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INCONTRI RAVVICINATI CON LA PROVA PENALE
I: il destino processuale dei dialoghi col PdR.
Il PdR, venuto a conoscenza di intercettazioni effettuate su altrui utenza in un procedimento penale pendente davanti al Tribunale di Palermo che lo riguardavano, chiedeva alla Corte Costituzionale di dichiarare che non fosse compito della procura di Palermo omettere la distruzione delle intercettazioni casuali del pdr, né che fosse sua competenza valutarle rilevanti o meno nell’udienza di stralcio ex articolo 268 [ udienza di stralcio: le comunicazioni intercettate sono registrate con verbale (comma 1); la polizia g. provvede alla trascrizione e comunicazione al pm e relativo deposito in segreteria. Il giudice informa le parti della loro facoltà di visionare e selezionare le conversazioni da acquisire (comma 6) e stralcia quelle inutilizzabili, elimina poi le conversazioni irrilevanti a richiesta di parte]. La presidenza sosteneva che, salvo alto tradimento e attentato alla costituzione (articolo 90 cost.), le intercettazioni al pdr ancorchè casuali fossero vietate. In base a tale idea il pm doveva richiederne la distruzione ex articolo 271 appena ne avesse avuto conoscenza, omettendo il deposito in segreteria ex articolo 268 in vista dell’udienza di stralcio. Il pdr voleva evitare la procedura camerale ex 268 che invece la Procura voleva fare, la stessa procura poi sosteneva che solo il giudice, e mai il pm, potesse richiedere l’immediata distruzione. Sempre la procura, sosteneva che fossero vietate le intercettazioni dirette o indirette non casuali al pdr (legge 219/1989) ma non certo quelle casuali e indirette (lacuna); essa poi sosteneva che distruggendole si sarebbero perse le prove gravanti sull’interlocutore del presidente, e soprattutto che l’udienza di stralcio fosse comunque necessaria anche a fini di distruzione delle prove de qua. Nel nuovo codice vige un rito incidentale per l’eliminazione delle prove, in una fase autonoma partecipativa. I tipi di prove eliminabili sono quelle irrilevanti (articolo 269), inutilizzabili (271) e illegali (240) ma ognuno con peculiari procedimenti.
CASO 1: Irrilevanza: ex articolo 269 il procedimento è avviato solo dagli interessati o dal pm per la sola archiviazione, quindi totale esclusione del giudice. Egli decide in camera di consiglio ex art. 127 (con difensori, memorie e le parti) con ordinanza ricorribile in cassazione.
CASO 2 : Inutilizzabilità: ex articolo 271 (in aggiunta alla generale inutilizzabilità anche d’ufficio ex articolo 191 ) sono inutilizzabili le prove eseguite fuori dei casi previsti dalla legge o fuori dagli articoli 267-268 (senza che il pm chieda al gip l’autorizzazione a captare, o in caso di urgenza, senza la successiva convalida, senza annotazione su registro, senza modi e tempi dell’attività). A tale sanzione segue pure la distruzione in ogni stato e grado ex officio del giudice, salvo la prova non sia corpo del reato. Vige sempre il previo stralcio ex art. 268 e il procedimento in camera di consiglio ex art. 127.
CASO 3 : Illegalità: ex articolo 240 invece lo stralcio non è richiesto per le prove illegali, viziate ab origine perché acquisite da chi non autorizzato o fuori dall’ambito penale. Così l’articolo prevede che il pm possa secretare subito gli atti e nelle 48 ore successive ottenerne l’eliminazione. Il gip poi indice un’udienza entro 10 giorni in camera di consiglio ex articolo 127 per la distruzione.
Integriamo tutto con le norma ordinaria 140/2003 (che divide tra intercettazioni dirette e indirette) la quale all’articolo 4 stabilisce che per le intercettazioni dirette su parlamentari serve l’autorizzazione della camera, pena l’inutilizzabilità per casi fuori dalla legge ex art. 271. Per quelle indirette l’articolo 6 prevede che il gip, su istanza di parte o del parlamentare, qualora irrilevanti, distrugga le prove in camera di consiglio. Ipotesi particolare invece quella in cui il giudice le ritenga rilevanti ma non ottenga l’ok della camera, con conseguente eliminazione ma non per illegalità della prova (conforme alla legge) ma per mancanza di un atto autorizzativo, ipotesi extra codicistica dunque. Il vero nodo è che la legge sopra citata 219/1989 nulla dispone su intercettazioni indirette e casuali al pdr e quindi non si può collegare una intercettazione di tal tipo alla violazioni di legge ex art. 271, per cui resta utilizzabile solo il 269 (ma previo accertamento della loro irrilevanza). In conclusione, la corte costituzionale nel 13 gennaio 2013 ha ritenuto fondate le richieste del pdr affermando che non vanno distinte ipotesi di intercettazioni dirette, indirette o casuali. Essa definisce quindi le intercettazioni inutilizzabili ex art. 271 per violazione di legge comma 1, anche se a noi sembrava più calzante il comma 2 (segreto professionale per ufficio o ministero particolare). La corte precisa che subordinare la loro distruzione all’udienza di stralcio come previsto dall’art. 269 (irrilevanza) avrebbe leso la riservatezza e lo scopo di una istantanea censura della prova de qua. Emerge da tale vicenda che per la corte ragioni di opportunità possono scavallare il dettato normativo, che si possa passare sopra all’udienza di stralcio prevista anche ex art. 271 senza alcuna giustificazione; non solo, ma la corte divide anche di sua sponte tra prove non utilizzabili per motivi sostanziali e procedurali, per cui solo per le seconde si applica la procedura in camera di consiglio ex 127, mentre per le prime si procede inaudita altera parte. La soluzione resta ad hoc e non erga omnes.
II: perquisizione e sequestro probatorio (irripetibilità originaria).
Sequestro e perquisizione sono eccezioni alla separazione delle fasi. Essi sono atti investigativi a sorpresa con cui si acquisiscono elementi di prova precostituiti ed irripetibili, e perciò stesso inseriti de plano nel fascicolo dibattimentale e quindi utilizzabili dal giudice. Logicamente il sequestro segue a una perquisizione ed entrambi vedono per la loro
applicazione una procedura ordinaria (autorizzazione dell’autorità) e straordinaria (iniziativa autonoma della polizia); inoltre sono entrambi mezzi di ricerca della prova (non fonte di convincimento ex se come i mezzi di prova,
ma permettono l’acquisizione di cose con attinenza probatoria) e quindi implicano una attività investigativa.
PERQUISIZIONE: Presupposti ex articolo 352 comma 1 ( 1. Nella flagranza del reato o nel caso di evasione , gli ufficiali di polizia giudiziaria procedono a perquisizione personale o locale quando hanno fondato motivo di ritenere che sulla persona si trovino occultate cose o tracce pertinenti al reato che possono essere cancellate o disperse ovvero che tali cose o tracce si trovino in un determinato luogo o che ivi si trovi la persona sottoposta alle indagini o l'evaso); è antecedente logico del sequestro probatorio. Divisa in ordinaria e straordinaria. Nella ordinaria l’impulso è dato dalla autorità giudiziaria (pm nelle indagini preliminari o giudice nell’udienza preliminare o dibattimentale) che autorizza con decreto e poi delega le forze dell’ordine all’azione ( ex articolo 247 : 1. Quando vi è fondato motivo di ritenere che taluno occulti sulla persona il corpo del reato o cose pertinenti al reato, è disposta perquisizione personale. Quando vi è fondato motivo di ritenere che tali cose si trovino in un determinato luogo ovvero che in esso possa eseguirsi l'arresto dell'imputato o dell'evaso, è disposta perquisizione locale. 1-bis. Quando vi è fondato motivo di ritenere che dati, informazioni, programmi informatici o tracce comunque pertinenti al reato si trovino in un sistema informatico o telematico, ancorchè protetto da misure di sicurezza, ne è disposta la perquisizione, adottando misure tecniche dirette ad assicurare la conservazione dei dati originali e ad impedirne l'alterazione. 2. La perquisizione è disposta con decreto motivato. 3. L'autorità giudiziaria può procedere personalmente ovvero disporre che l'atto sia compiuto da ufficiali di polizia giudiziaria delegati con lo stesso decreto). In quella straordinaria l’impulso è dato dalle stesse forze dell’ordine in autonomo senza decreto per motivi urgenti ( ex articolo 352 comma 4 entro 48 ore la polizia informa pm e giudice per la convalida). Rispetto all’ispezione, la perquisizione è più invasiva. La perquisizione non si dispone se il thema probandum non è già chiaro, giacchè la p. serve ad assicurare cose o tracce pertinenti al reato, thema probandum che viene chiarito nel decreto motivato. In caso di una perquisizione ordinaria in cui emerga la necessità di compierne
altre su altri soggetti o cose, parliamo di perquisizioni miste. Garanzie del perquisito sono la copia dell’autorizzazione, e nel caso di p. straordinaria dalla facoltà di assistenza di un difensore vista l’irripetibilità della perquisizione. Per alcuni soggetti particolari vigono diversi regimi: per il parlamentari serve autorizzazione a procedere ex art. 343 della sua camera; o ancora per gli istituti di credito e per i difensori (articolo 103).
SEQUESTRO PROBATORIO: il codice prevede tre forme di sequestro: probatorio, preventivo e conservativo. Quello probatorio colpisce solo beni materiali (artt. 253 e ss) che siano corpo del reato o ad esso pertinente, rendendosi anche qui necessaria la previa chiarezza del thema probandum attuata nel decreto motivato: 1. L’autorità giudiziaria (pm nelle indagini preliminari o giudice nella u.p. o dibattimentale) dispone con decreto motivato il sequestro del corpo del reato e delle cose pertinenti al reato necessarie per l’accertamento dei fatti. 2. Sono corpo del reato le cose sulle quali o mediante le quali il reato è stato commesso nonchè le cose che ne costituiscono il prodotto, il profitto o il prezzo. 3. Al sequestro procede personalmente l’autorità giudiziaria ovvero un ufficiale di polizia giudiziaria delegato con lo stesso decreto. 4. Copia del decreto di sequestro è consegnata all’interessato, se presente. Stessa disciplina tra ordinario e straordinario (assistenza difensiva come garanzia vista l’irripetibilità del sequestro) vista per la perquisizione. A difesa delle garanzie costituzionali, contro il sequestro, ex artt. 257, 355 che rinviano al 324, è richiedibile entro 10 giorni il riesame del provvedimento, comunque non sospensivo dell’esecuzione; contro il provvedimento di riesame del Tribunale pm e parti possono ricorrere in Cassazione ex articolo 606; è altresì prevista una procedura restitutiva ex art. 263.
Ricordiamo che ex articolo 13 Cost. comma 3: In casi eccezionali di necessità ed urgenza , indicati tassativamente dalla legge l'autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori (arresto e fermo), che devono essere comunicati entro quarantotto ore all'autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto.
Concludiamo dicendo che ex articolo 252 le cose rinvenute con perquisizione sono sottoposte a sequestro. Che tipo di nesso è questo? Per una dottrina, l’illegittimità della perquisizione si estende al sequestro (nesso giuridico di dipendenza = poisonous tree doctrine ). Per la Cassazione invece vi è sì nesso strumentale ma autonomia giuridica (male captum bene retentum ), per cui la perquisizione illegittima non invalida il sequestro.
III: profili processuali della prova informatica.
Caratteristica di tale prova (precostituita) è la sua fragilità, immaterialità e alterabilità. L’ingresso della digital evidence nel procedimento avviene tramite perizie e consulenze tecniche, ed il suo ampio tecnicismo la qualifica come sottotipo di prova scientifica , cioè utilizza una legge scientifica per accertare un fatto ignoto. Sappiamo che il codice dell’ ’ infrange la tassatività delle prove; l’articolo 189 infatti prevede che: quando è richiesta una prova non disciplinata dalla legge, il giudice può assumerla se essa risulta idonea ad assicurare l’accertamento dei fatti e non pregiudica la libertà morale della persona. Il giudice provvede all’ammissione, sentite le parti sulle modalità di assunzione della prova. Esso introduce quindi l’atipicità della prova, e tale disciplina va estesa anche ai mezzi di ricerca della prova. Per le prove atipiche, mancando la tassatività, soccorrerà una valutazione del giudice in contraddittorio con le parti. Se
per il ragionamento induttivo. Ecco che il dna ricade sotto la disciplina dell’articolo 192 comma 2: “l’esistenza di un fatto non può essere desunta da indizi a meno che questi siano gravi, precisi e concordanti”. Non solo, ma il suo valore dipende anche dalla fase di acquisizione; nelle indagini preliminari funge da ottimo indirizzo dell’attività investigativa, mentre nel dibattimento diviene mero indizio (scardiniamo così l’ordalia del dna come prova scientifica perfetta). Il test avviene per mezzo della normale perizia ex articolo 220 quindi con un terzo imparziale ma con la possibilità per le parti di nominare un consulente tecnico proprio che partecipi, ed è anche ammessa quindi l’anticipazione dell’acquisizione con perizia tramite incidente probatorio (rischio di alterazione della prova). La perizia lo sappiamo garantisce il contraddittorio ex art. 111 Cost.
V: Itinerari problematici in materia di prova e custodia cautelare
Distinzione tra prova indiziaria ( articolo 192 comma 2 ) e gravi indizi di colpevolezza ( articolo 273 comma 1 ): lo stesso utilizzo del termine indizi nelle due norme nasconde una trappola semantica per due concetti distinti come l’indizio e la prova indiziaria. Sappiamo infatti che prova significa certezza, mentre indizio solo probabilità o verosimiglianza. Poi, nella prova usiamo leggi logiche e scientifiche non probabilistiche, mentre nell’indizio regna induzione e massime d’esperienza. Dicendo ciò ricaviamo che nel 192 intendiamo la prova indiziaria (detta anche logica, critica e indiretta) da contrapporsi alla prova storica, diretta o rappresentativa (ragionamento per rappresentazione). Per parlare del 273 “applicabilità misure cautelari” ( 1. Nessuno può essere sottoposto a misure cautelari se a suo carico non sussistono gravi indizi di colpevolezza. 2. Nessuna misura può essere applicata se risulta che il fatto è stato compiuto in presenza di una causa di giustificazione o di non punibilità o se sussiste una causa di estinzione del reato ovvero una causa di estinzione della pena che si ritiene possa essere irrogata) dobbiamo dividere tra prova ed elementi di prova. Il 273 sembra parlare di elementi di prova come elementi (critici o rappresentativi) acquisiti nelle ip che assurgono a prova sono post contraddittorio delle parti (infatti le misure cautelari sono applicate nelle ip in cui il contraddittorio ancora non c’è, ecco perché si parla di indizi e non di prove). Di qui l’idea per cui la differenza tra prova indiziaria e gravi indizi di colpevolezza non risiede in efficacia probatoria diversa, ma in relazione alla funziona svolta e al potere decisionale in quel momento del giudice. CONFUSIONE TOTALE
VI: Mandato d’arresto europeo e limiti all’attività probatoria del giudice nazionale
Presupposto del mandato d’arresto europeo è che le procedure nazionali di estradizione non rispettano i principi generali di integrazione e fiducia europea. Così il Consiglio adotta la decisione 2002/584 GAI con cui definisce mandato d’arresto europeo una decisione giudiziaria emessa da uno stato membro per l’arresto e consegna da altro stato membro di una persona ricercata, ai fini dell’esercizio di una azione penale o esecuzione di pena o misura di sicurezza. Il procedimento non ha la minima politicità o discrezionalità, è infatti automatico e già determinato nei modi e tempi, nessuno può derogarvi (ecco la differenza con l’estradizione). La decisione quadro detta le 32 fattispecie che danno luogo a consegna (pena superiore a 3 anni) indipendentemente dal fatto che il reato sussista anche nell’altro stato; si nota la differenza con l’estradizione, poiché questa era invece subordinata al principio di doppia incriminazione. Infine, il MAE deve essere un provvedimento autonomo e distinto dalla sentenza statale, pur se collegato ad essa. Lo stato ricevente non deve svolgere istruttorie ma solo una verifica dei presupposti. La critica mossa in italia al MAE riguardano la non presenza di un sistema penale europeo che garantisca gli stessi standards normativo-garantistici tra tutti gli stati. La tassatività del nostro sistema potrebbe non coincidere con quella di un altro. Per altri, l’articolo 2 della decisione quadro (i 32 reati) non sono possibili problemi di costituzionalità ma anzi ipotesi indicative. L’italia ha così recepito la decisione solo nel 2005. La legge 69/2005 non recepisce passivamente la norma europea ma anzi prova a ampliare l’ambito di valutazione del provvedimento straniero da parte della Corte di Appello , organo cui spetta la
decisione sulla ricorrenza dei presupposti per la consegna del ricercato allo stato richiedente. Se, come abbiamo detto, l’UE richiede solo controlli formali, in italia invece invochiamo controlli più profondi sia sul merito della sentenza (che sia definitivo e non solo esecutivo, motivato e sottoscritto) che del provvedimento cautelare emessi dallo stato straniero. L’articolo 16 ammette che la corte di appello compia istruttorie di verifica e integrazioni probatorie ex officio. L’articolo 18 della legge poi invita a controllare che non ci siano cause di giustificazione e impone oneri informativi maggiori rispetto a quelli previsti dalla decisione quadro. La legge 69 ha inoltre riscritto i famosi 32 reati adattandoli al nostro sistema.
VII: le prove atipiche fra apertura e limite al potere giudiziale di conoscere
Punto di partenza è ovviamente l’articolo 189 (prove atipiche) : Quando è richiesta una prova non disciplinata dalla legge, il giudice può assumerla se essa risulta idonea ad assicurare l’accertamento dei fatti e non pregiudica la libertà morale della persona. Il giudice provvede all’ammissione, sentite le parti sulle modalità di assunzione della prova, in quanto articolo che rispecchia in pieno la dialettica potere e limite. L’esigenza di limiti nasce dal fatto che l’abrogato codice, pur di giungere alla verità, non ammetteva limiti all’istruttoria giudiziale. Le parole sottolineate PUO’ e PROVVEDE, rispecchiano la nuova idea di potere; le parole invece SE e SENTITE sono il contrappeso espressione del limite. Requisiti della prova atipica sono l’idoneità all’accertamento dei fatti e il non pregiudizio alla libertà morale. Il primo requisito deriva dal fatto che solo per le prove tipiche il legislatore ha già garantito la loro idoneità, e quindi è necessario che per le atipiche il giudice compia un processo valutativo. Come si accerta tale requisito? Ovviamente tramite il contraddittorio anticipato pre ammissione e della controprova. Per quanto riguarda la seconda barriera, la libertà morale, essa si inserisce in una catena di garanzia che possiamo riscontrare anche nell’articolo 64 sui limiti dei modi dell’interrogatorio, o nell’ articolo 188 ; questo trittico rappresenta un muro invalicabile unitario e saldo. Oltre a tali limiti, dividiamo anche tra ammissione (legittimazione d’ingresso della prova) e assunzione della prova (sua formazione). Viene in aiuto l’articolo 190 il quale vieta quelle vietate da legge, manifestamente superflue e manifestamente irrilevanti (vedi articolo 187). Sull’ammissione delle prova quindi vediamo come gli articoli 189 e 190 giocano in parallelo un ruolo fondamentale. Sul versante dell’assunzione invece, nulla quaestio per le prove tipiche; mentre per quelle atipiche rileva l’inciso “sentite le parti sulle modalità di assunzione della prova”. Le prove atipiche richiedono un controllo giudiziale sia sull’ammissione che sulla assunzione, al contrario di quelle tipiche. In realtà il codice fornisce una tal gamma di prove tipiche da lasciare poco spazio a quelle atipiche, allora per non rendere inutile l’articolo 189 vi facciamo rientrare la disciplina delle prove scientifiche ; esso infatti esplica tutta la sua importanza riguardo alla prova scientifica, in quanto traghetto ideale per l’ingresso nel processo. Come rispondiamo a chi fa notare come la prova scientifica conosce già tipici traghetti come la perizia e l’esperimento giudiziale? Rispondiamo che esse sono manifestazioni atipiche di mezzi di prova tipici, non sono quindi prove innominate. Alle garanzie di ammissione e assunzione viste, aggiungiamo quelle costituzionali classiche.
VIII: la testimonianza de relato (indiretta)
I codici del 1913 e 1930 la impostavano come liberamente valutabile dal giudice e vigeva solo il divieto testimoniale per la polizia giudiziaria su circostanze apprese da altri soggetti durante lo svolgimento delle loro funzioni. Ora, ex articolo 195 ( 1. Quando il testimone si riferisce, per la conoscenza dei fatti, ad altre persone, il giudice, a richiesta di parte, dispone che queste siano chiamate a deporre. 2. Il giudice può disporre anche di ufficio l’esame delle persone indicate nel comma 1. 3. L’inosservanza della disposizione del comma 1 rende inutilizzabili le dichiarazioni relative a fatti di cui il testimone abbia avuto conoscenza da altre persone, salvo che l’esame di queste risulti impossibile per morte, infermità o irreperibilità. 4. Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria non possono deporre sul contenuto delle dichiarazioni acquisite da testimoni. 5. Le disposizioni dei commi precedenti si applicano anche quando il testimone abbia avuto comunicazione del fatto in forma diversa da quella orale. 6. I testimoni non possono essere esaminati su fatti comunque appresi dalle persone indicate negli articoli 200 e 201 in relazione alle circostanze previste nei medesimi articoli, salvo che le predette persone abbiano deposto sugli stessi fatti o li abbiano in altro modo divulgati. 7. Non può essere utilizzata la testimonianza di chi si rifiuta o non è in grado di indicare la persona o la fonte da cui ha appreso la notizia dei fatti oggetto dell’esame), il teste offre una cognizione derivata al giudice. La validità dipende da un doppio accertamento: sul teste di riferimento e sul teste indiretto (principi di oralità, immediatezza e contraddittorio). La testimonianza de relato subisce anche due condizioni a pena di inutilizzabilità: 1) il teste indiretto deve indicare il teste di riferimento; 2) il giudice deve audìre il teste di riferimento (comma 7) se la parte lo richiede o d’ufficio (ma questa è una facoltà). Inutilizzabilità dunque fatto salvo il comma 3 (morte, irreperibilità). Vi sono due teorie contrastanti sul comma 3, ovvero se sia necessario o no audìre il teste diretto, ma a noi la lettera del comma 3 pare chiara. Quali sono i criteri valutativi di tale prova? Dobbiamo distinguere a seconda che ci sia stata o meno audizione del teste diretto. Nel primo caso, il giudice deve (senza gerarchia tra le due) comparare la testimonianza
Che efficacia ha la chiamata di correo? Per la dottrina ha mero valore indiziario, una prova indiziaria quindi in quanto richiede una pluralità di elementi precisi, gravi e concordanti (articolo 192 comma 2) a sorreggerla. Per altra dottrina invece, richiedendosi solo attendibilità con altri elementi di prova, saremmo in presenza di una prova rappresentativa. La vaghezza dell’espressione “altri elementi di prova” impone una verifica. La norma si risolve nel delegare all’interprete del caso concreto la soluzione della verifica (principio di libertà dei riscontri ma col divieto di circolarità della prova [prova che si autogiustifica]). La struttura quindi bifasica della chiamata in correità (dichiarazione accusatoria/riscontro) comporta una doppia verifica intrinseca ed estrinseca ex articolo 192 comma 3. Difficile chiarire anche in cosa consiste il riscontro che va effettuato su chi rende la dichiarazione; il riscontro sembra doversi limitare alla attendibilità del soggetto, inglobando quindi quella della sua dichiarazione, ma a noi sembra che il comma 3 imponga verifiche più profonde. Pietra miliare al riguardo è la sentenza delle SS. UU. Cassazione nel 1992 la quale struttura su una triplice direttrice la fase del riscontro: credibilità del dichiarante (rapporti col chiamato, condizione sociale), consistenza della dichiarazione, individuazione dei riscontri esterni. Interessante come si comporta la correità in fase cautelare : ex articolo 273 comma 1 e 1 bis : 1. Nessuno può essere sottoposto a misure cautelari se a suo carico non sussistono gravi indizi di colpevolezza. 1-bis. Nella valutazione dei gravi indizi di colpevolezza si applicano le disposizioni degli articoli 192, commi 3 e 4, 195, comma 7, 203 e 271, comma 1.). I dubbi riguardavano il fatto se la chiamata in correo verificata costituisse gravi indizi di colpevolezza sufficienti per l’applicazione delle misure. La le gge 63/2001 ha poi inserito il comma 1 bis.
X: la prova nel regime delle nuove contestazioni
Per inquadrare l’attività probatoria esperibile a seguito delle nuove contestazioni (516-517-518 cpp) giova soffermarsi sulle vesti che assume l’addebito nel corso del giudizio. Nel processo (non procedimento!) l’oggetto d’accertamento è variabile e mutevole e diviene cristallizzato solo dopo l’istruzione dibattimentale (finita l’attività probatoria ricostruttiva). Punto di partenza di tale mutevolezza è la formulazione dell’imputazione nei modi tassativamente indicati ex articolo 405 “chiusura indagini preliminari” ( 1. Il pubblico ministero, quando non deve richiedere l’archiviazione, esercita l’azione penale, formulando l’imputazione, nei casi previsti nei titoli II, III, IV, e V del libro VI ovvero con richiesta di rinvio a giudizio. 2. Il pubblico ministero richiede il rinvio a giudizio entro sei mesi dalla data in cui il nome della persona alla quale è attribuito il reato è iscritto nel registro delle notizie di reato. Il termine è di un anno se si procede per taluno dei delitti indicati nell’articolo 407 comma 2 lettera a). 3. Se è necessaria la querela, l’istanza o la richiesta di procedimento, il termine decorre dal momento in cui queste pervengono al pubblico ministero. 4. Se è necessaria l’autorizzazione a procedere, il decorso del termine è sospeso dal momento della richiesta a quello in cui l’autorizzazione perviene al pubblico ministero ). Punto di arrivo è invece la cristallizzazione con la chiusura dell’istruzione dibattimentale ( Il secondo momento del dibattimento è costituito da quella che è denominata dal codice “istruzione dibattimentale”; in tale momento sono assunte le prove ). Collocare all’interno al giudizio l’acquisizione delle prove comporta la possibilità di acquisire elementi di novità o diversità del fatto durante l’accertamento probatorio, l’udienza preliminare o l’istruzione dibattimentale. Cosa intendiamo per nuovo o diverso? Per diverso (articoli 516 e 517) intendiamo il fatto che, invariato nei suoi elementi essenziali (condotta, evento, nesso), assume connotati materiali difformi; per nuovo invece (articolo 518) intendiamo nuovi elementi essenziali diversi. Capire se il fatto è nuovo o diverso importa per il divieto di ne bis in idem ex articolo 649. L’articolo 516 sembra indicare un vero obbligo per il pm: 1. Se nel corso dell'istruzione dibattimentale il fatto risulta diverso da come è descritto nel decreto che dispone il giudizio [429], e non appartiene alla competenza di un giudice superiore, il pubblico ministero modifica l'imputazione [423 1, 522] e procede alla relativa contestazione [520]. 1 bis. Se a seguito della modifica il reato risulta attribuito alla cognizione del tribunale in composizione collegiale anziché monocratica, l'inosservanza delle disposizioni sulla composizione del giudice è rilevata o eccepita, a pena di decadenza, immediatamente dopo la nuova contestazione ovvero, nei casi indicati dagli articoli 519 comma 2 e 520 comma 2, prima del compimento di ogni altro atto nella nuova udienza fissata a norma dei medesimi articoli. 1 ter. Se a seguito della modifica risulta un reato per il quale è prevista l'udienza preliminare, e questa non si è tenuta, l'inosservanza delle relative disposizioni è eccepita, a pena di decadenza, entro il termine indicato dal comma 1 bis. Un iter procedimentale più rigoroso emerge invece dall’articolo 518 per il fatto nuovo: 1. Fuori dei casi previsti dall' articolo 517, il pubblico ministero procede nelle forme ordinarie se nel corso del dibattimento risulta a carico dell'imputato un fatto nuovo non enunciato nel decreto che dispone il giudizio e per il quale si debba procedere di ufficio [423 2, 521]. 2. Tuttavia il presidente, qualora il pubblico ministero ne faccia richiesta, può autorizzare la contestazione nella medesima udienza, se vi è consenso dell'imputato presente e non ne deriva pregiudizio per la speditezza dei procedimenti. Ex comma 1 infatti il pm instaura un separato
giudizio ordinario con autonoma richiesta di rinvio a giudizio. Tuttavia, il comma 2 prevede una deroga al comma 1 (con consenso della parte e del giudice). Questi adeguamenti dell’addebito visti consentono un adattamento del fatto contestato alle risultanze probatorie, esigenza che trova espressa menzione nell’articolo 521 : 1. Nella sentenza il giudice può dare al fatto una definizione giuridica diversa da quella enunciata nell'imputazione, purché il reato non ecceda la sua competenza né risulti attribuito alla cognizione del tribunale in composizione collegiale anziché monocratica, [ovvero non risulti tra quelli per i quali è prevista l'udienza preliminare e questa non si sia tenuta]. 2. Il giudice dispone con ordinanza la trasmissione degli atti al pubblico ministero se accerta che il fatto è diverso da come descritto nel decreto che dispone il giudizio ovvero nella contestazione effettuata a norma degli articoli 516, 517 e 518. 3. Nello stesso modo il giudice procede se il pubblico ministero ha effettuato una nuova contestazione fuori dei casi previsti dagli articoli 516, 517 e 518 comma 2 (garanzia di coincidenza tra fatti provati e imputazione originaria). Sostituito quindi il thema decidendum e innestato il nuovo thema probandum, emergono le classiche garanzie difensive da riassicurare. Soccorre in tal senso l’articolo 519 che controbilancia il potere del pm di variare la res iudicanda; l’articolo si muove su due direzioni: 1) previsione di un termine a difesa con conseguente sospensione del dibattimento e 2) riconoscimento di ammissione di nuove prove; recita: 1. Nei casi previsti dagli articoli 516, 517 e 518 comma 2, salvo che la contestazione abbia per oggetto la recidiva [c.p. 99], il presidente informa l'imputato che può chiedere un termine per la difesa. 2. Se l'imputato ne fa richiesta, il presidente sospende il dibattimento [c.p.p. 477] per un tempo non inferiore al termine per comparire previsto dall'articolo 429 ( giorni), ma comunque non superiore a quaranta giorni. In ogni caso l'imputato può chiedere l'ammissione di nuove prove a norma dell'articolo 507. 3. Il presidente dispone la citazione della persona offesa [c.p.p. 178, 180], osservando un termine non inferiore a cinque giorni. E’ fondamentale precisare che l’avviso del giudice di informare l’imputato circa la richiesta di un termine per la difesa è previsto a pena di nullità a regime intermedio (articolo 180), poiché la mancata informazione vìola ai sensi dell’articolo 178 lettera c) una garanzia difensiva. Tale garanzia non opera, ex comma 1, in caso di recidiva (fatti già noti all’imputato che non richiedono nuova difesa). Gli articoli 516-17 e 18 non operano nella udienza preliminare in quanto fase non di piena iurisdictio come l’istruzione dibattimentale. Occorre fare un passo nel passato, alla vecchia formulazione dell’articolo 519. Esso prevedeva SOLO in capo all’imputato la facoltà di richiedere nuove prove a norma dell’articolo 507 : 1. terminata l'acquisizione delle prove, il giudice, se risulta assolutamente necessario , può disporre anche di ufficio l'assunzione di nuovi mezzi di prove [190 2, 509]. Questo aggancio tra articolo 519 e 507 comportava che solo l’imputato avesse tale facoltà di richiesta e solo nei casi assolutamente necessari, comprimendo quindi il contraddittorio e agganciando l’ammissione delle prove alla eccezionalità dell’articolo 507 piuttosto che all’ordinarietà dell’articolo 190. Così fu investita la Consulta sulla legittimità dell’articolo 519 nella parte in cui non coinvolgeva le altre parti e limitata la richiesta ai soli casi eccezionali. La consulta rilevò la illegittimità basandosi sull’ampia legittimazione probatoria che discende dall’articolo 190 e relegava l’articolo 507 nella residualità delle ipotesi di sua applicazione; l’inciso “a norma dell’articolo 507” fu dunque eliminato. La consulta riportò le nuove contestazioni nel regime ordinario ex articolo 190. Nonostante gli interventi di ortopedia costituzionale, rimangono ipotesi ancora non influenzate dal lavoro della consulta. Ex articolo 518 comma 2 infatti permane l’impedimento su pm e parti diverse dall’imputato, di chiedere ammissione di nuove prove. Questo divieto si spiega con l’economia processuale (se il pm ritiene necessaria una nuova acquisizione probatoria infatti, percorre un nuovo itinerario).
XI: la prova nei procedimenti speciali
Il primo rito speciale del codice è il giudizio abbreviato (artt. 438-443). Esso viene definito
nell’udienza preliminare allo stato degli atti su richiesta dell’imputato il quale, in caso di
condanna, gode dello sconto di 1/3 della pena. Fin quando non sono state formulate le conclusioni
in u.p., l’imputato può chiedere il giudizio abbreviato personalmente o con procuratore speciale. La
richiesta può esser fatta dopo le conclusioni del pm o, in seguito, nel caso in cui il giudice abbia
chiesto integrazione probatoria ex articolo 441 comma 5. In caso non serva, si decide allo stato
degli atti con cristallizzazione dei mezzi di prova esperiti nelle ip e rinuncia dell’imputato a
istruzione dibattimentale. Cosa accade però se le ip non sono complete? Ex articolo 438 comma 5:
5. L'imputato, ferma restando la utilizzabilità ai fini della prova degli atti indicati nell'articolo 442,
comma 1-bis, può subordinare la richiesta ad una integrazione probatoria necessaria ai fini della
decisione. Il giudice dispone il giudizio abbreviato se l'integrazione probatoria richiesta risulta
necessaria ai fini della decisione e compatibile con le finalità di economia processuale proprie del
procedimento, tenuto conto degli atti già acquisiti ed utilizzabili. In tal caso il pubblico ministero
può chiedere l'ammissione di prova contraria. Resta salva l'applicabilità dell'articolo 423. Tale
ipotesi si affianca alla normale decisione abbreviata allo stato degli atti. Presupposti della
integrazione sono la necessità ai fini della decisione e compatibilità con l’economia processuale,
presupposti completamente diversi rispetto all’articolo 190 (diritto alla prova: salvo quelle vietate
ex lege o manifestamente irrilevanti e superflue). In più, ex articolo 442 comma 1 bis, le
investigazioni di difesa possono essere usate secondo la corte costituzionale (s. 184/2009) fornendo
così uno strumento all’imputato che aumenta gli atti utilizzabili in giudizio e che perciò lo
porterebbe più facilmente a chiedere il più rapido giudizio allo stato degli atti (comprensivi di quelli
difensivi investigativi) e non l’integrazione probatoria ex articolo 438 comma 5.
Sul patteggiamento non dice nulla di nuovo.
Quanto al giudizio direttissimo (artt. 449-452), esso si caratterizza per l’effetto acceleratorio
derivante dall’amputazione dell’udienza preliminare, contrazione delle indagini preliminari e un
Il procedimento per decreto (artt. 459-464) non prevede contraddittorio e la premialità consiste
nella richiesta del pm alla metà della pena. Esso si risolve nelle indagini preliminari e quindi non ha
udienza preliminare. A differenza degli altri, qui non si richiede alcuna base probatoria : 1. Nei
procedimenti per reati perseguibili di ufficio ed in quelli perseguibili a querela se questa è stata
validamente presentata e se il querelante non ha nella stessa dichiarato di opporvisi, il pubblico
ministero, quando ritiene che si debba applicare soltanto una pena pecuniaria, anche se inflitta in
sostituzione di una pena detentiva, può presentare al giudice per le indagini preliminari, entro sei
mesi dalla data in cui il nome della persona alla quale il reato è attribuito è iscritto nel registro
delle notizie di reato e previa trasmissione del fascicolo, richiesta motivata di emissione del decreto
penale di condanna, indicando la misura della pena. 2.Il pubblico ministero può chiedere
l'applicazione di una pena diminuita sino alla metà rispetto al minimo edittale. 3. Il giudice,
quando non accoglie la richiesta, se non deve pronunciare sentenza di proscioglimento a norma
dell'articolo 129, restituisce gli atti al pubblico ministero. 4.Del decreto penale è data
comunicazione al querelante. 5.Il procedimento per decreto non è ammesso quando risulta la necessità di
applicare una misura di sicurezza personale. Il gip decide senza contraddittorio e col fascicolo riempito solo dal pm.
XII: Regole di esclusione e regole di valutazione della prova
Per evitare arbitrarietà probatorie ci sono regole di esclusione e valutazione della prova. Di fronte ad un uso largo di invalidità e nullità, nel nuovo codice è stato inserito il nuovo istituto della inutilizzabilità. Essa funge da prevenzione e repressione al tempo stesso, è sia divieto che sanzione. Fino pagina 232 onestamente non mi sembra importante né passibile di essere chiesto. Cito solo che nel prossimo saggio ci ricolleghiamo alla inutilizzabilità delle prove ex articolo
XIII: Vizi e sanzioni in materia di prova
La nullità è la forma più tradizionale di invalidità ed è definita come operante tassativamente ex lege ex articolo 177. [ ricordiamo che a norma dell’articolo 606 lettera c) si può ricorrere in cassazione per inosservanza di norme previste a pena di nullità, inammisibilità, inutilizzabilità e decadenza] nullità sono previste in via generale o speciale. Le nullità di ordine generale sono previste dalla legge ex articolo 178 ( 1. È sempre prescritta a pena di nullità l'osservanza delle disposizioni concernenti: a) le condizioni di capacità del giudice e il numero dei giudici necessario per costituire i collegi stabilito dalle leggi di ordinamento giudiziario; b) l'iniziativa del pubblico ministero nell'esercizio dell'azione penale e la sua partecipazione al procedimento; c) l'intervento, l'assistenza e la rappresentanza dell'imputato e delle altre parti private nonché la citazione in giudizio della persona offesa dal reato e del querelante), le nullit à di ordine speciale sono comminate da singole disposizioni. L’atto invalido non è automaticamente inefficace, questo perché i piani di validità ed efficacia sono distinti. Inoltre, la sanatoria provvede a sanare addirittura l’invalidità: in caso di intempestiva deduzione del vizio (decadenza); successivo atto sanante; rinnovazione dell’atto. La rilevabilità varia a seconda che si parli di nullità assoluta, relativa o tertium genus.
NULLITA’ ASSOLUTE: articolo 179 : 1. Sono insanabili e sono rilevate di ufficio in ogni stato e grado del procedimento le nullità previste dall'articolo 178 comma 1 lettera a), quelle concernenti l'iniziativa del pubblico ministero nell'esercizio dell'azione penale e quelle derivanti dalla omessa citazione dell'imputato o dall'assenza del suo difensore nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza [485 1].
2. Sono altresì insanabili e sono rilevate di ufficio in ogni stato e grado del procedimento le nullità definite assolute da specifiche disposizioni di legge [525 2].
NULLITA’ TERTIUM GENUS : articolo 180 : 1. Salvo quanto disposto dall'articolo 179, le nullità previste dall'articolo 178 sono rilevate anche di ufficio, ma non possono più essere rilevate né dedotte dopo la deliberazione della sentenza di primo grado [525 ss., 567] ovvero, se si sono verificate nel giudizio, dopo la deliberazione della sentenza del grado successivo (nullità di ordine generale diverse da quelle assolute, e sono sanabili).
NULLITA’ RELATIVE : articolo 181 : 1. Le nullità diverse da quelle previste dagli articoli 178 e 179 comma 2 sono dichiarate su eccezione di parte.
_2. Le nullità concernenti gli atti delle indagini preliminari [326-415] e quelli compiuti nell'incidente probatorio [392] e le nullità concernenti gli atti dell'udienza preliminare [416] devono essere eccepite prima che sia pronunciato il provvedimento previsto dall'articolo 424. Quando manchi l'udienza preliminare, le nullità devono essere eccepite entro il termine previsto dall'articolo 491 comma 1 (questioni preliminari).
- Le nullità concernenti il decreto che dispone il giudizio [429] ovvero gli atti preliminari al dibattimento[465-469]_
devono essere eccepite entro il termine previsto dall'articolo 491 comma 1. Entro lo stesso termine, ovvero con l'impugnazione della sentenza di non luogo a procedere [425], devono essere riproposte le nullità eccepite a norma del
primo periodo del comma 2, che non siano state dichiarate dal giudice.
4. Le nullità verificatesi nel giudizio devono essere eccepite con l'impugnazione della relativa sentenza. Le nullità relative sono sempre di regime speciale e sempre sanabili. Vista la discrasia tra validità ed efficacia, non sempre un regime di invalidità comporta poi l’effettiva applicazione; soccorre in tal senso il regime della inutilizzabilità ex articolo 191: 1. Le prove acquisite in violazione dei divieti della legge non possono essere utilizzate. 2. L’inutilizzabilità è rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento (clausola generale di inutilizzabilità); notiamo che tale regime non conosce sanatorie o decadenze. Grazie a tale norma generale, non serve che la norma contenga l’espressa previsione di exclusionary rules (sistema inibitorio-sanzionatorio) in quanto la sanzione deriva automaticamente dal 191; non serve nemmeno sia prevista a inutilizzabilità nella lettera della legge in quanto opera generalmente. In dottrina si sono ovviamente succedute teoria restrittive dell’ambito operativo del 191; per una prima, per “violazione dei divieti stabiliti dalla legge” intende quelli che si trovano all’interno del codice, non ogni legge. Noi rispondiamo però che proprio il 191 è la traduzione nel codice di valori costituzionali ampi e generici, questo è il vero fine della inutilizzabilità. Altra teoria distingue tra an e quomodo della prova, ritenendo che solo una violazione dell’an comporti inutilizzabilità, mentre per il quomodo si richiederebbe una previsione espressa. A noi sembra però che l’articolo 191 sia chiaro (comprensivo di an e quomodo), inoltre ci si mette anche la nullità ex articolo 177 a presidiare sulla osservanza delle disposizioni (quomodo) per gli atti del procedimento (anche probatori). Lo schema normativo proprio dunque, crea sovrapposizioni di disciplina tra nullità e inutilizzabilità (di preciso, la nullità attiene a modalità di assunzione della prova che però non pongono l’atto nullo al di fuori del sistema processuale [l’efficacia permane] mentre l’inutilizzabilità prevede una illegittimità oggettiva della prova che la pone al di fuori del sistema processuale), tanto che una prova può essere al contempo nulla e inutilizzabile; in tali casi solo una verifica
caso per caso chiarisce la disciplina applicabile. A cosa serve l’inutilizzabilità? Ancorare tutta la garanzia probatoria alla sola nullità poteva comportare sanatorie di atti poco ortodossi, una sanzione sanabile non è un buon deterrente come l’inutilizzabilità (rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado). Vi sono dei casi però, dove il modus formativo della prova comporti inosservanza senza contemplare alcun divieto; rilevata la nullità della prova quindi, questa diviene inidonea al suo uso ma non in forza dell’articolo 191 ma come esclusione-effetto della nullità ( inefficacia ). Ad esempio, una prova non formata in contraddittorio configurerebbe una exlcusionary rule ben precisa (comma 4 dell’articolo 111 Cost: Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova. La colpevolezza dell'imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all'interrogatorio da parte dell'imputato o del suo difensore); in deroga ad essa, prendiamo il 5 dell’articolo 111 Costituzione : La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell'imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita. Altro esempio di inefficacia derivante da nullità è l’articolo 525 a norma del quale c’è inefficacia delle prove precedentemente assunte davanti ad un giudice dibattimentale diverso da quello della deliberazione (anche qui, la nullità ha effetti addirittura più pesanti della inutilizzabilità, in quanto qui si parla di nulliteà assoluta insaabile). Nullità e inutilizzabilità sono accomunate perciò (in tal caso) dal rendere la prova (nulla e inutilizzabile) tam quam non esset. Tale idea la troviamo confermata nell’articolo 526 , a norma del quale il giudice non può utilizzare ai fini della deliberazione prove diverse da quelle legittimamente acquisite nel dibattimento ; la norma riguarda sì il solo giudizio, ma racchiude in sé ogni tipo di invalidità, riducendo ad uno il concetto di invalidità e inutilizzabilità. Di fronte però alle numerose ipotesi mediane di nullità (irregolarità ecc.) si rimette alla discrezione dell’interprete dipanare la matassa della sanzione applicabile al caso concreto onde evitare sovrapposizione di istituti. Ora, sappiamo che la inutilizzabilità
ex art. 191 comporta che l’atto che si dovrebbe desumere dalla prova (contraria alla legge) non possa venire ad esistere, in quanto appunto basato su una prova non utilizzabile. Introduciamo quindi il tema della prova esclusa direttamente o per relationem ; il divieto che colpisce in modo diretto un atto probatorio promana in via derivata sulla prova ottenuta per derivationem da questa rendendola inutilizzabile? Nel common law (e nelle exclusionary rules) abbiamo questa promanazione (Suprema Corte e teoria dei frutti dell’albero avvelenato). In italia tale sistema non ha avuto grande seguito, anche perché riguardo alla inutilizzabilità manca una norma come quella dettata per la nulità ex articolo 185:
1. La nullità di un atto rende invalidi gli atti consecutivi che dipendono da quello dichiarato nullo. 3. La dichiarazione di nullità comporta la regressione del procedimento allo stato o al grado in cui è stato compiuto l'atto nullo, salvo che sia diversamente stabilito. 4. La disposizione del comma 3 non si applica alle nullità concernenti le prove. Nel nostro sistema dunque si richiede qualcosa di più della relazione concettuale tra prova e fatto dedotto; si richiede che l’atto successivo sia dipendente giuridicamente dal primo per comportare una inutilizzabilità propagante. Contro tale teoria si colloca quella dottrina che nega in origine ogni nesso tra prove, ognuna di esse è indipendente ed autonoma (male captum bene retentum); tale teoria sfrutta al massimo la prova singola sullo schema di un suo utilitarismo massimo nel processo. Terreno di scontro di queste due teorie è il rapporto tra perquisizione e sequestro probatorio. Il nesso tra i due esisterebbe per la dottrina dell’albero avvelenato sulla base proprio della legge ex articolo 252 : le cose rinvenute a seguito della perquisizione sono sottoposte a sequestro […]. Sulla base di tale nesso logico, l’inutilizzabilità della perquisizione si estenderebbe al sequestro. Per la teoria opposta del male captum, i due istituti sono autonomi, facendo
derogare all’estraneità del giudice dell’impugnazione nella formazione della prova e consentire l’ingresso di
attività probatorie in appello. E’ quanto accade nelle ipotesi in cui il giudice ritiene di non poter decidere allo
stato degli atti e ritiene indispensabile il ricorso all’articolo 603 “rinnovazione dell’istruttoria
dibattimentale”. Questo articolo permette di superare la presunta completezza delle indagini preliminari
senza derogare a principi cardine come l’estraneità del giudice dell’impugnazione: 1. Quando una parte,
nell'atto di appello o nei motivi presentati a norma dell'articolo 585 comma 4, ha chiesto la riassunzione di
prove già acquisite nel dibattimento di primo grado o l'assunzione di nuove prove, il giudice, se ritiene di
non essere in grado di decidere allo stato degli atti, dispone la rinnovazione dell'istruzione dibattimentale. 2.
Se le nuove prove sono sopravvenute o scoperte dopo il giudizio di primo grado, il giudice dispone la
rinnovazione dell'istruzione dibattimentale nei limiti previsti dall'articolo 495 comma 1. 3. La rinnovazione
dell'istruzione dibattimentale è disposta di ufficio se il giudice la ritiene assolutamente necessaria [604 6].
5. Il giudice provvede con ordinanza, nel contraddittorio delle parti. 6. Alla rinnovazione dell'istruzione
dibattimentale, disposta a norma dei commi precedenti, si procede immediatamente. In caso di impossibilità,
il dibattimento è sospeso [477] per un termine non superiore a dieci giorni. Fondamentalmente il sistema è
molto simile all’articolo 507 : 1. Terminata l'acquisizione delle prove (1), il giudice, se risulta assolutamente
necessario, può disporre anche di ufficio l'assunzione di nuovi mezzi di prove [190 2, 509]. 1 bis. Il giudice
può disporre a norma del comma 1 anche l'assunzione di mezzi di prova relativi agli atti acquisiti al
fascicolo per il dibattimento a norma degli articoli 431, comma 2, e 493, comma 3; ma nel 603 non abbiamo
la condizione sospensiva di cui all’articolo 507 che “ vieta al giudice di primo grado di azionare il proprio
potere officioso in punto di prova prima che sia terminata l’acquisizione delle prove richieste dalle parti ” (?
). Altra questione è se, visto il comma 1 dell’articolo 603, solo gli appellanti principali possono godere di una
nuova acquisizione probatoria o anche quelli che appellano incidentalmente. Una dottrina poggia sulla
eccezionalità della rinnovazione in appello (e quindi solo gli appellanti principali ne godono); altra dottrina
poggia sulla generalità dell’articolo 190 che sancendo il diritto alla prova per tutti, non distingue tra
incidentali e principali. Oggi riconosciamo a tutti la legittimità probatoria da intendersi come reiterazione sia
di prove già prodotte (comma 1), sia di prove nuove (comma 2). Ultima analisi che facciamo riguarda, ex
articolo 603, la summa divisio tra rinnovazione obbligatoria (03 6commi 2 e 4 e art. 604 comma 6) e
rinnovazione discrezionale (603 comma 1 e art. 604). Precisiamo che tale fase ricalca quasi in pieno quella
che avviene in primo grado (salvo che in appello il materiale sarà ovviamente più ampio).
RINNOVAZIONE OBBLIGATORIA : comma 2 articolo 603 : Se le nuove prove sono sopravvenute o
scoperte dopo il giudizio di primo grado, il giudice dispone la rinnovazione dell'istruzione dibattimentale nei
limiti previsti dall'articolo 495 comma 1 ( il quale rimanda all’articolo 190 per cui i limiti sono le prove
superflue, vietate ex lege o irrilevanti). Comma 4 : prove acquisite con contumacia dell’imputato o perché la
notifica di citazione sia stata fatta al difensore per irreperibilità o residenza all’estero. Il giudice qui decide
nel merito (non analizzo questo comma se pur importante in quanto è stato abrogato nel 2014). Articolo 604
comma 6 : quando il giudice ha dichiarato che il reato è estinto o che l’azione penale non poteva essere
iniziata o proseguita, il giudice d’appello, se riconosce erronea tale dichiarazione, ordina la rinnovazione
del dibattimento e giudica nel merito. Il giudice d’appello annulla, celebra la riassunzione dei mezzi istruttori
e decide nel merito senza rinvio. Anche qui c’è una cancellazione del giudizio di primo grado che lascia
dubbi costituzionali.
RINNOVAZIONE DISCREZIONALE: Articolo 603 comma 1 : 1. Quando una parte, nell'atto di appello
o nei motivi presentati a norma dell'articolo 585 comma 4, ha chiesto la riassunzione di prove già acquisite
nel dibattimento di primo grado o l'assunzione di nuove prove, il giudice, se ritiene di non essere in grado di
decidere allo stato degli atti, dispone la rinnovazione dell'istruzione dibattimentale. Articolo 604 comma 5 :
Se si tratta di nullità non sanate, il giudice di appello può ordinare la rinnovazione degli atti nulli o anche
decidere nel merito qualora l’atto non fornisca elementi necessari al giudizio.
XV: revisione e nuove prove
La revisione è un mezzo di impugnazione straordinario, quindi non è ancorata a termini perentori e non è funzionale alla irrevocabilità della sentenza; anzi più precisamente è proprio la irrevocabilità il principale presupposto della revisione. La revisione permette un bis in idem per superare un condanna ingiusta (non è ammessa revisione per pronunce assolutorie) ma a condizione che gli elementi in base ai quali si chiede la revisione devono, a pena di inammissibilità, essere tali da dimostrare che il condannato deve essere prosciolto a norma degli artt. 529-530- ( articolo 631 ). Ex articolo 629 sono revisionabili in ogni tempo le sentenze di condanna, patteggiamento o decreti penali di condanna irrevocabili, anche se la pena è eseguita o estinta. La revisione è sì un gravame ma nei limiti del tassativo articolo 630 : 1. La revisione può essere richiesta: a) se i fatti stabiliti a fondamento della sentenza o del decreto penale di condanna non possono conciliarsi con quelli stabiliti in un'altra sentenza penale irrevocabile [648] del giudice ordinario o di un giudice speciale; b) se la sentenza o il decreto penale di condanna hanno ritenuto la sussistenza del reato a carico del condannato in conseguenza di una sentenza del giudice civile o amministrativo, successivamente revocata, che abbia deciso una delle questioni pregiudiziali previste dall'articolo 3 ovvero una delle questioni previste dall'articolo 479; c) se dopo la condanna sono sopravvenute o si scoprono nuove prove che, sole o unite a quelle già valutate, dimostrano che il condannato deve essere prosciolto a norma dell'articolo 631; d) se è dimostrato che la condanna venne pronunciata in conseguenza di falsità in atti o in giudizio o di un altro fatto previsto dalla legge come reato. Il primo motivo di revisione è diretto a risolvere il conflitto teorico tra giudicati in senso favorevole all’innocente laddove la condanna nei suoi confronti sia incompatibile con quanto riconosciuto in altro provvedimento giurisdizionale. La competenza è della corte di appello e il giudizio è suddiviso in due fasi: la delibazione preliminare e il vero giudizio. Nella prima il giudice in assenza di contraddittorio verifica i presupposti della revisione; nel secondo nasce invece il problema della valutazione delle prove in quanto il giudice è giocoforza chiamato a comparare nuove e vecchie prove ma col limite ex articolo 637 comma 3 per cui non può pronunciare proscioglimento solo sulla base di una diversa valutazione delle prove assunte nel precedente giudizio (ovviamente per il motivo di cui lettera c) articolo 630). La cassazione fornisce una ampia nozione di nuove prove comprese sia quelle non valutate, sia quelle sopravvenute, sia quelle scientifiche già assunte ma che nuovi processi tecnologici permettono di rivisitare. Revisione europea : di recente l’articolo 630 è stato dichiarato incostituzionale; la corte costituzionale ha reso ammissibile ( sentenza 113/2011 ) la revisione quando sia necessaria la riapertura del processo (che non porta per forza a proscioglimento ma garantisce solo il giusto processo) ai sensi dell’articolo 46 CEDU , cioè quando sia necessario “ conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte europea ” con cui abbia condannato lo stato italiano per la violazione di una norma della convenzione in tema di giusto processo. La corte di appello perciò può riaprire il processo anche quando non c’è il presupposto del proscioglimento come abbiamo visto che richiede l’articolo 631; non solo, ma non trova nemmeno applicazione l’articolo 637 comma 3 per cui il giudice di revisione ben può prosciogliere tramite rivalutazione di prove già assunte.
