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PROCESSUALE PENALE 23 SETTEMBRE
Il procedimento penale ordinario si struttura formalmente in tre fasi:
- La fase delle indagini preliminari : inizia con l’acquisizione della notizia di reato da parte del PM o della polizia giudiziaria;
- La fase dell’udienza preliminare ;
- La fase del giudizio che si struttura potenzialmente in tre gradi:
- Primo grado: davanti a un Tribunale o una Corte D’Assise. Il tribunale può
giudicare sia con tre membri (tribunale collegiale) o con un solo membro (Tribunale monocratico);
- Secondo grado: in appello abbiamo la Corte d’Appello competente a
giudicare sulle sentenze emesse da un tribunale e la Corte D’Assise d’appello sulle sentenze emesse da una Corte D’Assise;
- Terzo Grado: in Cassazione abbiamo un solo giudice che è la Corte di
Cassazione che si trova a Roma. Mentre la corte di cassazione davanti alla
quale si celebra l’ultimo grado di giudizio è unica ed ha sede a Roma, tutti gli altri giudici hanno una circoscrizione territoriale ben delimitata. Per il
Tribunale si chiama “ circondario”, per la Corte D’Assise si chiama “ circolo” e
per la Corte D’Appello si chiama “ distretto”.
Poniamo ora l’accento sulla distinzione fra frase delle indagini e fase del giudizio
perché nelle indagini, ex art 326 c.p.p. il PM, avvalendosi anche della polizia
giudiziaria, compie quegli accertamenti (atti d’indagine) dai quali sono desumibili elementi di prova, funzionali ad un solo obiettivo, cioè orientarsi verso un’alternativa secca: o chiedere l’archiviazione della notizia di reato o esercitare l’azione penale. Nel momento in cui il PM opta per la richiesta archiviativa, su quella richiesta ci sarà un controllo da parte di un giudice, il giudice per le indagini preliminari, il quale
dovrà compiere un controllo giurisdizionale per evitare che il PM possa sottrarsi
all’obbligo costituzionale di esercitare l’azione penale. Il PM è una parte, per cui il legislatore ha voluto che fosse un giudice terzo e imparziale a controllare l’operato del
PM. L’obbligo ex art 112 cost. non va inteso come un obbligo a tutti i costi: il PM deve
esercitare l’azione penale quando ne ricorrano i presupposti, altrimenti deve chiede l’archiviazione; il procedimento abortisce prima ancora di arrivare al processo. Quando
il PM chiede l’archiviazione, l’indagato non assumerà mai la veste di “ imputato” e se il
giudice archivia il caso, l’indagato diventerà “ un’archiviato”. Il provvedimento
archiviativo però, non pone al riparo da eventuali riaperture delle indagini. Quindi l’indagato che sa di aver commesso un reato, se:
- Il reato è prescrittibile, continua a temere fino allo scadere dei termini di
prescrizione;
- Il reato è imprescrittibile, deve sapere che si potrà sempre riaprire quel
procedimento penale nel corso della sua vita; Secondo l’art 408 c.p.p. collegato con l’art 125 delle disposizioni di attuazione, il PM deve chiedere l’archiviazione del caso quando risulta infondata la notizia di reato. Il 125 poi specifica cosa debba intendersi per “ infondatezza ”: si parla di infondatezza quando gli elementi acquisiti nel momento delle fasi preliminari non sono idonei a sostenere un’accusa in giudizio. Se il PM ritiene che gli elementi acquisiti non sono
idonei, DEVE richiedere l’archiviazione ex art 405 c.p.p.: scaduti i termini di durata
delle indagini, concluse le indagini, il PM se non deve chiedere l’archiviazione esercita l’azione penale. Richiesta archiviativa ed esercizio dell’azione penale sono speculari, doveri antitetici. Nel rito ordinario l’azione penale si esercita con la richiesta di
rinvio a giudizio ; in quel momento l’indagato diventa “imputato” e inizia il processo penale in senso stretto. Quando il PM chiede il rinvio a giudizio si apre la fase del giudizio preliminare. Qui avremo un altro giudice, il giudice dell’udienza preliminare , che dovrà verificare se l’imputato deve essere o meno rinviato a giudizio. Avremo qui un altro controllo, il primo controllo giurisdizionale nel caso in cui il PM deciderà per l’archiviazione. Se il PM procederà con la richiesta archiviativa ci sarà un controllo da parte del gip, ma se il PM decide di andare avanti, non ci sarà alcun controllo preventivo, ma ci sarà un controllo nell’udienza preliminare. Davanti al giudice per l’udienza preliminare compariranno il PM, l’imputato e il suo difensore (ed eventualmente anche la persona offesa e il suo difensore). All’esito dell’udienza preliminare, il giudice a sua volta, se si convince che gli elementi probatori acquisiti sono sufficienti per il rinvio a giudizio , emette il decreto che dispone in giudizio, altrimenti emette una sentenza di non luogo a procedere. Questa sentenza sarà a sua volta impugnabile con l’appello e con il ricorso e una volta che saranno esperiti i mezzi di impugnazione, quella sentenza sarà esecutiva ma non sarà mai irrevocabile; si potrà sempre aprire un processo se dovessero emergere nuovi elementi di prova. Anche questa sentenza quindi, non pone al riparo l’indagato colpevole. Se invece si emette quel decreto che dispone il giudizio si arriverà davanti o a un Tribunale o ad una Corte D’Assise per giudicare sulla responsabilità dell’imputato. Questa sentenza emessa dal tribunale o dalla corte D’Assise, una volta che siano stati esperiti i mezzi d’impugnazione ovvero una volta che siano scaduti i tempi per impugnarla, diventa irrevocabile. A questo punto opera il divieto di secondo giudizio. Se invece fosse sentenza di condanna il nostro ordinamento appresta un altro tipo di tutela: qui si preferisce rimettere in discussione il giudicato, facendo prevalere le esigenze di giustizia sostanziale. Si potrà quindi chiedere sempre la revisione della sentenza di condanna laddove emergano elementi successivi al giudicato che facciano ritenere quella sentenza ingiusta. A questo punto si potrà ottenere il proscioglimento e
si potrà chiedere la riparazione per l’errore giudiziario: il condannato prosciolto in sede
di revisione ha diritto alla riparazione per l’errore in sede giudiziaria, anche se non ha sofferto alcun giorno della pena detentiva. La fase delle indagini serve quindi solo teoricamente per consentire al PM di sciogliere quel dubbio, per capire quale strada percorrere. Questo significa in altri termini che gli elementi probatori acquisiti durante le indagini preliminari non dovrebbero servire per giudicare sulla responsabilità dell’imputato nella fase di giudizio; in particolare in quel segmento del giudizio che è il dibattimento. Il proscioglimento può essere di due tipi: non doversi procedere e assoluzione.
- La sentenza di non doversi procedere può essere emessa:
- ai sensi dell’ art. 529 c.p.p. quando manca una condizione di procedibilità (ex. manca la querela, non si può procedere per i reati perseguibili a querela);
- ai sensi dell’ art. 531 c.p.p. per estinzione del reato (ex. prescrizione, morte del reo, …)
2. La sentenza di assoluzione ex art. 530 c.p.p. è la sentenza che accerta nel
merito che il fatto non sussiste, che l’imputato non l’ha commesso, il fatto non costituisce reato, che il fatto non è previsto dalla legge come reato, che la persona non è imputabile o che non è punibile per un'altra causa.
confluiscono nel fascicolo del dibattimento finiscono residualmente nel fascicolo del PM. Il fascicolo del dibattimento dovrebbe essere molto scarno, quasi vuoto, mentre quello del PM dovrebbe essere un fascicolo coincidente con quello delle indagini; dovrebbe contenere in se persino gli atti del fascicolo del difensore. L’ art 431 c.p.p. elenca una serie di atti che si inseriscono nel fascicolo del dibattimento; è questa
un’elencazione tassativa, altrimenti si vanificherebbe la ratio del contraddittorio e cioè
l’estraneità cognitiva del giudice del dibattimento agli atti d’indagine. Di quest’elencazione alcuni atti non hanno valore probatorio ma hanno una funzione diversa (ad ex. nel fascicolo del dibattimento si inseriscono tutti gli atti relativi alle condizioni di procedibilità). Si prevede che nel fascicolo per il dibattimento vadano anche gli atti non ripetibili o atti irripetibili compiuti dal PM, dalla polizia giudiziaria o dal difensore: atti a
carattere probatorio che però non sono più ripetibili; questi atti in deroga al principio
del contraddittorio vanno a confluire nel fascicolo per il dibattimento. Durante il contraddittorio possono sorgere dei problemi delicatissimi:
1. IL TESTIMONE CAMBIA VERSIONE AL DIBATTIMENTO: se un testimone sentito
durante le indagini sentito dal PM ha reso dichiarazioni importanti a carico dell’indagato ormai imputato, il PM lo citerà in giudizio affinché venga sentito davanti al giudice del Tribunale perché quest’ultimo si convinca che l’imputato ha commesso il fatto in questione. Il PM lo indicherà nella lista testimoniale, ne chiederà la citazione e il testimone comparirà, in quanto il egli ha l’obbligo di comparire, altrimenti si dispone l’accompagnamento coattivo. Giunto a dibattimento quel testimone potrebbe ritrattare la sua versione; dinanzi a questa versione se il giudice del dibattimento dovesse giudicare soltanto sulla base di quella dichiarazione, dovrebbe assolvere l’imputato;
2. IL COIMPUTATO SI RIFIUTA DI RISPONDERE;
3. LA TESTIMONIANZA INDIRETTA DELLA POLIZIA GIUDIZIARIA: l’ufficiale di PG
ascolta durante le indagini un testimone (art.351 c.p.p.) e riceve da questa persona informata dei fatti (testimone) dichiarazioni utili ai fini delle indagini. Il PG redige il verbale, ma quell’ufficiale di PG può essere sentito a dibattimento, sulle dichiarazioni che ha ricevuto da quel testimone? E’ possibile la testimonianza indiretta (de relato) di un ufficiale di polizia giudiziaria sulle dichiarazioni ricevute da un’altra persona? Vediamo nel dettaglio i tre problemi elencati. 1.Il testimone che durante le indagini rende dichiarazioni unilaterali al PM e che poi al dibattimento ritratta la sua versione. Come si comporterà il PM in questo caso? Il nostro codice dell’88 prevedeva la possibilità per il PM di contestare al testimone le precedenti dichiarazione; il PM che ha il verbale nel suo fascicolo può far presente al testimone le precedenti dichiarazioni rilasciate dal testimone. Il giudice in dibattimento, grazie alla contestazione ex art.500 c.p.p. (lettura della parte del verbale in cui in testimone ha dichiarato il contrario rispetto alle dichiarazioni rilasciate in dibattimento), si rende conto che il testimone ha effettivamente detto il contrario. Tuttavia il giudice non può condannare sulla base di quel precedente verbale. Potrà tutt’al più condannare sulla base delle dichiarazioni rilasciate in dibattimento, per cui la contestazione serve per mettere in dubbio la credibilità del testimone. Il massimo obiettivo a cui il PM può aspirare con la contestazione è quello di screditare quel testimone che agli occhi del giudice rimarrà inattendibile. Questo significa che se il testimone fosse l’unica prova del processo, l’imputato dovrebbe essere assolto perché
non si è dimostrata la sua colpevolezza; il giudice non potrà ritenere provata la sua responsabilità sulla base delle dichiarazioni rese dal quel testimone. Possiamo quindi dire che la contestazione è utile per il PM quando sono presenti altre prove a carico dell’imputato: ex. quando sono presenti due testimoni, uno contestato e l’altro meno, il giudice riterrà valide solo le testimonianze dell’unico testimone non contestato. 3.TESTIMONIANZA INDIRETTA: in origine ex. art 195 c.p.p. la PG non poteva deporre de relato perché le dichiarazioni rese durante le indagini non hanno valore probatorio in ordine a quanto dichiarato in precedenza; per cui doveva essere il testimone a deporre dinanzi al giudice in contraddittorio e non la PG. Questo problema è stato poi ripreso dalla Corte costituzionale. 2.LE DICHIARAZIONI RESE DAL COIMPUTATO: l’art 513 c.p.p. in origine impediva di dare lettura in dibattimento delle dichiarazioni rese dal coimputato che si fosse avvalso della facoltà di non rispondere in dibattimento. perché il coimputato ha questa facoltà di non rispondere? Per il diritto di difesa. Nel caso in cui il coimputato fosse concorrente in un reato, egli rischia di parlare della sua stessa responsabilità nel momento in cui parla della responsabilità del coimputato (Es. classico: la corruzione -> come si può parlare della corruzione del coimputato senza parlare della propria corruzione attiva? Il coimputato ha il diritto di stare in silenzio e non collaborare con l’autorità giudiziale). Poteva accadere che il coindagato, in origine avesse dichiarato
una cosa al PM e poi in dibattimento, avesse fatto ricorso al diritto al silenzio ex art
210. Le cose cambiano nel ’92, gli ani bui delle stragi di mafia; si interviene su molti
fronti: norme di diritto penale sostanziale, cambia l’ordinamento penitenziario, si introduce il 41-bis, il carcere duro, nasce la procura nazionale antimafia, si cerca di contrastare in tutti i modi la criminalità organizzata. Si inizia a pensare al processo penale come il luogo entro il quale contrastare la criminalità. Si irrigidiscono alcuni istituti processuali; prima ancora che lo faccia il legislatore con dei decreti legge emergenziali, interviene la Corte Costituzionale che si fa paladina di queste esigenze. Nel ’92 vi sono tre sentenze che riscrivono il nostro processo penale, rendendolo più inquisitorio del vecchio. Le sentenze sono n.24/92, n.254/92 e la n.255/92.
- Sentenza n. 255/92 : la corte costituzionale si occupa dell ’art. 500 e lo
dichiara illegittimo. Nella versione originaria l’art.500 prevedeva soltanto un’ipotesi in cui le precedenti dichiarazioni utilizzate per le contestazioni, una volte contestate potevano entrare nel fascicolo del dibattimento e a quel punto valevano come prova di quanto affermato in precedenza: quando erano dichiarazioni assunte sul luogo e nell’immediatezza del fatto. Questo perché si ritenevano più attendibili proprio perché ottenute a ridosso del fatto di reato, quando cioè il testimone non ha organizzato una strategia (ammesso che voglia organizzarla). Queste dichiarazioni venivano ritenute più attendibili, ecco perché, laddove fossero state contestate in dibattimento al testimone che cambiava versione e il testimone non avesse poi receduto dalla deposizione dibattimentale, il PM ne avrebbe chiesto e ottenuto l’acquisizione nel fascicolo del dibattimento di quelle parti di verbale. Solo in quel caso erano utilizzabili per giudicare sulla responsabilità dell’imputato. La Corte costituzionale interviene dicendo che tutte le dichiarazioni utilizzate per le contestazioni dovevano entrare nel fascicolo del dibattimento, salva la logica del doppio fascicolo. Tutti gli atti d’indagine a carattere dichiarativo di tipo testimoniale diventano prova per il solo fatto che vengano contestate le
principio di cui non vi è traccia nella costituzione. La corte afferma che l’art 513 comma 2 è illegittimo nella parte in cui subordina all’accordo delle parti la lettura delle precedenti dichiarazioni rese dal coimputato che in dibattimento si avvalga della facoltà di non rispondere; il dissenso tra le parti non paralizza più la lettura delle dichiarazioni. Si ritorna quindi alla leggibilità anche senza l’accordo. La corte inoltre afferma che sia illegittimo l’art 513 nella parte in cui non consente, di fronte alla mancanza dell’accordo, di
applicare l’art 500 comma 2 bis. Quest’ultima norma prevedeva che si
potesse contestare al testimone il verbale contenete le precedenti dichiarazioni, anche quando il testimone non avesse voluto o potuto rispondere a dibattimento. Al coimputato si contesterà ora, qualora non dovesse rispondere, il precedente verbale, così facendo, secondo la corte questo meccanismo stimolava il contraddittorio perché, attraverso la contestazione al coimputato che aveva scelto di tacere, egli avrebbe poi parlato garantendo il contraddittorio. Tuttavia questo meccanismo si dimostrerà una finzione: se un pentito ha deciso di non parlare, non parlerà nemmeno davanti alla contestazione se la sua scelta a monte è quella di non collaborare con la giustizia a dibattimento. L’unico modo per garantire il contraddittorio è “costringere”, indurre quella persona a parlare. Come fare? Costringendolo a parlare perché ha fatto la scelta a monte di rispondere al PM durante le indagini o farlo parlare quando il suo processo è già concluso e ormai la sua sentenza è irrevocabile. Perché a quel punto non può più tacere
? Perché ormai c’è il ne bis in idem, non ha alcuna pretesa a stare in silenzio:
deve parlare perché il ne bis in idem lo garantirebbe da dichiarazioni autoincriminanti. A quel punto diventa testimone e non può rifiutarsi di parlare perché commetterebbe reato: ecco lo stimolo a parlare. Quindi la corte costituzionale dichiara illegittimo l’art 513 comma 2 nella parte in cui non consente di applicare l’art 500 comma 2 bis anche al coimputato. Ecco perché nel ‘99 la legge costituzionale n.2 modifica l’art.111 introducendo nel comma 3 e nel comma 4 il principio del contraddittorio nella formazione della prova. L’unico modo per fermare la corte costituzionale è modificare la costituzione. Ecco perché nel 2001 la legge ordinaria n.63, attuando l’art 111 ha riscritto le norme del codice di procedura penale che riguardano la formazione e la valutazione della prova e ha riscritto, non a caso l’art 195 e l’art 500. Sull’art. 195 si è reintrodotto il divieto di testimonianza de relato della PG con la piccola eccezione: si lascia aperta la possibilità per la PG di deporre de relato in alcuni casi che non sono specificati. Li specificheranno poi le Sezioni Unite qualche anno dopo, chiarendo che quei casi in cui la PG può deporre de relato, sono quelle situazioni in cui ha acquisito quelle dichiarazioni, non come operatore di PG, ma come privato cittadino, oppure quando le ha acquisite in contesti in cui non aveva l’obbligo di verbalizzare (ad es. in momenti di concitazione poteva limitarsi con semplici notazioni). L’art 111 prevede però tre eccezioni nel contraddittorio nel comma 5: il legislatore ordinario potrebbe derogare al contraddittorio nella formazione della prova in tre situazioni:
**1. Per consenso dell’imputato;
- Per provata condotta illecita;
- Per impossibilità oggettiva di formare la prova in contraddittorio;** Sono tre deroghe plausibili che poi hanno trovato, due anni dopo con la
legge 63/2001, attuazione a livello codicistico. Vediamo queste eccezioni in
dettaglio:
- CONSENSO DELL’IMPUTATO: se l’imputato è consenziente a che si acquisisca ad es. un verbale dichiarativo delle indagini, si può derogare al contraddittorio; l’atto di indagine diventa prova. Qual è la logica sottostante? Le parti con il loro consenso attestano che il contraddittorio non darebbe esiti diversi da quelli che ha partorito l’atto d’indagine. Questa logica ideale non sempre nei processi penali trova riscontro: a volte c’è un baratto di consensi. L’imputato dà il consenso a che si acquisisca un atto compiuto dal PM solo per ottenere il suo consenso a che si acquisisca un atto delle investigazioni difensive;
- PER PROVATA CONDOTTA ILLECITA: es. il testimone che viene intimidito dopo aver letto le precedenti dichiarazioni, che viene sottoposto a violenze affinché non deponga o affinché deponga il falso. Questo è un caso per cui, per la nostra costituzione, la precedente dichiarazione può diventare prova. Il PM o il difensore, chiederanno l’acquisizione di quel verbale nel fascicolo per il dibattimento e il giudice se riterrà dimostrata la condotta illecita che ha interferito sulla libera scelta del dichiarante, acquisirà quel verbale, il quale diventerà prova di quanto affermato in precedenza (prova nella decisione sulla responsabilità dell’imputato);
- IMPOSSIBILITA’ OGGETTIVA DI FORMARE LA PROVA IN CONTRADDITTORIO: per alcuni atti l’impossibilità è originaria, ma cosa succede se il testimone è irreperibile, muore o è infermo di mente? Si acquisisce quel verbale nel fascicolo per il dibattimento perché è diventata impossibile ex post la formazione della prova in contraddittorio (idem per il coimputato). Sono eccezioni al contraddittorio secondo la nostra costituzioni che però creano dei problemi alla dottrina: perché un atto d’indagine che vale zero sul piano probatorio, vale cento nel momento in cui muore chi ha reso quelle dichiarazioni? Perché se un testimone diventa infermo, l’imputato può essere condannato sulla base delle sue dichiarazioni precedenti e se invece è in salute, risponde e afferma il contrario, l’imputato non potrà mai essere condannato e dovrò essere assolto? Non esiste una spiegazione logica. Sul piano della legge ordinaria non ci si accontenta dell’impossibilità oggettiva: si cerca qualcosa in più. Si vuole che sia imprevedibile l’impossibilità sopravvenuta di formare la prova in contraddittorio: la norma costituzionale si accontenta quindi dell’impossibilità oggettiva, il nostro codice nell’art 512, invece, vuole qualcosa in più, per cui se il PM può prevedere che sarà impossibile formare la prova in contraddittorio dopo un tot di tempo, egli non potrà poi ottenere quella lettura in dibattimento. Questo perché esiste un istituto durante le indagini che si chiama
“ incidente probatorio ” il quale serve per garantire il contraddittorio al
cospetto di prove che si pensa che non possano essere assunte a dibattimento. cioè quando è prevedibile che a dibattimento non si possa assumere il contraddittorio di una prova, si può anticipare alla fase delle indagini la formazione della prova in contraddittorio davanti al giudice per le indagini preliminari. Avremo quindi il PM, il difensore dell’indagato, il difensore della persona offesa e si sente il testimone che si presume non potrà essere sentito a dibattimento. quel verbale di prova diventerà così prova, entrando nel fascicolo per il dibattimento. qual è l’unica differenza rispetto alla prova assunta in dibattimento? Si formerà la prova, non davanti al giudice che dovrà emettere la pronuncia sulla responsabilità, ma davanti ad un altro giudice: il gip. Manca quindi un altro principio:
