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DIRITTO PUBBLICO COMPARATO
La comparazione La comparazione è un’operazione intellettuale di raffronto fra ordinamenti, istituti e normative, che, se compiuta in modo sistematico, assume le caratteristiche di una disciplina scientifica. La comparazione oltre la struttura deve guardare anche alla funzione. Inizialmente l’omogeneità era un presupposto essenziale, ad oggi il principio di omogeneità viene meno. Chi pratica la comparazione?
- Studioso: lo fa per finalità conoscitive e per arricchire il suo bagaglio culturale. Lo studioso è disinteressato dal principio di omogeneità perché la comparazione è effettuata per cause conoscitive.
- Legislatore: al fine di meglio impostare la produzione di nuove norme. La può fare prima dell’adozione della legge. Si va a vedere come gli altri ordinamenti si sono comportati per quella materia e gli effetti che si sono conseguiti. Il legislatore è un comparatista per eccellenza e ha una funzione propedeutica per l’approvazione di un testo, norma… In questo caso vige il principio di omogeneità in quanto qui la comparazione è usata per finalità pratiche. Significa che devo trovare ordinamenti che appartengono alla stessa forma di stato. Se a materia in esame è una materia sconosciuta, io mi devo aprire agli ordinamenti che non hanno medesima chiusura giuridica.
- Giudice: risolvere il caso concreto. Si parla di dialogo tra le corti quando il giudice nella motivazione richiama quello che è stato deciso da altre corti e questo avviene quando ci sono diritti sui quali il legislatore rimane silente, perché si tratta di diritti molto legati all’etica dove vi è stato uno sviluppo ma il legislatore non interviene. Con la formazione degli stati nazionali nel XIX secolo, sono sorti molteplici ordinamenti e ogni stato pretendeva di avere proprie fonti normative tali da offrire una risposta efficace alle esigenze della propria comunità. In passato, la comparazione si svolgeva fra ordinamenti e istituti appartenenti ad un’area culturale e politica sostanzialmente omogenea. Tale visione eurocentrica, iniziò a svanire dopo il primo conflitto mondiale con l’entrata in scena dello stato sovietico, una realtà troppo invadente e la decolonizzazione apportata da quest’ultimo.
Oggi, la tematica della comparazione si presenta attuale a causa dell’intensificarsi dei rapporti tra le diverse aree geografiche. Dopo il secondo conflitto mondiale si sono moltiplicati e accentuati i fenomeni di trasferimento delle idee e programmi politici verso il mondo, dando vita ad una migrazione delle idee costituzionali. Nel momento in cui iniziano a circolare vari modelli si ha un adattamento del modello pilota alle esigenze degli organi imitanti. Non è possibile ragionare in termini di perfetta coincidenza fra modello imitato e sua riproduzione poiché non sono storicamente verificabili. Principio di sovranità Gli ordinamenti statali fondati sul principio di sovranità, rimangono arbitri nel decidere di volta in volta la rispettiva apertura verso l’apporto di contributi esterni. Lo stato e il diritto si stanno trasformando alla luce del contesto globale che gli fa da sfondo dando luogo ad una nuova dimensione del fenomeno giuridico. È un contesto che ha natura transnazionale, che trascende i confini dello stato e i due elementi costitutivi dello Stato “territorio e popolo” si affievoliscono. Il diritto costituzionale cosmopolitico o aperto è un’interdipendenza dei diversi ordinamenti per quanto riguarda i principi caratterizzanti il diritto costituzionale comune. In questa prospettiva è emersa la centralità del ruolo delle giurisdizioni statali e internazionali. Il dialogo tra le corti I tribunali internazionali e nazionali sono chiamati ad affrontare e risolvere casi che oltrepassano i confini statali, applicando così un misto tra diritto interno e diritto internazionale. Si viene a creare una “global community of courts” composta da giudici che si riuniscono in convegni scambiandosi idee, si citano reciprocamente nelle loro sentenze e si sentono partecipi di una medesima impresa. I giudici hanno come unico scopo quello di ottenere una tutela efficace dei diritti dell’uomo. Si suole distinguere tra:
- Dialogo orizzontale: la corte richiama le decisioni di un altro ordinamento.
- Dialogo verticale: la corte nazionale richiama la corte sovranazionale, la corte inferiore richiama la corte superiore e viceversa. Dal punto di vista pratico, i giudici fanno riferimento a precedenti di corti incluse in ordinamenti improntati a valori condivisi e caratterizzati dalla stessa forma di stato.
Motivazioni e conseguenze della tassonomia: le motivazioni possono essere di carattere teorico, politico, storico e giuridico. La classificazione può essere discutibile, è difficile stabilire che una cosa valga solo all’interno di una casella. Nel diritto comparato vengono inserite le classificazioni delle famiglie giuridiche (il prof dice super-macro comparazione). La classificazione può essere fatta sia da un professore di diritto privato che di diritto pubblico comparato. A partire dall’800’ si iniziarono a fare varie classificazioni, di tipo naturale o linguistico. Distinzione di famiglie giuridiche:
- CIVIL LAW: la civil law deriva dal diritto romano e dalla rielaborazione fatta da parte dei giureconsulti come Irnerio, sulla base del diritto giustinianeo.
- COMMON LAW: fanno parte di questa famiglia tutti gli stati dell’Europa continentale (Italia, Francia, Paesi Bassi e Belgio) e tutte le colonie dell’Europa centrale. Un pezzo del Canada non è del common law. La Luisiana ha un diritto simile al common law. René David farà un’altra distinzione per quanto riguarda le famiglie giuridiche:
- Sistema misto: Israele.
- Diritto socialista di stampo sovietico.
- Diritto islamico.
- Diritto cinese: ha una base filosofica-religiosa. Inizialmente era di stampo comunista, ma ancora oggi non si è separata dal diritto sovietico.
- Diritto Indù. Il diritto confuciano riemerge e si affianca al diritto socialista e di civil law. Nel 1993 furono fissati dei criteri per i nuovi paesi che volevano entrare nell’Unione europea: democrazia, economia di mercato, protezione dei diritti umani, rispetto e tutela delle minoranze. Viene fatta anche una classificazione in base al tasso di democrazia. Prima del 1900 vi erano alcuni giuristi che facevano delle classificazioni come Monateri di diritto privato comparato che dice “la teoria dei sistemi di legge tende a suddividere il mondo in due modelli”. Adhemar Esmèn nel 1903 farà una classificazione dei sistemi facendo risaltare la storia di ciascun sistema.
Chi erano le 5 grandi potenze dell’epoca?
- Famiglia Latina – 4 Repubblica francese.
- Raich germanico
- Russia zarista
- Inghilterra vittoriana (famiglie anglosassoni di common law)
- Impero Romano (diritto islamico). Queste classificazioni vengono fatte per riflettere le varie potenze. La maggior parte dei comparatisti erano ebrei, poiché la maggior parte provinciali. A distanza di un ventennio questa classificazione viene considerata desueta. Michele Sarfatti: Bologna. Enrique Martinez Paz: parla di distinzione tra diritto consuetudinario e diritto barbarico romano. Peter Haberle è un comparatista, tedesco che scrive importanti scritti sulle festività. Zweigeert-kotz al principio degli anni 70’ del secolo scorso farà una divisione all’interno delle famiglie giuridiche per assegnare un posto in prima fila al diritto tedesco, per la sua individualità marcata. La pandettistica (appunti) La pandettistica è un momento in cui si crea una teorizzazione. È un diritto colto dai professori e scritto sui libri. Noi italiani prenderemo molto da diritto tedesco, come farà Cesare Beccaria nel suo libro Dei delitti e delle pene. Faremo anche una comparazione con il diritto processuale italiano e quello tedesco. Nel 1989 con la Caduta del Muro di Berlino, un periodo di entusiasmo e delusione, Ungheria, Polonia, Cecoslovacchia aderiranno al modello liberal democratico della forma di stato. Tipi, modelli e circolazione Non vi è necessaria coincidenza fra tipo e modello. Ogni tipo può essere considerato come modello potenziale e divenire modello reale ove effettivamente preso in considerazione per altre esperienze. La tipologia che individua le forme di governo ha per il costituzionalista un valore meramente descrittivo, il giurista analizza e descrive la realtà degli ordinamenti.
Nelle esperienze di Canada, Australia, Sudafrica il giudice utilizza il proprio argomentare e contemporaneamente disposizioni di costituzioni, principi giuridici generali, convenzioni internazionali sui diritti e sentenze. Accade anche che le corti risolvono i casi di costituzionalità senza ricorrere al diritto straniero o alla comparazione, come è avvenuto con il tribunale costituzionale spagnolo che esaminando il problema della costituzionalità di normative in tema di pari opportunità, dopo aver preso in considerazione le normative italiane e francesi, l’unico canone costituzionale da seguirsi sarebbe stata la costituzione statale. Vi sono però giudici che pretendono di utilizzare il proprio diritto e la connessa giurisprudenza, negando la possibilità di ricorrere al diritto esterno e alla comparazione. Le corti comparative per eccellenza sono:
- Corte EDU.
- CGUE. Macrocomparazione e microcomparazione Macrocomparazione: la comparazione può investire ordinamenti complessivamente considerati. Microcomparazione: la comparazione può investire singoli settori o istituti. Ipercomparazione: comparazione tra le varie famiglie giuridiche. Il diritto che forma oggetto di possibili comparazione è il diritto positivo , vigente negli ordinamenti che sono interessati all’indagine comparativa. Come nasce il diritto comparato nell’era moderna? (appunti) Lambert in occasione del I congresso nazionale nel 1900 a Parigi, circoscrisse la comparazione al diritto scritto sotto la veste di “legislazione comparata” destinata ad agevolare l’auspicato processo di unificazione dei diritti nazionali. Secondo Mirkine-Guetzevich non sono i testi a creare le democrazie, bensì gli uomini, le idee, i partiti, i principi, i costumi e le tradizioni. È ritenuto comparabile soltanto ciò che si può ritenere omogeneo sotto il profilo valoriale/ideologico per quanto riguarda gli ordinamenti e omogeneo sotto il profilo funzionale per quanto riguarda i singoli istituti. Utilità della comparazione La comparazione nell’esercizio di una funzione costituzionale richiede la verifica della sua utilità.
Nella funzione normativa rientra la comparazione al fine di stilare convenzioni internazionali, testi costituzionali e legislativi a valere per il futuro in un numero imprecisato di casi e per un numero indeterminabile di utilizzatori. In quella giurisdizionale la comparazione è utile per la soluzione di puntuali casi da risolversi posti all’attenzione del singolo giudice. Il concetto di comparabilità La comparabilità fra ordinamenti e istituti appartenenti a diversi ordinamenti è stata tradizionalmente collegata al concetto di omogeneità, il quale si riferisce ad una comunanza di principi/valori. Il giudicante, nel formare la propria convinzione prende in esame sia il diritto esterno al proprio ordinamento sia la compatibilità con la costituzione che deve rispettare. Ad esempio, il modello occidentale viene contrapposto ad altri modelli per sottolineare il diverso modo di concepire i diritti fondamentali riconosciuti all’individuo. I principi-valori (la tradizione costituzionale caratterizzante il nostro sistema) costituisce per il normatore e per il giudice un limite alla utilizzabilità dell’apporto di valori incompatibili provenienti da diversi sistemi. Omogeneità e comparabilità di istituti Il concetto di omogeneità riferito a istituti si riferisce alla individuazione di elementi identificanti comuni ai due istituti oggetto di raffronto, elementi che consistono nella identità degli interessi precedenti nei diversi ordinamenti e nella individuazione delle modalità dirette a soddisfarli. La funzione dell’ombudsman è quella di apprestare una tutela di interessi soggettivi diversa e aggiuntiva rispetto a quella offerta dalle giurisdizioni. Il parametro di riferimento nel giudizio comparativo L’analisi critica degli elementi di due o più ordinamenti esaminati ha senso soltanto se il ricercatore fissa un parametro di riferimento in base al quale esprime il proprio giudizio. Il tertium comparationis (parametro) serve come termine di riferimento nel raffronto fra ciò che viene comparato ( comparatum ) con ciò che si intende comparare ( comparationis ). Non c’è una preminenza tra comparatum e comparationis in quanto sono sullo stesso livello.
- Momento storico.
- Affinità politica con il governo dell’altro ordinamento che ha optato per quella determinata scelta.
- Fama acquisita da quella scelta di quell’ordinamento. Nella fase preparatoria del testo legislativo, raramente ci sono dei dibattiti e bisogna sempre fare riferimento alla comparazione. Interpretazione Per quanto riguarda la prassi interpretativa dei tribunali costituzionali va sottolineato che il ricorso al diritto straniero o al diritto internazionale può essere fatto a titolo ornamentale per corredare il ragionamento giudice, rafforzare o negare una tesi interpretativa incidendo sulla ratio decidendi, rivelarsi essenziale per risolvere un caso in carenza di esplicite norme. La comparazione può essere ritenuta utile o necessaria dal giudice per risolvere un caso portato alla sua attenzione e in tale evenienza deve essere effettuata rispettando certi parametri metodologici che rispondano a criteri scientificamente fondati. Nel momento decisorio può emergere che la comparazione è intesa come momento di raffronto critico, attraverso il quale individuare il principio di diritto che serve a risolvere il caso sottoposto a giudizio comparativo. L’argomentare comparativo indica le suggestioni che possono manifestarsi nelle diverse fasi processuali quando i soggetti partecipanti adducano a sostegno delle proprie tesi e propongano analisi comparative. Comparazione delle Corti costituzionali (professore) Lucio Pegoraro parla del conflitto o del dialogo tra le corti. Ciò che fa un tribunale potrebbe limitare l’altro. Il discorso del diritto comparato è abbastanza vasto su questo discorso, perché ci fa vedere come le corti si guardano tra di loro. Un giudice italiano è attento a ciò che fa un giudice straniero? A seconda dei momenti storici, i giudici guardano il lavoro altrui. Il diritto comparato è un metodo, una cultura. La corte di giustizia dell’Unione europea Ha sede a Lussemburgo (piccola Nazione europea che confina con Francia e Germania). La corte di giustizia dell'Unione europea riveste istituzionalmente il ruolo di «giudice comparatista per eccellenza» proprio perché viene chiamata ad una continua attività comparativista sia nei confronti degli Stati membri che nelle relazioni con i Paesi terzi.
La Corte gode, comunque, di ampi spazi discrezionali deliberativi quando riscontra una differenza notevole tra le discipline nazionali di un determinato istituto: in tali casi vige il principio della funzionalità in riferimento al caso concreto sempre, però, tenendo nel debito conto i «principi generali comuni dei singoli ordinamenti degli Stati membri» In tal caso - nota MORBIDELLI - si applica la regola tendenziale che viene attinta. di volta in volta, dal patrimonio degli ordinamenti dello Stato che meglio si adatta alla soluzione del caso all'esame della Corte. Nell'ambito del singolo processo, per DE VERGOTTINI, va distinto: a) il momento istruttorio in cui viene svolta un'ampia e generica valutazione comparativa delle fonti disponibili. b) il momento decisorio in cui la Corte tiene effettivamente conto del diritto degli Stati coinvolti nel giudizio. La corte europea dei diritti dell’uomo La Corte europea dei diritti dell'uomo, con sede a Strasburgo (capoluogo della regione dell’Alsazia-Champagne-Ardenne-Lorena, nel nord-est della Francia), è l'organo giurisdizionale volto ad assicurare il rispetto della CEDU da parte degli Stati contraenti. Opera nell'ambito del Consiglio d'Europa, costituisce un altro esempio di giudice comparatista d'eccellenza (ROZAKIS) e si rifà principalmente (ma non esclusivamente) agli indicatori comuni dei singoli diritti interni dei paesi membri E' competente a giudicare «tutte le questioni riguardanti l'interpretazione e l'applicazione della Convenzione e dei suoi Protocolli» e può essere adita una volta esauriti i rimedi interni previsti dal diritto nazionale, in omaggio ai principi di sovranità dello Stato, di dominio riservato e di sussidiarietà, per i quali uno Stato prima di essere chiamato a rispondere di un proprio illecito sul piano internazionale, deve avere la possibilità di porre termine alla violazione all'interno del proprio ordinamento giuridico. Analogie e differenze (per il diritto comparato è più importante sottolineare le differenze o le analogie?) (appunti) Per il diritto comparato è più importante sottolineare le differenze. Il diritto comparato guarda sia alle analogie che alle differenze perché è l’unico modo per poter descrivere al meglio le masse oggetto di studio. Attraverso questo metodo, il comparatista raggiunge qualcosa di concreto. È importante riconoscere la storia tra passato e presente.
diversità naturale e culturale di tutti gli esseri umani, e un gruppo sociale diventa minoranza solo quando entra in relazione con un altro gruppo che costituisce la maggioranza in relazione a determinati fattori e quando tale relazione assume rilevanza giuridica. Minoranze riconosciute e non riconosciute Il riconoscimento equivale a individuare una determinata comunità minoritaria e consente di promuoverla da una condizione meramente esistenziale a una giuridicamente rilevante (Toniatti, 1994), così da renderla destinataria di forme speciali di tutela. Viceversa, il non riconoscimento confina la minoranza linguistica a uno stadio pregiudico di mero fatto, che non le permette di beneficiare di misure di protezione dissimili da quelle, generali e generiche, fruibili da qualunque cittadino o individuo, indipendentemente da qualsivoglia appartenenza minoritaria e tuttalpiù di interventi di politica culturale di preferenza affidati all'iniziativa del legislatore locale. In Italia, si è optato per l'adozione di misure ad hoc riferite a singoli gruppi minoritari, sulla base degli statuti regionali, speciali o di accordi internazionali e dietro le rivendicazioni di volta in volta espresse dalle minoranze stesse, piuttosto che in via generale, in attuazione dell'Art.6 della Costituzione. La Repubblica tutela con apposite norme le minoranze linguistiche. Tre specie di diritti linguistici Diritti linguistici di prima specie: sono quelli dell'integrazione, che avviene tramite l'apprendimento della lingua della maggioranza e ufficiale: nati per essere destinati ai soli cittadini, riguardano oggi anche gli stranieri. Diritti linguistici di seconda specie: sono quelli che riguardano le minoranze tradizionali, e trovano il terreno più fertile laddove esiste una struttura federale o regionale: l'esempio più preclaro di questi si trova in Catalogna. Diritti linguistici di terza specie : riguardano gli stranieri ed il, seppur parziale riconoscimento, delle loro lingue. La situazione delle minoranze linguistiche in Italia prima della Costituzione I modelli di tutela della diversità culturale e le politiche linguistiche che sono state attuate nel corso del tempo certamente si sono differenziate a seconda delle forme di Stato susseguitesi. A partire dallo Stato liberale, il dibattito sulla tutela delle minoranze linguistiche è risultato del tutto insignificante. Se si prende in esame, lo Statuto Albertino, è chiaro che non ci fosse alcuna garanzia per i diritti delle minoranze, al contrario, era ampiamente esplicitata la necessita di sviluppare un'omogeneità linguistica e
culturale che influenzò sia le politiche relative all'istruzione dei primi anni dopo l'unificazione, ma anche l'elaborazione stessa dei principi espressi nello Statuto. Questo affermava, infatti, l'ufficialità della lingua italiana, segno inequivocabile della volontà di superare i particolarismi linguistici. Nell'Art. 62, infatti, riprendendo due editti del Duca di Savoia del 1560 e del 1577, si affermava che la lingua ufficiale del Parlamento era l'italiano, ma si permetteva ai deputati provenienti dalle zone di lingua francese di esprimersi in questa lingua. Ciò si può considerare come un riconoscimento esplicito dell'esistenza di una specifica minoranza, anche se tutte le altre minoranze presenti sul territorio, come quella sarda, friulana e slovena, non erano neppure citate: l'utilizzo di una lingua diversa veniva considerato al pari dell'uso di un dialetto. Nel 1866 venne riconosciuta la minoranza slava, in quanto con la terza guerra d’indipendenza e il trattato di Vienna, si stava organizzando il plebiscito che doveva confermare l’annessione di Veneto, Friuli e Venezia Giulia al Regno d’Italia. Fu un riconoscimento con una forte componente propagandistica, perché venne promesso a cittadini di lingua slovena e croata il rispetto e la valorizzazione della loro lingua. Dopo il voto favorevole all'annessione, le scuole slovene vennero mantenute in funzione, ma non fu emessa nessuna altra norma per la salvaguardia di queste minoranze. Con l’avvento del fascismo, la situazione si inasprì ulteriormente, di fatti ci fu una negazione di ogni forma di tutela delle minoranze. Vennero abolite le autonomie territoriali, soppressione del pluralismo culturale e linguistico in nome dell’interesse superiore della nazione, la quale veniva considerata come appartenenza ad una stessa stirpe, avente dunque vincolo di sangue. Si generò una vera e propria persecuzione nei confronti delle persone appartenenti a minoranze etniche e religiose. Il rapporto tra Stato e cittadino si risolse con una totale privazione di diritti e libertà individuali. Il fascismo operò una sorta di italianizzazione rivolta soprattutto alle minoranze. Solo dopo la Seconda guerra mondiale, la lotta di liberazione e la nascita della Repubblica le cose cambiarono sensibilmente. I cambiamenti nella Costituzione pluralista Con la legge n 482 del 1999 recante “Norme in materia di tutela delle minoranze linguistiche-storiche” sancisce che la Repubblica, pur riconoscendo nell’italiano la lingua ufficiale, garantisce la tutela della lingua e della cultura delle popolazioni albanesi, catalane, germaniche, greche, slovene, croate e di quelle parlanti il francese, il franco-provenzale, il friulano, il ladino, l'occitano e il sardo. Prima del 1999 non esisteva una legge nazionale che assicurasse alle minoranze un minimo di tutela o uno status privilegiato.
rappresentare il modo in cui è avvenuto o meno il processo di inclusione delle comunità dei/delle migranti nella società d'arrivo. Ma da chi sono composte le seconde generazioni? Vi sono una pluralità di condizioni e di situazioni che interessano i/le giovani con background migratorio, che tuttavia mostrano forti somiglianze con le esperienze vissute dai giovani autoctoni: entrambi i gruppi sono accomunati dall'esperienza della crescita in una società complessa, ma i figli dell'immigrazione sono anche portatori di esperienze specifiche che evidenziano una loro differenziazione interna importante e significativa, che non può essere trascurata. Già le indicazioni numeriche delle generazioni (prima, seconda, terza...) suggeriscono un processo di categorizzazione che rischia di banalizzare e ridurre tutto il vissuto di una persona a un semplice dato biografico, in questo caso il paese d'origine. In realtà, emerge uno scenario che è composto da insiemi di seconde generazioni, che inglobano diverse realtà, come i minori nati in Italia figli di genitori immigrati, i minori stranieri non accompagnati, i minori ricongiunti, i/ minori arrivati per adozione internazionale e i figli di coppie miste; pertanto, se non si dettagliano tali situazioni, si rischia di considerare straniero anche chi è nato in Italia e non vi è emigrato da nessun posto. L’utilizzo della parola “seconda generazione” potrebbe di per sé apparire neutra, ma nasconde e maschera i primi segnali di razzismo, poiché rimanda all’idea di una trasmissione generica delle culture di origine. I figli dei migranti sono percepiti come posterità inopportuna» (A. Sayad, 1993), poiché rompono il mito della temporalità della migrazione e mettono in discussione il ruolo del migrante come invitati buoni, neutrali e silenziosi, che si deve meritare di vivere nel paese di arrivo. Negli studi di Abdelmalek Sayad, sociologo algerino, l'immigrato diventa uno straordinario dispositivo capace di far venire allo scoperto l'inconscio delle società dominanti: il loro nazionalismo più o meno implicito; l'ossessione per legge e ordine come condizione di uno sviluppo che invece non conosce frontiere; l'inferiorizzazione sociale e culturale degli stati ritenuti non sviluppati. Ecco che nella negazione dell'identità dei/delle migranti si può scorgere una specifica manifestazione di un neocolonialismo che non ha più bisogno di colonie territoriali e di obsolete teorie della razza, ma che è compatibile con multiculturalismo, differenzialismo e tutte le chiacchiere qualunquiste con cui si copre la realtà dei migranti percepita come gruppo sociale pericoloso. Pertanto, l'appartenenza degli adolescenti stranieri ad una storia familiare segnata dalla migrazione necessita di essere coniugata con la questione della cittadinanza che - seppur in Italia affondi le sue radici nella famiglia, si acquisisca sostanzialmente per discendenza rappresentando una sorta di eredità - è
da intendere come la maggiore e significativa possibilità di partecipazione all'area pubblica per la creazione di una solidarietà diffusa, che possa rafforzare e sostenere la realizzazione dei progetti delle famiglie e dei figli. Sarebbe opportuno quindi uscire dalla logica classificatoria, che cerca di definire teoricamente e praticamente un fenomeno che va oltre ogni delimitazione fisica e burocratica; si dovrebbe decostruire il pensiero delle società riceventi che pretendono di fissare dei confini chiari tra chi fa parte della comunità nazionale e chi no e capovolgere invece i termini del discorso fissando lo sguardo su altri elementi che non siano in primis il paese di origine, ma piuttosto su come leggere oggi una società che è già al di là della distinzione noi/loro e di cui le nuove generazioni sono l'esempio più evidente. DIRITTO ISLAMICO (assistente) Premesse Cosa si intende con i termini Shari'a? come può essere tradotto? Quali sono la sua natura e la sua efficacia? Mass media, istituzioni, politici, a livello nazionale e internazionale, molto spesso fanno riferimento a questo vocabolo in senso troppo generico, o in certi casi generalista, creando così una sorta di confusione sull'essenza di un fenomeno che in realtà è molto più complesso e dinamico di come viene rappresentato verso l'esterno. I tanti stereotipi che ruotano intorno al termine Shari'a hanno spesso generato una serie di equivoci che impediscono di poter offrire un giudizio trasparente e leale sulle vicende che coinvolgono una delle tre grandi religioni della storia dell'umanità, una fede che è in grado di coprire una vastissima area del pianeta dal nord del Mediterraneo e Medio Oriente sino al sud-est asiatico, dall'Africa centrale sino ad alcuni stati sorti dall'ex Repubblica dell'unione sovietica, senza considerare l'incessante fenomeno delle grandi migrazioni di popolazioni di fede musulmana verso l'Europa e gli altri paesi occidentali. I luoghi dell’Islam È difficile capire e dare un’idea unitaria di diritto dell’Islam. Si è diffuso in territori distanti tra di loro: Africa, Araba, Cina e si hanno delle minoranze in alcuni stati sorti dal disfacimento dell’ex Unione Sovietica. Gli Sciiti e i Sunniti hanno correnti che li differenziano nelle pratiche gli uni dagli altri. Differenze tra musulmani sciiti e sunniti La più importante, ma non unica, differenza religiosa tra musulmani è quella tra la comunità maggioritaria sunnita e le diverse comunità sciite.
Sebbene la Sadaga (atto caritatevole) sia fortemente incoraggiata nel quotidiano di ogni musulmano, per chi ne ha le possibilità, è obbligatorio donare la Zakat (elemosina) una volta all'anno. Questo pilastro garantisce che la ricchezza venga continuamente ridistribuita a coloro che ne hanno bisogno. Durante l'Hajj (pellegrinaggio), i musulmani devono indossare gli stessi semplici indumenti ed eseguire gli stessi atti rituali di devozione ad Allah. Spogliate dei dettagli mondani, alle persone viene ricordato che tutti sono uguali di fronte a Dio. Ciascun pilastro tiene conto anche di coloro che potrebbero non essere in grado di soddisfarli, a causa di problemi di salute, per esempio, gravidanze o mancanza di mezzi finanziari, tra le altre cose. Shari’a – la sua natura L'islam irrompe nel contesto delle antiche società arabe, rivoluzionandone le caratteristiche e apportando profondi mutamenti di ordine non solo religioso, ma anche giuridico, sociale, culturale, economico e politico. L'ambiente di riferimento in cui il mondo musulmano sorge e si sviluppa, quello dell'Arabia centrale, era dettato da una radicata coscienza tribale, retta da un forte vincolo di sangue. L'unione delle tribù assumeva, così, un valore maggiore rispetto al singolo; lo status sociale dell'individuo era esclusivamente legato alla sua appartenenza tribale. Al nucleo del gruppo erano pertanto ricondotti tutti gli ambiti della regolamentazione della quotidianità, ivi compresi quelli giuridici. In questo contesto trova terreno fertile la rivoluzione a portata da Muhammad, la cui azione profetica mira a sovvertire proprio l'ordinamento tribale-familiare sino ad allora eretto a fondamento della società araba; al vincolo di sangue succede, infatti, l'unione sotto un'unica fede, l'islam. Tale opera di ridefinizione sociale si concretizza con la nascita di una nuova comunità, la umma. La prima comunità del profeta appare di natura decisamente pattizia; lo strumento del consenso e del patto non era certo nuovo nell'era preislamica, in quanto era la principale caratteristica che regolamentava la convivenza tra i vari clan. Nel 627 d.C., si ha la definitiva consacrazione della comunità islamica: Unione di tutti i credenti, in cui tutti i membri sono fratelli l'uno con l'altro, accomunati dalla fede nell'unico Dio Allah, dalla missione profetica di Maometto e dal rispetto delle regole sacre da lui trasmesse. Da un simile rovesciamento sociale e culturale, derivano conseguenze decisive: la umma è governata da Dio. Egli è il re e detiene il potere sul suo popolo, senza alcuna forma di mediazione. Il rapporto tra divino e umano è, infatti, diretto, non potendo esistere intermediari in grado di interpretare la volontà del creatore.
Non solo: l'uomo e solo innanzi al giudizio ultimo di Dio rispetto alle sue azioni e la comunanza fraterna sotto la stessa fede è rappresentata dall’uguaglianza tra i membri del popolo islamico, infatti, tutti sono uguali di fronte a Dio e alla sua legge. Se nella nostra tradizione, la legge concepita come diretta emanazione di un potere umano costituito (il dittatore, il monarca, il popolo), ossia frutto di intelletto umano allo scopo di definire normativamente gli ambiti di regolamentazione nel contesto sociale di riferimento, ciò non vale, in origine, per il musulmano; la sua comunità (umma) è governata solo e solamente da Dio, così che la legge deve essere emanazione di Dio stesso. Il credente musulmano deve tenere in considerazione nella sua intera vita il rispetto per la «via diritta» imposta da Dio, comunicata da quest'ultimo all'intera umanità attraverso la missione profetica di Muhammad. Ehi è solo nella sua accezione più stretta che il termine sharia coincide con il significato di «legge religiosa» rivelata ai soli musulmani e in tal senso assume il valore di «diritto islamico». Le principali caratteristiche della sharia
- Imperatività: tutti credenti musulmani sono chiamati all'obbedienza di quanto previsto da Dio, unico legislatore, non solo per quanto attiene alla sfera religiosa, bensì anche nell'ambito della convivenza comunitaria nella società civile.
- Personalità: Il comando divino impartito con la sharia è destinato alla comunità universale dell'islam, la umma, la quale non è definibile geograficamente; ciò significa che la prescrizione islamica non trova applicazione in determinati territori o nazioni, essendo il suo destinatario il singolo credente.
- La sharia proprio perché di origine sacra, è formalmente immutabile perché l'uomo non può sostituirsi al legislatore divino, né può modificare o alterare quanto Dio ha statuito per il suo popolo, anche quando i governanti mutano.
- Extra statualità: quanto detto, naturalmente, comporta la repulsione a qualsiasi tipo di ingerenza da parte di poteri pubblici sovrani, specie avendo riguardo all'interpretazione della legge, la quale sarà affidata nel mondo sunnita alla libera dottrina dei giurisperiti.
- Eticità: il diritto islamico, in virtù della sua origine religiosa, si connota molto di più per i suoi tratti etici piuttosto che per quelli politici ed economici. Il dato giuridico, pertanto si lega ed è strettamente dipendente dall'ambito religioso ed etico. Esso può essere sintetizzato nella formula «invitare al bene ed evitare il male» assumendo così un preciso valore normativo. Dio individua il bene per la stirpe
