fatti allegati dal convenuto (quindi non parziale), conosciuti prima di emettere il provvedimento finale decisorio; per esauriente si intende che non è una cognizione superficiale, cioè la cognizione è svolta in modo approfondito. Siffatta cognizione piena ed esauriente è peraltro una cognizione che si svolge nel pieno ed esauriente contraddittorio tra le parti del processo, quindi sia davanti al giudice che tra le parti. Il principio del contraddittorio (art. 111 Cost.; art. 101 c.p.c.) è cardine del processo civile, perché tramite la sua attuazione si garantisce il diritto di difesa: ciascuna parte ha il diritto di dire e contraddire all’intero del processo, prima che il giudice emetta il provvedimento finale. Il legislatore, nel libro II c.p.c., disciplina diversi riti processuali , cioè diverse modalità di svolgimento del processo di cognizione (4), ciò che li accomuna è la presenza dell’atto introduttivo avanzato dall’attore, segue una sequela di atti processuale di parte e del giudice che si anellano tra di loro, votati per consentire al giudice di emettere il provvedimento finale, modulata diversamente

a seconda del modello processuale. Tutti i riti processuali che si diranno sono sempre con giurisdizione piena ed esaurente. L’introduzione della diversificazione dei modelli processuali è dovuta a due rationes : la prima ratio guarda la materia della controversia, per cui, per determinate tipologie di controversie che ineriscono a determinate materie ritenute sensibili si considera opportuno e più adatto prevedere modelli processuali ad hoc, che in particolare coinvolge soggetti ritenuti dal legislatore più deboli (es. prevedendo più poteri ufficiosi al giudice, tutelando meglio la parte debole del processo che sul piano sostanziale si troverebbe in sperequazione rispetto alla controparte, perequando sul piano formale); la seconda ratio guarda al grado di complessità della controversia in gioco, contemplando così diversi modelli processuali in virtù del principio di proporzionalità, prevedendo modelli processuali più complessi o più snelli.

1. Il primo rito processuale è il rito ordinario di cognizione (“processo civile di cognizione secondo il rito ordinario”), negli artt. 163-281 c.p.c.: la disciplina è molto ricca e dettagliata in merito ai poteri processuali delle parti e dei poteri processuali del giudice, rispetto agli altri riti processuali, beneficiando le parti di alta garanzia, perché l’attività processuale è regolamentata in modo puntuale. Viene definito “ordinario” perché siffatto rito processuale è un modello processuale che trova applicazione in generale e in via residuale, indipendentemente dalla materia oggetto del contendere, della causa introdotta con l’atto introduttivo del giudizio, che può essere applicato e introdotto per la generalità delle controversie, salvo che il legislatore non imponga all’attore un altro rito processuale in ragione della materia del contendere (qui si parlerà di rito speciale. Il rito processuale ordinario si attaglia alle controversie più complesse, tali o perché è complessa la ricostruzione del fatto (quaestio facti; es. assunzione di N mezzi di prova) o perché è complessa la soluzione di una questione di diritto (quaestio iuris; es. controversie transfrontaliere, si tratta di capire quale sia la legge da applicare, quale Stato ha giurisdizione nel caso), necessitando di un rito processuale articolato e sofisticato;
2. Il secondo rito processuale tiene a mente la materia del contendere, è il rito processuale per le controversie di lavoro, disciplinato agli artt. 409 ss. c.p.c., le quali toccano altresì profili sociali e controversie sociali, anche l’applicazione di norme inderogabili di legge, tocca diritti che sono totalmente o relativamente indisponibili, per cui sicuramente vengono in gioco interessi privati ma lambiscono altresì interessi giuspubblicistici, ragion per cui il legislatore ha ritenuto nella sua discrezionalità specifici modelli processuali, che quindi vengono necessariamente in gioco quando l’attore propone una domanda con riguardo a suddette materie, non si hanno scelte: il rito fu introdotto con la riforma processuale del 1973 (scelta giuspolitica), adottata in un clima sociale e ideologico di profonda tensione di esigenze di tutela dei lavoratori, visti come soggetti deboli rispetto al soggetto considerato forte quale era il datore di lavoro, riconoscendo in suddetto modello processuale ampi poteri istruttori nei confronti del giudice (poteri del giudice di disporre l’assunzione dei mezzi di prova, in deroga a quello che accade nel modello processuale secondo rito ordinario), potendo disporre in più casi ex officio i mezzi di prova, in quanto, accordando più pregnanti poteri istruttori, si potrebbe perequare nel processo quella situazione sperequata tra lavoratore e datore di lavoro. Non solo, questo processo, al momento dell’adozione, il legislatore auspicava e dichiarava che dovevano applicarsi tre principi cardini annunciati da uno dei padres del diritto processuale civile italiano, indicando l’ideale modello processuale, quali l’oralità nella trattazione (la trattazione della causa, il thema probandum, deve avvenire oralmente tra i tre protagonisti del processo, perché avrebbe consentito la più piena ed esauriente trattazione della causa), l’immediatezza (immediato contatto tra giudice e prova, come, ad esempio, la prova testimoniale, ove il giudice ascolta oralmente i testimoni, in quanto così facendo svilupperebbe al meglio il convincimento della soluzione della causa) e il principio di concentrazione del processo (una volta introdotta la causa attraverso gli atti introduttivi della stessa, come quello

modalità di assunzione dei mezzi di prova sono le medesime presentate nel processo secondo rito ordinario. Posto che siffatto modello è caratterizzato da una maggiore flessibilità e discrezionalità del giudice, la prevedibilità nel suo svolgimento è di un grado inferiore rispetto a quello del rito ordinario, quindi tutto non è predeterminato e prestabilito. L’art. 281-decies c.p.c. dà una definizione di quando si debba considerare “semplice” una causa: la valutazione viene rimessa all’attore, in quanto è questo, se ritiene che la causa sia semplice, avvia il processo di cognizione semplificato, senza essere a conoscenza di ciò che potrà compiere la controparte, e, da come si muove il convenuto, o se l’attore ha interpretato erroneamente la norma, la causa potrebbe divenire complessa, cioè potrebbe complicarsi nella quaestio facti e nella quaestio iuris, prevedendo così un mutamento del rito, previsto a monte dal legislatore, meccanismo attraverso il quale quest ultimo risponde ad un eventuale erronea scelta del rito processuale, alcune volte prevedendo le modalità per mezzo delle quali il giudice ordina il passaggio verso il rito corretto (“fenomeno del mutamento del rito”; es. artt. 426- c.p.c.; art. 183 c.p.c.). Quando il legislatore contempla una pluralità di riti, vi è un margine di errore alto; nel nostro ordinamento giuridico sussiste un problema, ovverosia che il legislatore talvolta prevede questo passaggio verso il rito corretto troppo avanti nel processo, cioè quando le parti hanno già volto una cospicua attività processuale, avvenendo un dispendio di risorse e di energie: nell’ordinamento inglese, i diversi itinera processuali avviene ab origine, introducendo la causa in egual modo, smistando la causa verso il track adeguato a quella tipologia di causa. Allo stato attuale, anche con la riforma del 2022, restano le lacune, stando giungendo una riforma a modifica delle discrepanze presenti. L’efficienza della giustizia civile dipende dall’organizzazione della macchina giudiziaria, parte fondamentale dell’efficienza del processo civile. La cognizione piena ed esauriente si contrappone a quella sommaria , che dà una cognizione parziale e superficiale: i procedimenti con cognizione sommaria sono disciplinati nel libro IV c.p.c. Funzione esecutiva Per dare effettività al diritto sostanziale si richiede una norma giurisdizionale a tutela della norma sostanziale violata. A fronte di una sentenza di condanna che segue l’esercizio della tutela giurisdizionale civile cognitoria con accertamento del credito, non ottiene tutela satisfativa per adempimento spontaneo dal debitore, il creditore resta insoddisfatto, ed è qui che viene in gioco la sollecitazione e la funzione esecutiva, che viene in gioco nel processo di esecuzione forzata (o processo esecutivo), disciplinato nel libro III c.p.c., il quale segue l’emissione di un provvedimento cognitorio del giudice (solitamente, di condanna). Sussistono diverse tipologie di processo esecutivo: in qualsiasi tipologia di esecuzione forzata, accade che vi sia un intervento autoritativo dello Stato, per il tramite di un organo giurisdizionale (il giudice dell’esecuzione) che interviene anche contro la volontà dell’obbligato affinché soddisfi il creditore che non ha visto adempiuta spontaneamente il proprio credito. Mentre nel processo di cognizione la ratio è la ricostruzione della quaestio facti e della quaestio iuris, nel processo esecutivo la ratio è l’intervento autoritario dello Stato affinché il debitore esecutato soddisfi il creditore esecutante, pur sempre mantenendo parentesi cognitorie, prevalendo operazioni materiali che implicano l’uso della forza e che consistono nell’attività, ad esempio, dell’organo pubblico giudiziario che pignora i beni del debitore esecutato condannato, la vendita

forzata dei beni pignorati, trattandosi dunque di attività di natura pratica che implicano non tanto una cognizione, ma valutazioni di opportunità, come la disciplina dei modi e dei tempi per accedere all’abitazione del condannato esecutato per espropriare beni, o anche al miglior modo di mettere all’asta il bene oggetto di pignoramento, e, a seconda del diritto di credito che si voglia coattivamente soddisfare, si hanno diversi processi esecutivi che si modulano nella loro struttura e nel loro svolgimento. Funzione cautelare L’ordinamento giuridico non darebbe ancora effettività alla disciplina sostanziale, se non prevederebbe il terzo genus: per svolgere attività di cognizione serve tempo, e quel decorso del tempo può essere pregiudizievole per chi sta agendo in giudizio, in quanto potrebbe creare una situazione a causa della quale chi agisce in giudizio, alla fine di quel processo, non ottiene totalmente ciò che ha diritto di ottenere (es. vendita all’asta dei beni pignorati). La tutela cautelare mira proprio a cautelare chi agisce in giudizio nelle more del processo di cognizione, o, addirittura, prima che questo inizi: essa può essere chiesta ante causam (prima che il processo di cognizione venga instaurato) o a lite pendente, al fine di non ricorrere in una inutilità pratica della sentenza emessa. Il legislatore, per garantire l’applicazione dell’ art. 24 Cost. , contempla la tutela giurisdizionale civile cautelare, al fine di evitare il pericolo di inutilità pratica del giudizio di cognizione, mira quindi, da un lato, a conservare lo status quo esistente nel momento in cui il soggetto fa valere o sta per far valere in giudizio il proprio diritto, oppure, dall’altro lato, ad anticipare gli effetti di una futura sentenza emessa nel giudizio di cognizione. Il modello processuale attraverso il quale il legislatore ha disciplinato la funzione cautelare è definito dagli artt. 669-bis ss. c.p.c., collocati nel libro IV c.p.c. (procedimenti speciali), capo III del titolo I, offrendo la disciplina del procedimento cautelare uniforme: il procedimento cautelare consta di due fasi , la prima volta a verificare che sussistano i presupposti di legge per la concessione della tutela cautelare (provvedimenti cautelari), la seconda fase segue all’accoglimento della richiesta della tutela cautelare e che consiste nell’esecuzione della misura cautelare concessa; una terza possibile fase è di impugnazione della decisione del giudice sul concedere o meno la tutela cautelare, che ha luogo mediante il reclamo. Si evince da qui che il procedimento cautelare ha natura mista, cioè ha sia natura cognitoria che esecutiva: quanto alla prima, in prima battuta, il giudice adito con una domanda cautelare deve verificare se sussistono i presupposti per concederla, ma nel momento in cui si determina la sussistenza dei presupposti, con accoglimento dell’istanza, il provvedimento cautelare, perché possa essere effettivo, deve poter essere portato ad esecuzione. Ciò che distingue la tutela cautelare da quella cognitoria sta nel fatto che la prima non è mai votata, quando concessa, a compiere un accertamento incontrovertibile e irretrattabile, perché la tutela giurisdizionale civile cautelare ha una funzione ancillare rispetto alla tutela giurisdizionale civile cognitoria, è tendenzialmente strumentale (e non autonoma) rispetto alla tutela giurisdizionale civile cognitoria: da qui, il provvedimento cautelare tendenzialmente è destinato a perdere efficacia nel momento in cui giungerà la sentenza che chiude il processo di cognizione. I presupposti di concessione della tutela giurisdizionale civile cautelare sono due, varate dal giudice nella fase cognitoria dell’accertamento cautelare uniforme, quali “ fumus boni iuris ” e “ periculum in mora ”:

1. “ fumus boni iuris ” (“fumo di buon diritto”): il giudice cautelare deve verificare della probabilità della sussistenza della situazione giuridica sostanziale cui l’istante chiede l’esistenza, svolgendo così un giudizio prognostico, la cui cognizione del giudice cautelare è (non piena ed esauriente,

provvedimenti d’urgenza”, regola e descrive un esempio paradigmatico di misura cautelare anticipatoria, considerando le “condizioni per la concessione” a detta del quale, “fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo corrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d’urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito”, potendovi essere anche misure conservative, essendo una definizione atipica, potendo ben essere un provvedimento anticipatorio della sentenza di merito: si tratta di una misura cautelare particolare, in quanto siffatte misure cautelari non a caso sono definiti “d’urgenza”, colta nella minaccia di un pregiudizio imminente e irreparabile. I tratti che differenziano tale misura cautelare dal sequestro conservativo o da altre sta nel fatto che le misure cautelari ex art. 700 c.p.c. sono atipiche, in quanto non tipizzano una serie di elementi, tipizzati invece nella disciplina delle misure cautelari tipiche, tra le quali si ascrive il sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c., non tipizza cioè l’art. 700 c.p.c. la situazione giuridica sostanziale che l’istante fa valere (“suo diritto” e non “diritto di credito”, potendosi ben trattare di un diritto soggettivo assoluto) per la verifica del fumus boni iuris, tantomeno il periculum in mora (si parla in generale di una minaccia); non solo, l’atipicità dell’art. 700 c.p.c. si coglie altresì nel contenuto del tipo di provvedimento cautelare richiesto al giudice (“più idonei”, laddove l’art. 671 c.p.c. parla esplicitamente di “sequestro conservativo”). Con ciò, la giurisprudenza diede ampio margine applicativo. Infine, l’incipit “fuori dai casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo” emana la sussidiarietà applicativa della tutela cautelare d’urgenza rispetto alla tutela cautelare tipica: si può chiedere la tutela cautelare d’urgenza solo se si versi in casi che non rientrino in un ambito nel quale non possono essere invocate misure cautelari tipiche. Richiamando la strumentalità della tutela cautelare rispetto a quella cognitoria si vede dal fatto che il provvedimento cautelare non contiene un accertamento incontrovertibile, bensì di ausilio, con conseguenza che, quando la tutela viene concessa (es. sentenza di condanna del debitore alimentare) attraverso una sentenza di condanna, quest’ultima disciplinerà i rapporti tra le parti e assorbirà il contenuto del provvedimento cautelare (es. il creditore alimentare ha ottenuto un’ordinanza cautelare del pagamento di 100 al mese, la sentenza si conclude il processo di cognizione con 150, essendo quest’ultima a essere fatta valere per le parti), ratificando ex post quanto stabiliva l’ordinanza cautelare; viceversa, quando il processo di cognizione si conclude in modo sfavorevole per chi ha chiesto e ottenuto il provvedimento cautelare, proprio perché quest ultimo è ancillare, dovrà esservi un ripristino alla situazione co-ante (quindi la restituzione di quanto percepito a titolo di adempimento della misura cautelare, o comunque il ripristino della situazione co-ante). Da un’altra prospettiva, il legislatore, in linea generale, disciplina che la tutela cautelare, una volta ottenuta, può perdere efficacia in determinate situazioni, descritte dall’art.669-novies c.p.c. (inefficacia del provvedimento cautelare): quando un soggetto chiede ed ottiene una misura cautelare ante causam, essa perde efficacia se però chi l’ha ottenuta non instaura successivamente, e nel termine perentorio così come indicato dal giudice, il processo di cognizione (di merito); il provvedimento cautelare perde altresì efficacia nel momento in cui, una volta ottenuto, si estingue il processo di cognizione; ancora, la misura cautelare potrebbe perdere efficacia allorché il giudice cautelare la conferisce con annessa una cauzione ma quest’ultima non viene pagata. Un’eccezione alla strumentalità piena è stata introdotta nel 2005, dando luogo ad una strumentalità attenuata , con riguardo ai provvedimenti cautelari anticipatori: per questa tipologia di provvedimenti cautelari, il legislatore del 2005 ritenne che, quando l’istante chiede e ottiene una

misura cautelare anticipatoria (es. ante causam), anche se poi non viene instaurato nei termini di legge il processo di cognizione, oppure, lo si instaura ma si estingue, la misura cautelare anticipatoria mantiene la sua efficacia; seppur essa rimanga efficacia, il provvedimento cautelare non ha la vocazione a contenere un accertamento incontrovertibile e irretrattabile, permanendo ad avere la vocazione di retrattabilità e di modificabilità. Colui che è condannato agli effetti anticipatori ha l’interesse ad instaurare un processo cognitorio al fine di eliminare gli effetti della misura cautelare anticipatoria, avendo un accertamento negativo e facendo cadere la misura cautelare anticipatoria. L’attenuazione è l’eccezione alla regola, ma resta la strumentalità nel caso di sopravvenienza del processo di cognizione. La riforma d.lgs. 149/2022 ha introdotto nel codice di procedura civile un principio che attiene alle modalità di stesura degli atti processuali, nel libro I, titolo VI, capo I e sezione I all’art. 121 c.p.c., novellandolo, che sino a quel momento era rubricato solamente “libertà di forme”, stabilendo che “gli atti del processo, per i quali la legge non richiede forme determinate, possono essere compiuti nella forma più idonea al raggiungimento del loro scopo”; a questa disposizione, la riforma ha aggiunto un frammento nella rubrica,”chiarezza e sinteticità degli atti” e nell’articolo, aggiungendo che “tutti gli atti del processo sono redatti in modo chiaro e sintetico”, al termine di un percorso che ha visto movimenti dettati da dialoghi dell’apparato della macchina giudiziaria, dando luogo a osservatori della giustizia civile, i quali compresero che, al fine di un efficiente processo, gli atti processuali devono essere redatti in modo chiaro e sintetico, potendo discutere al meglio ciò che è essenziale; prima della riforma, furono siglati protocolli di redazione degli atti processuali, tra, ad esempio, la Corte di cassazione, l’avvocatura, la procura generale presso la Corte di cassazione, al fine di siglare indicazioni circa le buone prassi per stendere gli atti processuali di parte e del giudice, il cui primo che codificherà detti principi è l’ambito amministrativo, con pesante sanzioni nel caso di violazione. La riforma del processo civile introduce la codificazione dei principi di chiarezza e sinteticità, enunciato nell’art. 121 c.p.c. che trova una ricaduta applicativa, riformato, nell’art. 46 disp. att. c.p.c.: sulla base dell’ultimo articolo, è stato adottato in decreto ministeriale d.m. 110/2023 , regolamento per la definizione dei criteri di redazione dei limiti e degli schemi informatici degli atti giudiziari, in attuazione dell’art. 46 disp. att. c.p.c., fondamento attuativo del decreto, il cui art. 1 dispone che il decreto ministeriale stabilisce i criteri di redazione degli atti del processo civile, oltre a manifestare come intendere la sinteticità e la chiarezza, cui l’art. 2 dà un indicazione della struttura dell’atto giudiziale, e, ove non si rispetti e/o si superino i limiti dimensionali richiesti dal decreto, può conseguire una sanzione nell’allocazione delle spese processuali (nel nostro ordinamento giuridico segue il principio di soccombenza, con eccezioni, come appunto per mancata osservanza dei limiti e dei criteri di redazione degli atti giudiziali di parte; in linea generale, il soccombente, nel processo, è onerato di rifondere alla parte vincitrice le spese processuali che costei ha sostenuto; il processo deve dare ciò che spetta a colui che ha diritto, che non può subire pregiudizi attraverso il ricorso del processo civile). [v. esempio atto giudiziale di parte: ricorso per chiedere al giudice cautelare un sequestro conservativo in corso di causa] Per la sua stesura di un atto giudiziario, il decreto ministeriale 110/2023, 7 agosto , stabilisce che, all’art. 1, i criteri di redazione hanno ad oggetto i limiti degli atti del processo per le cause civili di valore inferiore a 500mila euro; l’art. 2 fissa i criteri di redazione degli atti processuali delle parti e del pubblico ministero, quali: a) l’intestazione, contenente l’indicazione dell’ufficio giudiziario davanti al quale la domanda è proposta e della tipologia di atto l’indicazione dell’ufficio giudiziario e la t [art. 669-bis c.p.c.: forma della domanda cautelare; artt. 669-ter,-quater c.p.c.: competenza del giudice ante causam

collegamento ipertestuale (il legislatore prevede un incentivo, affinché venga sempre più utilizzato il collegamento ipertestuale); j) valore della controversia; k) richiesta di distrazione delle specie; l) indicazione del provvedimento di ammissione al patrocinio a spese dello Stato.

PRINCIPI DEL PROCESSO CIVILE

La maggior parte dei principi che regolano il processo civile sono presidiati dalla Costituzione italiana. Essi sono i seguenti. Il principio della domanda di parte Il principio trova enunciazione nell’art. 2907 c.c., “attività giurisdizionale”, presente nel libro VI, dedicato ai diritti, ricondotto all’art. 99 c.p.c., “principio della domanda”: la tutela giurisdizionale civile statale può essere avviata nel suo esercizio di regola su domanda di parte, e, solo in casi eccezionali, su istanza del pubblico ministero o d’ufficio. Il principio della domanda è ricondotto all’autonomia privata delle parti, dato che il processo civile è diretto alla tutela di diritti soggettivi, status o rapporti giuridici individuati dalla norma sostanziale che si inserisce sul piano iure privatorum, con altra finalità rispetto al processo penale. Le rationes a fondamento del principio, sono, anzitutto, la garanzia dell’imparzialità del giudice, dando ragione all’esigenza di garantire l’equidistanza del giudice rispetto all’attore e rispetto al convenuto: se fosse difatti giudice in causa propria o se potesse avviare un processo civile, avrebbe elementi oggettivi e/o soggettivi che lo avvicinerebbero ad una parte, da qui differente rispetto all’esercizio della funzione amministrativa, ove la pubblica amministrazione non è terza. A questa ratio, si accompagna però anche la rispondenza del processo civile al principio dell’autonomia privata delle parti previsto ed esaltato nel nostro codice civile: il processo civile è una proiezione processuale della norma sostanziale, la cui esaltazione è riscontrabile nell’art. 1322 c.c., secondo il quale le parti possono liberamente determinare il contenuto dei contratti, nei limiti imposti dalla legge, o sancire contratti atipici, risultando così consequenziale e coerente il fatto che sta nella libertà del soggetto che si afferma titolare di un diritto, di uno status o di un rapporto giuridico, invocare la tutela giurisdizionale degli stessi. Il principio della domanda di parte si collega al principio dispositivo in senso stretto (o sostanziale) , a detta del quale a proporre la domanda giudiziale sia proprio il soggetto che si afferma titolare della situazione giuridica sostanziale da tutelarsi. Vi sono delle deroghe , enunciate sempre all’art. 2907 c.c., ovverosia, quando la legge lo dispone, il processo può essere avviato dal pubblico ministero o ex officio dal giudice: l’art. 73 della legge sull’ordinamento giudiziario tratta delle attribuzioni generali del pubblico ministero, in particolare al comma 1, un ruolo che viene in gioco laddove il processo civile si caratterizzi di un oggetto che si vena anche di interessi e/o di natura giuspubblicistica; l’art. 70 c.p.c. consacra i casi in cui il pubblico ministero ha l’obbligo di intervento nei processi avviati da altri, in quei casi in cui egli stesso l’avrebbe potuto proporre ai sensi dell’art. 69 c.p.c. N.B. quando si dice che interviene obbligatoriamente, si potrebbe più correttamente dire che si tratti di una partecipazione del pubblico ministero nel processo civile. Un ipotesi potrebbe essere l’avvio di processi civili per dichiarare interdizione, inabilitazione o nomina dell’amministratore di sostegno, cui l’art. 414 c.c. colegittima (quindi vi sono altri soggetti) il pubblico ministero a darne avvio, avendo qui anche un interesse giuspubblicistico, dato che l’incapace potrebbe essere un pericolo sia per se stesso che per la società; casi di matrimonio celebrati senza rispetto dei limiti previsti dal codice civile; alla denuncia al tribunale nel caso di gravi irregolarità nell’amministrazione della società (art. 1409 c.c.). In effetti, una domanda di parte esiste, quella pubblica, quindi in ogni caso il motore del processo è diverso e terzo rispetto al giudice, trattasi di una sostituzione ufficiosa quella del pubblico ministero rispetto ad una situazione giuridica sostanziale. Il processo civile può avviarsi anche ex officio: invero, oggi mancano ipotesi in cui il giudice avvia d’ufficio il processo civile; un tempo, il processo fallimentare poteva iniziare ex officio, ma oggi, col codice della crisi d’impresa e d’insolvenza non è più possibile.