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CAPITOLO 3: I PROTAGONISTI DEL PROCESSO
1. Processo e procedimento penale.
Il Libro I del codice di procedura penale è dedicato ai soggetti chiamati a interagire nel processo. La disciplina dei protagonisti della vicenda processuale prescinde da un’espressa definizione normativa del contesto in cui tali soggetti sono destinati a muoversi, ossia del processo penale.
In via di prima approssimazione, si può dire che il processo penale è una concatenazione di atti, compiuti da determinati soggetti, che tendenzialmente conduce all’atto finale rappresentato dalla sentenza. Una sequenza che prende avvio con la noltizia di reato e termina con il passaggio in giudicato della sentenza irrevocabile.
Il processo penale come serie di atti mostra la natura schiettam ente procedimentale del fenomeno. Per questo motivo, la nozione di processo e quella di procedimento finiscono spesso per sovrapporsi e i due termini nel linguaggio comune vengono utilizzati come sinonimi. Tuttavia la terminologia impiegata dal legislatore appare quasi sempre sorvegliata nel tenere distinti i concetti di processo e procedimento. Quando l’analisi rimane confinata insede di teoria generale, è possibile usare indifferentemente i due termini per descrivere l’intera sequena di atti che va dalla notizia di reato fino al giudicato e all’esecuzione; quando, invece,si è chiamati all’esegesi del dato normativo, la suddivisione delle species procedimento/processo va ridefinita nei seguenti termini.
Il procedimento (in senso stretto) è costituito dagli atti che precedono l’esercizio dell’azione penale, mentre il processo abbraccia gli atti compiuti successivamente a tale momento coincidenti con l’intervento giurisdizionale tipico.
La fase delle indagini preliminari coincide con il procedimento in senso stretto e precede l’azione penale, mentre le fasi processuali, che prendono avvio con l’esercizio dell’azione penale, sono rappresentate dall’udienza preliminare e dal giudizio. Con riferimento alla fase del giudizio si possono poi specificare ulteriormente i gradi del processo: dibattimento di primo grado, giudizio d’appello e giudizio in cassazione.
La serie degli atti che compongono il procedimento (in senso lato) è legislativamente disciplinata e ordinata. La disciplina legale dell’atto riguarda anche il profilo soggettivo, ossia il rapporto tra l’atto e il soggetto autore o destinatario dello stesso. Le situazioni soggettive sono variamente indicate come diritti, facoltà, poteri, oneri, doveri, anche se, a ben vedere, tutte possono essere ricondotte alla più stringente suddivisione fra poteri e doveri.
I soggetti processuali operano, dunque, nell’ambito del procedimento penale (in senso lato) da intendersi come costruzione normativa di una sequenza di atti e di corrispondenti situazioni soggettive di potere e di dovere.
Il processo non persegue esclusivamente l’obiettivo di attuare la legge penale nel caso concreto, ma riveste una ben più alta funzione di tutela di tutti i valori e gli interessi in gioco, a partire dai diritti fondamentali dell’imputato. In quest’ottica, il processo penale può essere descritto come la disciplina nei limiti imposti dalla legge (processuale) al potere statuale nell’amministrazione della giustizia penale per garantire il rispetto di diritti pari o addirittura superiori al valore rappresentato dall’accertamento delle responsabilità e dalla conseguente punizione dei colpevoli.
Nel nostro ordinamento il fine dell’attuazione del diritto penale può essere raggiunto solo attraverso un giusto processo regolato dalla legge che risulta tale quando è assiologicamente orientato alla garanzia di tutti i valori costituzionali coinvolti.
In sede processuale, l’accertamento non è diretto a una presunta verità materiale la cui ricerca è storicamente refrattaria a ogni regola di garanzia. Molto più laicamente, la funzione cognitiva del processo è volta alla verifica dell’ipotesi accusatoria cristallizzata nell’imputazione, passando attraverso il rispetto di tutte le forme che la legge impone a garanzia di altri valori costituzionalmente rilevanti. Il fine è dunque il raggiungimento di una verità giudiziale che può scaturire solo dal rispetto delle regole del giusto processo. In altri termini, è il metodo di accertamento che condiziona il risultato e non viceversa. L’errore di impostazione dei sistemi processuali tipicamente inquisitori era, invece, propro quello di legittimare la piena libertà dell’inquirente di ricorrere a ogni strumento ritenuto utile al conseguimento del presunto fine conoscitivo, compresa la tortura dell’accussato.
2. Segue. Giusto processo e verità giudiziale.
La verità oggettiva, nel processo come in ogni altro ambito della vita, rappresenta solo un irraggiungibile limite ideale. Scartata la possibilità di raggiungere una conoscenza certa e incontrovertibile, il problema dellla obiettività del risultato cognitivo deve spostarsi sui fattori che possono condizionale, dalle ipotesi che rpapressentano la base della ricerca, ai postulati impliciti nella conduzione dell’indagine, fino all’incidenza degli strumenti impiegati per la raccolta degli elementi di prova.
Le dimostrazioni offerte circa la fallacia del concetto di verità oggettiva o assoluta non impongono, però, di abbandonare del tutto la rappresentazione classica della verità come corrispondenza. Tenuto conto del carattere inevitabilmente approssimativo della verità processuale rispetto al modello ideale della corrispondenza, la concezione semantica esclude la necessità di attribuire al termine vero implicazioni metafisiche legate alla corrispondenza ontologica fra la tesi di cui si assume la verità e la realtà da esse descritta.
Applicando in campo processuale la teoria semantica della verità, ne consegue che la ricerca della verità è limitata alla verifica empirica delle proposizioni fattuali (Tizio ha commesso il fatto x) e di quelle giuridiche (il fatto x è previsto dalla legge penale come reato): verifica che si compie, per le prime, in via induttiva sulla base dei dati probatori raccolti; per le seconde, in via deduttiva sulla base dell’interpretazione delle disposizioni. La verità conseguibile processualmente non riguarda i fatti descritti, bensì la descrizione degli stessi (concezione semantica della verità). Non concerne direttamente i fatti, che di per sé non possono essere né veri né falsi, ma l’affermazione circa la loro esistenza.
Il giudice non dovrà chiedersi se l’imputato abbia effettivamente commesso il reato che gli viene ascritto; il suo compito, molto meno ambizioso, sarà quello di valutare la sufficienza o meno delle prove acquisite per la verifica dell’enunciato fattuale dell’accusa e di interpretare le disposizioni legislative in modo tale da risolvere la quaestio iuris.
Il problema della verità processuale è strettamente intrecciato con quello della giustizia della decisione giurisdizionale. Se la conoscenza oggettiva rappresenta una semplice illusione, allo stesso modo l’ideale di una giustizia assoluta è destinato a rimanre un’aspirazione irrealizzabile attraverso lo strumento processuale. La regola di giustizia impiegata per valutare la decisione non può essere, dunque, il raggiungimento della verità oggettiva.
Il modello inquisitorio è quello che più si allontana dal concetto di verità umanamente raggiungibile appena delineato, aspirando, invece, proprio al conseguimento della chimerica verità sostanziale o materiale, cioè una verità assoluta refrattaria ai limiti legali, conseguibile con qualunque mezzo in spregio di regole e controlli procedurali. La ricerca della verità materiale funge, dunque, da schermo ideologico per giustificare limitazioni al diritto di difesa ed elusioni di regole probatorie garantistiche. In realtà, l’epistemologia inquisitoria-autoriatria, più che caratterizzarsi come teoria della conoscenza, appare funzionale alla celebrazione di un processo senza garanzie e senza verità.
E non bisogna credere che le aberranti conseguenze di tale presunta epistemolgia siano confinate nel passato, magari all’epoca dell’inquisizione romana. Vi sono, infatti, anche esempi più vicini a noi di come la ricerca della verità materiale sia stata invocata per sovvertire precise disposizioni garantistiche.
L’unico modello che permette di approssimarsi all’ideale dell’episteme è quello accusatorio-garantista: questo modello si propone di sottoporre a verifica o a falsificazione di enunciati fattuali e giuridici costituenti l’ipotesi d’accusa, attraverso un procedimento legislativamente predeterminato, connotati da regole e forme, intrise di valori garantistici, dirette ad assicurare il soddisfacimento e il contemperamento dell’esigenza politica di salvaguardia di determinati diritti, in primo luogo quelli di rilievo costituzionale, con la necessità epistemlogica di guidare il giudice nella verifica degli enunciati che rappresentano il thema decidendum.
Nella prospettiva accusatorio-garantista, il rispetto delle regole e delle forme processuali legislativamente e assiologicamente predeterminate è condizione necessaria e sufficiente per il conseguimento del risultato conoscitivo, e la verità, che a questo punto può essere efficacemente definita giudiziale, cessa di essere la meta assorbente di ogni attività giurisdizionale, ma va considerata come il risultato delle azioni compiute da tutti i soggetti che partecipano allo svolgimento di un giusto processo regolato dalla legge.
attribuita ad autori noti. Si potrebbe perciò affermare che le parti essenziali siano immanenti in ogni fase del procedimento penale (in senso lato), eccettuata l’ipotesi delle indagini svolte nei confronti di ignoti, con l’ulteriore precisazione che l’imputato è tale solo dopo che sia stata esercitata l’azione penale, mentre in precedenza il suo status viene descrittto con l’impiego della locuzione “persona sottoposta alle indagini”.
Nel caso in cui il processo penale si svolga per l’accertamento della responsabilità amministrativa degli enti dipendente da reato, alla figura dell’imputato deve essere assimilata quella dell’ente responsabile.
Diverso è il discorso per quanto riguarda le parti eventuali correlate all’esercizio dell’azione civile in sede penale che dipende da una scelta discrezionale del danneggiato dal reato di richiedere direttamente al giudice penale la condanna dell’imputato al risarcimento del danno. Si parla, perciò, di parti eventuali, posto che l’esercizio dell’azione civile in sede penale è solo eventuale. In seguito all’esercizio dell’azione civile nel processo penale compaiono la parte civile e il responsabile civile. La presenza di quest’ultimo è doppiamente eventuale, dipendendo dall’esercizio dell’azione civile e dalla ricorrenza delle circostanze in base alle quali la pretesa risarcitoria può rivolgersi verso un soggetto diverso dall’imputato, chiamato a rispondere civilmente del fatto di quest’ultimo.
Altra parte eventuale è la persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria, che si affianca all’autore del reato per rispondere, in via sussidiaria, delle obbligazioni che sorgono dall’eventuale condanna.
I soggetti, invece, sono coloro i quali hanno il potere/dovere di iniziativa nel compimento di atti processuali. Nella generale categoria rientrano, dunque, le parti, ma anche altre figure che pur non essendo attori o destinatari dell’azione compaiono sulla scena processuale in quanto titolari dei suddetti poteri/doveri. Si tratta della persona offesa dal reato e degli enti rappresentativi di interessi lesi dal reato, della polizia giudiziaria, ma anche del giudice che non è una parte e del difensore che si affianca alle parti o ai soggetti.
Vi è, infine, la categoria residuale delle “persone che partecipano al procedimento”, citata dall’art. 45 in tema di rimessione, la quale include ogni individuo che svolga un ruolo nel procedimento penale, ad es. i testimoni, i periti, i consulenti tecnici.
5. La giurisdizione penale.
La giurisdizione è la funzione statuale del giudicare, ossia dello stabilire in modo vincolante quale sia la legge da applicare al caso concreto sottoposto a giudizio. Tale funzione è esercitata da organi giurisdizionali, i giudici, che la Costituzione vuole “soggetti soltanto alla legge” (art. 101.2 Cost.) per garantire loro la massima indipendenza dagli altri poteri dello Stato e da qualunque altro soggetto.
La soggezione dei giudici alla legge non significa, peraltro, che gli stessi sianoo passivi recettori della produzione normativa del Parlamento o, in casi straordinari di necessità e d’urgenza, del Governo. Il riferimento è alla legge costituzionalmente orientata, ossia immune da vizi di illegittimità, conforme ai principi espressi dalla Carta fondamentale. Resta quindi impregiudicato il potere/dovere dei giudici di valutare la legittimità delle leggi prima di applicarle al caso concreto ed eventualmente, qualora sorga un dubbio al riguardo, di sollevare la questione dinanzi alla Corte costituzionale.
La funzione giurisdizionale presenta l’ulteriore caratteristica di essere indeclinabile, sia nel senso che il giudice, una volta sollecitato attraverso l’esercizio dell’azione penale, non può rifiutarsi di emanare la decisione sia perché l’attuazione della legge penale, l’accertamento del dovere di punire non può che avvenire attraverso le forme giurisdizionali.
L’accertamento giurisdizionale dei presupposti applicativi della legge penale, per essere confome ai principi costituzionali ed eurpei, deve anche rispettare i canoni dell’equità processuale. La giurisdizione è tale solo se viene esercitata assicurando all’imputato un giusto processo. La fairness processuale, tratto essenziale e irrinunciabile della giurisdizione, è dunque il portato dell’interazione di una serie di garanzie che vanno dall’uguaglianza dei cittadini dinanzi alla legge, alla presunzione d’innocenza, al diritto di difesa, al rispetto della libertà personale, del domicilio, della riservatezza delle comunicazioni, a tutti i diritti involabili dell’uomo.
Le garanzie espressamente enunciate nella Costituzione e nei testi internazionali rappresentano, tuttavia, solo un elenco basilare ed esemplificativo dei tratti caratteristici del giusto processo. Spetta all’interprete espandere il concetto di equità processuale oltre il dato normativo testuale in modo tale da ricomprendervi tutti gli aspetti che rimangono impliciti nella nozione stessa di fairness. Basti pensare, ad esempio, al diritto al silenzio, riconosciuto pacificamente all’imputato, ma non espressamente previsto nella Costituzione o nella Convenzione europea.
La giurisdizione, con il suo corredo di garanzie, può essere vista anche come un preciso diritto fondamentale dell’imputato: il diritto alla giurisdizionale, o meglio il diritto a un processo celebrato in modo equo da un organo giurisdizionale.
L’accertamento giurisdizionale della responsabilità penale non può prescindere dall’quità processuale, con la conseguenza che è nteresse anche dello Stato e della collettività che si giunga all’eventuale condanna solo dopo la celebrazione di un giusto processo. Non ha, quindi, senso parlare di garanzie soggettive dell’imputato e di garanzie oggettive di regolare svolgimento della funzione giurisdizionale posto che entrambe si fondono e tendono al medesimo risultato.
La giurisdizione penale attribuisce al giudice che ne viene investito anche il potere/dovere di conoscere ogni questione da cui dipende la decisione sul merito dell’imputazione, questione che viene risolta incidentalmente, ancorché di natura civile, penale o amministrativa, senza efficacia vincolante in altri processi. Si tratta delle questioni pregiudiziali che il giudice deve risolvere per giungere alla decisione di merito: ad es., la questione penale relativa alla commissione del reato presupposto (ad es., il furto) nel giudizio riguardante la ricettazione. Anche la pregiudiziale penale viene risolta incidentalmente senza efficacia vincolante e senza vincoli derivanti da altre sentenze penali. Questa completa autonomia di giudizio po' condurre due o più giudici a conclusioni difformi in ordine a questioni penali, con conseguente eventuale conflitto di giuidcati da risolversi in sede di revisione.
Il giudice penale, quando la questione attiene allo stato di famiglia o di cittadinanza, si presenta seria, ossia di difficile soluzione, pende una causa nella sede competente (civile), e l’esito del procedimento extrapenale appare influente sulla decisione da assumere, può sospendere il processo penale fino al passaggio in giudicato della sentenza civile. Si noti come la sospensione in attesa della decisione del giudice civile sia solo facoltativa, avendo sempre il giudice penale la possibilità di decidere autonomamente e incidentalmente anche tali specifiche questioni pregiudiziali. Nel caso in cui opti per la sospensione del processo penale, la decisione adottata dal giudice civile sarà però vincolante per quello penale. L’ordinanza che dispone la sospensione non impedisce il compimento degli atti urgenti ed è impugnabile con ricorso per cassazione.
In tutte le altre ipotesi in cui questioni civili o amministrative particolarmente complesse, ovviamente diverse da quelle in materia di stato di famiglia o cittadinanza e per le quali nella sede propria non vigano limiti legali alla prova dei fatti, inducano il giudice penale alla sospensione del processo in attesa dell’esito del parallelo procedimento extrapenale, la decisione assunta nella sede propria non sarà vincolante in quella penale e la stessa sospensione del processo potrà essere revocata se, dopo un anno, la causa civile o amministrativa risulterà ancora pendente.
La giurisdizione, intesa come attività di accertamento dei presupposti applicativi della legge penale, è tipica della fase processuale quando il giudice, in seguito all’esercizio dell’azione penale, è tenuto a valutare la fondatezza dell’accusa. Nell’attuale sistema, tuttavia, si può parlare di giurisdizione anche con riferimento ad alcuni interventi del giudice collocati nella fase delle indagini preliminari, dunque in un momento precedente il processo e l’esercizio dell’azione penale che allo stesso dà avvio. Basti pensare all’incidente probatorio, all’autorizzazione alle intercettazioni.
Lo stesso discorso vale anche per la fase esecutiva che segue la formazione del giudicato. Sono tutte ipotesi in cui il giudice viene chiamato ad esercitare la funzione giurisdizionale con riferimento ad oggetti incidentali e diversi da quello tipico rappresentat dall’accertamento della responsabilità dell’imputato per il reato che gli viene ascritto. L’intervento del giudice finisce così per espandere le garanzie tipiche della giurisdizione in contesti diversi da quello strettamente processuale.
6. I connotati essenziali del giudice penale: naturalità e precostituzione per legge.
I soggetti investiti della funzione giurisdizionale devono presentare alcune caratteristiche costituzionalmente imposte. Si tratta dei connotati della naturalità, della precostituzione per legge, dell’indipendenza, della terzietà e dell’imparzialità che rappresentano lo statuto del giudice penale. Naturalità e precostituzione per legge sono associate nel richiamo operato dall’art. 25.1 Cost., secondo cui “nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge”.
La precostituzione per legge è il portato del più generale principio di legalità processuale che si rivolge, anzitutto, all’organo giurisdizionale il quale dovrà essere individuato sulla base di criteri normativi predeterminati rispetto alla commissione del fatto da giudicare.
Se la precostituzione è stata nel corso del tempo ridotta alla semplice costituzione per legge, la naturalità, secondo requisito sancito dall’art. 25.1 Cost., non ha mai goduto di autonoma considerazione, da sempre ritenuta mero sinonimo della precostituzione stessa.
La naturalità andrebbe più correttamente considerata una garanzia autonoma, originariamente fondata sul collegamento del giudice con il locus commissi deliciti, mediante la quale si esprime l’esigenza che chi esercita la funzione giurisdizionale, per risultare realmente imparziale, debba essere in grado di cogliere e di comprendere tutti i valori socio-culturali coinvolti nel processo. In un periodo storico in cui le comunicazioni e gli spostamenti erano difficoltosi e rari, il semplice radicamento del giudice sul territorio poteva bastare a garantire la sua capacità di ascolto e di esatta comprensione del significato più profondo della condotta da giudicare.
Al giorno d’oggi, se da un lato la globalizzazione ha fatto cadere le barriere locali, dall’altro l’evoluzione della società multietnica e pluralista presenta scenari inconsueti. La naturalità trae così nuova linfa dalla sempre più pressante esigenza che il giudice sia attrezzato per comprendere ciò che deve giudicare, sotto il profilo culturale prima ancora che giuridico.
7. Segue. Indipendenza, imparzialità e terzietà.
Alla figura del giudice delineata dalla Costituzione è connaturata una posizione di estraneità rispetto agli interessi coinvolti nella res iudicanda e di assenza di pregiudizi (art. 111.2 Cost.), nonché di piena autonoma dalle parti processuali, dagli altri poteri dello Stato e dalla stessa organizzazione giudiziaria (artt. 101 e 104 Cost.). Si tratta dei caratteri distintivi dell’imparzialità e dell’indipendenza.
I due requisiti essenziali della qualità stessa di giudice, pur dotati di una indubbia autonomia concettuale, non sembrano suscettibili di separata tutela, risultando difficile affermare l’esistenza dell’uno in assenza dell’altro.
In realtà, imparzialità e indipendenza, ma anche terzietà, sono concetti distinti che concorrono necessariamente e congiuntamente a delineare la figura del giudice.
L’imparzialità del giudice si misura nel distacco dall’oggetto del singolo giudizio, disinteresse che si specifica ulteriormente nella indifferenza rispetto al risultato dell’attività decisoria, nella mancanza di pregiudizi, nell’assenza di legami con le parti. Quest’ultimo aspetto può essere ricondotto anche al concetto di terzietà del giudice.
La terzietà rappresenta, infatti, la condizione di equidistanza del giudice dalle parti sotto il profilo ordinamentale. Mentre l’imparzialità postula che il giudice non abbia rapporti o legami personali con le parti del singolo processo, la terzietà opera invece sul piano generale degli assetti normativi, stabilendo che il giudice debba essere collocato dalla legge, in particolare da quella di ordinamento giudiziario, in posizione equidistante dalle parti, garantendo la sua estraneità tanto alle funzioni d’accusa quanto a quelle della difesa, senza commistione di ruoli.
Nel nostro attuale ordinamento non può dirsi pienamente rispettato il requisito della terzietà, posto che i magistrati della decisione e quelli dell’accusa condividono l’appartenenza al medesimo ordine giudiziario. Per raggiungere l’obiettivo della piena terzietà del giudice non è dunque sufficiente la netta distinzione dei ruoli svolti all’interno del processo così come non sarebbe sufficiente limitarsi ad ipotizzare una separazione delle carriere o delle funzioni, magari accompagnata da meccanismi che rendano particolarmente difficile il passaggio dalla funzione d’accusa a quella di decisione o viceversa.
La Corte europea scinde abitualmente all’interno del principio di imparzialità un aspetto soggettivo, presunto fino a prova contraria e costituito dal foro interiore del giudice, da un profilo oggettivo, da valutarsi caso per caso e rappresentato dalla presenza di situazioni esteriori di tipo normativo, funzionale e organico tali da allontanare ogni sospetto di parzialità. La delicatezza della materia in esame impone, infatti, la tutela anche delle apparenze, al di là della reale situazione soggettiva in cui può versare il magistrato, posto che risulta di fondamentale importanza che i giudici ispirino fiducia ai cittadini e all’imputato.
Al di là delle situazioni di incompatibilità al giudizio o dei casi di astensione/ricusazione, l’imparzialità oggettiva potrebbe risultare minata anche da previsioni normative che il legislatore abbia erroneamente sottovalutato nelle potenzialità lesive delle caratteristiche del giudice. Si pensi all’ipotesi in cui l’organo giudicante eserciti d’ufficio i poteri istruttori, integrativi ma anche suppletivi, riconosciutogli dall’art. 507.
Sembra difficile negare che la scelta del giudice di sopperire alla negligenza dimostrata dal p.m. nel coltivare, sotto l’aspetto probatorio, l’ipotesi accusatoria faccia venir meno se non altro l’apparenza esteriore dell’imparzialità. Quale fiducia potrebbe ispirare nell’imputato un simile comportamento? Il giudice-istruttore finisce così per coltivare l’ipotesi accusatoria non solo attraverso l’assunzione dei mezzi di prova non ritualmente acquisti dal p.m., ma anche onendo di volta in volta l’ipotesi ricostruttiva autonoma implicata dai singoli temi di prova sui quali verrà effettuato l’esperimento probatorio. Un tale giudice assume inevitabilmente le vesti (l’apparenza), se non la reale natura, dell’investigatore.
L’indipendenza è una sorta di prerequisito dell’imparzialità: un giudice dipendente da altri soggetti non potrebbe nemmeno essere considerato imparziale. L’indipendeza può essere declinata in diversi modi a seconda del punto di osservazione. Si parla così, anzitutto, di una indipendenza istituzionale (o organica esterna) quando si prende in considerazione l’autonomia dell’organizzazione giudiziaria, complessivamente intesa, rispetto agli altri poteri dello Stato. Il singolo giudice è però autonomo anche nell’ordine giudiziario a cui appartiene (indipendenza organica interna), essendo inamovibile e non sussistendo gerarchie interne, ma solo distinzioni fondate sulle funzioni esercitate.
L’indipendenza (funzionale) viene garantita soprattutto nel momento decisorio, allorché il giudice è soggetto soltanto alla legge. Ciò implica il divieto per chiunque di interferire con ordini o suggerimenti nell’attività di giudizio che deve rimanere condizionata solo dall’ordinamento giuridico. L’indipendenza funzionale, interna ed esterna, non esclude, tuttavia, la possibilità che le regole processuali impongano un coordinamento fra le attività dei diversi giudici che operano nel medesimo procedimento: si pensi, ad esempio, al vincolo derivante al giudice del rinvio dal principio di diritto enunciato dalla Cassazione con la pronuncia di annullamento. A ben vedere, si tratta pur sempre di imposizioni dettate dalla legge alla quale il giudice è soggetto nell’esercizio delle sue funzioni.
8. L’attuazione dei principi costituzionale della precostituzione e della naturalità del giudice:la giurisdizione e le regole di competenza.
La Costituzione, e analogamente le Carte internazionali, delineano la figura del giudice penale come soggetto precostituito, naturale, indipendente e imparziale. Tutti questi connotati devono trovare effettiva attuazione nella legge ordinaria, in particolare nella normativa processuale penale. Il rispetto della precostituzione e della naturalità è garantito dalle regole che ripartiscono fra i diversi giudici la giurisdizione (penale e non) e da quelle che stabiliscono quale fra i giudici (penali) debba esercitare la funzione giurisdizionale penale nel singolo caso. Le prime sono le regole sulla giurisdizione, le seconde sono quelle sulla competenza. Entrambe devono essere fissate dalla legge ordinaria vigente al momento della commissione del fatto da giudicare, così da garantire la riserva di legge e la precostituzione del giudice. Nessuno dovrebbe poter intervenire successivamente, con atto di qualunque genere, per modificare la giurisdizione e la competenza cristallizzate al dies delicti.
La giurisdizione penale, ossia il potere/dovere di applicare la legge penale sostanziale una volta accertati processualmente i presupposti, appartiene indistintamente a tutti i giudici penali. Nondimeno, un solo giudice deve procedere a giudicare il singolo caso, mentre gli altri devono contestualmente astenersi dall’esercitare il potere giurisdizionale. Per stabilire chi debba effettivamente procedere all’esercizio della funzione giurisdizionale sono previste regole di competenza (per materia, per territorio, per connessione, funzionale). In realtà, la violazione delle norme di competenza, se non ritualmente rilevata, non impedisce la formazione del giudicato. Se, invece, all’incompetenza si accompagnasse un difetto di giurisdizione, la sentenza sarebbe emessa dal non giudice e sarebbe come tale da considerarsi un atto inesistente insuscettibile di passare in giudicato.
I giudici investiti della giurisdizione penale si dividono in ordinari e speciali.
Sono giudici penali ordinari di 1° grado:
- Giudice di pace;
- Tribunale in composizione monocratica e collegiale;
- Corte d’assise;
- Tribunale per i minorenni.
Nel secondo grado giudicano:
Al Tribunale in composizione monocratica è attribuita la cognizione per i delitti di produzione, traffico e detenzione illeciti di stupefacenti, purchè non sia contestata l’aggravante. Giudica, inoltre, tutti i reati puniti con pena detentiva fino a 10 anni, esclusi quelli rientranti nella competenza del giudice di pace, e i reati la cui cognizione è espressamente attribuita al Tribunale monocratico da singole disposizioni di legge, come, ad es., la guida sotto l’influenza dell’alcool o delle sostanze stupefacenti.
9. Segue. La competenza per territorio.
La competenza per materia opera una ripartizione verticale e ascendente del carico giudiziario sui diversi organi giurisdizionali. Posto che gli organi giurisdizionali sono distribuiti sul territorio nazionale in ambiti geografici predeterminati dalla legge (circondari per i tribunali, circoli per le Corti d’assise), la suddivisione del lavoro deve avvenire anche in senso orizzontale, ossia tra giudici parimenti competenti per materia aventi sede in luoghi diversi. A tal fine sovvengono le regole sulla competenza per territorio determinata dal luogo in cui il reato è stato consumato (art. 8,1 c.p.p.). è interesse dell’imputato non essere distolto dal giudice naturale, come stabilisce l’art. 25.1 Cost., ma è anche interesse della collettività che il processo si celebri nel luogo dove sono maggiori il coinvolgimento sociale e l’attenzione per l’accertamente del reato e delle relative responsabilità.
Per regola generale, il giudice territorialmente competente è dunque quello del luogo di consumazione del reato. Per stabilire la consumazione, nei reati materiali si fa riferimento alla realizzazione dell’evento, mentre per i reati formali assume rilievo la condotta.
Tuttavia non sempre è agevole individuare il luogo di consumazione del reato, come nel caso di accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico: secondo la giurisprudenza, il luogo di consumazione del delitto di cui all’art. 615ter c.p. coincide con quello in cui si trova l’utente.
La regola del luogo di consumazione del reato subisce eccezioni stabilite in via generale dall’art. 8.2 c.p.p. e in singole leggi speciali. L’art. 8.2 c.p.p. contempla il caso in cui dal fatto derivi la morte di una o più persone, attribuendo la competenza al giudice del luogo in cui è stata tenuta la condotta anziché a quello del luogo in cui si è realizzato l’evento mortale. Tuttavia, quando alla causazione dell’evento morte concorrono o cooperano più persone ovvero l’evento è determinato da condotte indipendenti (art. 41 c.p.), la regola secondo cui per i reati materiali è competente il giudice del luogo in cui si verifica l’evento risulta ripristinata.
Se si tratta di reato permanente (ad es., il sequestro di persona a scopo di estorsione), è competente il giudice del luogo in cui ha avuto inizio la consumazione (la condotta), anche se dal fatto è derivata la morte di una o più persone (art. 8.3 c.p.p.).
Infine, se si tratta di delitto tentato, è competente il giudice del luogo in cui è stato compiuto l’ultimo atto diretto a commettere il delitto.
Vi sono poi previsioni speciali derogatorie. La prima è sancita dall’art. 328.1bis/1quater c.p.p., e si intreccia con la competenza funzionale. Riguarda, infatti, le funzioni di giudice per le indagini preliminari o di giudice dell’udienza preliminare che, nei procedimenti per delitti di criminalità organizzata, terrorismo, pedopornografia e informatici afferenti al c.d. doppio binario, sono esercitate da un magistrato del Tribunale che ha sede nel capoluogo di distretto di Corte d’appello al quale appartiene il giudice competente.
Altre eccezioni si rinvengono nella legislazione speciale: ad es., per il reato di diffamazione concernente fatti determinati commessi mediante trasmissione radiotelevisiva, l’art. 30 L. 223/1990 stabilisce la competenza in capo al giudice del luogo di residenza della persona offesa.
Il codice prevede anche nome sussidiarie applicabili quando i criteri generali dettati dall’art. 8 c.p.p. non consentano di individuare il giudice competente: in base all’art. 9 sarà allora necessario fare riferimento al luogo in cui è avvenuta una parte della condotta, o meglio l’ultimo luogo conosciuto in cui è avvenuta una parte della condotta, o meglio l’ultimo luogo conosciuto in cui è avvenuta la parte della condotta considerata; in ulteriore subordine, il luogo di residenza, dimora, domicilio dell’imputato. Infine, come norma di chiusura, qualora non sia ancora determinabile la competenza per territorio, si farà riferimento al luogo in cui ha sede la procura della Repubblica che per prima ha iscritto la notizia di reato.
Infine, per i reati commessi interamente all’estero (art. 10 c.p.p.), la competenza si radica facendo riferimento al luogo di residenza, dimora, domicilio, arresto (inteso come esecuzione di un provvedimento restrittivo in senso lato), consegna dall’autorità straniera a quella italiana dell’imputato. Se si tratta di più imputati e ricorre un’ipotesi di connessione ex art. 12.1 lett.a, procede il giudice competente per il maggior numero di essi. Criterio di chiusura è sempre quello della prima iscrizione della notizia di reato. Se, invece, solo una parte del reato è stata commessa all’estero, troveranno applicazione gli artt. 8 e 9.
Una particolare competenza per territorio è stabilita dall’art. 11 c.p.p. quando un magistrato assuma la qualità di indagato, imputato, persona offesa o danneggiata dal reato. In tal caso, se competente fosse un ufficio giudiziario compreso nel distretto di Corte d’appello in cui il magistrato interessato svolge le sue funzioni o le svolgeva al momento del fatto, il procedimento verrà spostato dinanzi al giudice parimenti competente per materia che ha sede nel capoluogo del diverso distretto di Corte d’appello determinato ai sensi dell’art. 1 disp. att. e dell’allegata tabella A. Lo stesso accade ai procedimenti connessi a quelli in cui è coinvolto il magistrato. Se nel diverso distretto di Corte d’appello determinato in base alla citata tabella il magistrato è venuto successivamente a esercitare le sue funzioni, la competenza nverrà nuovamente spostata sempre in applicazione dei criteri della tabella. Il meccanismo delineato dall’art. 11 è finalizzato a garantire l’imparzialità dell’organo giudicante.
Pur trattandosic, all’evidenza, di una regola speciale di competenza territoriale, la giurisprudenza ritiene che la disciplina dell’art. 11 c.p.p. rientri nel concetto di competenza funzionale, e non semplicemente territoriale, con conseguente rilevabilità, anche d’ufficio, del vizio in ogni stato e grado del procedimento.
10. Segue. La competenza per connessione, la riunione e la separazione dei procedimenti.
Il fenomeno processuale spesso presenta situazioni soggettivamente ed oggettivamente complesse. Il legislatore ha dunque dovuto predisporre regole che tenessero conto anche della complessità e per questo ha stabilito un’autonoma disciplina della competenza per connessione.
Si può parlare di connessione di procedimenti nei tre casi elencati dall’art. 12 c.p.p.:
A) Quando il reato per cui si procede è stato commesso da più persone in concorso (per i reati dolosi) o in cooperazione (per quelli colposi) fra loro o se più persone con condotte indipendenti hanno determinato l’evento. Si tratta del caso di connessione plurisoggettiva.
B) Quando una persona è imputata di più reati commessi con una sola azione od omissione (concorso formale) ovvero con più azioni od omissioni esecutive del medesimo disegno criminoso (reato continuato). La connessione è di tipo monosoggettivo.
C) Quando si procede per più reati, se gli uni sono stati commessi per eseguire od occultare gli altri. Considerato il legame finalistico dei reati, si parla di connessione teleologica. Quest’ultima è oggetto di divergenti interpretazioni giurisprudenziali.
Per un primo indirizzo, nonostante il dato letterale dell’art. 12 lett. c, non faccia più esplicito riferimento alla medesima persona o alle medesime persone, l’identità tra gli autori del reato-mezzo e gli autori del reato-fine resta una condizione imprescindibile per la configurabilità della connessione teleologica. In caso di eterogeneità degli autori, mancherebbe l’unità del processo volitivo tra il reato-mezzo e il reato-fine, che dell’ipotesi di connessione in esame rappresenterebbe comunque il presupposto logico; l’nteresse di un solo imputato alla trattazione unitaria dei reati legati da vincolo teleologico non potrebbe pregiudicare l’interesse del coimputato a non essere sottratti al giudice naturale, secondo le ordinarie regole di competenza.
Un secondo orientamento, al contrario, ritiene che il nesso teleologico rilevi in termini oggettivi, ossia a prescindere dalla coincidenza fra gli autori dei reati in concorso. Tale lettura si fonda sulla variazione lessicale dell’art. 12 lett. c operata nel 1991 e mantenuta ferma dalla riforma del 2001, da ritenersi espressiva di una precisa volontà legislativa orientata al generale obiettivo di ampliare il perimetro di operatività dell’istituto della connessione rispetto all’impostazione originaria giudicata eccessivamente restrittiva. A ulteriore conferma di siffatta ricostruzione si ricorda che la configurabilità della connessione teleologica in caso di diversi autori è stata riconosciuta da dottrina e giurisprudenza.
Le regole sulla competenza derivante dalla connessione di procedimenti non sono subordinate alla pendenza dei procedimenti nello stesso stato e grado.
- I termini di durata della custodia cautelare sono prossimi alla scadenza in relazione ai delitti di cui all’art. 407.2 lett.a, e sia necessario definire con urgenza lo stato o il grado del procedimento per evitare la scarcerazione automatica.
La separazione dei procedimenti può avvenire direttamente con la sentenza di condanna quando si prcede per i delitti di cui all’art. 407.2 lett a, anche se connessi ad altri reati, e incombe il rischio della scarcerazione per decorrenza dei termini di custodia cautelare. Una volta operata la separazione, le sentenze si moltiplicano in funzione dei distinti oggetti di decisione e il giudice può quindi dedicarsi con priorità alla scrittura della motivazione riguardante gli imputati che stanno per essere scarcerati, anticipando il deposito della sentenza che li riguarda.
Ogni ipotesi di separazione, obbligatoria o facoltativa, si fonda su esigenze di celerità processuale, mentre non viene mai in considerazione l’interesse degli imputati ad evitare un processo cumulativo che per dimesioni risulti incompatibile con l’esercizio dei diritti difensivi.
La separazione non fa venire meno la comune matrice dei procedimenti separati, con la conseguenza che i vizi e le invalidità verificatesi nel processo cumulativo si trasmettono ai nuovi procedimenti separati.
11. Segue. La competenza funzionale.
La competenza funzionale attiene alla ripartizione dei compiti ai quali devono assolvere i diversi giudici in relazione allo sviluppo del procedimento (in senso lato) e riflette i suoi effetti direttamente sul’idoneità specifica dell’organo giurisdizionale all’adozione di un determinato provvedimento. Pur non avendo trovato esplicita disciplina codicistica, la giurisprudenza e la dottrina hanno enucleato la categoria desumendola dal sistema. La competenza funzionale esprime tutta la sua imponente rilevanza in relazione alla legittimità del provvedimento emesso dal giudice, perché la sua mancanza rende tale provvedimento non più conforme a parametri normativi di riferimento e di conseguenza affetto da nullità assoluta e insanabile, rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento.
Sui distinti interventi giurisdizionali nella fase delle indagini preliminari, nell’udienza preliminare, in dibattimento, nei giudizi di impugnazione, si radica dunque la competenza funzionale. Ad esempio, la competenza a decidere sulla richiesta di applicazione della pena, proposta dopo la notifica del decreto di giudizio immediato, è del giudice per le indagini preliminari che ha la disponibilità del fascicolo processuale e, come tale, è da considerare giudice procedente anche dopo la notifica del decreto per effett dell’ultrattività delle sue funzioni.
L’elaborazione giurisprudenziale ha tuttavia esteso la portata applicativa del concetto ben oltre i suoi limiti natuali, riconducendovi anche situazioni che sembrano piuttosto riguardare la competenza per territorio o per materia. Ad esempio, si è stabilito che la speciale competenza stabilita dall’art. 11 per i procedimenti in cui un magistrato assume la qualità di indagato, di imputato ovvero di persona offesa o danneggiata dal reato ha natura funzionale, e non semplicemente territoriale, con conseguente rilevabilità, anche di ufficio, del relativo vizio in ogni stato e grado del procedimento.
12. Segue. Il difetto di giurisdizione, di competenza e i relativi conflitti.
Il difetto di giurisdizione può verificarsi in 3 distinte ipotesi: quando il giudice penale esercita poteri che non spettano alla giurisdizione, quando il giudice ordinario giudica la materia spettante a quello speciale e viceversa, oppure quando un giudice extrapenale, civile o amministrativo, assume una decisione in materia riservata alla giurisdizione penale. Il 1° caso è considerato dall’art. 606.1 lett. a rappresenta un motivo di ricorso per cassazione; il 2°, trova disciplina nell’art. 20; il 3° viene risolto facendo ricorso alla categoria-vizio dell’inesistenza del provvedimento.
L’incompetenza (art. 21 c.p.p.: “(1) L’incompetenza per materia è rilevata, anche d’ufficio, in ogni stato e grado del processo, salvo quanto previsto dal comma 3 e dell’art. 23,2 c.p.p.; (2) L’incompetenza è determinata dalla violazione delle regole in tema di distribuzione del lavoro giudiziario fra i diversi giudici penale ordinari. Può quindi essere per materia, per territorio, per connessione o funzionale. Nella prima ipotesi, può ulteriormente configurarsi come difetto o eccesso, a seconda che il reato competa al giudice
superiore o inferiore. L’incompetenza per materia è sempre rilevabile anche d’ufficio: quella in difetto in ogni stato e grado del processo, quella per eccesso, trattandosi di vizio meno grave, posto che giudicherebbe comunque un organo superiore, sebbene incompetente, fino all’apertura del dibattimento di 1° grado. Se non dedotta in termini, la questione rimande dunque preclusa.
Nella ripartizione interna al Tribunale (collegiale e monocratico) non si pone formalmente una questione di competenza per materia, bensì di attribuzioni che trova disciplina negli artt. 33.1quinquies, 33sexies, 33septies, 33octies, 33nonies. Si tratta di un regime affievolito rispetto a quello dell’incompetenza: il vizio deve essere dedotto o rilevato d’ufficio nel corso dell’udienza preliminare e, se questa manca, in sede di questioni preliminari, prima dell’apertura del dibattimento. Se la questione non è stata proposta o rilevata nei termini appena citati, rimane successivamente preclusa.
La violazione per eccesso si realizza quando nel corso dell’udienza preliminare il giudice si avvede che per il reato doveva procedersi con citazione diretta in giudizio, ossia senza udienza preliminare: deve quindi trasmettere gli atti al p.m. affinchè provveda a emettere il decreto di citazione in giudizio. Altra violazione per eccesso si ha quando il Tribunale collegiale, in dibattimento, rilevi che il procedimento spetta al Tribunale monocratico e quindi gli trasmette gli atti.
La violazione per difetto si verifica quando il Tribunale monocratico, in dibattimento, stabilisce che il procedimento spetta al collegio al quale trasmette gli atti. Se il giudice monocratico, a dibattimento instaurato in seguito a citazione diretta, si avvede che per il reato è prevista l’udienza preliminare, trasmette gli atti al p.m. per un nuovo esercizio dell’azione penale.
Le parti che hanno tempestivamente sollevato la questione, non accolta dal giudice, possono proporre appello sul punto in modo che il giudice di secondo grado, se riterrà la sub-competenza del giudice collegiale, annullerà la sentenza del Tribunale monocratico, trasmettendo gli atti al p.m. Se, invece, l’attribuzione fosse in eccesso, ossia ha giudicato il collegio un reato devoluto alla cognizione del monocratico, la Corte d’appello decide il merito senza regressione del procedimento. Anche la Cassazione annulla la sentenza viziata dall’attribuzione in difetto al tribunale monocratico, mentre resta irrilevante quella in eccesso del collegiale.
L’art. 33 nonies stabilisce, infine, che l’inosservanza delle citate regole di sub-competenza non determina l’invalidità degli atti del procedimento né l’inutilizzabilità delle prove. Per quanto concerne gli atti del procedimento, appare più opportuno distinguere quelli compiuti dalle parti, che rimangono validi non mutando i contradditori, da quelli del giudice dichiarato incompetente che ovviamente non possono sopravvivere dinanzi al nuovo organo giudicante.
L’incompetenza per territorio è deducibile dalle parti, e rilevabile d’ufficio dal giudice, fino alla chiusura della discussione nell’udienza preliminare. Se manca questo snodo processuale, può essere dedotta o rilevata in dibattimento nel corso delle questioni preliminari. Chi avessa già dedotto l’incompetenza per territorio nel corso dell’udienza preliminare, senza che il giudice l’abbia dichiarata, deve riproporre la questione, a pena di decadenza, all’apertura del dibattimento. Nei rapporti fra Tribunale e sezioni distaccate si applicano le regole di competenza territoriale.
L’incompetenza per connessione, determinata dalla violazione degli artt. 15 e 16, deve essere dedotta o rilevata entro gli stessi termini previsti per l’incompetenza territoriale. Qualora, invece, dal mancato rispetto delle regole di competenza per connessione consegue un’incompetenza per materia in difetto, il regime dell’art. 21.3, dovrebbe lasciare spazio alle regole più garantiste specificamente previste per tale vizio dall’art. 21.1, con la conseguenza che la questione risulterebbe rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento.
Nel corso delle indagini preliminari, le questioni di competenza si possono porre solo in occasione dell’intervento del giudice che in tale fase assume i connotati di una giurisdizione ad acta (ad es., i provvedimenti sulle misure cautelari). Se il giudice sollecitato a intervenire si dichiara incompetente, restituisce gli atti al p.m. con ordinanza, ma la questione rimane impregiudicata, posto che tale ordinanza produce effetti limitatamente al provvedimento richiesto. Qualora il p.m. reiterasse la richiesta di provvedimento al giudice dichiaratosi incompetente, la situazione di stallo andrebbe risolta alla luce della disciplina dei conflitti analoghi. Occorre, tuttavia, ricordare come la giurisprudenza ritenga configurabile il conflitto di competenza solo tra organi giurisdizionali, con la conseguenza che una situazione di conflittualità fra il p.m., che è una parte, anche se pubblica, e il giudice, non sarebbe inquadrabile neppure sotto il profilo dei casi analoghi.
Il giudice penale si caratterizza per il potere giurisdizionale che gli è attribuito e per gli ambiti in cui può esercitalo. Vi è tuttavia un prerequisito, la capacità, che l’art. 33.1 c.p.p. riconduce alle leggi di ordinamento giudiziario, con esclusione delle disposizioni in tema di funzionamento interno degli uffici giudiziari.
Entro questi limiti, la mancanza di capacità del giudice, così come la violazione del numero dei giudici necessario a comporre i collegi, integrano una nullità assoluta.
Sarebbero escluse da questo concetto ristretto di capacità del giudice, e dunque anche dalla nullità in caso di inosservanza, tanto le norme che presiedono alla regolare costituzione dell’organo giudicante nell’ambito del singolo processo (capacità specifica, eccetto la già ricordata composizione numerica dei collegi), quanto le regole poste a tutela dell’indipendenza e dell’imparzialità del giudice.
Tuttavia, se si parte dal presupposto che la capacità è l’idonekità del giudice a rendere il giudizio, appare più coerente con tale definizione l’impostazione dottrinale che tende a interpretare estensivamente l’art. 33.1, ricomprendendovi anche le condizioni di imparzialità e di indipendenza dell’organo giudicante stabilite dalla disciplina codicistica.
La giurisprudenza è ciò nondimeno consolidata nell’interpretazione letterale dell’art. 33 che porta ad estromettere dalla capacità del giudice le condizioni di indipendenza e imparzialità, le quali trovano invece tutela sotto forma degli istituti dell’incompatibilità, dell’astensione, della ricusazione e della rimessione.
L’incompatibilità è una situazione che pregiudica l’imparzialità e rende il giudice incapace di esercitare le sue funzioni in un determinato procedimento. Il novero delle incompatibilità originariamente previste dal codice è stato notevolmente ampliato da una serie di interventi additivi della Corte costituzionale. Le incompatibilità possono essere ricomprese in tre gruppi:
A) Il primo riguarda l’ipotesi in cui il giudice, nel medesimo procedimento, abbia assunto ruoli che devono rimanere distinti dalla funzione giudicante: p.m., p.g., difensore, denunciante, querelante, imputato, testimone, perito (art. 34,3 c.p.p.)
B) Il secondo concerne il coniugio, la parentela o l’affinità fino al secondo grado fra giudici che abbiano esercitato funzioni, anche separate o diverse, nel medesimo procedimento (art. 35 c.p.p.)
C) Il terzo attribuisce rilievo alla circostanza che il giudice abbia già svolto funzioni giurisdizionali nel medesimo procedimento, sul presupposto che risulterebbe condizionato dalla forza della prevenzione, e cioè da quella naturale tendenza a mantenere un giudizio già espresso o un atteggiamento già assunto in altri momenti decisionali dello stesso procedimento. Non può, quindi, partecipare al giudizio, inteso come qualsiasi decisione di merito fondata sull’esame delle prove, compreso il giudizio abbreviato, il soggetto che ha pronunciato la sentenza in un precedente grado, ha emesso il provvedimento conclusivo dell’udienza preliminare, ha adottato il decreto penale di condanna, ha disposto il giudizio immediato, ha deciso sull’impugnazione avverso la sentenza di non luogo a procedere.
La Corte costituzionale, con sentenze additive del dettato codicistico, ha poi stabilito che non può svolgere la funzione di giudice chi ha rigettato la richiesta di patteggiamento prima dell’apertura del dibattimento; chi, in un precedente dibattimento per il medesimo fatto a carico dello stesso imputato, ha disposto la trasmissione degli atti al p.m., perché il fatto era diverso da quello contestato.
L’art. 34.2bis stabilisce che chi ha svolto funzioni di giudice per le indagini preliminari non può, nel medesimo procedimento, emettere il decreto penale di condanna né tenere l’udienza preliminare o partecipare al successivo giudizio, a meno che non si sia limitato a compiere atti che non implicano un pre-giudizio sul merito della regiudicanda, indicati tassativamente nei commi 2ter e 2quater: ad es., l’assunzione dell’incidente probatorio, i permessi per i detenuti, la dichiarazione di latitanza. A chiarimento dell’art. 34.2bis, la giurisprudenza costituzionale è oggi consolidata nel ritenere che il giudice che si è pronunciato in una diversa fase processuale sulla libertà persona dell’imputato, formulando un apprezzamento prognostico in ordine alla sua responsabilità, diviene incompatibile all’esercizio della funzione di giudizio sul merito dell’accusa.
Al di là della limitata previsione dell’art. 34.2bis, il sistema della incompatibilità, inizialmente calibrato sulla fase dibattimentale, deve ormai investire anche l’udienza preliminare. Considerata la rilevanza sistematica della fase deputata a una pregnante valutazione di merito sulla consistenza dell’accusa, le decisioni che ne costituiscono l’esito devono così essere annoverate tra quei giudizi idonei a pregiudicarne altri ulteriori e a essere a loro volta pregiudicati da altri anteriori, con la conseguenza che, per assicurare la protezione dell’imparzialità del giudice, l’udienza preliminare deve essere compresa nel raggio d’azione dell’istituto dell’incompatibilità, disciplinato dall’art. 34.
A maggior ragione l’incompatibilità deve valere per i giudizi speciali che si radicano all’interno dell’udienza preliminare.
L’incompatibilità non può invece essere determinata da atti compiuti all’interno della medesima fase, destinati ad essere assorbiti nella pronuncia conclusiva: la Corte costituzionale, infatti, ha enunciato il principio secondo cui l’imparzialità del giudice non può ritenersi intaccata da una valutazione, anche di merito, compiuta all’interno della medesima fase del processo, intesa quale ordinata sequenza di atti, ciascuno dei quali legittima, prepara e condiziona quello successivo; poiché pgni provvedimento ordinatorio o istruittorio implica o può implicare una deliberazione del merito. Ove si dovesse ritenere altrimenti, ne deriverebbe un’assurda frammentazione del procedimento con l’attribuzione di ciascun segmento di esso ad un giudice diverso. Tale principio ha trovato attuazione soprattutto in materia di provvedimenti sulla libertà personale che, nel corso del dibattimento, sono devoluti alla cognizione dell’organo procedente. È infatti un canone generale quello in forza del quale l’adozione di provvedimenti inerenti alla libertà personale dell’imputato, i quali implichino una valutazione prognostica in ordine alla sua responsabilità, ancorchè su basa indiziaria e allo stato degli atti, impediscono al giudice che li ha emessi di partecipare al giudizio, sempre che i provvedimenti in questione si collochino in una fase processuale distinta da quella pregiudicata.
La Corte costituzionale ha precisato che non può attribuirsi alle parti la potestà di determinare l’incompatibilità nel corso di un giudizio del quale il giudice è già investito con la conseguenza che lo stesso giudice verrebbe spogliato di tale giudizio in ragione del compimento di un atto processuale cui è tenuto a seguito di un’istanza di parte; esito non solo irragionevole ma in contrasto con il principio del giudice naturale precostituito per legge, dovendosi perciò escludere che alla scelta processuale di una parte possa essere rimessa la permanenza della titolarità del giudizio in capo al giudice che ne è investito.
Versando in una situazione di incompatibilità, il giudice deve astenersi e le parti hanno il potere di ricusarlo.
L’astensione si può fondare anche sulle ulteriori ragioni indicate nell’art. 36 in cui il giudice presenta legami con le parti, un interesse nel procedimento ovvero ha dato consigli o manifestato il suo parere sull’oggetto del procedimento stesso al di fuori dell’esercizio delle funzioni giudiziarie. Il giudice ha inoltre il dovere di astenersi quando esistono altre gravi ragioni di convenienza.
La Corte costituzionale ha chiarito che la formula altre gravi ragioni di convenienza impone in definitiva una valutazione caso per caso, e si deve perciò escludere che il pregiudizio, nelle ipotesi di assoggettamento dei concorrenti a procedimenti distinti dinanzi allo stesso giudice, sussista sempre e necessariamente. Qualora, però, l’imparzialità sia concretamente minata, la formulazione dell’art. 36.1 lett. h) ha una sfera di applicazione sufficientemente ampia da comprendere anche le ipotesi in cui il pregiudizio alla terzietà del giudice derivi da funzioni esercitate in un diverso procedimento. Peraltro, se il giudice avesse già valutato nel separato procedimento la responsabilità dell’imputato che deve giudicare si ricadrebbe in una situazione di incompatibilità.
La giurisprudenza sembra avviarsi a riconoscere pienamente il pregiudizio derivante da una precedente decisione in un diverso procedimento, affermando che integra propriamente una causa e non una causa di incompatibilità di cui all’art. 34 la circostanza che il medesimo magistrato chiamato a decidere sulla responsabilità di un imputato abbia già pronunciato sentenza di applicazione della pena su richiesta nei confronti di un concorrente nel medesimo reato, allorquando nella motivazione di essa risultino espresse valutazioni di merito sullo stesso fatto nei confronti del soggetto sottoposto a giudizio.
La dichiarazione di astensione è presentata al presidente dell’organo giudiziario (Tribunale o Corte) al quale appartiene il magistrato. Il presidente decide con decreto de plano, senza formalità, ma è opportuno ricordare che non si tratta di una mera presa d’atto, bensì di una decisione volta a verificare la sussistenza dei presupposti dell’astensione. Se si astiene il presidente del Tribunale, decide il presidente della Corte d’appello, mentre se si astiene il presidente della Corte d’appello decide il presidente della Corte di cassazione. Pur non essendo espressamente previsto, il presidente della Corte di cassazione si astiene motu proprio.
Il decreto che accoglie l’astensione dichiara se, e in quale parte, conservino efficacia gli atti precedentemente compiuti dall’astenuto. Dopo l’emissione del decreto l’astenuto non può compiere alcun atto del procedimento. Il giudice astenuto viene sostituito con un altro magistrato dello stesso ufficio ai sensi dell’art. 43 c.p.p.
Le parti possono ricusare il giudice per gli stessi motivi che giustificano l’astensione, escluse le gravi ragioni di convenienza. La ricusazione del giudice è inoltre possibile quando nell’esercizio delle funzioni e prima di pronunciare sentenza abbia manifestato indebitamente il proprio convincimento sui fatti oggetto
accorgimenti sarebbero insufficiente; connotati dal requisito della gravità, ossia della concretezza e della obiettiva potenzialità condizionante; in grado di alterare il corretto svolgimento processuale sotto almeno uno dei tre profili in cui si specifica la previsione dell’art. 45, vale a dire la sicurezza e l’incolumità pubblica, la libera determinazione delle persone che partecipano al processo, il legittimo sospetto. È quindi chiaro che anche i motivi di legittimo sospetto possono configurarsi solo in presenza di questa grave situazione locale e come conseguenza di essa.
Quanto al significato delle espressioni impiegate dall’art. 45 c.p.p., per la giurisprudenza è netta la differenza fra “libertà di determinazione delle persone che partecipano al processo” e “legittimo sospetto”. Il pregiudizio della libertà di determinazione dei partecipanti al processo è il condizionamento che questi subiscono, in quanto soggetti passivi di una vera e propria coartazione fisica o psichica che, incidendo sulla libertà morale, impone loro una determinata scelta, quella della parzialità e della non serenità, precludendone altre di segno contrario. Il legittimo sospetto è, invece, il ragionevole dubbio che la gravità della situazione locale possa portare il giudice a non essere, comunque, imparziale o sereno, dovendo intendersi per imparzialità la neutralità, la indifferenza, del giudice rispetto al risultato, rispetto all’esito del processo.
La formula legittimo sospetto appare, quindi, più ampia, ponendo l’accento sull’effetto potenziale, cioè sul pericolo concreto che possano risultare pregiudicate l’imparzialità o la serenità di giudizio, senza esigere che quell’effetto sia conseguenza dell’impossibilità per il giudice di essere imparziale per essere stato coartato fisicamente o psichicamente.
In entrambi i casi il contesto ambientale extragiudiziario rappresenta la causa pregiudicante e solo successivamente riverbera i suoi effetti all’interno della peculiare vicenda processuale. Ciò significa che la Corte di cassazione, investita della decisione sull’istanza di rimessione, deve prima accertare se sussista la grave situazione locale/territoriale, prescindendo dalla dialettica processuale interna.
Qualora la grave situazione locale/territoriale obiettivamente non sussista, ciò che accade nel processo non può essere riflesso di una inesistente grave situazione locale e, quindi, non può avere alcuna rilevanza ai fini della rimessione. Solamente quando sia verificata la sussistenza della citata situazione locale potranno essere presi in considerazione i provvedimenti e i comportamenti del giudice per valutare se siano sicuramente sintomatici della mancanza di imparzialità dell’ufficio giudiziario della sede in cui si svolge il processo medesimo. Per quanto riguarda il contegno del p.m., i suoi atti, quando censurabili, possono costituire presupposto per la rimessione del processo solo nella misura in cui assurgano al rango, abnorme e patologico, di grave situazione locale in grado di pregiudicare la libera determinazione dei partecipanti al processo ovvero di dar causa a motivi di legittimo sospetto sull’imparzialità dell’ufficio giudizario.
Sotto l’aspetto procedimentale, competente a giudicare la richiesta di rimessione del processo presentata dall’imputato o dal p.m. è la Cassazione. L’art. 45 circoscrive l’ambito applicativo della rimessione ad ogni stato e grado del processo di merito, ossia alle fasi successive all’imputazione, con esclusione delle indagini preliminari. La giurisprudenza, tuttavia, consente opportunamente che la rimessione operi non solo rispetto a quelle attività processuali riconducibili nella categoria del processo vero e proprio, ma anche in tutti i casi nei quali la legge processuale affida al giudice il compito di emettere decisioni corrispondenti all’esercizio della funzione giurisdizionale, sebbene non sia stata ancora promossa l’azione penale. Ad es., è stata ritenuta ammissibile la richiesta di rimessione proposta nella fase di chiusura delle indagini preliminari quando, a seguito della richiesta del p.m., il giudice è chiamato a decidere se disporre o meno l’archiviazione.
Nelle more della decisione della Cassazione la sospensione del processo è oggetto dell’articolata disciplina dell’art. 47 che tenta di scongiurare abusi dell’istituto volti alla paralisi del processo. La Cassazione decide con rito camerale dopo aver assunto, se necessario, le opportune informazioni. In caso di accoglimento, l’ordinanza viene comunicata al giudice procedente e a quello designato, mentre il processo viene trasferito al giudice avente pari competenza per materia e sede presso il capoluogo di distretto della Corte d’appello individuata sulla base dell’art. 11. Il nuovo giudice designato procede alla rinnovazione degli atti compiuti anteriormente alla rimessione se una parte lo richiede e se non si tratta di atti di cui è divenuta impossibile la ripetizione.
15. Il p.m. e l’azione penale.
Il p.m. è la parte pubblica alla quale è affidato principalmente il compito di esercitare l’azione penale ossia di formulare al giudice la domanda sulla quale quest’ultimo dovrà pronunciarsi. Il dovere di definire l’ambito decisorio del giudice penale è imposto dalla Costituzione al p.m. (art. 112 Cost.
Nel sistema processuale l’esercizio dell’azione penale corrisponde alla formulazione dell’imputazione attraverso la quale il p.m. cristallizza l’addebito mosso a carico dell’imputato. L’imputazione contiene il profilo soggettivo (l’individuazione dell’imputato) e quello oggettivo (dettagliata descrizione) del fatto, la sua qualificazione giuridica in termini di reato e l’indicazione degli elementi accidentali (circostanze aggravanti). Una volta formulata, l’imputazione rimane tendenzialmente stabile e può essere corretta o ampliata solo con le forme garantite dalle nuove contestazioni.
Il promuovimento dell’azione penale rappresenta lo spartiacque fra la fase delle indagini preliminari (procedimento in senso stretto) e quella processuale (udienza preliminare e dibattimento) caratterizzata dalla piena giurisdizionalità.
I caratteri distintivi dell’azione penale sono l’obbligatorietà, l’irretrattabilità, l’indivisibilità, la pubblicità e l’officialità.
L’obbligatorietà nella persecuzione penale è il portato del più generale principio di legalità e di uguaglianza dei cittadini dinanzi alla legge, ponendosi in alternativa al principio della discrezionalità e opportunità. Il p.m. non può dunque operare scelte diverse dal rigoroso rispetto della legge che, tuttavia, impone l’esercizio dell’azione penale non in astratto, a fronte di una semplice notizia di reato, bensì in concreto, ossia quando tale notitia criminis, all’esito delle indagini preliminari, non appaia infondata.
All’esito delle indagini preliminari il p.m. dovrà sciogliere l’alternativa tra l’esercizio dell’azione penale e richiesta di archiviazione esclusivamente sulla base di una valutazione oggettiva della fondatezza o meno della notizia di reato. Per rendere effettivo il principio dell’obbligatorietà nell’azione occorre apprestare adeguati meccanismi di controllo anche sulla legalità dell’inazione. Il fondamento del sistema di legalità, tanto nell’azione quanto nell’inazione, è il principio di completezza, almeno tendenziale, delle indagini preliminari.
Non bisogna però farsi troppe illusioni sul concreto rispetto del principio di completezza delle indagini. La prassi dimostra come spesso il p.m. non adempia a tale onere e come i meccanismi di controllo, soprattutto in sede di archiviazione e di avocazione, non vengono utilizzati col dovuto rigore. Si assiste, pertanto, a una discrezionalità occulta, legata a scelte di politica criminale dell’organo dell’accusa, di norma dovute a esigenze di economia processuale, avallate dal giudice in sede di successiva verifica
Al di là di queste considerazioni, il criterio discretivo per stabilire la sussistenza dell’obbligo nell’esercizio dell’azione penale è costituito dal principio di non superfluità del processo. Il p.m., e il giudice eventualmente investito della richiesta di archiviazione, valutano gli elementi acquisiti nel corso delle indagini, sul presupposto della loro completezza, non nell’ottica dell’esito finale del processo, ma per la loro idoneità a sostenere l’accusa in giudizio che è poi l’autentica prospettiva della parte pubblica incaricata di instaurare il processo. La scelta dell’inazione si giustifica perciò solo quando è possibile affermare che l’accusa è insostenibile e la notizia di reato è, sul piano processuale, infondata.
Il rispetto della legalità nell’eguaglianza dei cittadini dinnanzi alla legge e dell’obbligatorietà dell’azione penale non sarebbe possibile se l’organo cui l’azione è demandata dipendesse da altri poteri: sicchè di tali principi è imprescindibile requisito l’indipendenza del p.m. (art. 101.2 Cost.). questi è infatti, al pari del giudice, soggetto soltanto alla legge e si qualifica come un magistrato appartenente all’ordine giudiziario collocato come tale in posizione di istituzionale indipendenza rispetto ad ogni altro potere, che non fa valere interessi particolari ma agisce esclusivamente a tutela dell’interesse generale all’osservanza della legge.
L’indipendenza del p.m. comporta che nessuno possa interferire sul promuovimento o meno dell’azione, salvi i controlli previsti dal codice, e che anche l’attività investigativa preparatoria, le strategie da adottare nella conduzione delle indagini, siano lasciate alla libera valutazione dell’organo procedente. Il p.m. è una parte processuale che, in quanto tale, non può essere ricusata dalle altre parti. Trattandosi, però, di un organo pubblico che esercita una funzione pubblica, su di lui incombe il dovere di imparzialità che viene garantito dalle norme in tema di astensione.
Il p.m. “ha la facoltà di astenersi quando esistono gravi ragioni di convenienza”, ma l’art. 53.2 c.p.p. chiarisce che l’astensione è doverosa in presenza di un interesse personale nel procedimento e che se l’interessato non si astiene può essere sostituito dal capo dell’ufficio. A ben vedere, l’astensione non è una mera facoltà, ma un preciso dovere deontologico del magistrato, posto che la scelta negativa sarebbe sicuramente
