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1.Diritto costituzionale comparato: lineamenti introduttivi
Diritto oggettivo e diritto soggettivo Il termine diritto viene usato per indicare l'insieme delle norme vigenti in uno Stato in un dato momento. Ma l'espressione diritto è usata anche per indicare l'autorità e la libertà. Da qui nasce la distinzione tra:
- Diritto oggettivo, detto norma agendi , è il complesso delle norme imposte e fatte valere dallo Stato al fine di regolare la vita sociale e garantire ai singoli il raggiungimento dei propri obiettivi.
- Diritto soggettivo , detto facultas agendi è la potestà di far valere pretese riconosciute dal diritto oggettivo. Ciò è dovuto al fatto che il diritto oggettivo è bilaterale : quindi, se da una parte pone degli obblighi in capo ad una persona, dall'altra riconosce delle facoltà o pretese a favore della stessa.
Norma giuridica: criteri distintivi In ogni società organizzata il diritto ha un ruolo fondamentale ( ubi societas ibi ius: "dove c'è una società li vi è il diritto” ) ma le norme giuridiche non sono le sole a disciplinare la vita: accanto ad esse esistono complessi di regole della più diversa origine e natura (morali, religiose, naturali, di costume, ecc.).
È necessario distinguere un comando giuridico da uno non giuridico (non ha rilevanza solo nelle società arcaiche o preletterate, ma attualmente negli Stati teocratici, che non dispongono degli strumenti culturali per distinguere tra reato e peccato). Nelle società contemporanee avanzate caratteristica fondamentale è la giuridicizzazione della società , ovvero l'espansione dell'area sottoposta a disciplina di carattere giuridico , da cui deriva che il diritto è diventato principale tecnica per disciplinare convivenza sociale (sia nella forma hard law che soft law). È possibile definire il diritto come l'insieme delle norme che disciplinano:
- La repressione dei comportamenti ritenuti socialmente pericolosi: ciò è fondamentale per distinguere norme giuridiche e non. Su di essa poggia la teoria sanzionatoria del diritto, per cui la norma giuridica prevede una sanzione in caso di violazione, anche attraverso l'uso della forza legittima. È possibile definire il diritto come "tecnica dell'esercizio della forza", legittima in quanto regolata dal diritto stesso. È possibile individuare delle falle della teoria sanzionatoria: anche le norme non giuridiche possono portare a sanzioni (non sempre impalpabili e spesso lesive dello status dell'individuo), vi sono norme giuridiche prive di sanzione, dovuta alla sempre maggior diffusione diritto premiale (non sanzione ma premio, spesso usato nel diritto pubblico dell'economia ma causa problemi etici quando applicato in campo penale, per esempio quando riguarda gli sconti di pena a "collaboratori di giustizia"). **_2. L'allocazione a individui e collettività di beni e servizi (descritta da Adam Smith).
- L'istituzione e il conferimento di poteri pubblici._**
Norma giuridica: alcune precisazioni Il diritto, nella sua complessità, non si compone solo di regole (le quali trovano loro sede di elezione nella legge) ma anche di principi e valori (i quali hanno sede privilegiata nella costituzione e nei documenti internazionali e sovranazionali): queste 3 dimensioni sono strettamente correlate (es. Divieto di tortura: la regola che la vieta presuppone il principio dell'intangibilità della dignità che rinvia alla persona umana come valore). Una seconda considerazione riguarda l'importanza della distinzione tra:
- Disposizione: proposizioni linguistiche che formano il testo normativo;
- Norma: una delle interpretazioni che il giurista, teorico e pratico, ricava da quel testo quando entra in contatto con un caso concreto; da una disposizione si possono ricavare più norme.
Un concetto essenziale per comprendere il significato di ordinamento giuridico è che le norme non vivono come monadi isolate ma sono organizzate in un sistema complessivo volto a disciplinare (+ o - armoniosamente) un determinato corpo sociale (l'ordinamento). È inoltre importante ricordare che il diritto non si esaurisce nelle norme scritte , cioè gli atti giuridici, ma accanto ad esse vanno considerati i fatti giuridici , che comprendono le consuetudini, le convenzioni e le prassi. Il diritto costituzionale è quello in cui essi continuano ad avere un peso non trascurabile, specialmente nell'area anglo-americana: es. le "conventions of constitution" e il loro ruolo fondamentale; la dottrina inglese parla dei fatti giuridici come di "regole non legali che stabiliscono i modi in cui le regole legali vanno applicate".
Sul costituzionalismo e la cultura del limite al potere L'aggettivo “costituzionale” richiama i 2 concetti fondamentali della nostra materia: quello di costituzione e quello di costituzionalismo. Siccome la Costituzione,Intesa nel senso moderno del termine, altro non è che l'esito giuridico dell'affermarsi della corrente di pensiero denominata costituzionalismo, è da quest'ultimo che conviene iniziare la trattazione. Diverse definizioni di costituzionalismo :
- Mc Ilwain, inventore del termine, lo definisce come limitazione legale del governo mercé il diritto;
- Friedrich secondo il quale la divisione del potere e la base del governo civile;
- Matteucci ne parla come di una tecnica della libertà.
Fin da subito si può dire che duplice è la vocazione che il costituzionalismo esibisce lungo i secoli: prima quella della limitazione del potere (che ha le sue radici nel mondo classico e trova i suoi punti di immersione più solidi nell’opera di Aristotele, Polibio e Cicerone. La loro riflessione su quale sia la migliore forma di governo, li porta a teorizzare il modello di costituzione mista, un assetto cioè della comunità politica ispirato all’equilibrio fra le diverse componenti della società) a cui si aggiunge, più tardi, quella del riconoscimento e della garanzia dei diritti.
Separazione dei poteri nella modernità 1689: ”Epistola sulla tolleranza” del filosofo inglese John Locke dove afferma che uno dei principi cardine del costituzionalismo moderno è la laicità dello Stato , intesa come
L'affermazione della democrazia costituzionale in Europa Se l'affermazione della democrazia costituzionale negli USA si realizza in ~15 anni, il percorso in Europa è molto più lungo e faticoso. L'eredità della Rivoluzione francese lascia sul campo un costituzionalismo che si rivela di tipo oligarchico e fragile nella difesa dei diritti di libertà nei confronti della triade parlamento-corona-esecutivo. Tuttavia, la “caduta di tono” delle costituzioni del costituzionalismo europeo invertirono la rotta a partire dagli anni successivi alla WW1. Tuttavia, fu solo dopo la fine della WW2 che le principali nazioni europee ripresero a tessere la trama del costituzionalismo arricchito da nuove dimensioni, ancora oggi vigenti, tutte ispirate al costituzionalismo liberale:
- la conformità alla costituzione: condizione indispensabile perché la legge sia democratica. 2. Polifonia dei poteri costituzionali: la sovranità popolare viene esercitata avvalendosi di strumenti istituzionali differenziati, nessuno dei quali può pretendere di monopolizzarla.
Approdo definitivo del costituzionalismo del secondo dopoguerra: depotenziamento della legge che da fonte suprema insindacabile viene degradata al fine di proteggere il dispotismo elettivo. 2 fondamentali conseguenze:
- Ridimensionamento del potere politico: obbligo di emanare solo leggi conforme alla Costituzione;
- Il passaggio dallo stato legislativo allo stato costituzionale fa assumere al potere giudiziario un'importanza strategica negli equilibri di sistema ( novità per gli ordinamenti dell'Europa continentale).
Il dinamismo del sistema oltre la separazione dei poteri Nelle attuali democrazie costituzionali, la separazione fra legislativo ed esecutivo è operante negli USA. Nelle altre forme di governo i 2 poteri sono compatti in un unico potere governante formato dall’esecutivo e dalla maggioranza che lo sostiene. In questa situazione il dinamismo dei sistemi, prima assicurato dal dualismo governo-parlamento, viene garantito da un nuovo dualismo funzionale, quello che contrappone il continuum maggioritario (blocco formato dalla maggioranza parlamentare e dal governo, quale assume nei confronti della prima lo status di comitato direttivo) alle forze di opposizione , che trovano in Parlamento un luogo istituzionale per esercitare il proprio ruolo. All’onnipotenza legislativa della maggioranza si contrappone, nelle democrazie costituzionali, non solo il potere delle corti, ma anche, laddove previsto, un istituto quale il referendum abrogativo di leggi dalla grande potenzialità anti maggioritaria (strumento del costituzionalismo idoneo a limitare il potere)
Il costituzionalismo emancipante In Europa, a partire dal secondo dopoguerra, è maturata una svolta significativa nella storia del costituzionalismo: progettare una società futura che promette l'emancipazione dei ceti più svantaggiati attraverso una graduale riconfigurazione dei tradizionali equilibri. Questa nuova versione del costituzionalismo è stata definita costituzionalismo emancipante. Il
costituzionalismo emancipante del secondo dopoguerra porta a compimento un percorso che aveva mosso i primi passi durante la Rivoluzione francese , e si era consolidato nella costituzione di Weimar e aveva trovato un importante punto di riferimento politico del famoso discorso di Roosevelt del 6 gennaio del 1941.
● Della rivoluzione francese: art. 22 (“l'istruzione è un bisogno comune e la società deve ugualmente tutti i suoi membri”) e 23 (“i soccorsi pubblici sono un sacro dovere”) della Dichiarazione giacobina del 1793; ● Costituzione di Weimar: numerose norme intese a confermare lo stato sociale (art. da 120 a 122 e da 143 a 145) ● Il discorso che il presidente degli Stati Uniti tenne al congresso, indicava come fondamento un nuovo ordine che si sarebbe dovuto stabilire al termine del conflitto su 4 libertà fondamentali: di parola; di credo; di bisogno; della paura.
L’universalizzazione del costituzionalismo Alla fine della WW2 si crea un’area giuridica transnazionale nella quale trova accoglienza la cultura dei diritti affermatasi nelle varie costituzioni nazionali. Per l'Europa si può parlare di europeizzazione del costituzionalismo che trova il suo fondamento nel Trattato sull'Unione europea , laddove fa riferimento alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri. La prima tappa di questo processo storico va rinvenuta nell’approvazione della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (Roma 1950) e l'ultima tappa, nella Carta di Nizza del 2000 dove trova spazio anche il costituzionalismo emancipante (in particolare nella Costituzione Italiana). Ancora più vasta è l’universalizzazione del costituzionalismo che trova il suo inizio nell’approvazione dello Statuto dell’ONU e nella Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo. A partire da quel periodo si sono succedute nei vari continenti carte di carattere generale e convenzioni su temi circoscritti: es. il Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali , adottato dall'Assemblea generale delle Nazioni Unite nel 1966 ed è entrato in vigore nel 1976.
Sulle Costituzioni La Costituzione, in senso moderno, indica quei testi redatti a partire dalla fine del ‘ (giugno 1776 le pionieristiche dichiarazione dei diritti e costituzione della Virginia) in coerenza con i principi del costituzionalismo al fine di delineare l'architettura dello Stato e rapporti tra stato e cittadini. Descrivere le coppie antitetiche che si sono manifestate nel corso della storia:
- 1°antitesi: costituzioni monotestuali e costituzioni pluritestuali. Si utilizza questa terminologia invece che quella che distingue fra costituzioni scritte e non, perché le costituzioni non scritte vanno considerate costituzioni formate da una pluralità di testi (Regno Unito). Es. di costituzione pluritestuale , è rappresentato la costituzione francese del 1875 formata da 3 leggi costituzionali. Altri es. di costituzioni pluritestuali attuali: Israele, Canada e Nuova Zelanda.
- 2°distinzione tra: -costituzione octroyée (concessa dal sovrano) : tempo d’azione ‘800, secolo in cui vengono emanate costituzioni che formalmente sono un atto di concessione del monarca; in realtà, non furono concesse spontaneamente dai sovrani, ma per
- 9° distinzione : tra costituzione confessionali: che attribuiscono a una religione uno status del tutto differenziato rispetto alle altre. Es. Costituzione spagnola di Cadice 1812, Statuto albertino del 1848,ecc.; Costituzioni laiche: le + importanti sono quelle e - Infine, si può dire che se con l'espressione costituzione formale ci si riferisce al testo scritto in cui si incarna la costituzione; con l’espressione la costituzione materiale si valorizza il principio di effettività e cioè la forza normativa della volontà politica.
La nascita della comparazione giuridica Lo sviluppo del diritto comparato come scienza è cosa recente nel mondo. I comparatisti fissano idealmente il ‘900 come data simbolo dell'inizio. La molla intellettuale che ha spinto alla comparazione era la presa di coscienza che nel nostro pianeta esistono circa 200 stati e che dunque l'uomo è irresistibilmente attratto a prendere cognizione di questo pluralismo di realtà giuridiche, istituzionali, sociale, culturali ecc. La comparazione giuridica può essere praticata secondo modalità di ricerca che danno luogo a una grande dicotomia: quella fra macrocomparazione e microcomparazione. Una cosa è comprare la forma di Stato assoluto con quella liberale, altra cosa è concentrare l'attenzione su singoli istituti. Sia che si dedichi alla macrocomparazione che alla microcomparazione, il comparatista deve chiarire il significato che gli attribuisce l'oggetto della sua ricerca. È questa l'operazione di definizione-chiarificazione che va sotto il nome di tertium comparationis. Il fine è quello di individuare concordanze e discordanze, affinità e differenze fra i paesi presi in considerazione. Diverse sono le funzioni accessorie che la dottrina ha individuato come proprie della comparazione, distinguendo a seconda che il destinatario sia il legislatore o il giudice. Le funzioni del legislatore sono : 1. Fornire materiali di ausilio nella preparazione di testi normativi; 2. Ausilio per l'armonizzazione o anche l'unificazione di normative vigenti in ordinamenti i versi; 3. Predisposizione di trattati e convenzioni internazionali. La funzione del giudice è la comparazione come tecnica interpretativa per risolvere i casi a loro sottoposti.
modelli e la loro circolazione Al costituzionale comparatista è dato constatare che determinate forme di governo assumono nel circuito costituzionale lo status di modelli di riferimento : si dà luogo in tal modo a quella che è conosciuta come la circolazione dei modelli. Il costituzionalismo di matrice liberaldemocratica, radicatosi nell’Europa occidentale, ha svolto un ruolo di potente attrazione nei confronti dei paesi ex comunisti, alla ricerca di modelli capaci di interpretare la discontinuità politico-sociale che si era prodotta. Diverso è il caso della circolazione dei modelli avvenuto per imposizione esterna: il riferimento più ovvio è il fenomeno del colonialismo, cui però si deve aggiungere quanto è avvenuto in Giappone. Debellato militarmente, questo stato si è visto imporre la costituzione da parte del governo militare nordamericano. Né bisogna dimenticare le costituzioni recenti della Bosnia Erzegovina e del Kosovo per le quali il potere costituente è stato affidato all’ordinamento internazionale.
2.Stato e forme di Stato
Lo stato La persona umana, in quanto animale sociale, è sempre vissuta nell’ambito di formazioni politiche, dalle più antiche alle più recenti: lo Stato , ossia quella specifica organizzazione politica affermatasi in Europa nel ‘600/‘700 la cui consacrazione si ha con il trattato di Westfalia del 1648. I 3 elementi costitutivi dello Stato sono:
● il popolo: sfera di validità personale del diritto dello Stato. Esso è un concetto giuridico che definisce il complesso di persone legate allo stato dal vincolo della cittadinanza, che ogni stato disciplina con leggi specifiche: Es. ius soli e ius sanguini, principali parametri cui si fa riferimento. ● il territorio: coincide con lo spazio terrestre compreso nei confini, con lo spazio aereo sovrastante, con il sottosuolo sottostante e con particolari sedi quali ambasciate, consolati e navi da guerra. ● la sovranità : il cuore della definizione dello Stato va individuato nell’essere titolare di quel potere che va sotto il nome di sovranità, la cui fonte ultima viene collocata o in Dio o nel popolo.
Sovranità e costituzione Dei 3 elementi classici dello Stato quello di portata decisiva è senza dubbio la sovranità. Tuttavia, appare l'elemento che più degli altri mostra l’erosione del tempo. Concorrono a questa erosione, da una parte, una rifeudalizzazione dell'ambiente politico , nell'ambito del quale trovano sempre più spazio poteri privati che condizionano enormemente l'azione dello Stato (partiti, sindacati, ecc. ) dall'altra, il rinvigorimento delle autorità locali che rivendicano sempre più ampie competenze rispetto al potere centrale ritenuto oppressivo; dall’altro ancora, la nascita di strutture sovranazionali e il dilagare del cosiddetto finanzcapitalismo.
La forma di Stato e la sua evoluzione storica Dopo aver definito lo Stato, bisogna approfondire il discorso introducendo il concetto di forma di stato , il quale designa i vari modi in cui si sono storicamente atteggiati i rapporti fra i componenti della società, i governanti (detentori del potere) e i governati (coloro che mi rimangono assoggettati). Esso fa riferimento alle norme, i valori e alle strutture di autorità che caratterizzano il rapporto fra governanti e governati. Lo stato, nel corso della storia, ha vissuto profonde trasformazioni e si è incarnato in diverse forme che gli scienziati sociali hanno classificato in: stato assoluto; stato di polizia; stato liberale e stato liberaldemocratico.
La forma di Stato assoluto Nasce sulle ceneri dell’ordinamento feudale: quest’ultimo esaurì gradatamente la sua parabola storica in concomitanza con l'esaurimento delle grandi monarchie nazionali che diedero vita allo stato assoluto. Il suo nucleo fondamentale è da rinvenire nello scambio fra protezione sicurezza da parte del Signore/servizi civili/militari verso i soggetti subordinati: le componenti fondamentali furono l'istituto del feudo e quella del vassallaggio , ossia il rapporto di fedeltà contrattuale tra il signore e il vassallo, il quale il cambio della sicurezza assicurata dal primo, si obbliga a procurare milizie e a versare tributi. Si afferma, quindi, una società patrimoniale
- Lo stato liberale si fonda sul principio della separazione dei poteri: l'art. 9 della costituzione francese del 1848 “La separazione dei poteri è la prima condizione di un governo libero”. Tuttavia, il punto debole della separazione dei poteri nello stato liberale sta nella non ancora raggiunta pienezza dell’indipendenza del potere esecutivo dei giudici, mettendo così a repentaglio l'essenziale carattere dell’imparzialità;
- Lo stato liberale è uno stato a costituzione ottriata e flessibile: in rari casi le costituzioni ottriate non furono concesse ma deliberate da un'assemblea. Alla base di tutto ciò stava la teoria che considerava i diritti non qualcosa di inerente alla persona umana, ma mero risultato di una discrezionale autolimitazione del potere dello Stato;
- Lo stato liberale è uno stato a bassa protezione delle libertà civili: durante la seconda metà dell'800, fiorì una legislazione in forte contrasto con quelli che dovrebbero essere i principi di uno stato liberale. Es. nella costituzione spagnola di Cadice del 1812, modello di riferimento per i liberali di tutta Europa, l'art. 12 proibiva l'esercizio di ogni religione diversa da quella cattolica. Molto diversa fu la carta del 1814 concessa da Luigi XVIII: essa fu molto liberale in tema di culto concedendo la libertà di religione;
- Lo stato liberale non è sempre uno stato laico: pur essendo il principio di laicità uno dei fondamenti teorici del pensiero liberale, nei testi costituzionali dell'800 si rivengono esplicite adesioni al principio confessionale: Es. l'articolo 1 dello Statuto Albertino secondo cui la religione cattolica, apostolica romana è la sola religione dello Stato; altro Es.“La religione della nazione spagnola è, e sarà in maniera perpetua, quella cattolica”;
- Lo stato liberale è uno stato a economia di mercato: fondato sul sacro principio dell’inviolabilità della proprietà privata, lo stato liberale si ritrae nella posizione di “Stato minimo” che si ritrae a garantire le condizioni di agibilità politica al libero dispiegarsi dell’economia capitalista e si affida alla “Mano invisibile” del mercato.
La forma di Stato liberaldemocratica e le sue declinazioni Un merito del liberalismo è stato quello di fungere da rampa di lancio della forma di Stato che si è affermata nella parte più evoluta del pianeta e di restarne tanto legato da dar luogo alla liberaldemocrazia. Bobbio: stato liberale e stato democratico teoricamente sono interdipendenti perché: il secondo è il prolungamento del primo , nel senso che se è vero che “ non tutti gli stati inizialmente liberali sono diventati democratici; “tutti attuali stati democratici sono stati liberali”. Nonostante la sua maggiore precisione concettuale non è il termine liberaldemocrazia che ha avuto successo pubblico, ma quello di “democrazia” (potere del popolo). Le caratteristiche indispensabili delle forme di Stato democratiche sono:
1. Tutti i cittadini che abbiano raggiunto la maggiore età senza distinzione di razza, di religione, di condizione economica o di sesso devono godere del diritto di **_esprimere la propria opinione e di scegliere chi la esprima per lui;
- Il voto di tutti i cittadini deve avere peso uguale;
- Chi gode dei diritti politici deve essere libero di votare liberamente;
- Possibilità di scegliere partiti con programmi diversi;
- Sia per elezioni, che per le decisioni collettive, deve valere la regola della_** maggioranza numerica;
- Nessuna decisione presa a maggioranza deve limitare i diritti della minoranza ;
Le precedenti osservazioni non tolgono esattezza alla considerazione di chi definisce la democrazia sovversiva nel senso più radicale della parola perché, sovverte la tradizionale concezione secondo cui il potere scende dall'alto al basso. Finché si considera Dio la fonte del potere, questo non potrà che essere ontologicamente assoluto. Del resto però la sola laicizzazione della Fonte del potere non elimina l'ipotesi assolutistica, tenendo aperta la possibilità di concepire una forma di stato che non si limiti al passaggio da una divinità ultraterrena a una divinità terrena, ma destituisce quest'ultima di ogni carattere sacrale, di ogni totalitaria identità restituendola alla sua concretezza storica. È questo lo snodo teorico necessario per placare la sovversività del principe democratico E renderlo funzionale alla costruzione della forma di Stato liberaldemocratica.
Si tratta di una forma di Stato mista , confluendo in essa i valori della democrazia, quelli del liberalismo e quelli del costituzionalismo: nessuno di essi autosufficienti ma è la loro equilibrata contaminazione a dar luogo a una sintesi virtuosa. I primi non avrebbero potuto entrare nel circuito vivo della storia se non avessero trovato un terreno propizio su cui innestarsi, già arato cioè dai principi del liberalismo: la laicizzazione della fonte del potere, l'inversione del rapporto stato-cittadino e la valorizzazione dei diritti e delle libertà del secondo. Tuttavia, la contaminazione del principio democratico con gli assunti della cultura liberale non mette ancora al riparo dalla tirannia della maggioranza: per evitarla occorre che venga eroso il principio dell’onnipotenza parlamentare e la conseguente intangibile supremazia della legge. È per raggiungere questo obiettivo che viene teorizzato e messo all'opera il costituzionalismo che inchioda il potere legislativo al rispetto della costituzione.
Il contenimento del potere sovversivo della democrazia In parallelo alla progressiva realizzazione del principio democratico sotto il profilo quantitativo con l'estensione del suffragio che diventa universale si sviluppa un'altra storia: quella che di diritto o di fatto, plasma il principio democratico, riducendone o annullandone il carattere sovversivo, per renderlo compatibile con una forma di Stato, quella liberaldemocratica. La democrazia liberale garantita e limitata del costituzionalismo è l'esito di una serie di “riduttori di democrazia”: 1° ristrettezza del suffragio; 2° l'istituto della rappresentanza senza vincolo di mandato. Nel corso del tempo, lo stesso termine “democrazia” viene ritenuto fuori asse rispetto al concreto funzionamento delle democrazie liberali nel XX secolo: esso viene sostituito dal termine di poliarchia (le democrazie liberali contemporanee si fondano su una molteplicità di centri decisionali relativamente autonomi in concorrenza fra loro). Altri, definiscono la democrazia come un regime dove il potere non è esercitato dal popolo, ma da un’oligarchia che ha conquistato il consenso del popolo (periodicamente verificato in libere elezioni). Secondo questa stessa corrente culturale, spetta ai cittadini la scelta dei rappresentanti, innestando così il principio rappresentativo su quello democratico. Qui entra in gioco l'eterna disputa fra i fautori delle formule di tipo proporzionale e i fautori delle formule di tipo maggioritario.
molla scatenante questa svolta epocale va rinvenuta nell’estensione del suffragio e nell’affermarsi di grandi organizzazioni, partiti e sindacati, che si fanno promotori del riscatto di ingenti masse. L'analisi comparativa dei vari paesi ha portato a individuare vari modelli di welfare in Europa : il modello britannico, il modello scandinavo, il modello tedesco-olandese , il modello dell’Europa meridionale e il modello l'irlandese. Concettualmente, la fonte primigenia della svolta che approda alla democrazia sociale, va rinvenuta nella presa di coscienza secondo cui ogni individuo, anche il più miserabile, è portatore di una dignità intangibile. È quindi giusto pensare di doversi impegnare a creare presupposti sociali che possono rendere effettiva la libertà della persona umana.
La crisi del welfare La rigerarchizzazione fra potere politico e potere economico spinge verso un liberismo corrosivo della cittadinanza sociale, della dimensione emancipante, espressa dal costituzionalismo del secondo dopoguerra. È venuto a materializzarsi un mix che ha depotenziato pesantemente le strutture portanti del welfare (sanità, lavoro, istruzione assistenza). Ne sono elementi essenziali la politica neoliberista della deregolamentazione e i vincoli di bilancio sempre più stringenti imposti dalle organizzazioni sovranazionali e dalle stesse costituzioni che portano a contrarre le spese per alimentare “diritti che costano” quali sono i diritti sociali. Da uno stato sociale relativamente autonomo si è passati a uno stato sociale subordinato al paradigma-mercantilista concorrenziale: quando a prendere il sopravvento è la planetaria business community è giunta l'ora di un essiccamento del costituzionalismo emancipante e della democrazia sociale.
Le ondate di democratizzazione e i totalitarismi del XX secolo Sul finire del secolo scorso Samuel Huntington ha identificato 3 ondate di democratizzazione inframezzate da fasi di “riflusso” ossia inversione di rotta rispetto a un’ideale linea di continuità.
● 1°ondata di democratizzazione (1828-1926) ha interessato i paesi dell’Europa occidentale, gli Stati Uniti d’America e alcuni stati latinoamericani. Tuttavia, il ‘900 è stato anche il secolo dei grandi regimi autoritari e totalitari, capaci di polverizzare “istituti” e garanzie propri degli assetti liberaldemocratici. Periodo cruciale, in questa prospettiva, è stato il ventennio che ha separato i 2 conflitti mondiali e che ha visto affermarsi il fascismo in Italia è il nazionalsocialismo in Germania. Entrambi hanno utilizzato strumenti e “istituti “del tutto nuovi, al fine di acquisire, conservare e controllare il contatto con il popolo. Altri Es. di Stato autoritario: Portogallo di Salazar e Spagna franchista. Il totalitarismo si è manifestato anche nella forma peculiare delle Repubbliche socialiste ispirate al pensiero marxista-leninista come l’URSS e la Repubblica popolare cinese. Al di là delle relative peculiarità, si tratta di stati caratterizzati dalla negazione del principio della separazione dei poteri, dal modo di produzione collettivistico e dalla compressione di molte libertà civili. Alcuni ordinamenti odierni presentano ancora tali caratteristiche: Repubblica popolare cinese; Corea del Nord; Repubblica socialista del Vietnam. ● 2°ondata di democratizzazione: faticoso approdo alla democrazia da parte di stati tradizionalmente autocratici o reduci dei regimi coloniali: Es. la Repubblica federale tedesca, l'Italia, il Giappone e l'India in Asia. Un’ondata di riflusso autoritario si
manifesta, tuttavia, dalla fine degli anni ‘50 e vede affermarsi regimi militari in America Latina, Asia, Africa e Grecia. ● 3°ondata di democratizzazione ha registrato la transizione da regimi autocratici a regimi democratici in Spagna,Grecia, America Latina e Asia. Agli inizi degli anni ‘990 si è assistito al crollo di alcuni ordinamenti socialisti eurasiatici e di quelli extraeuropei che si ispiravano al modello sovietico.
Gli Stati non democratici e le democrazie imperfette nel mondo contemporaneo Il rapporto annuale redatto dall’ Intelligence Unit dell' Economist" riconduce gli Stati contemporanei a 4 differenti categorie: democrazie piene; democrazie non perfette; regimi ibridi e regimi autoritari. Secondo il Rapporto 2016, la consistenza dei primi 2 gruppi è di poco inferiore a quella degli ultimi 2: abbiamo quindi l'immagine di un globo sostanzialmente diviso fra democrazie e non democrazie. In testa a questa classifica figurano: Norvegia, Islanda, Svezia e Nuova Zelanda, in coda: Ciad, Siria e Corea del nord. Possiamo definire autocratici gli Stati non afferenti alla forma di Stato democratico liberale. Oggi gli Stati liberaldemocratici si distinguono da quelli non democratici laddove tratto tipico dei secondi è il monolitismo accompagnato dalla concentrazione del potere in capo a un solo individuo o una ristretta oligarchia. Alcuni tipi di sistemi autocratici:
- I regimi personali sono connotati dalla assoluta centralità di un leader politico carismatico che trae inizialmente la propria legittimazione da un'elezione popolare ma che, insediatosi, agisce secondo le modalità tipiche dei sistemi assolutistici. Es. attuale è la Corea del nord (repubblica socialista).
- La versione non repubblicana del regime personale, è la monarchia assoluta, dove il sovrano è il fulcro dell’ordinamento. Spesso la sua azione si spinge oltre le prerogative che i testi costituzionali gli riconoscono. Es. di monarchie assolute contemporanee: Arabia Saudita, Emirati Arabi Uniti, Qatar e la Città del Vaticano.
- Nello stato teocratico ai precetti religiosi è riconosciuta la supremazia rispetto al diritto di matrice politica e la prospettiva religiosa resta annodata a quella temporale. Alcuni regimi teocratici, come l'Iran, hanno una forma repubblicana. La teocrazia, dunque, è compatibile con entrambi gli assetti istituzionali: la monarchia e la Repubblica.
Dei 3 tipi di regimi autocratici, si distingue la dittatura , che coincide con una fase transitoria, che può approdare al modello democratico come a quello autoritario. Tuttavia, non si esclude che possa, come altre forme di Stato, protrarsi nel tempo e acquisire un carattere stabile durevole. Un particolare tipo di Stato non democratico è la dittatura militare. In più di una circostanza, in particolare in America Latina, la normale dialettica democratica è stata interrotta dalla brutalità di leader insediatisi in seguito a colpi di Stato. Es Cile di Pinochet e l'Argentina di Videla. Le democrazie imperfette invece presentano alcuni tratti e aspetti significativi propri delle liberaldemocrazie contemporanee, uniti però ad altri connotati che vi configgono. Si tratta di ordinamenti che, pur prevedendo procedure democratiche per la selezione della classe politica, conoscono una diffusa violazione delle libertà civili. Nelle democrazie imperfette la transizione del modello democratico è avvenuta solo parzialmente e risulta quotidianamente esposta ai rischi di rigetto o eventuali torsioni in senso autoritario. Es. la Federazione russa di Putin, la Turchia di Erdogan.
La mozione di sfiducia Come ogni rapporto politico, anche quello di fiducia può esaurirsi; è dunque da prendere in considerazione il meccanismo costituzionale attraverso il quale, il Parlamento può far valere in ogni momento durante la legislatura la possibilità del governo ponendo fine alla sua vita: la sfiducia. Sono rari i casi nei quali gli esecutivi cadono a seguito di un voto di sfiducia, essendosi largamente affermata la prassi delle crisi extraparlamentari , caratterizzate dal fatto che sono il partito o la coalizione che appoggiano il governo a decretarne la fine, formalizzato con le dimissioni di chi presiede esecutivo nelle mani del capo di stato. Con l'espressione razionalizzazione della forma di governo parlamentare si intende il tentativo, proprio delle costituzioni dell’Europa continentale del 900, attraverso la previsione di congegni costituzionali, di raggiungere la stabilità governativa. Questi congegni possono essere di diversa entità: norme di modesto impatto , norme che impongono la maggioranza assoluta per sfiduciare il governo presenti (Es. nella costituzione greca), infine, norme che impongono la sfiducia costruttiva (Germania, Spagna,ecc.). Tale meccanismo risulta più difficoltoso da attivare della tradizionale sfiducia, che si propone solo di far cadere un governo, e non anche, come quella costruttiva, di indicarne successore e maggioranza di sostegno. In questo modo si assicura maggiore stabilità all’esecutivo e maggiore continuità alla sua azione.
Lo scioglimento anticipato Altro elemento duraturo della forma di governo parlamentare è l'istituto dello scioglimento anticipato della o delle camere elettive , a seguito del quale si tengono elezioni anticipate. Tale istituto non è previsto solo in Norvegia mentre in Svezia è previsto nella forma “intercalare”, che non dà luogo alla normale legislatura quadriennale ma solo al completamento della precedente. Lo scioglimento è generalmente formalizzato in un atto del capo dello Stato: in questo caso c'è da chiedersi quale valenza assuma nell'ambito della forma di governo e quale sia l'organo che ne dispone l'attivazione. Lo scioglimento-sanzione servirebbe a contrastare una maggioranza “litigiosa” nei confronti dell’indirizzo politico governativo, agitando la prospettiva di addivenire, in caso di crisi di governo, alla fine anticipata della legislatura. Accanto a questo , più spesso minacciato che praticato, va considerato come elemento fisiologico della forma di governo parlamentare lo scioglimento anticipato che viene praticato un accordo fra l'esecutivo e la maggioranza che lo sostiene, al fine di scegliere il momento più opportuno per il partito o la coalizione al governo di andare alle urne. Nel Regno Unito 2011, dove questa convenzione costituzionale era molto radicata, è stata introdotta una rigida limitazione del potere di scioglimento. “Chi ha il potere effettivo di attivare lo scioglimento anticipato?” In Germania, il potere di scioglimento è uno dei pochi poteri del presidente federale; nella Repubblica Ceca, nonostante il Presidente sia titolare del potere di scioglimento, vi sono delle norme che impediscono di sciogliere e indire nuove elezioni per motivi politici; in Italia va al presidente della Repubblica la titolarità del potere di scioglimento.
Il capo dello Stato nel sistema parlamentare Finora dei 3 organi chiave della forma di governo parlamentare sono venuti in evidenza Parlamento e Governo, resta da prendere in considerazione il capo di stato: questo organo monocratico nel governo parlamentare, a differenza delle altre forme di governo, ammette sia un capo dello Stato monarchico che repubblicano , e in quest'ultimo caso sia il Presidente
della Repubblica eletto da un organo rappresentativo ad hoc (Parlamento, corpo elettorale). Egli agisce come potere neutro, imparziale non attivo, nei confronti delle forze politiche contendenti, senza intervenire a favore dell'una piuttosto che dell'altra. Ecco perché il Capo dello Stato, è stato qualificato garante della Costituzione e supremo moderatore del contrasto tra le forze politiche.
Modalità di funzionamento della forma di governo parlamentare Assodato che il regime parlamentare può operare in qualunque tipo di Stato (unitario, regionale, federale), ma non in ogni forma di Stato, (solo in quella liberale prima e liberaldemocratica dopo) l'osservazione storico-comparatistica ci insegna che la forma di governo parlamentare convive con i più differenti assetti di partito e sistemi elettorali.
a) Quanto agli assetti di partito , va sottolineata la loro importanza in relazione al funzionamento delle varie forme di governo soprattutto di quella parlamentare: non a caso si parla di Stato di partiti. -Nel caso dei sistemi bipartitici o bipolari (Es. l'Inghilterra):le elezioni parlamentari funzionano anche da investitura del governo e del suo premier, che è il leader della coalizione o del partito vincitore delle elezioni. -Nel caso di sistemi multipartitici o multipolari ( Es. l’Italia del secondo dopoguerra e la Francia della Terza e Quarta Repubblica) le coalizioni di governo non sono annunciate prima delle lezioni, ma formate dopo a seguito di trattative fra i partiti. Il capo dell'esecutivo, in questo caso, assume il ruolo di primus Inter pares ; sono spesso presenti alle ali estreme dello schieramento parlamentare partiti considerati antisistema nei cui confronti scatta la conventio ad excludendum, che impedisce loro a priori l'accesso al governo. L'area di governo è stata talvolta saldamente presidiata da un partito predominante ( la DC in Italia), il che ha reso impossibile la dinamica di alternanza al potere. b) I sistemi elettorali: anch’essi convivono con la forma di governo parlamentare in molte loro declinazioni, dai più selettivi ai più proiettivi, passando per i sistemi elettorali misti che contaminano cioè gli elementi maggioritari con gli elementi proporzionali. c) Quanto al Parlamento , bicamerale o monocamerale, diverso è il ruolo che si può svolgere nella forma di governo parlamentare: in presenza di un esecutivo forte esso assume la fisionomia di un organo ratificato, mentre a fronte di governi politicamente deboli si apre ad esso un maggior spazio di manovra. d) Anche il ruolo del governo può spaziare in un'ampia banda di oscillazione nella forma di governo parlamentare, potendo cioè atteggiarsi a comitato esecutivo o a comitato direttivo della maggioranza: proprio con riferimento alla sua capacità di guida della maggioranza parlamentare, si è parlato di sistemi ad alta, media, bassa protezione delle politiche governative , con riferimento alla probabilità che i progetti del governo passano attraverso gli stati del processo legislativo senza emendamenti. e) Anche il vertice dell'esecutivo è compatibile con il regime parlamentare a una pluralità di ruoli: primo al di sopra di disuguali (Inghilterra, Germania e Spagna), primo tra disuguali (Austria, Belgio e Danimarca) e primo tra eguali (terza e quarta Repubblica francese e l'Italia fino al 1994).
bilancio federale a quello di non approvare le leggi di attuazione del Presidente o di limitarne il finanziamento, fino al raramente esercitato potere di impeachment ossia di messa in stato di accusa. Riservati solo al Senato sono il potere di advise and consent sulle principali nomine presidenziali.
Il sistema dei partiti negli Stati Uniti Quello che a prima vista potrebbe sembrare un rigido bipartitismo è in realtà un bipartitismo morbido: ossia partiti scarsamente omogenei, debolmente strutturati e ben lungi dalla centralizzazione e ideologizzazione tipiche di quelli europei. La flessibilità dei partiti americani produce l'effetto di rendere faticoso il processo decisionale, ma almeno ne evita il blocco: posto che, per un verso, il presidente non può contare sull’incondizionata fedeltà dei parlamentari del suo partito , per un altro, non troverà dai parlamentari dell'altro partito una pregiudiziale opposizione di principio. Il presidente deve costruire la sua coalizione dopo la sua elezione e spesso deve ricostruirla in continuazione lungo un asse che non sempre passa per la distinzione repubblicani-democratici, anche perché ai parlamentari americani, non essendo mai in gioco il rapporto di fiducia-sfiducia, è dato il potere di votare liberamente sulle singole issues, senza preoccupazioni circa la stabilità dell’esecutivo. Si parla poi di divided government , quando a un presidente repubblicano si affianca un congresso a maggioranza democratica e viceversa. Paradosso: un sistema che, nel momento elettorale, si presenta con una democrazia di investitura a forte caratura competitivo-maggioritaria diventa, nel momento operativo, un sistema ad alto tasso di negoziazione.
La forma presidenzialista in America-latina Con l'espressione forma di governo presidenzialista si vuole sottolineare che il dualismo equilibrato sul quale si regge il sistema statunitense subisce una torsione a favore dell’organo monocratico, tanto da potersi parlare di iperpresidenzialismo , cui corrisponde un indebolimento dei poteri parlamentari (la separazione dei poteri nordamericana viene sostituita da una gerarchia dei poteri). Il pensiero di quanti sottolineano l’onnipotenza dei presidenti latinoamericani, destinatari di poteri impensabili per il presidente nordamericano, come quello di scioglimento del Parlamento o l’indizione del referendum, deve essere integrato da una considerazione sugli assetti partitici. A differenza del bipartitismo statunitense, in America-latina ci si trova spesso di fronte a un multipolarismo polarizzato e sostanziato di partiti frammentati e scarsamente istituzionali non in grado di assicurare un solido sostegno alle politiche presidenziali. Ovviamente, il fatto che il presidenzialismo sudamericano spesso funzioni male o addirittura lasci spazio a dittature militari , non è solo riconducibile a cause come l’idoneità della forma di governo presidenziale e la sua rigidità polarizzante ma anche ai numerosi ostacoli alla democrazia che prescindono dalla forma di governo e che sono in ultima istanza di natura culturale e socioeconomica. Solo lo sforzo teso a compensare questi handicap può portare al superamento del fenomeno dell’intermittenza e l'approdo a un consolidamento democratico che vada oltre la “democrazia delegativa”.
La forma di governo a componenti presidenziali e parlamentari (semipresidenziale) È definita semipresidenziale una forma di governo nella quale il potere esecutivo ha una struttura di vertice duale , facendone parte sia il capo dello Stato che il primo ministro. La componente presidenziale fa capo al presidente della Repubblica , eletto dal corpo elettorale dotato di rilevanti poteri, non solo di garanzia, ma anche di governo, il cui esercizio è spesso esentato dall’obbligo di controfirma. La componente parlamentare fa capo al Primo ministro, nominato dal presidente della Repubblica, responsabile, con il suo governo, davanti al Parlamento, il quale può votargli la sfiducia. Da questo modello strutturalmente complesso, che esibisce 2 organi elettivi indipendenti l'uno dall'altro , il Presidente e Parlamento, 3 organi che condividono la funzione di indirizzo politico (presidente, governo e Parlamento), ci si aspetta che, per quel che riguarda l'allocazione del potere decisionale, Siano i fattori politici a risultare decisivi ai fini di quella locazione. Sarà la congiuntura politica decidere quale delle 2 componenti prevarrà sull'altra e chi, dunque, fra i 2 organi monocratici assumerà effettivamente le redini del comando. Si possono al riguardo ipotizzare almeno 3 scenari:
- Le elezioni parlamentari danno la maggioranza all'area politica di cui è espressione il presidente e quest'ultimo è il leader riconosciuto del maggior partito della coalizione uscita vittoriosa dalle urne : è lo scenario che dà luogo a un presidenzialismo assoluto: il governo procede dal presidente e non dall’assemblea nazionale siccome il capo di Stato può nominare senza incontrare ostacoli una persona di sua stretta fiducia. Inoltre, può esercitare i suoi incisivi poteri (lo scioglimento anticipato libero e indizione del referendum) può governare attraverso la mediazione del suo governo. In questo caso il presidente ha i poteri del premier inglese e quelli del presidente americano;
- Le elezioni parlamentari danno la maggioranza all'area politica di cui è espressione il presidente, il quale è il leader di un partito minoritario nell'ambito della coalizione uscita vittoriosa dalle urne: anche qui, il baricentro del potere di governo rimane nelle mani del presidente. Tuttavia, egli dovrà contrattare la scelta del primo ministro con il partito più forte della coalizione vittoriosa: in questo caso si può parlare di presidenzialismo relativo ;
- La coabitazione fra presidente e primo ministro: in questa situazione non c'è consonanza politica fra capo dello Stato e maggioranza parlamentare. Per esempio, a un presidente di destra si contrappone una maggioranza di sinistra, o viceversa. Tale situazione valorizza la componente parlamentare del sistema e determina il passaggio da un presidenzialismo assoluto relativo a una presidenza dimezzata. Cambiano pertanto i ruoli: il capo dello Stato da organo governante diventa organo di garanzia attiva e il primo ministro, forte della maggioranza di sostegno, diventa il vero detentore dell’indirizzo politico;
Il forte ridimensionamento dei poteri presidenziali non giunge però al punto di poterla assimilare al capo di Stato di un regime parlamentare. Gli rimangono importanti poteri in politica estera e della difesa; la strumentazione del pouvoir d’empecher che gli permette di opporsi alle politiche governative; la possibilità di esercitare potere di sua competenza, non escluso quello eccezionale di attivare la dittatura commissariale.
