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Diritto pubblico comparato
I – Introduzione metodologica
In un'epoca di sempre più stretta integrazione tra i sistemi giuridici, lo studio del diritto comparato assume un rilievo via via maggiore. Generalmente si fa risalire la nascita del diritto comparato in senso moderno al congresso di Parigi del 1900. In tempi relativamente recenti c'è chi ha affermato che il diritto comparato non è una scienza ma un metodo che viene utilizzato nello studio di altre branche del diritto, oppure che il diritto comparato è scienza perché vale di un metodo proprio oppure che la questione ha scarso rilievo.
Con la parola scienza si intende uno complesso organico e sistematico di conoscenze determinate in base ad un principio di verifica della loro validità, mentre metodo è un modo di procedere sistematico e funzionale in una attività teorica o pratica tendente a garantire il raggiungimento del fine prefissato. Una scienza può valersi di più metodi ma il seguire un particolare metodo non fa di quello studio una scienza.
Il diritto comparato può essere studiato privilegiando il metodo casistico utilizzato prevalentemente dagli studiosi anglosassoni che partono dal caso concreto per trarre conseguenze generalizzanti oppure con il metodo problematico. Altre differenze riguardano l'accentuazione della funzione della regola giuridica o dell'istituto studiato piuttosto che i fatti comparabili; oppure l'interesse per un particolare formante.
I formanti presi in considerazione sono quelli che riguardano le regole legali, le massime giurisprudenziali, le proposizioni dottrinali.
Perché una ricerca possa essere ascritta alla scienza del diritto comparato è necessaria la presenza di due oggetti da comparare, che la finalità sia quella di operare un confronto, che il metodo non si riduca a un elemento di accostamento di due o più istituti appartenenti a differenti ordinamenti.
Il diritto costituzionale comparato rappresenta una specializzazione del diritto pubblico comparato e suo presupposto è il lievitare di un concetto di costituzione munito di caratteristiche comunemente accettate.
Il diritto comparato può essere considerato una scienza che si propone finalità conoscitive, una scienza che a sua volta tende a specializzarsi dapprima nella grande divisione tra diritto privato comparato e diritto pubblico comparato, poi in ulteriori partizioni tra le quali spicca quella tra diritto costituzionale e diritto amministrativo comparato.
3. LA FINALITÀ DEL DIRITTO COMPARATO
La finalità principale è quella di operare raffronti per analogie e differenze, e proporre classificazioni organizzando sistematicamente la conoscenza del settore che gli compete. Gli studiosi parlano di funzioni sussidiarie della comparazione.
Innanzitutto i risultati degli studi comparativi sono utili in sede di elaborazione legislativa: solide conoscenze comparatistiche sono necessarie per capire le affinità e differenze tra i vari diritti stranieri.
Il fenomeno non è limitato solo alle leggi: si deve fare i conti con il diritto comparato non solo nella costruzione di tecniche di delegificazione e di controllo, ma anche nella stesura della disciplina sostanziale.
La redazione e la modificazione di testi costituzionali richiede a sua volta una spiccata sensibilità comparatistica.
In assenza dell'opera della comparatista l'attività di normazione mutuata da esperienze straniere può condurre a risultati sconcertanti. Ad es. l'introduzione della sfiducia costruttiva nell'ordinamento italiano operata al fine di dare maggiore stabilità agli esecutivi locali (la mancata comparazione e il l'uso meramente politico e propagandistico della stessa ha comportato il fallimento della sfiducia costruttiva).
Lo studio e il confronto tra le diverse normative consentono agli operatori di predisporre il materiale necessario per elaborare testi giuridici comuni individuando fattori di contatto e di conflitto al fine di giungere a normative quanto più possibile omogenee.
L'opera dei comparatisti si rivela preziosa anche per la predisposizione dei trattati e convenzioni internazionali.
1. Le Comunità e l’Unione Europea
Lo Stato costituzionale ha subito un’integrazione verso l’esterno ad opera del diritto comunitario e del diritto internazionale. Già nell’immediato dopoguerra la Comunità europea del carbone e dell’acciaio (CECA) fu posta in essere con il Trattato di Parigi del 1951, ratificato da Francia, Italia, Germania, Belgio, Paesi Bassi e Lussemburgo, i quali, sei anni dopo, diedero vita alla Comunità economica europea (CEE) e alla Comunità dell’energia atomica (EURATOM), istituite con due Trattati firmati a Roma il 25 marzo 1957. L’8 aprile 1965, con il Trattato di Bruxelles (c.d. Trattato sulla fusione degli Esecutivi), vennero creati un Consiglio unico ed una Commissione unica delle Comunità europee; finchè il 20 settembre 1976, il Consiglio europeo, istituito due anni prima e formato dai Capi di Stato e di Governo dei Paesi membri, nonchè dal Presidente della Commissione, approvava l’Atto relativo all’elezione a suffragio universale diretto del Parlamento europeo, entrato in funzione nel
Dopo l’Atto unico europeo (AUE) del 1986, che ha perfezionato l’integrazione dei mercati, gli Stati membri delle Comunità, divenuti dodici, stipularono (7 febbraio 1992) il Trattato di Maastricht , che apportava significative modifiche alla precedente normativa comunitaria, affiancando alle Comunità, l’Unione europea. Definito <<Trattato sull’Unione europea>> (TUE), quell’accordo ha istituito la cittadinanza dell’Unione, erigendo i tre pilastri sui quali si regge il processo di integrazione europea, vale a dire: 1) le tre Comunità previste dai Trattati esistenti; 2) una politica estera e di difesa comune; 3) la cooperazione nei settori della giustizia e degli affari interni.
La Conferenza intergovernativa, apertasi a Torino nel 1996 tra gli oramai 15 Stati membri, pose le basi del Trattato di Amsterdam , sottoscritto nel 1997, che, oltre a coordinare i Trattati istitutivi della Comunità europea (TCE), ha configurato un “Patto di stabilità” concernente i vincoli di finanza pubblica e introdotto il principio di sussidiarietà. Con la nascita nel 1998 della Banca centrale europea e, nel 2002, della moneta unica – l’euro – è venuto meno un classico “marchio di sovranità” degli Stati nazionali europei. Il vertice del Consiglio europeo, tenutosi a Nizza nel 2000, ha proclamato la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e aggiunto con il Trattato di Nizza del 2001, ulteriori riforme istituzionali, volte a rafforzare le competenze del Parlamento, anche nella prospettiva di un “allargamento” verso i Paesi dell’Est, che avrebbe portato nel 2004 a 25 i membri dell’Unione. Nel 2007, anche Bulgaria e Romania sono entrati nell’Unione.
- Il diritto comunitario
E’ in atto un processo di costituzionalizzazione del diritto europeo, avendo la Conferenza intergovernativa nel 2001 affidato ad un apposta Convenzione, rappresentativa degli organi comunitari e dei Parlamenti nazionali, il compito di redigere i lineamenti di una vera e propria costituzione europea. La Convenzione redigente aveva una base di legittimità democratica più ampia delle Conferenze intergovernative, la bozza della costituzione europea viene presentata nel 2003 a Salonicco. Era sin dall’origine “un Trattato con sentore di Costituzione”. Nella solenne cerimonia svoltasi a Roma nel 2004 i Capi di Stato e di Governo dei Paesi membri hanno sottoscritto un “ Trattato che adotta una costituzione per l’Europa”.
Nel referendum svolto in Francia ed in Olanda, nel 2005, hanno prevalso i voti contrari ed anche se 18 Stati membri, tra cui l’Italia, hanno proceduto alla ratifica per il tramite di voti parlamentari, lo sconquasso è stato tale che il vertice europeo del 2005 ha optato per una “pausa di riflessione” nel processo di ratifica.
Il Presidente della Commissione Barroso ha dichiarato nel 2007: “la costituzione così come è stata firmata da 25 governi non l’avremo più. La costituzione non si farà. Serve un trattato, non una costituzione in senso stretta, un trattato più snello e semplificato per ripartire”. In vista del Consiglio europeo fissato a Bruxelles 2007 si è “abbandonata” la costituzione e ne prende posto il posto di un Trattato non avente carattere costituzionale.
- Diritto internazionale-transazionale
I Paesi del pianeta, a causa della loro interrelazione e interdipendenza determinate dalla tecnologia, dalle comunicazioni e dai sistemi informatici, sono venuti a contatto fra loro.
La globalizzazione ha coinvolto i fattori economici, creando un vero e proprio mercato mondiale, dove agiscono soggetti multinazionali che fanno circolare liberalmente capitali e merci. Sul piano giuridico, questa evoluzione si è tradotta in complesse regolamentazioni internazionali aventi ad oggetto commercio, trasporti aerei e marittimi, sanità, insomma una sorta di lex mercatoria (che sarebbe una sorta di diritto spontaneo nato tra i soggetti operanti in specifici settori economici ed avente per scopo la fissazione di regole certe al fine di evitare controversie legali) a carattere transazionale.
La constitutionalization of International trade ha trovato espressione in strutture e istituzioni sopranazionali, come l’Organizzazione mondiale del commercio (WTO), la Banca Mondiale , il Fondo Monetario internazionale … che in tali ambiti, relegano il ruolo dei singoli Stati. Nel campo dei diritti e delle libertà individuali, si è prodotto la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo proclamata dalle Nazioni Unite del 1948, all’indomani del secondo conflitto mondiale. Il diritto internazionale ha cessato di essere il diritto che disciplina i rapporti tra gli Stati e gli altri enti soggetti: esso è divenuto il diritto dei popoli in quanto appartenenti alla “ comunità mondiale degli Stati costituzionali”. I diritti sono tutelati attraverso la predisposizione di organi giudiziari permanenti. Tali la Corte internazionale di giustizia e atri organi ah hoc, come la Corte penale internazionale : dal processo di Norimberga in poi prese piede l’idea di una legalità internazionale affidata al giudizio di tribunali che tutelano i diritti umani, violati ovunque nel mondo dal potere politico.
In concreto, la Corte Internazionale di giustizia è chiamata a decidere le controversie ad essa sottoposte applicando i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili, che sono individuati mediante il metodo comparativo cioè ricorrendo alle decisioni giudiziarie e alla dottrina degli autori più qualificati dei vari Paesi. Gli internazionalisti non si ispirano a singole Scuole nazionali, ma ricercano una dommatica comune. Nasce il diritto costituzionale internazionale , cioè un diritto transazionale composto da principi giuridici fondamentali coerenti con una concezione del diritto fondata sulla ragione che esige la comparazione giuridica come suo metodo di interpretazione.
- Ius publicum (libertatum) europaeum
Il neocostituzionalismo transnazionale ha una incidenza ed un rilievo del tutto particolare nel contesto degli ordinamenti europei, dove è dato oramai riscontrare la presenza di uno ius publicum (libertatum) europeaum. La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali , firmata a a Roma nel 1950, il cui Preambolo richiama espressamente alla Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo: siffatto corpus normativo ha creato in capo agli Stati aderenti l’obbligo al rispetto dei diritti umani elencati nel suo Titolo I. In taluni ordinamenti le norme della Convenzione sono state addirittura inserite nella costituzione e in altre vengono presentate come oggetto di incorporazione al livello costituzionale. L’11 maggio 1994 è stato introdotto un meccanismo di controllo nel caso di eventuali violazioni da parte degli Stati: un istituto di straordinaria importanza, che apre la porta ai ricorsi individuali. Attraverso questa procedura, la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (istituita dalla stessa Convenzione) ha incominciato ad esercitare un ruolo importante del diritto europeo, in sinergia con la Corte di giustizia delle Comunità europee. Quest’ultima a partire dagli anni ’70 ha elaborato un catalogo di diritti civili, politici e sociali. Successivamente il Trattato di Maastricht ha formalizzato i risultati di questa giurisprudenza “comparativistica”. Dichiarando che l’Unione rispetta i diritti fondamentali, quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, e quali risultano dalle tradizioni
costituzionali comuni degli Stati membri in quanto principi generali del diritto comunitario. Ora tende a divenire un documento “supercostituzionale” la ricordata Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea sottoscritta a Nizza in cui si richiamano tre fonti: 1) le tradizioni costituzionali comuni; 2) la Convenzione europea; 3) la giurisprudenza delle Corti di Strasburgo e di Lussemburgo. Il defunto Trattato-costituzione europeo riconosceva i diritti e le libertà fondamentali della persona ma incorporava la Carta dei diritti di Nizza che entrava a comporre la sua Parte II.
CAPITOLO 3- COSTITUZIONI E COSTITUZIONALISMO
Sezione I – La Costituzione
1. Il significato polisenso di Costituzione
Per costituzione si intende il complesso delle regole fondamentali di ogni organizzazione sociale. Così, un circolo sportivo, un sindacato hanno tutti una propria costituzione rappresentata da quelle regole che stabiliscono le finalità, gli organi, le procedure di nomina degli stessi, le relative competenze, ecc.. Tali regole fondamentali sono solitamente definiti statuti, atti costitutivi, atti di fondazione , ecc..
Secondo la terminologia giuridica la costituzione, invece, è la legge fondamentale dello Stato che “costituisce” quel particolare tipo di Stato dettando le regole essenziali sia di convivenza che di esercizio di pubblici poteri.
- La “legge superiore” nella storia
L’idea di costituzione era già presente nell’antichità, ma come legge superiore , affiora solo con l’epoca medievale per due ragioni:
• nasce la convinzione della superiorità delle leggi derivanti da principi divini e inviolabili ( principio
teocratico );
• la superiorità è il risultato di lunghi processi di assestamento tra i vari poteri e ceti.
La data esatta di quando nasce la nozione di legge fondamentale è controversa, ciò che conta è che ad un certo punto le leggi considerate opera della storia cominciarono, nel medioevo, ad essere considerate superiori, imponendosi anche ai sovrani.
La prima legge fondamentale, anche se non scritta fu la consuetudine e la prima legge scritta fu una consuetudine già da tempo formata; di conseguenza le leggi non scritte furono considerate immutabili e solo la consuetudine poteva modificarle. Esempio di prima legge fondamentale l’investitura dei sovrani che sono considerate sottratte al potere normativo del re perché appartengono al fondamento del regno quindi alla sua Costituzione.
Le leggi fondamentali avevano superiorità morale e non formale, quella superiorità di cui le costituzioni odierne godono, in quanto mancavano i mezzi giuridici capaci di impedirne la modifica. La formalizzazione giunse con l’evoluzione delle istituzioni inglesi; la corona inglese “subì” progressive limitazioni dei propri poteri che determinarono l’emergere di una democrazia rappresentativa basata su un parlamento bicamerale, il riconoscimento delle libertà civili e lo sviluppo del principio della supremazia e della sovranità parlamentare. Un contributo alla definizione della nozione di costituzione:
• Teoria del contratto sociale, secondo le quali lo Stato trova origine in un patto con cui il popolo ha
riconosciuto un sovrano e si è impegnato ad obbedirgli; la costituzione è la riproduzione di questo patto sociale e si colloca per questo sopra tutte le autorità pubbliche, che da essa ricevono il potere.
• Teorie del diritto naturale i diritti ritenuti fondamentali (libertà, uguaglianza) non possono essere negati
dalle autorità perché appartengono per natura all’uomo.
La legge ha solo la funzione di positivizzare i diritti naturali preesistenti dell’individuo, riconoscendoli e garantendoli contro ogni arbitraria invadenza.
I cittadini, depositari della costituzione, in quanto popolo, sono titolari di un “diritto di resistenza” nei confronti dell’autorità pubblica che arbitrariamente oltrepassi i poteri delegati con il contratto e non rispetti gli inviolabili diritti
Nella ricostruzione della nozione di costituzione assumono un ruolo centrale il riconoscimento e la tutela dei diritti fondamentali. Nella concezione del costituzionalismo i diritti vengono prima della costituzione, costituiscono un patrimonio soggettivo proprio e inalienabile dei cittadini (la legge nasce cioè dai diritti). Le costituzioni non stabiliscono i diritti bensì li riconoscono.
Tra i diritti oggetto di garanzie costituzionali troviamo:
• le libertà negative non sottoposte a limitazioni o a divieti statali, devono essere generali ed astratti,
previsti dalla legge ( riserva di legge ) ed applicati dall’autorità giudiziaria ( riserva di giurisdizione ). Si comprendono tra le libertà negative, oltre alla libertà personale , in cui è compreso il diritto alla vita e all’integrità della persona, le libertà di religione , di manifestazione del pensiero, di circolazione, di riunione, di stampa, di sicurezza, di proprietà. Sono diritti inviolabili perché i pubblici poteri non possono svuotare o eliminare tali diritti ( inviolabilità negativa ) e perché hanno un’immediata efficacia erga omnes ( inviolabilità positiva ).
• le libertà positive sono dirette a garantire l’autonomia individuale nella vita di relazione, nei rapporti
economici, sociali e politici; sono tali i diritti politici o pubblici (voto, associazione), i diritti sociali o diritti a prestazioni dello Stato (diritto al lavoro, all’istruzione all’assistenza sanitaria). I diritti sociali vennero affermati con vigore dalla costituzione di Weimar e da questa ripresi nelle costituzioni del secondo dopoguerra.
• i diritti di terza generazione o nuovi, per es. i diritti relativi all’ambiente o alla tutela della privacy.
Il riconoscimento e la tutela dei diritti dell’uomo sono alla base delle costituzioni democratiche moderne; senza di essi la democrazia non può essere concepita. L’elencazione dei diritti nella Carte è solo un primo passo. Ciò che conta sono le garanzie di tutela ed effettività di tali diritti. Le moderne costituzioni sono diverse da quelle del 1800 dove le garanzie dei diritti dell’uomo erano riassunte nella formula dello “ Stato di diritto ”, che consiste in 5 principi:
1. lo Stato deve limitarsi a garantire i cittadini da abusi e torti, delle loro libertà individuali;
2. le libertà individuali non possono essere illimitate e senza freni;
3. i limiti alle libertà individuali possono essere posti solo attraverso la legge ( principio di legalità );
4. i poteri pubblici sono divisi e indipendenti, cosi tra legislativo, esecutivo e giudiziario vi sono reciproche forme di
controllo e di bilanciamento;
- il rispetto del principio di legalità viene garantito attraverso la possibilità dei singoli di ricorrere a giudici indipendenti ( garanzia giurisdizionale dei diritti ). Lo Stato delle democrazie pluralistiche è uno Stato costituzionale dove i principi del costituzionalismo tradizionale sono sottoposti a dei rafforzamenti.
- I diritti fondamentali possono essere limitati solo dalla legge ( principio della riserva di legge ) ma la legge non può disporre limiti che non siano previsti nella costituzione. La pluralità dei diritti fondamentali determina un rapporto di reciproco condizionamento. Il loro contenuto e i loro limiti vengono determinati attraverso il bilanciamento o ponderazione , affidato ai criteri della ragionevolezza, della proporzionalità, dell’adeguatezza del fine.
- La divisione dei poteri si trasforma nella ripartizione della sovranità fra una pluralità di poteri tra loro indipendenti o autonomi, che riconoscono il principio della sovranità della costituzione e la loro garanzia nel controllo della Corte costituzionale. C’è il potere del Capo dello Stato che nei regimi parlamentari svolge funzioni di indirizzo costituzionale, oltre che di tutela della costituzione; c’è il potere delle Corti costituzionali; v’è una maggiore articolazione del potere sovrano del popolo (iniziativa popolare, referendum abrogativo, consultivo, costituzionale, ecc..).
- Nello Stato costituzionale viene instaurata una giurisdizione costituzionale dei diritti fondamentali, tanto l’attività legislativa di limitazione dei diritti, quanto l’applicazione di tali limiti ad opera dei giudici, dovendo essere conformi alla costituzione, sono sottoposte alla verifica di un giudizio di legittimità costituzionale.
Sono rilevanti ai fini della tutela dei diritti fondamentali, gli istituti di garanzia cui le costituzioni fanno ricorso a difesa delle libertà personali, e le restrizioni all’esercizio di tali diritti sono ammesse nei casi previsti dalla legge ( riserva di legge ), o da una previa autorizzazione del giudice ( riserva di giurisdizione ). Rilevanti sono le norme costituzionali a garanzia del diritto di difesa, che deve essere pieno e incondizionato, del giusto processo, dell’indipendenza della magistratura. Si tratta di disposizioni indirizzate a dare effettività ai diritti riconosciuti nelle costituzioni stesse.
- Nozione di potere costituente
La costituzione non si basa su una norma esistente ma su una volontà politica dotata di particolare forza: il potere costituente , cui carattere tipico è l’ originarietà , significa che si legittima in via di fatto.
Secondo il costituzionalismo tale potere appartiene al popolo poiché incide sui diritti fondamentali dell’uomo ed è espressione di sovranità. Ogni decisione presa dopo che il potere costituente si è esaurito, è espressione del potere costitutivo. In sostanza il potere costituente e il potere da cui nasce la costituzione mentre il potere costituito è il potere a cui la costituzione ha affidato il compito di prendere le decisioni successive.
Il potere costituito opera seguendo le indicazioni date dal potere costituente.
La riserva del potere costituente a favore del popolo e i caratteri di tale potere sono codificati nell’art. 28 della costituzione francese del 1793: “Un popolo ha sempre il diritto di rivedere, riformare e modificare la sua costituzione”. Ne consegue che è un potere inviolabile, irrevocabile, non trasmissibile.
Il potere costituente si esprime sopprimendo la vecchia costituzione e ponendo una nuova costituzione , o modificando la vecchia costituzione nei suoi principi fondamentali.
Il potere costituente esprime una situazione fattuale che si auto legittima, per cui non è legale (nel senso che non è conforme all’ordinamento vigente), ma è legittimo (perché fondato sulla legge superiore). Nel procedimento costituente l’iniziativa appartiene ad un’autorità straordinaria. Tale autorità:
a) può essere un organo ad hoc , costituito anche per svolgere tale ruolo;
b) può essere anche un organo previsto dalla costituzion e fino ad allora vigente ma che acquista la natura di organo straordinario perchè elabora ed esprime la decisione politica di mutare la costituzione.
In entrambi i casi v’è una assunzione di poteri non contemplati dall’ordinamento costituito.
La funzione dell’autorità straordinaria che assume l’iniziativa costituente, è finalizzata alla preparazione e l’elezione dell’ Assemblea costituente. Il titolare del potere di iniziativa si auto-qualifica “ governo provvisorio ” e svolge sia le funzioni di governo in senso stretto, sia, in base al principio di necessità e di urgenza, le funzioni legislative. Se l’iniziativa è degli organi costituiti, saranno essi che continueranno a svolgere le ordinarie funzioni legislative e di direzione politica. Le regole sulla composizione dell’Assemblea e sulle procedure da seguire sono diverse, anche se essa deve fondarsi su libere elezioni a suffragio universale.
Non sempre l’approvazione da parte di un’Assemblea rappresentativa conclude il procedimento costituente. Molto diffusa è la “ la ratifica” della costituzione a mezzo di referendum popolare. In Italia il popolo, con il referendum istituzionale del 2 giugno 1946, ha deciso la forma repubblicana.
6. Classificazione delle costituzioni
Per costituzione formale s’intende il testo costituzionale approvato dall’Assemblea costituente , è il documento solenne che contiene i principi e le norme di organizzazione dello Stato a prescindere dall’effettiva applicazione degli stessi; mentre per costituzione materiale s’intende l’insieme dei principi e norme di comportamento che regolano la società in un dato momento storico poiché conforme all’ideologia del gruppo politico dominante.
In Italia, la nozione di costituzione materiale si identifica con i fini politici fondamentali di una comunità.
La costituzione materiale è quella costituzione che, partendo dalla costituzione formale (e dunque non disattendendola), la integra con le decisioni politiche fondamentali in cui si riconoscono le forze della comunità (istituzioni sociali e pubbliche). La costituzione materiale non può prevaricare la costituzione formale. La teoria della costituzione materiale in quanto collegata alle decisioni dei costituenti e alla communis opinio delle forze pubbliche dominanti, serve ad individuare i valori dominanti o i super-principi della costituzione. La costituzione materiale diventa il fattore dominante di una gerarchia nell’interno della stessa costituzione, che è di grande rilievo ai fini del bilanciamento tra le norme costituzionali (ad es. il valore ambiente è nato dell’esigenza di difendere l’ambiente in tutti i suoi aspetti e da ogni forma di aggressione). Nella costituzione formale, la previsione per cui la Repubblica tutela il paesaggio è una disposizione come tutte le altre, mentre nella costituzione materiale, cioè nella costituzione letta anche secondo le teorie dei valori e le esigenze sociali, è una super-norma.
- Il contenuto delle costituzioni
6.3 Costituzioni scritte, consuetudinarie, brevi e lunghe
Le costituzioni consuetudinarie sono quelle che nascono dal ripetersi e dal consolidarsi di usi e tradizioni che vengono percepite come vincolanti e vanno ad integrare le leggi formali , un esempio è la costituzione inglese, che non è formata solo da consuetudini ma anche da leggi.
È preferibile qualificarla come costituzione organica o storica o cumulativa , per evidenziarne il suo formarsi attraverso l’accumulo di leggi, consuetudini, convenzioni. La costituzione deve essere scritta a salvaguardia dei contenuti e della chiarezza della costituzione per esigenze di razionalità, di certezza del diritto, di eguaglianza, di conoscibilità , che avevano portato all’elaborazione dei codici (di diritto privato e poi di diritto penale ecc).
Le costituzioni scritte possono essere:
- Costituzioni brevi, sono le costituzioni che disciplinano le competenze e l’assetto degli organi di vertice dello Stato e si limitano ad enunciare le libertà fondamentali che la costituzione garantisce. Un esempio è la costituzione USA con 7 articoli. Costituzioni brevi sono la gran parte delle costituzioni dell’800, tra cui lo Statuto albertino.
- (^) Costituzioni lunghe, disciplinano l’organizzazione dello Stato, e sviluppano una serie di diritti (civili, politici, economici e sociali), pongono norme a protezione delle minoranze, ecc.
Molte costituzioni, soprattutto degli Stati di recente indipendenza, sono piene di dichiarazioni ideologiche e di programmi , il che contribuisce alla lievitazione del testo costituzionale.
Le costituzioni brevi hanno lo scopo di limitare il potere, quelle lunghe conformano e indirizzano il potere. Cosa diversa è la piccola costituzione (come in Polonia), termine con cui si definisce una costituzione che regola i rapporti fondamentali tra poteri dello Stato e che anticipa la costituzione vera e propria.
9.1 Costituzioni pluritestuali, provvisorie e instabili
Si distingue tra costituzioni:
- Unitestuali (che sono la maggioranza) contenute in unico testo, salvi i successivi emendamenti;
- Pluritestuali , rappresentate da più testi. Un esempio di costituzione pluritestuale è l’ordinamento costituzionale della III Repubblica francese, ove la costituzione era rappresentata da tre leggi distinte del 1875, relative una all’organizzazione dei poteri pubblici, una all’organizzazione del Senato e la terza ai rapporti tra i poteri pubblici. E’ pluritestuale la costituzione del Canada.
- Frammentate , dove il testo è accompagnato da una molteplicità di leggi costituzionali (es. Svezia).
- Provvisorie , redatte prima di una costituzione più approfondita e completa per la quale i tempi non sono ancora maturi: come la costituzione del Sud Africa (1993).
- Instabili , nei Paesi di recente indipendenza o di incerta democrazia, dove lo scontro politico è forte e determina continue modifiche costituzionali, anche attraverso procedure non legali.
Sezione II – Le dinamiche della costituzione
- Il principio della “revisionabilità” e i suoi limiti
La costituzione ha un implicito carattere di stabilità, si proietta nel tempo, per regolare l’attività dei governanti e dei cittadini. La stabilità non è assoluta, perché la costituzione può essere modificata (le modifiche sono dette revisioni ). La revisionabilità , è prevista in base al principio secondo cui “un popolo ha sempre il diritto di rivedere, riformare, e cambiare la propria costituzione. Una generazione non può assoggettare alle sue leggi le generazioni future”.
La revisione si attiva in maniera diversa a seconda se la costituzione è rigida o flessibile.
- Nelle costituzioni flessibili la revisione non incontra alcun limite , di solito, la revisione non è neppure regolata. Nessuna costruzione umana può essere eterna ed immutabile, anche le costituzioni debbono adattarsi alle variabili concezioni politiche e sociali. In mancanza di norme costituzionali che regolavano la revisione si è dedotto che questa doveva spettare agli organi dello Stato; da qui la revisionabilità attraverso la legge ordinaria , quindi la flessibilità della costituzione risulta essere un sistema sempre in movimento, sotto la spinta di leggi ordinarie e consuetudini.
- Nelle costituzioni rigide la revisione è sottoposta a limiti procedurali e sostanziali.
I limiti sostanziali sono di 3 tipi: di tempo, di circostanza e di contenuto.
-L imiti temporali all’esercizio del potere di revisionare sono quelli per cui in un determinato periodo di tempo è vietata la revisione della costituzione. La costituzione USA, pone un divieto a tempo di revisione. Scaduti tali termini riemerge la piena revisionabilità. -Limiti circostanziali (termine usato nella costituzione del Portogallo) sono rappresentati da quelle disposizioni costituzionali che vietano la revisione in situazioni di emergenza e di tensione (tipici lo stato di guerra e lo stato d’assedio).
-Limiti al contenuto, le costituzioni sono sempre modificabili, ma non lo sono in ogni loro parte perché ci sono determinate parti delle costituzioni che non sono passibili di revisione. Tali limiti possono essere:
- espliciti quando il divieto di revisione è esplicitamente sancito dalla costituzione stessa. Es.: l’art 139 cost. italiana stabilisce che la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale.
Altre volte i limiti espliciti non riguardano articoli della costituzione ma valori e principi; così l’art.9 cost. Repubblica ceca vieta la modifica delle caratteristiche essenziali dello Stato di diritto democratico.
regionali o di 500000 elettori. Se il referendum non viene attivato, si ritiene che il popolo esprima un consenso tacito;
I. revisione internazionalmente orientata. Emblematico è il caso dell’Armenia dove l’originaria
costituzione entrata in vigore nel 1995 è stata frutto di un processo costituente autonomo, mentre la successiva revisione conclusa nel 2005 è stata effettuata, in stretta interazione con la Commissione di Venezia del Consiglio d’Europa. La Commissione ha orientato e guidato le autorità nazionali durante tutto il processo di revisione ed ha attestato la conformità del nuovo progetto di costituzione ai parametri definiti dal Consiglio d’Europa.
Queste grandi famiglie di tipologie di revisione possono intersecarsi o combinarsi tra loro.
- Le procedure di revisione nelle costituzioni a “rigidità variabile”
All’interno della stessa costituzione vi possono essere vari gradi di rigidità , nel senso che, fermo restando l’aggravamento delle procedure per modificare la costituzione, talune revisioni richiedono un aggravamento ancora più intenso. Un esempio è dato dall’art.132 della nostra costituzione, dove la fusione di Regioni o la creazione di nuove Regioni richiede, oltre alla legge costituzionale, l’iniziativa da parte di tanti Consigli comunali che rappresentino 1/3 della popolazione interessata. Inoltre tale proposta va approvata con referendum da parte della maggioranza delle popolazioni interessate.
Le rigidità aggravate (o meglio le forme di aggravamento ) sono finalizzate o alla tutela del “patto federale” che ha dato luogo all’istituzione dell’ordinamento federale (costituzione Usa), o si riferiscono all’importanza di materie, particolarmente delicate (cost. India). Quasi tutte le costituzioni sono caratterizzate da rigidità variabile, come la costituzione canadese.
- Le revisioni totali
Le revisioni totali investono l’intera costituzione (o gran parte di essa). Secondo una parte della dottrina le revisioni costituzionali totali non sarebbero ammissibili. Si è affermato che una revisione totale compiuta secondo le regole giuridiche in vigore sarebbe una contraddizione. Anche la vigente costituzione spagnola è stata aggiornata. Il referendum indipendentista in Montenegro del 2006 ha condotto il Parlamento serbo alla riforma integrale della propria carta costituzionale, sottoponendo il nuovo testo ad approvazione popolare, mediante referendum, e parlamentare (a maggioranza qualificata dei 2/3 dei membri dell’Assemblea).
Il potere costituente originario non si limita a disciplinare il potere costituito ma giunge a disciplinare anche le modalità legali di formazione e di esercizio del potere costituente.
La revisione totale è prevista dalle costituzioni di Svizzera, Argentina, Spagna ecc. La revisione totale alcune volte richiede procedure particolarmente complesse , altre volte non si distingue dalle procedure di revisione ordinaria, come in Argentina. Nella costituzione Svizzera del 1999 la revisione totale richiede:
a) la richiesta di 100000 cittadini; o b) la richiesta di una delle Camere (Consiglio nazionale e Consiglio degli Stati); c) una decisione dell’Assemblea federale.
Se la revisione è di iniziativa popolare o se una delle due Camere non condivide l’iniziativa dell’altra, viene rimesso a referendum lo stabilire se la revisione totale debba aver luogo ( valutazione preliminare ); se il referendum ha esito positivo per la revisione, le Camere vengono sciolte, e saranno le nuove Camere che provvederanno alla revisione totale la costituzione revisionata deve essere accettata, per entrare in vigore, dalla maggioranza dei cittadini che partecipano alla votazione referendaria e dalla maggioranza dei Cantoni. È sorta la questione se la revisione totale incontro limiti impliciti. Chi accosta al potere costituente la revisione totale, sostiene che limiti non ve ne possono essere. Ciò sarebbe confermato dalla costituzione spagnola, che prevede, attraverso la procedura super-aggravata della revisione totale, la modificabilità del titolo preliminare (che esprime i principi fondamentali della costituzione: Stato sociale, Stato di diritto, sovranità popolare) e di altri titoli, ma proprio in Spagna (ma anche in Svizzera) molti autori sostengono che la revisione totale incontri i limiti dei principi fondamentali. Si segue, perciò, la tesi per cui il potere di revisione totale costituzionale deve restare nell’alveo dei principi del costituzionalismo.
L’esistenza di limiti espliciti e impliciti all’esercizio del potere di revisione costituzionale sono stati anche riconosciuti da diversi giudici costituzionali.
Il tema della revisione totale interessa particolarmente l’Italia: da parte di molti di fronte alle richieste di revisione della Costituzione si chiede la convocazione di un’Assemblea costituente eletta con il sistema proporzionale. Ma poiché secondo l’art 138 cost la revisione non potrebbe investire un intero pacchetto di riforme ma solo singole disposizioni, questa soluzione è stata respinta da molti costituzionalisti perché non essendo prevista dalla stessa costituzione sarebbe una procedura atipica ed inattuabile.
La revisione ex art. 138 cost. riguarderebbe solo parziali e circoscritte revisioni della costituzione, ma non la riforma della costituzione. Si distingue tra revisioni in senso proprio e riforme : le revisioni sono quelle che riguardano aspetti limitati, le riforme sono quelle che per la loro vastità, completezza ed organicità, producono una rottura dell’equilibrio originario della costituzione e sarebbero da ritenersi illegittime.
- Le revisioni tacite
Le revisioni sono espresse , quando formalmente e secondo procedure costituite viene modificata la costituzione. Le modifiche della costituzione possono avvenire in via tacita, come quelle che avvengono in via d’evoluzione interpretativa che permette d’assorbire l’evoluzione del costume, della società. Agisce sulla costituzione anche l’evoluzione della storia e della scienza: i progressi della tecnologia degli impianti radioteletrasmittenti ed il superamento del vincolo della limitatezza dei canali disponibili hanno indotto la nostra Corte a ritenere incostituzionale il monopolio dello Stato delle trasmissioni televisive. Le costituzioni si modificano anche per effetto della legislazione ordinaria , laddove questa modifichi i termini di riferimento della legislazione positiva su cui si è fondato il costituente.
Il significato delle norme costituzionali è determinato anche dalla legislazione ordinaria. Le norme costituzionali sono a fattispecie aperta, risultanti dal combinarsi di norme costituzionali e altri fonti legislative e consuetudinarie. Altre ipotesi di modifiche tacite sono quelle che trovano la loro origine in consuetudini e convenzioni. A fronte di costituzioni lunghe e rigide, lo spazio per la consuetudine è limitato: sono ammesse solo consuetudini integrative , che colmano spazi vuoti, ma non in contrasto con la costituzione.
- Le revisioni conseguenti alla ratifica di trattati comportanti limitazioni di sovranità
Di modifiche tacite della costituzione (modifiche che avvengono al di fuori della procedura di revisione) si parla anche con riferimento alla ratifica di trattati che incidono sulle competenze costituzionalmente stabilite. Le istituzioni dell’ordinamento comunitario modificano le norme costituzionali in tema d’esercizio della funzione legislativa e di monopolio statale della giurisdizione, anche se la Corte costituzionale italiana ha riservato all’ordinamento italiano il compito di verificare il rispetto dei principi fondamentali da parte delle norme comunitarie. Nonostante le decisioni comunitarie limitano la sovranità italiana, sovrana resta sempre la costituzione. A seguito del Trattato sull’Unione europea di Maastricht, numerosi Stati hanno dato corso a revisioni costituzionali, dimostrando indirettamente l’impatto sulla costituzione dei Trattati europei.
In Germania l’integrazione europea ha richiesto un processo di adattamento del testo della costituzione, ciò non ha inciso in maniera fondamentale sul meccanismo del controllo di costituzionalità degli atti comunitari e dell’Unione, che la Corte costituzionale tedesca continua a ritenere di propria esclusiva pertinenza. In Spagna la procedura di revisione costituzionale del 1992 ha riguardato solo la disciplina dell’eleggibilità dei cittadini comunitari ivi residenti. Nel 2005, in Portogallo è stato necessario derogare alla costituzione vigente per poter sottoporre a referendum popolare l’adozione del Trattato che istituisce una costituzione per l’Europa, rimane l’impossibilità di sottoporre a referendum i trattati internazionali.
- Deroga e rottura della costituzione
La deroga è un istituto di carattere generale, con il quale una determinata disposizione non trova applicazione, in via definitiva o temporanea, in presenza di determinate circostanze derogatorie.
La deroga non determina, come la revisione, l’abrogazione o la sostituzione di una disposizione costituzionale:
la costituzione rimane integra, solo che determinate disposizioni sono sottratte al regime costituente ordinario e sottoposte ad una normativa ad hoc a carattere speciale e/o limitata nel tempo.
Con riguardo alle deroghe alla costituzione, non si usa “deroga” (che si usa con riguardo alla legge), bensì “ rottura” della costituzione che descrive il fenomeno di frattura dell’armonia della costituzione, che la deroga-rottura va a determinare. Poichè la rottura costituisce una modifica della costituzione essa si svolge nelle forme procedurali della revisione ed è soggetta agli stessi limiti, espressi o taciti, ad. es. non può mai giungere a sacrificare i diritti inviolabili.
In alcuni casi le stesse costituzioni impongono o facoltizzano discipline derogatorie.
Quando impongono si parla di auto-rottura come ad es. nel caso della XII e XIII disposizione transitoria e finale della costituzione italiana, che vietano la riorganizzazione del partito fascista e introducono vari limiti al diritto di voto, all’accesso alle cariche pubbliche, all’ingresso nel territorio dei discendenti di Casa Savoia.
La costituzione portoghese stabilisce i presupposti per la dichiarazione dello stato di polizia e dello stato di emergenza (soltanto nei casi di aggressione effettiva o imminente di forze straniere, di grave minaccia o perturbazioni dell’ordine costituzionale democratico o di calamità pubblica); il rispetto del principio di proporzionalità , dovendosi le misure poste in essere limitare “con riferimento alla loro estensione e durata e ai mezzi utilizzati, a quanto è necessario per ristabilire la normalità costituzionale”.
La costituzione del Sud Africa , nel disciplinare lo stato di emergenza, elenca i diritti non derogabili (eguaglianza, dignità umana, vita, libertà, ecc..).
Ci sono costituzioni che non prevedono la deroga o la temporanea sospensione di diritti costituzionalmente garantiti neppure durante lo stato di emergenza.
Nell’esperienza più recente, si suole prescindere anche dalla dichiarazione formale dello stato di emergenza o di tensione. Questo avviene per non dichiarare ufficialmente la situazione di emergenza, come negli USA tipico è il caso post 11 settembre 2001. La legislazione ordinaria degli Stati Uniti ha introdotto notevoli limitazioni ai diritti garantiti dalla costituzione riguardanti soprattutto le garanzie di difesa e le restrizioni alle libertà personali imposte ai cittadini stranieri.
Le limitazioni alle garanzie costituzionali vengono fondate , in assenza di una espressa previsione costituzionale, nel diritto alla sicurezza che fa da contro limite agli altri diritti.
- La difesa della costituzione
La rigidità e la stabilità della costituzione hanno, all’interno della costituzione, una serie di linee di difesa , come il controllo di costituzionalità delle leggi ma importante è pure la difesa attraverso le procedure aggravate di
revisione costituzionale. La difesa della costituzione è un obbligo che grava su tutti, in primo luogo sui titolari di funzioni pubbliche che giurando fedeltà alla costituzione si impegnano a tutelarla. Anche i semplici cittadini hanno, il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservarne la costituzione e le leggi; il popolo può difendere la costituzione attraverso il diritto di resistenza e attraverso politiche specifiche di protezione dei valori della costituzione (istituti di democrazia protetta ). Tale fedeltà si allaccia al dovere che il suddito ha nei confronti del Sovrano, correlativo alla protezione ricevuta.
- Il diritto di resistenza:
La prima forma di difesa della costituzione di cui dispone il popolo è il diritto di resistenza. Tale diritto consiste nell’inosservanza dei comandi incostituzionali, anche se provenienti da organi costituiti ( resistenza passiva ) o anche nel reagire a comportamenti incostituzionali ( resistenza attiva) che può andare dallo sciopero di pubbliche manifestazioni fino all’insurrezione.
La resistenza è collettiva, come diritto della gente ad opporsi ad uno Stato tiranno. Come la costituzione nasce dal popolo sovrano attraverso il potere costituente, cosi la costituzione viene sempre difesa dallo stesso popolo. La resistenza si distingue dalla rivoluzione , anche se spesso vengono confusi. La resistenza mira a ricostruire l’effettività dei principi caratterizzanti l’ordinamento dello Stato , la rivoluzione toglie legittimazione al potere costituito, sostituendo l’ordine vigente con uno nuovo,
ispirato ai principi contrapposti. La resistenza si distingue dalla disobbedienza civile che si ha quando cittadini singoli o in gruppo danno luogo a comportamenti disobbedienti verso obblighi discendenti dalla legge legittimamente posti dall’autorità , ma ritenuti aderenti alla coscienza sociale.
Il diritto di resistenza ebbe una prima teorizzazione nella dottrina cristiana , in caso di conflitto tra i precetti provenienti dal potere civile e i precetti provenienti dall’ordine divino, i secondi hanno la prevalenza.
La nostra costituzione non prevede il diritto di resistenza per la difficoltà di disciplinare le condizioni che fanno nascere tale diritto e le sue modalità di esercizio.
Il diritto di resistenza comincia quando ogni rimedio giuridico non è più consentito e la sua affermazione come rimedio richiede la cessazione del comportamento anticostituzionale.
Una seconda forma di difesa della costituzione si raggiunge attraverso le regole che vietano e sanzionano i comportamenti volti a scardinare la costituzione stessa. Ogni ordinamento sanziona i comportamenti volti a sovvertirlo perché l’attentato alla costituzione è al vertice dei disvalori. La norma penale protegge i beni
rappresentanti un valore per la comunità secondo la valutazione della coscienza sociale operata dal legislatore e, di conseguenza, punisce i comportamenti che si traducono in disvalori perché sacrificano tali beni: la vita, la sicurezza pubblica e privata. Tra questi beni non possono mancare quelli che rappresentano la sicurezza dello Stato e con essa la sua continuità. In tale normativa di difesa dello Stato, spesso vengono inserite misure di repressione del dissenso ideologico e politico , come nei Paesi a regime autoritario dove sono poste norme contro ogni attività critica delle istituzioni, in esse non possono esistere avversari politici ma nemici dello Stato-partito.
Negli ordinamenti a regime costituzionale è sentito il conflitto fra due valori costituzionalmente protetti: l’uno, la difesa delle pubbliche istituzioni da atti rivoluzionari ; l’altro, il diritto del cittadino ad associarsi e a manifestare il proprio pensiero in materia politica.
Ci sono stati ordinamenti (Belgio e Svizzera) dove la concezione democratica ha determinato atteggiamenti di tolleranza e di neutralità nei confronti dell’opposizione “anticostituzionale” e ha consentito la formazione di organizzazioni politiche e lo svolgimento di un’attività propagandistica volte al ribaltamento della costituzione. Tale atteggiamento di non difesa ( liberalismo non protetto o democrazia pura ), era la conseguenza del fatto che negli Stati liberali, sino all’inizio del XX secolo, non vi erano movimenti politici che combattessero i principi che ispiravano gli ordinamenti di tali Stati. La situazione è mutata con l’avvento dei partiti totalitari dopo la prima guerra mondiale, che rifiutavano i principi dello Stato liberale. Ciò avvenne in Germania con il nazismo e in Spagna, e tutto ciò che ne seguì, portò all’introduzione, anche nei Paesi a tradizione costituzional-liberale, di una disciplina relativa all’opposizione anticostituzionale.
- Disciplina della c.d. “opposizione anticostituzionale”
Con l’entrata in vigore della legislazione emanata negli USA nel periodo della guerra fredda, in cui furono adottate leggi con cui venivano poste restrizioni a carico di un partito politico indicato e dei suoi membri, si introdusse un ordinamento protetto , giacchè la determinazione di ciò che fosse democratico veniva assunta dal legislatore ordinario. La legislazione di protezione ha avuto l’avallo della Corte Suprema. Il principio di prevalenza dell’ordine pubblico ha poi consentito l’introduzione di norme finalizzate ad impedire manifestazioni pubbliche ritenute suscettibili di minacciare la pubblica pace.
In USA già durante la prima guerra mondiale si era diffusa una legislazione di repressione delle manifestazioni di pensiero e dei movimenti politici ritenuti sovversivi perchè portatori di principi diversi da quelli della costituzione. Vi sono ordinamenti che prevedono espresse norme volte a predisporre un sistema di difesa dell’ordine costituzionale. Questa disciplina di difesa è presente nel GG: secondo cui il Tribunale costituzionale federale può dichiarare la perdita dei principali diritti pubblici soggettivi nei confronti di quei cittadini che ne abbiano abusato al fine di combattere l’ordinamento fondamentale democratico e liberale. Inoltre il GG, proibisce le associazioni “ anticostituzionali ”, cioè le associazioni “i cui scopi e le cui attività contrastino con le leggi penali, o siano dirette contro l’ordinamento costituzionale o contro il principio della comprensione fra i popoli”. L’art.21 del GG vieta i partiti antisistema , quelli che si prefiggono di danneggiare o eliminare l’ordinamento fondamentale democratico e liberale. Tali divieti sono stati applicati con ragionevolezza e proporzionalità. Molto importanti sono le democrazie protette.
La costituzione italiana ne conosce uno specifico esempio, le libertà fondamentali vengono limitate o annullate in funzione della tutela di interessi ritenuti vitali per la tenuta della costituzione. Tale superiorità delle esigenze di protezione ha subito un riequilibrio con la legge del 2006 in materia di reati di opinione. La protezione dell’ordinamento si realizza, in primis, mediante il divieto della riorganizzazione sotto qualsiasi forma del partito fascista , la disposizione ha carattere costituzionale o super-costituzionale, in quanto identifica la fondamentale decisione politica sulla quale i costituenti basarono il nuovo aspetto politico in via di instaurazione. La costituzione italiana, non consente di vietare i partiti antisistema ma impone l’assoluta osservanza delle “regole”, escludendo il ricorso alla violenza, all’intimidazione, alle minacce (tutte quelle condotte che possono minare lo stato materiale di pace - ordine pubblico materiale ). L’art. 270 c.p. (Associazioni sovversive) stabilisce la punibilità di chiunque promuova, costituisca, organizzi o diriga “associazioni dirette e idonee a sovvertire violentemente gli ordinamenti economici o sociali costituiti nello Stato o a sopprimere violentemente l’ordinamento politico e giuridico dello Stato”.
- fonti di cognizione sono i documenti che forniscono notizia legale delle norme prodotte o le rendono conoscibili. Analogo discorso vale per la distinzione tra fonti-atto (alla cui origine sta una manifestazione di volontà) e fonti-fatto (basate su un comportamento: un fatto). 2. La consuetudine
La consuetudine trae legittimazione da un precetto base: “comportati come gli altri si sono comportati prima di te”. La ripetizione costante di un comportamento è l’elemento oggettivo di questa fonte, al quale si associa nel corso del tempo il convincimento che sia obbligatorio conformarsi alla condotta (la opinio iuris ac necessitatis ). La presenza dell’opinio iuris distingue la consuetudine dalla prassi, ossia dalla sequenza di comportamenti non sorretta dall’idea che essi siano doverosi.
La consuetudine è fonte eteronoma , nel senso che si impone per la mera constatazione di un comportamento ripetuto nel passato, risultando ininfluente al riguardo la volontà del singolo.
Oggi, le consuetudini dimostrano la loro inadeguatezza ed hanno un ruolo marginale.
Si registra, nel diritto comparato, una drastica riduzione della consuetudine. All’inizio del terzo millennio in molti Paesi, specie dell’Africa e dell’Asia, a livello locale le consuetudini “dettano legge” , e in alcuni casi vengono riconosciuti persino a livello costituzionale.
La legge, può autorizzare che la consuetudine operi negli spazi lasciati scoperti dalle altre fonti , come ad es. dispone il codice elvetico ( consuetudine preater legem ); spesso la legge assume la consuetudine quale fonte del diritto solo nei casi in cui vi è un esplicito rinvi o ( consuetudine secundum legem ).
La consuetudine abrogatrice è esclusa negli ordinamenti liberal-democratici in ragione del primato conferito alle fonti-atto, le quali sempre escludono che la mancata applicazione di una legge o di un regolamento ne comporti l’espulsione dall’ordinamento per desuetudine.
- Le convenzioni costituzionali
L’area del government vale a dire i rapporti reciproci fra i titolari degli organi costituzionali detentori dell’indirizzo politico, sfugge alla possibilità di una dettagliata disciplina e si trova regolata nelle moderne democrazie da un importante fonte di diritto, inizialmente elaborata dalla letteratura anglosassone, conventions of the constitution.
Le convenzioni costituzionali sono accordi non scritti , per lo più taciti , tra organi costituzionali che ne condizionano il comportamento reciproco.
In Inghilterra, madre dei regimi parlamentari, l’ufficio di Prime Minister è di origine convenzionale, come il vincolo che incombe sulla Regina di scegliere i membri del Governo.
Le convenzioni sono considerate regole di comportamento costituzionale vincolanti gli operatori politici di grado supremo misurano il loro potere, ma che NON sono fatte valere dagli organi giudiziari. Inizialmente la dottrina assimilava le convenzioni a regole di correttezza costituzionale le quali non si impongono come dovere giuridico, ma soltanto per motivi di lealtà politica. Solo in seguito è stata riconosciuta loro un’efficacia prescrittiva qualora provviste di certi requisiti.
- I principi generali del diritto
Con l’espressione principi del diritto si intendono i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato (Italia) o principi fondamentali riconosciuti dalle leggi della Repubblica (Francia). A definire i caratteri è il legislatore; ma spesso è la dottrina, e la giurisprudenza (specialmente quella costituzionale) che, giunge alla conclusione che l’elemento essenziale comune a più disposizioni (come l’eguaglianza davanti alla legge) rappresenta un “principio”.
I principi assolvono a tre funzioni:
1. agevolano l’interpretazione della legge;
2. integrano il diritto codificato , come accade ad es. in Italia ai sensi di quanto disposto in materia di analogia
iuris (se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, se il caso rimane dubbio si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato);
3. limitano l’ambito di competenza di organi o enti.
Nel diritto costituzionale i principi vengono impiegati dalle Corti e dai Tribunali costituzionali che li assumono a parametro di costituzionalità o li utilizzano per decidere controversie loro sottoposte.
I principi non sono fonti del diritto. I principi producono diritti, ma non producono né atti né fatti, trattandosi di costruzioni create o dedotte dalla dottrina e dalla giurisprudenza.
- Common law v. civil law
Gran parte delle organizzazioni giuridiche statali hanno subito l’influenza di due famiglie:
- famiglia di civil law
- famiglia di common law
Per famiglia si intende l’insieme di ordinamenti che presentano tra di loro significative somiglianze tra cui gli elementi fondamentali e stabilizzanti delle loro fonti.
L’espressione common law si contrappone a civil law la quale però NON indica il diritto civile cioè quella branca del nostro ordinamento giuridico che regola i rapporti tra privati. Gran parte delle organizzazioni giuridiche statali rientrano nell’una o nell’altra di queste due famiglie che, con varianti, danno luogo al loro interno a una grande tipologia di sistemi e sottosistemi , a loro volta classificabili sulla base di caratteristiche tipiche.
=> Common Law: si intende un sistema giuridico (proprio dell’Inghilterra) di diritto non codificato che si basa su un modello di "precedente giurisprudenziale", attraverso il quale i giudizi vengono stabiliti sulla base di altre precedenti sentenze di casi tra loro molto simili, consolidandosi nel tempo. È la modalità giuridica adottata nei Paesi dove il diritto si è evoluto su base inglese (Usa, Australia, Canada, Regno Unito).
=> Civil law: si intende il complesso degli ordinamenti giuridici statali che ritrovano nel diritto romano-germanico i principi fondamentali della propria struttura. I sistemi di Civil Law si basano su diritti codificati, cioè un sistema di norme suddivise in categorie da genus a species (codice civile, penale, di procedura civile e penale).
- Ius commune
Il termine civil law indica la tradizione romanistica dello ius commune , cioè il modo di organizzare il diritto romano che ha caratterizzato la storia giuridica del continente europeo, dagli inizi del ‘200 sino alla fine del ‘700. Lo sviluppo della lex communis in Europa fu diretto da giuristi, che interpretarono il Corpus iuris civilis di Giustiniano attraverso una mediazione dottrinale che aveva luogo nelle Università soprattutto a Bologna dove si raccolsero le spiegazioni (glosse) ai passi del Corpus Iuris traducendoli ad uso dei magistrati del tempo. Nel secolo successivo, Bartolo e Baldo trattarono la materia giustinianea, fornendo le basi dommatiche del diritto romano-comune, largamente diffuso in tutta l’Europa, dove, grazie alle elaborazioni dei giuristi tedeschi, fu applicato come diritto positivo sino agli inizi del ‘800. In Inghilterra durante il Regno di Enrico II esisteva un’organizzazione di tipo feudale che per essere contrastata venne articolata intorno alla Curia Regis. Questa struttura comprendeva un nucleo di giudici che amministravano la giustizia sul territorio, applicando agli uomini liberi, non i costumi locali, ma le norme, cioè il “ diritto comune ” ad ogni parte del Regno.
Quando il diritto romano arrivò in Inghilterra trovò, a differenza degli altri paesi, una classe di specialisti che era in grado di risolvere controversie complesse senza aver bisogno del diritto romano.
Inoltre in Inghilterra le varie vicende politiche portarono a un processo dove il diritto vide la nascita di un insieme di principi e di tecniche contenuti non in un testo legislativo, ma nella massa dei casi decisi giudizialmente.
Ius commune europeo e commow law esprimono così due diverse esperienze giuridiche.
Il diritto, trovando la sua origine nelle Corti, si presentava come un insieme di principi e di tecniche contenute nella massa dei casi decisi giudizialmente: la commow law nasceva e si evolveva come diritto giurisprudenziale.
