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Appunti diritto pubblico comparato, Appunti di Diritto Pubblico Comparato

appunti di lezione di diritto pubblico comparato

Tipologia: Appunti

2021/2022

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DIRITTO PUBBLICO COMPARATO
18/10!
GLI STATI UNITI
Stato federale e presidenziale !
Gli USA nascono per un distaccamento dalla madrepatria - l’Inghilterra. !
Originariamente l’America è quindi uno Stato di colonizzatori: la prima fase di questo Paese è
coloniale. Colonie che hanno diversa origine, alcune vengono addirittura istituite dalla Corona (es.
la Virginia), oppure per spontanea emigrazione di dissidenti religiosi in fuga dalla madrepatria (es.
il Massachusetts), altre ancora vengono cedute a dei proprietari che le istituiscono e le regnano
(es. il Maryland) = prima eterogeneità nella formazione delle colonie.!
Ciascuna colonia stabilisce una propria forma di governo ma con alcuni punti comuni:!
Figura del governatore - nominato dalla Corona, aveva funzioni amministrative (non era un vero
e proprio esecutivo)!
Il legislativo costituito da un’Assemblea elettiva (la madrepatria si distingueva dalle colonie in
luce della presenza di aristocrazia) - espressione del ceto rappresentativo, era vincolata dal fare
leggi che non si ponessero in contrasto con i principi di Common Law (della madrepatria); la
legge in contrasto con la fonte ritenuta superiore poteva essere dichiarata nulla dal giudice. !
Statuto (“Charter”) = carta fondamentale delle colonie, documento che costituisce il patto
fondato delle colonie!
Possibilità di fare ricorso alle Corti di giustizia della madrepatria - al Privy Council di Londra!
Cause scatenanti della rivoluzione americana volta all’indipendenza: !
A. Il potere della madrepatria di richiedere il pagamento di tributi alle colonie!
B. Il potere di regolamentare il commercio delle colonie con Stati terzi!
Nel 1775 inizia un conflitto sempre più esplicito tra l’esercito della Corona e le milizie coloniali.!
Il 4 luglio 1776 le colonie (13) proclamano la Dichiarazione di Indipendenza che sancisce la loro
separazione dall’Impero. L’indipendenza venne riconosciuta solo nel 1783.!
Le colonie mutano la loro natura e diventano esse stesse Stati sovrani, completamente
indipendenti: inizia un processo di ridimensionamento dell’assetto interno. !
I charter diventano costituzioni che contengono il principio della separazione dei poteri + il
riconoscimento di alcune libertà fondamentali.!
La forma di governo rimane basata sulla tripartizione del potere - non un governatore nominato
dalla Corona ma eletto dai Parlamenti di questi Stati sovrani.!
Il potere centrale era adato a questo governatore (canone dello Stato liberale).!
Carattere popolare della forma di governo: sia l’assemblea elettiva che il governatore eletto da
essa si fondavano non su una cessione da parte della Corona, bensì sulla legittimazione
proveniente dal popolo. !
Necessità: impedire i conflitti tra questi Stati sovrani —> istituzione di una confederazione alla
quale venne adata la gestione di alcune materie - gli Stati rimangono sovrani e demandano
all’autorità centrale la gestione solo di alcune materie. !
Il Congresso era un organo composto da rappresentanti degli Stati (1 voto x ogni Stato). Ad esso
veniva conferiti poteri in materia di politica estera, pace, guerra. !
Al Congresso non venivano però demandati strumenti per imporre agli Stati di rispettare gli ordini
confederali (no potere coercitivo). !
La confederazione non aveva nessun potere che potesse intaccare la sfera sovrana degli Stati -
es. non poteva prevenire legislazioni protezionistiche o che favorissero interessi economici di una
certa categoria. !
Confederazione —> Convenzione di Filadelfia —> Stato federale !
Con la Convenzione di Filadelfia viene redatto un progetto di Costituzione: è con la Convenzione
di Filadelfia che nasce la Costituzione americana. Un progetto poi sottoposto all’approvazione
degli Stati, un progetto a cui non tutti erano favorevoli (grandi contrapposizioni tra antifederalisti e
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GLI STATI UNITI

Stato federale e presidenziale Gli USA nascono per un distaccamento dalla madrepatria - l’Inghilterra. Originariamente l’America è quindi uno Stato di colonizzatori: la prima fase di questo Paese è coloniale. Colonie che hanno diversa origine, alcune vengono addirittura istituite dalla Corona (es. la Virginia), oppure per spontanea emigrazione di dissidenti religiosi in fuga dalla madrepatria (es. il Massachusetts), altre ancora vengono cedute a dei proprietari che le istituiscono e le regnano (es. il Maryland) = prima eterogeneità nella formazione delle colonie. Ciascuna colonia stabilisce una propria forma di governo ma con alcuni punti comuni:

  • Figura del governatore - nominato dalla Corona, aveva funzioni amministrative (non era un vero e proprio esecutivo)
  • Il legislativo costituito da un’Assemblea elettiva (la madrepatria si distingueva dalle colonie in luce della presenza di aristocrazia) - espressione del ceto rappresentativo, era vincolata dal fare leggi che non si ponessero in contrasto con i principi di Common Law (della madrepatria); la legge in contrasto con la fonte ritenuta superiore poteva essere dichiarata nulla dal giudice.
  • Statuto (“Charter”) = carta fondamentale delle colonie, documento che costituisce il patto fondato delle colonie
  • Possibilità di fare ricorso alle Corti di giustizia della madrepatria - al Privy Council di Londra Cause scatenanti della rivoluzione americana volta all’indipendenza: A. Il potere della madrepatria di richiedere il pagamento di tributi alle colonie B. Il potere di regolamentare il commercio delle colonie con Stati terzi Nel 1775 inizia un conflitto sempre più esplicito tra l’esercito della Corona e le milizie coloniali. Il 4 luglio 1776 le colonie (13) proclamano la Dichiarazione di Indipendenza che sancisce la loro separazione dall’Impero. L’indipendenza venne riconosciuta solo nel 1783. Le colonie mutano la loro natura e diventano esse stesse Stati sovrani, completamente indipendenti: inizia un processo di ridimensionamento dell’assetto interno. I charter diventano costituzioni che contengono il principio della separazione dei poteri + il riconoscimento di alcune libertà fondamentali. La forma di governo rimane basata sulla tripartizione del potere - non un governatore nominato dalla Corona ma eletto dai Parlamenti di questi Stati sovrani. Il potere centrale era affidato a questo governatore (canone dello Stato liberale). Carattere popolare della forma di governo: sia l’assemblea elettiva che il governatore eletto da essa si fondavano non su una cessione da parte della Corona, bensì sulla legittimazione proveniente dal popolo. Necessità: impedire i conflitti tra questi Stati sovrani —> istituzione di una confederazione alla quale venne affidata la gestione di alcune materie - gli Stati rimangono sovrani e demandano all’autorità centrale la gestione solo di alcune materie. Il Congresso era un organo composto da rappresentanti degli Stati (1 voto x ogni Stato). Ad esso veniva conferiti poteri in materia di politica estera, pace, guerra. Al Congresso non venivano però demandati strumenti per imporre agli Stati di rispettare gli ordini confederali (no potere coercitivo). La confederazione non aveva nessun potere che potesse intaccare la sfera sovrana degli Stati - es. non poteva prevenire legislazioni protezionistiche o che favorissero interessi economici di una certa categoria. Confederazione —> Convenzione di Filadelfia —> Stato federale Con la Convenzione di Filadelfia viene redatto un progetto di Costituzione: è con la Convenzione di Filadelfia che nasce la Costituzione americana. Un progetto poi sottoposto all’approvazione degli Stati, un progetto a cui non tutti erano favorevoli (grandi contrapposizioni tra antifederalisti e

coloro che invece sostenevano la necessità di muoversi in quella direzione - quest’ultima posizione si esprime max. documento “ The Federalist ”, un insieme di testi che descrivono la necessità del mutamento in una forma di governo federale). La Costituzione americana nasce quindi con l’idea che tutte le forme di governo necessitino di una separazione di poteri - nessun potere può avere la preminenza su un altro. Il federalismo nasce nell’idea di una separazione dei poteri verticale + necessità di dividere il potere tra entità territoriali distinte. Necessità: dare maggiori poteri a un governo centrale. Hamilton propose di istituire un governo centrale solido con tantissime competenze. Soluzione (che oggi rappresenta l’essenza del governo americano): governo equilibrato - non si doveva permettere a nessuna branca del potere di assumere un potere assoluto rispetto agli Stati. Due visioni: A. Un rappresentante x ciascuno Stato B. Rappresentanza proporzionata rispetto alla popolazione Virginia - Madison propone l’introduzione di un Parlamento bicamerale con due Camere entrambe elette a base proporzionale: un legislativo dotato di amplissimi poteri (maxi. poteri di veto sulle leggi statali, di nomina dell’esecutivoI. Modello che favoriva gli stati più popolosi. Modello di tipo parlamentare perché l’esecutivo era di nomina legislativa. New Jersey - piano basato su un Parlamento monocamerale; un modello molto simile alla confederazione con correzioni. Maggiore autonomia agli Stati e quindi visto di buon occhio anche dagli Stati più piccoli. Connecticut - modello della Virginia con correttivo: congresso bicamerale ma solo una delle due Camere viene eletta in modo proporzionale Idea di riprendere la sovranità in capo a un solo soggetto ma temperata.

  1. parziale che può essere proposta dal popolo o decisa dall’Assemblea. L’iniziativa popolare può essere generica (p.es. modifica dell’art. 12 Cost. —> proposta elaborata dal Parlamento) o particolare (p. es. introduzione di una certa previsione all’art. 12 Cost.). È sovente presentato un progetto “elaborato” con il quale si vuole cambiare uno specifico testo della Costituzione. Caso dei minareti (2009)- iniziativa popolare diretta per la modifica dell’art. 72 Cost. svizzera (sulla libertà religiosa) che chiede al popolo di introdurre un comma sancente il divieto di costruire minareti sul territorio svizzero. Tale progetto viene approvato dal referendum popolare —> oggi, l’art. 72 Cost. svizzera prevede il divieto di erigere minareti. Tale modifica, all’interno del territorio svizzero, è perfettamente legittima perché la libertà religiosa non fa parte del diritto internazionale cogente, bensì della CEDU - ci sono infatti stati ricorsi a tale organo il quale però non ha voluto esprimersi in merito. Costituzioni imposte e modifiche costituzionali Costituzioni imposte = Costituzioni in cui noi riconosciamo un influsso esterno di un potere straniero.

‣ Costituzione giapponese del 1947 - scritta con una forte influenza americana. La Costituzione

giapponese è una Costruzione imposta. Molti aspetti della Carta costituzionale giapponese derivano dall’esperienza americana (influenza di un ordinamento esterno).

‣ Costituzione tedesca del 1949.

‣ Costituzione afghana

Spesso le Costruzioni imposte non vedono un coinvolgimento interno della popolazione, ma un coinvolgimento delle potenze straniere occupanti e l’èlite del paese al potere. Esistono delle Costituzioni imposte “nascoste” nelle quali l’influenza straniera è indiretta, è più “sofisticata" - forma sofisticata di costituzionalismo imposto. Sono comunque Costituzioni che, anche senza un’espressa ratifica dell’influenza esterna, contengono interventi e pressioni di organizzazioni internazionali e di potenze stranieri. Sempre più spesso le organizzazioni internazionali intervengono nel processo costituente - nuove forme di composizione (p. es. Programma delle Nazioni Unite per lo sviluppo, Commissione di Venezia/ Commissione europea per la Democrazia attraverso il Diritto). La Commissione di Venezia fornisce assistenza costituzionale, monitora la legittimità delle elezioni e favorisce la cooperazione fra le Corti costituzionali. Quali sono le matrici del cambiamento costituzionale? A. Matrici formali - modifiche del testo B. Interpretazione costituzionale (p. es. 27 emendamenti USA)

Costituzionalismo trasformativo in America Latina Prof. Gargarella - 4 fasi:

  1. C. Sperimentale (1810 -1850) - obiettivo: sviluppo economico <— favorire scambi e commerci
  2. C. Fondamentale
  3. C. Sociale
  4. C. Dei diritti umani (1980 - 2000, ancora oggi) Costituzionalismo dei diritti umani Affermatosi mediante riforme costituzionali: forme di dittatura autocratiche —> regime democratico
  • Insistenza rispetto ai diritto delle comunità indigene
  • Riconoscimento dei diritti di terza generazione = p. es. protezione dell’ambiente, diritto al cibo, diritto all’acqua —> ciò comporta nuovi oneri in capo allo Stato e un’ipertrofia di tali diritti (i testi costituzionali diventano lunghissimi perché contengono qualsiasi tipo di diritto) N.B al riconoscimento del diritto spesso non segue un’effettiva tutela di esso. L’incorporazione di tali nuovi diritti avviene anche rispetto anche all’incorporazione del diritto internazionale, in particolare dei trattati che proteggono il diritto internazionale. Molti di questi Stati hanno introdotto delle clausole che danno una vale za costituzionale alla tutela dei diritti umani: è un sistema monistico, integrato (e non dualistico). Caso della Bolivia che ha conferito a tutti i trattati sui diritti umani lo stesso status della Costituzione - soluzione massimalista. “Blocco di costituzionalità” = la Costituzione e i trattati costituiscono un unicum di costituzionalità Caso dell’Ecuador che incorpora la tutela dei diritti umani nella Costituzione ma conferisce ad essi uno status inferiori pur riconoscendo, nel diritto interno, la loro prevalenza su qualsiasi norma giuridica che sia in contrasto con lo standard di tutela. No attenzione rispetto ai limiti dell’organizzazione del potere —> questo squilibrio/sbilanciamento può comportare iper-presidenzialismo (forma di governo più sbilanciata del presidenzialismo americano): il sistema presidenziale americano che è stato importato si è però declinato in una forma completamente diversa, adattandolo al contesto territoriale. Qualsiasi crisi che affligga il sistema si traduce in una crisi politica perché manca quel sistema di “pesi e contrappesi” che rende stabile l’America. L’iper-presidenzialismo è ormai qualcosa di completamente estraneo al presidenzialismo americano, è una forma di governo a sé stante. Caso del Brasile di Bolsonaro e, ora, di Lula.
  • Estrema insistenza sui processi di ‘partecipazione diretta della popolazione Si è ampliata la protezione dei diritti elettorali per consolidare il potere max. nei casi di rielezione presidenziale - fenomeno che si è in particolare verificato in Perù nel caso Fujimori Utilizzo della tutela dei diritti umani in senso trasformativo. Il riconoscimento dei diritti umani possa avere u effetto trasformato rispetto alle : funzione salvifica della tutela dei diritti umani (fiducia nella fatto che tale tutela possa favorire una trasformazione sociale). Fiducia nella potenzialità trasformativa del diritto: neo-costituzionalismo americano. Corte colombiana ha invocato la funzione trasformata: essa è diventato un poter che impone tale riconoscimento come obbligo legislativo ed esecutivo che devono ridefinire le loro attività. Idea: i trattati sui diritti umani sono strumenti vivi, la cui interpretazione dee evolvere con l’evoluzione della società (sent. della Corte)

INTRODUCTION TO ISRAELI CONSTITUTIONAL LAW

Prof. Moshe Cohen-Eliya

- US system —> now in crisis: attacks to the American Supreme Court (no trust, …)

- European system (ex. Italy)

- Westminster country model

History The Holocaust —> establishment of the State of Israel: declaration of Independence (1948) Israel is a Jewish and democratic State. N.B The Declaration of Independence is not the Jewish Constitution. Arab attack to the Israeli State = no time to adopt a Constitution —> compromise: the Compromise of Harari (1950): any law can over ride the constitution. Democracy is what the people want, not what the leaders - through a Constitution - want. The Constitution of Israel is a series of basic laws, each of them a chapter in the main document - easy to change. Tension between Israel being a Jewish State and the democratic society. Is being Jewish a religion or is it an ethnicity? Jewish religion: when Israel was establishment there was a general decision agreeing to a status quo. Ex. In Israel is impossible to get married in a civil ceremony, to do so you would have to go abroad - in Israel the only marriage you can have is a religious one. Exemption to serve in the army in order top learn about the Israeli bible (“ “). The ultra orthodox community has become much larger than what it was before —> tension. Israel is a Jewish State —> tension on politics, on basic law, … ex. It’s illegal to import pig meat; it’s illegal to sell bread in grocery stores (only their typical food). After the ’67 War, Israel occupies the West Bank and the Gaza Strip. II Intifada (2001) - suicide bomb attacks. Tension between Israeli and Palestinian people. Israel controls the West Bank but it is under Palestinian occupation (Palestinian citizens in Israel). The Kol Ha’am case (1954 - at the time of the Korean War which led to the division of the Korean territory) it was written in a newspaper that Israel was going to send tot. Soldiers to fight Korea alongside with the Americans. The Israeli Minister declared that that newspaper was going to be shut down. In order to restrict free speech the government has to show likelihood to harm public order. First case in which the Israeli Supreme Court defended human rights, in particular speech freedom. 1954 - 1992 protection of human rights in an unwritten bill of rights. 1991 New Zealand adopted a Bill of Rights Reaction to a “constitutional revolution” : what rights are you protecting? very few (human dignity, life, liberty, physical integrity, some rights about movement). Does not protect free speech, does not protect liberty of religion, and does not protect Amy other rights. The basic law itself is not difficult to change. Chief Justice Aharon Barak (President of the Israeli Supreme Court) was the first to address the “constitutional revolution” although the constitution is a very short document. Torture case (1999): a Palestinian suspect of terrorism was, while being tortured, killed —> petition to the Supreme Court (more than 5 years to decide the case): torture mechanisms have been abolished. This case has not been overruled yet. Example of the Court trying to be more liberal. Tel Aviv (liberal) ≠ Jerusalem (religious)*

Different and rapid processes of liberalization. Ex. The gay community has been designed as the image of the liberalization process. The Court has developed a very high protection to the community: nowadays there are very few, almost none, episodes of discrimination towards fay people. Ka’adan case (1996). A Jewish agency is able to control some territories on the land. In this case it wanted to stop someone to build a house on a specific land.

  1. It’s forbidden to discriminated in terms of nationality
  2. Law of return: every Jew people around the globe automatically get citizenship after moving to Israel. *Jerusalem is a very conservative city: most of the people are religious, if not ultra orthodox. Case of street blocking: how to balance between protecting religious felling on one hand and protecting freedom of movement on the other hand? The Court applied the proportionality analysis. Backlashes:
  1. Attempt to restrict the Court’s power - notwithstanding clause
  2. Reaction to the liberal move of the Court: politicians felt as if when trying to balance between “jewish” and “democratic”, the Court leaned a little bit more on being a democratic State. Politicians want control over the nomination of judges - they are named by the Supreme Court, by a specific group formed by 9 people (5 professionals + 4 politicians); in order for a judge to be nominated there has to be a general consent among 7 out of the 9 people.
  3. Criminal procedure against the formal Prime Minister Benjamin A , one of the top leaders in the world. This trial has divided Israeli society. In three years there’s been 5 different elections. Abolishing the unconstitutional constitutional amendment. Politicians are asking judges to be judges and to not do politics, to not interfere with their work.

Clinton aveva posto il veto su una legge che bandiva il partial birth abortion. La legge non passa. Ciò a livello federale. Circa 30 Stati avevano però autonomamente introdotto quel tipo di legislazione, essi avevano approvato legislazioni che rendevano il partial birth abortion illegale. Il partial birth abortion è una proceduto residuale che viene esperita nell’interruzione di gravidanza tardiva (c.ca 6/7 mese). La legge del Nebraska bandisce la dilatazione e l’estrazione intatta. Tale legge viene posta davanti alla Corte Suprema che la dichiara illegittima - perché?

  1. Non prevede l’eccezione della donna
  2. Costituisce un undue burden
  3. La legge è ambigua Scalia dissente riguardo a questa decisione della Corte perché manca democraticità rispetto agli altri 30 Stati. Sotto Bush, passa la legge federale che bandisce il partial birth abortion. In questo caso il legislatore federale non bandisce tutte le parti ma solo espressamente una delle varianti del partial birth abortion - quella della dilatazione ed estrazione intatta. La Corte dichiara che la legge federale, poiché è diversa da quella del Nebraska, poiché manteneva l’eccezione della donna, è costituzionalmente legittima. Dovere dello Stato di tutelare la dignità umana anche del feto all’interno del grembo della madre = cambiamento di registro della Corte (introduzione del tema della dignità umana) Whole Woman’s Health V. Hellerstedt (2015) Contro una legge texana = trap law che richiedeva A. ai medici che operano aborti in cliniche private di avere una filiazione a lavorare anche in una struttura ospedaliera entro le 30miglia dalla clinica. Di fatto forzava le cliniche in cui i medici non avevano questi admitting privileges a chiudere perché giuridicamente non potevano operare. B. le cliniche private dovevano essere dotate dei requisiti sanitari previsti per gli ambulatori chirurgici Trap laws (Targeted ) = legislazioni che Questo tipo di legislazione costituisce un undue burden oppure no? Di fatto tale legislazione, mirata alle cliniche private, si traduceva in un undue burden per la donna che non poteva accedere in maniera sicura e immediata alla struttura abortiva. Giustificazione del legislatore: voleva tutelare la salute della donna, il compelling interest della salute della donna. La Corte utilizza dati scientifici e numerici - approccio evidence-based :

- Frequenza complicanze relative all’aborto -> 0.15%

- Aumento della distanza da percorre per accedere all’aborto

- Effetto della legge —> chiusura 50% cliniche operanti in Texas

Senate Bill 8 La legge texana introduceva un divieto all’aborto oltre la 6 settima di gestazione perché oltre ad essa si sentiva il battito cardiaco. No eccezioni a tale legge, neanche in caso di violenza. Tale legge incentivava qualsiasi privato cittadino che avesse notizia di un medico che avesse praticato l’aborto oltre la sesta settimana di poter intentare una causa per danni. Si era chiesta la sospensione di questa legge —> richiesta rifiutata dalla Corte Con Dox, con una maggioranza 6 - 3, si è dichiarato che è una legge del Mississipi è costituzionalmente illegittima perché la Corte ritiene che Roe fosse un precedente sbagliato.

Tale legge del Mississipi venne dichiarata infatti legittima dalla Corte suprema. Tale legge vietava l’aborto dopo la 15esima settimana di gestazione. Secondo la Corte, la Costituzione degli US non comprende un diritto all’aborto —> i singoli stati sono liberi di regolare la materia. L’aborto viene decostituzionalizzato, viene rimandato al legislatore statale. L’aborto non è un diritto costituzionale ( Roe is egregiously wrong ). È stato un caso di “leak” : il testo della sentenza - il draft - uscì (maggio) prima della sentenza (luglio 2022). È stata distribuita in anticipo quella che poi sarebbe stata la decisione di Dox e che avrebbe dovuto essere ratificata da tutti i giudici. Kansas durante le elezioni di mid-team Gli elettori sono stati chiamati a votare se vietare l’aborto oppure meno. Stato tra i più conservatori Il referendum ha dato esito positivo per l’ala liberal : l’aborto non è stato vietato. Germania Pre-unificazione, anni ’70, 1974 (Roe era del ’73; la sentenza Italiana sull’aborto del ’75) Repubblica federale tedesca (Germania ovest) Depenalizzazione dell’aborto nel primo semestre: la donna può ricorrere all’aborto nel primo trimestre con unico vincolo di recarsi in un consultorio. Dopo il primo trimestre l’aborto è consisto solo nei casi di rischio alla vita e alla salute della donna o di gravi malformazioni del feto. L’intervento del legislatore tedesco fu impugnato di fronte alla Corte costituzionale da parte dei governi di 5 leden da alcuni legislativi (non dai cittadini mediante ricorso diretto). I ricorrenti sostengono che la depenalizzazione del primo trimestre violi la dignità umana e il diritto alla vita. Di fronte all’argomento dignitario, il giudice sostiene che la depenalizzazione si ponesse in contrasto con il concetto di diritto alla vita - riconosciuto anche alla vita che si sviluppa all’interno del grembo materno e che è costituzionalmente protetta (approccio ≠ rispetto a quello US). La Corte dice che in attesa dell’intervento delle legislatore he dovrà poi attuare la regolamentazione dell’abito dichiara che l’aborto in linea di principio è un atto illecito - punibile penalmente - ma che poteva essere posto in essere senza conseguenze penali per la donna nel primo semestre. È una fattispecie illecita ma non punibile nel primo trimestre se presenti alcuni requisiti (violenza, …). 1976 il Parlamento disciplina la materia abortiva. L’aborto rimane un illecito penale ma ammesso a determinate condizioni. Rispetto agli US il tema non è la privacy ma la dignità umana. I punti di partenza sono concettuale te diversi: la Germania parte dalla tutela della dignità umana. In Germania vi è stato un processo pacifico di dialettica tra Corte e legislatore: si è avuta una regolamentazione pacifica. La Corte tedesca rimanda costantemente al legislatore, m colui competente a legiferare nel dettaglio. ≠ US. lA Germania dell’Est aveva un approccio completamente diverso. 1992 (post unificazione) necessità: uniformare le due discipline —> legge compromissoria che non poteva, per ragioni culturali, estendere la disciplina dell’ovest anche dall’altra parte —> liberalizzazione nel primo semestre dell’aborto con condizione di consultazione. La Corte è stata chiamata a intervenire.

Privacy nel diritto costituzionale comparato Interferenza dei pubblici poteri —> intromissione con un diritto reale del cittadino Goldmann V. United States (1942) Silverman V. United States (1961) Metà anni ’60 (1967 Katz V. United States) cambio approccio della corte Il IV emendamento non protegge i luoghi, gli spazi fisici ma protegge le persone Caso: un soggetto, nel corso di un’indagine penale, viene sottoposto a intercettazione al di fuori della cabina telefonica —> la Corte riconosce che il IV emendamento0 tutela uno spazio di privacy che è anche immateriale Esistenza di una “reasonable expectation of privacy”: la sfera protetta dal IV emendamento si declina in due sensi diversi -> l’aspettativa di privacy è ragionevole a. se è soggettivamente ragionevole, se il soggetto si può legittimamente aspettare che quella conversazione rimanga riservata b. da un punto di vista oggettivo Quest’aspettativa ragionevole di privacy ha bisogno di una valutazione caso per caso. Il congresso adotta, all’interno di un più ampio disegno di riforma, nel 1968 con specifiche disposizioni in tema di intercettazione - tra le quali come concedere un mandato. La corte suprema si occupa poi di un caso diverso … cosa succede se intercettare chiamate dei cittadini per casi di sicurezza nazionale? È giusto che alla regola generale ottenuta con Katz vi sia una deroga per le ragioni di tutela della sicurezza nazionale? Nel 1972, United States V. District Court, si applica anche nell’ambito delle operazioni di indagine per fini di sicurezza nazionale - quello che può cambiare è eventualmente un contenuto del mandato meno preciso, meno stringente (es. indicazione dell’oggetto, del luogo, dei tempi) e che può fare il legislatore (cioè il Congresso federale). È coperto sempre tutto quello che pertiene alla comunicazione o qualcosa è escluso? Sono coperti dalla tutela del IV emendamento oppure da questa garanzia sono coperti anche i dati esterni alla comunicazione? Godono della stessa protezione? Limite della reasonable expectation of privacy: ➡ United States V. Miller (1976) ➡ United States V. Maryland (1979) La reasonable expectation of privacy oggi …

  • City of Ontario V. Quon (2010) Un dipendente di un’ente federale utilizza un dispositivo che può mandare dei micro-messaggi per uso promiscuo (non sono per uso lavorativo ma anche per uso personale) - il datore di lavoro, pubblico, può controllare il contenuto delle comunicazioni attraverso il dispositivo che è stato da lui dato al lavoratore? E può poi eventualmente sanzionare la condotta del lavoratore pur senza mandato? La Corte suprema limita lo spazio della privacy del lavoratore: decide a favore di una compressione dello spazio della riservatezza. N.B. non è stata una decisione a maggioranza: si è trattato di una “plurality opinion”. Bisogna fare attenzione all’uso delle tecnologie e all’evoluzione di esse.
  • United States V. Jones (2012) Caso circa il tracciamento della posizione di un veicolo per mezzo di un rilevatore GPS sul paraurti della macchina del soggetto. La Corte suprema decide questo caso a favore, in senso garantistico, del soggetto indagato. Non si può procedere senza mandato, non si può derogare al IV emendamento perché, attaccando il GPS al veicolo, si è toccato un bene di proprietà del soggetto (e non perché il soggetto aveva una reasonable expectation of privacy). La reasonable expectation of privacy non ha cancellato il criterio precedente: I due possono co- esistere.
  • Riley V. California (2014) Caso di perquisizione di uno smartphone da parte di un agente della polizia senza mandato (provvedimento giurisdizionale che consenta l’indagine sullo smartphone). Iol presidente della corte suprema evidenzia come non sia la stessa cosa procedere alla perquisizione di un bene che si trova sul corpo di un soggetto e procedere alla perquisizione per ricavare informazioni da uno smartphone. Anche perché lo smartphone non contiene solo informazioni circa una sola conversazione ma è diventato un “archivio” della vita personale —> attraverso la perquisizione si è arrivati a una violazione della sfera personale del soggetto Bisogna prima passare da un provvedimento giurisdizionale - eccezione: exigent circumstances (es. rischi che derivano dal ritardo del procedere con la perquisizione del contenuto di uno smartphone). La Corte estende la reasonable expectation of privacy di Katz con riferimento allo smartphone.
  • Carpenter V. United States (2018) Limitazione della reasonable expectation of privacy con riferimento al third party exception. Per raccogliere elementi di prova ai fini dell’incriminazione di un soggetto, richiesta all’operatore telefonico di dati di tracciabilità senza mandato precedente. Le autorità processano il soggetto sulla base di certi dati ottenuti senza mandato. La Corte suprema decide che in questo caso non si applica la third party exception: occorre rivolgersi prima a un giudice per ottenere quei dati. Non vi è third party accusation perché la reasonable expectation of privacy si estende anche a quelle cellule alle quali il telefono si aggancia e che rendono possibile il suo tracciamento. Tutela della sfera della personalità Artt. 26 e 27 statuto Albertino Art. 15 Cost. Problema applicativo di tale disposizione Sent. 34/ Visto che contatto di intercettazione della comunicazione si va a ledere un importante diritto personale, l’autorizzazione del giudice non può limitarsi alla delega ma deve avere una motivazione che deve dare conto della sussistenza di elementi di prova che giustifichino il ricorso
  • indicazioni sui soggetti, sui luoghi e sui termini della perquisizione Tutela della vita privata - principio non espressamente scritto sulla carta costituzionale La corte lo ricava leggendo in combinato disposto l’art. 2, l’art. 3, comma 2, (principio di eguaglianza sostanziale), l’art. 13 (libertà personale) —> tutela e protezione della vita privata di una persona, della vita privata e famigliare Dire che la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo (art. 2 Cost.), vuol dire attenersi a quanto esplicitamente e espressamente indicato in Costituzione? O quell’articolo è da intendersi come una clausola aperta? Esso va letto in combinato disposto —> la Corte ha ricavato più diritti Sent. 366/ La tutela dell’art. 15 Cost. copre solo il contenuto delle comunicazioni? O si estende anche a dati ulteriori? Per conoscere quelli che sono i dati relativi alla comunicazione devo sempre rispettare la riserva di legge dell’art. 15 oppure no? Questa differenza - se esiste - è sindacabile dalla stessa Corte costituzionale o è il legislatore che può prevedere il contenuto del mandato? La Corte costituzionale non si è pronunciata sull’utilizzo di virus-spia. Sull’argomento si è invece pronunciata la Corte di cassazione.

TUTELA DELLA LIBERTÀ RELIGIOSA

In Europa no identificazione di un unico modello tra Stato e Chiesa In US abbiano la separazione La Norvegia, e la Svezia, sono Paesi in cui vi è una monarchia (in Svezia costituzionale) che prevede una identificazione tra lo Stato e una religione dello Stato. Nella Costituzione vi è scritto “la religione di Stato è …”. Ordinamenti come l’Italia e la Spagna - caratterizzati da una forte influenza della Chiesa cattolica - hanno cercato di appoggiare i rapporti essa attraverso un modello concordatario - unico limite: buon costume (concetto utilizzato anche4e per la liberà di espressione e ripreso nell’art. 19). Riconoscimento della massima libertà di religione con il limite della morale sessuale. In UK vi è l’identificazione tra il Capo dello Stato e il Capo della Chiesa anglicana. In ordinamenti come quello francese non vi è interesse a riconoscere il valore sociale del fenomeno religioso che viene invece considerato come qualcosa di completamente privato: modello di laicità attiva -> il fenomeno religioso non è represso, rientra nella libertà religiosa, ma deve rimanere confinato alla sfera privata. Ruolo della CEDU. La Convenzione europea dei diritti dell’uomo tutela la libertà religiosa attraverso due clausole:

  • Art. 9
  • Art. 2 del Protocollo I alla Convenzione -> diritto all’istruzione - duplice significato: lo Stato deve permettere a chiunque di accedere almeno ad un primo ciclo di istruzione in maniera gratuita + diritto a ricevere un’istruzione che non si riconduca a un indottrinamento rispetto a una particolare visione del mondo. Casi che riguardano il tema dell’insegnamento (art. 2 P-1 CaseLaw) ➡ Folgero V. Norvegia Deve sempre essere concessa una possibilità di esonero dall’attività di insegnamento religioso. Casi che riguardano i simboli religiosi (art. 9 CaseLaw): velo islamico e crocifisso A) Margine di apprezzamento. È una dottrina interpretativa sviluppata dalla Corte per cui essa afferma che, quando sulla regolamentazione di una qualsiasi e determinata materia non vi sia un consenso tra gli Stati che fanno parte del Consiglio d’Europa, la Corte lascia ai singoli Stati la libertà di regolamentare sulla determinata materia secondo le proprie specificità: margine di apprezzamento <— la Corte non vuole dare la sua opinione su un tema delicato La CEDU è una Corte internazionale cui gli Stati aderiscono volontariamente. La Corte è consapevole che non può entrare in questioni eticamente sensibili esche quelle devono essere lasciate agli Stati. Imporre un certo modello potrebbe creare una polarizzazione all’interno dello Stato. B) Dahlab V. Svizzera / Lachiri V. Belgium / Layla Sahin V. Turchia / Dogru V. Francia B1) In Svizzera una maestra che fa lezione con il velo. Lo Stato, secondo un modello di laicità attiva, vieta di mostrare simboli religiosi in quanto potrebbe indottrinare i giovani verso un certo credo. La CEDU decide che il divieto di indossare il velo durante le lesioni è giustificato. Non è violazione della libertà religiosa —> la limitazione della libertà religiosa può essere giustificata per tutelare la pubblica sicurezza, i diritti e le libertà altrui, l’ordine pubblico… L’uso del velo, in questo caso, potrebbe avere un effetto di proselitismo in quanto imposto alle donne da un precetto del corano che prevede una subordinazione della donna. B2) In Belgio una donna è chiamata a testimoniare in un processo penale al quale si presenta indossando lo hijab. Per ragioni di pubblica sicurezza le viene intimato di togliere il velo nel corso dell’udienza. Lei si rifiuta. La corte afferma che si tratti di una violazione della libertà religiosa - perché?

1. Questa avversione non era basata su alcun diritto positivo 2. La misura non era necessaria per la tutela dell’ordine pubblico, dal momento che la donna non aveva manifestato alcun comportamento irrispettoso o minaccioso B3) Lauzzi V. Italia (riguardante il crocifisso) Lauzzi, donna finlandese, contesta la presenza di un crocifisso nella scuola italiana del figlio. Sostiene che la presenza di un crocifisso in un’aula scolastica costituisca una violazione del principio di laicità: verrebbero violate la libertà di educare il figlio secondo le proprie convinzioni e la libertà del figlio di non venir indottrinato. La Corte EDU si pronuncia due volte (Lauzzi I e Lauzzi II) : una decisione presa dalla sezione II della Corte e una decisione dalla Grande Camera. La presenza del crocifisso nelle scuole pubbliche è regolamentata da un regio decreto circa gli arredi scolastici. La Corte dice che la presenza del crocifisso può essere interpretato dagli allievi come un segno religioso che per alcuni può essere incoraggiante verso la religione cattolica, per altri emotivamente perturbante. La Lauzzi I (2009) accoglie le argomentazioni di chi considera illegittimo la presenza del crocifisso perché contraria alla neutralità dello Stato e per gli effetti che ha sulla psiche dell’alunno. La Grande Camera nella Lauzzi II (2015) rivaluta la decisione: utilizza il margine di apprezzamento. La Corte deve tener conto della diversità tra gli Stati europei —> la scelta della presenza di un crocifisso rientra nel margine di apprezzamento + non esiste un consenso europea sulla questione della presenza di simboli religiosi. Per quanto riguarda la violazione concreta della libertà religiosa, la Corte dice che la percezione soggettiva della ricorrente non può da sola essere sufficiente a caratterizzare una violazione dell’art. 2 P-. La Corte dice che il crocifisso non è associato a un insegnamento obbligatorio della religione cristiana. Tale insegnamento è opzionale. Ciò è la dimostrazione che il crocifisso non abbia una funzione di proselitismo, cioè di indottrinamento. Agli alunni, tra l’altro, non è vietato di portare il velo o altri simboli religiosi. Nulla suggerisce che le autorità scolastiche si siano comportante in modo intollerante con gli alunni credenti o non credenti. Argomento storico: il crocifisso non ha valore religioso ma ha valore storico-culturale. Non c’è stata violazione della libertà religiosa. Allo Stato viene richiesto di adottare un approccio pluralista, ma non necessariamente un approccio secolarista. C)