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Capitolo 1 – Il metodo
1. IL METODO NEL E DEL DIRITTO COMPARATO
Al comparatista il metodo serve, innanzitutto e soprattutto, per avere una sua identità scientifica e per distinguersi dagli altri giuristi. Perché il diritto comparato non ha un preciso marchio d’origine, è privo di chiar e profonde radici scientifico-disciplinari a differenza degli altri settori del diritto. Un tempo, tra la fine dell’Ottocento e gli inizi del Novecento, in Italia si teorizzava addirittura l’inutilità del diritto comparato , ovvero dello studio degli ordinamenti stranieri. Idea oggi datata e obsoleta. Oggi il diritto comparato risulta essere determinante per la formazione del giurista, per l’evoluzione della legislazione e per il consolidamento della giurisprudenza. Il diritto comparato è quindi un metodo , che si esplicita attraverso un confronto tra soluzioni normative adottate da diversi ordinamenti, ovvero è una scienza autonoma , che ha la sua identità e caratterizzazione scientifica? Il diritto comparato è scienza e metodo: anzi è scienza in quanto ha un metodo. Comparare significa mettere in luce le analogie e, soprattutto, le differenze fra i sistemi giuridici, ovvero fra norme e istituti di vari Paesi , ai fini di un possibile trapianto nell’ordinamento di appartenenza. Oggi non si può legiferare senza prima comparare. Il diritto comparato può essere definito come una sorta di “clausola aperta” a qualunque principio o regola, proveniente dall’esterno, che possa servire per progredire, per innovare, per tutelare di più e meglio i diritti di libertà dell’individuo.
2. IL DIRITTO COMPARATO TRA STRUTTURA E FUNZIONE
A cosa serve il diritto comparato?
Il diritto comparato serve a contribuire all’evoluzione e al progresso di un ordinamento giuridico, attraverso le esperienze giuridiche che si sono prodotte in terre straniere. Laddove cioè si è saputo ben regolare una materia, e quindi ha avuto successo applicativo, allora la si studia, la si contestualizza tenendo conto delle sue specificità, e poi la si propone ai fini regolativi e decisori in un altro ordinamento. La comparazione può essere sincronica laddove si studiano gli ordinamenti e i suoi derivati in un dato momento storico, o diacronica quando invece si esaminano gli ordinamento e i suoi derivati nella loro successione nel temporale. Allo studente il diritto comparato serve a conoscere il funzionamento di più sistemi giuridici, anche al fine di comprendere le dinamiche giuridiche all’interno dell’ordinamento di appartenenza. Oggi, un bravo avvocato o un giudice preparato si connotano per la conoscenza e per il corretto utilizzo del diritto comparato. Inoltre, anche l’attività dell’interprete è favorita dall’indagine comparatistica.
Che cosa si può comparare?
Microcomparazione = si comparano specifici settori dell’ordinamento giuridico, come singole norme ovvero gruppi di norme, che formano particolari istituzioni, al fine di svelare consonanze e dissonanze, analogie e differenze (es. legislazione sul fine vita o sulla procreazione medicalmente assistita: due materie ad alto tasso di impatto etico, proprio per evidenziare come non basti leggere e confrontare per capire, ma occorra entrare
nella realtà sociale di quel determinato Paese, ovvero verificare la tensione e l’attenzione etica che vive quella cittadinanza). Macrocomparazione = si sottopongono a confronto organi o istituti, e quindi interi settori del diritto, ovvero le famiglie giuridiche e le loro declinazioni in termini generali di organizzazione politico-giuridica (es. si comparano i Parlamenti, i governi oppure le corti di giustizia). La tecnica comparativa è sempre la stessa: individuare analogie e differenze. Si comparano il diritto privato e il diritto pubblico , un tempo distinti e distanti nella comparazione, oggi vivono una loro tendenziale unità.
Perché si compara? Come si compara?
Uno dei fini del diritto comparato è ampliare la conoscenza dei sistemi giuridici. Si compara per consentire e favorire una crescita della propria legislazione, degli istituti giuridici domestici e delle scelte giurisprudenziali dei tribunali nazionali. Si trae ispirazione dal diritto comparato quando il diritto nazionale risulta essere obsoleto, poco chiaro o addirittura contraddittorio. La comparazione è servita ad esempio per lo sviluppo dell’ordinamento giuridico dell’ Unione europea , che è il risultato di una continua e progressiva attività di comparazione fra il diritto e i diritti dei Paesi appartenenti all’Unione. Nelle direttive e nei regolamenti europei, così come nelle pronunce della Corte di giustizia dell’Unione europea, emerge la ricerca di una soluzione che è il frutto del raffronto fra le regole degli Stati membri, evidenziandone analogie e differenze per poi deliberare sulla base di una sorta di “sintesi giuridica”. Per comparare occorre tener presente i cd. « formanti dell’ordinamento » e la cd. « formula politica istituzionalizzata ». Sono definizioni elaborate dalla dottrina e che, nel primo caso, si riferiscono ai diversi insiemi di regole e proposizioni le quali contribuiscono a formare l’ordine giuridico di una comunità. I «formanti» sono la legge, la giurisprudenza e la dottrina, cioè le disposizioni adottate dal legislatore, le sentenze dei giudici e le opinioni dei dottori della legge. Attraverso i «formanti» si procede a effettuare la comparazione giuridica. La «formula politica istituzionalizzata» esprime invece l’essenza di quel dato sistema costituzionale, individuandone gli elementi tipici e necessari.
3. DIRITTO COMPARATO VS DIRITTO GLOBALE
Con il diritto globale siamo di fronte a una giuridicità composita, fatta di pezzi diversi e, spesso, sfuggente a una chiara classificazione. La globalizzazione ha favorito l’affermarsi di nuove e varie fonti del diritto come la soft law , che si vanno sempre più espandendo senza confini e quindi prive di frontiere giuridiche, e che sono frutto di una prassi giuridica che altera la gerarchia normativa e che sottrae agli Stati la titolarità del diritto consentendo ad altri soggetti, soprattutto privati, di partecipare attivamente alla produzione del diritto. Ciò vale anche per la giustizia, dove sono accentuate le risoluzioni alternative delle controversie affidate ai privati, per il tramite delle mediazioni o degli arbitrati. Si sostiene che il baricentro della produzione giuridica si stia spostando sui regimi privati, ovvero su accordi stipulati da attori globali, su regolamenti commerciali delle imprese multinazionali, su normative interne alle organizzazioni internazionali ecc.
4. COMPARAZIONE E GLOBALIZZAZIONE: PIÙ DIFFERENZE CHE ANALOGIE
Questo nuovo modo di intendere il diritto sconta una visione fin troppo occidentale di un unico e unificante processo di globalizzazione, che tale però non è: i processi di globalizzazione, infatti, sono diversi e si
C’è invece una questione che investe il rapporto fra legislazione e comparazione, che si sta affermando sempre più negli ordinamenti contemporanei: si tratta del tema riferibile alla « qualità delle leggi », altrimenti detta « better regulation ». È su questo tema oggi che si incontrano i legislatori nazionali e che si viene a valorizzare la circolazione delle scelte legislative. Non sui contenuti delle norme ma piuttosto sulla corretta forma della redazione delle norme e sull’ analisi dell’impatto della regolamentazione. Nell’età della globalizzazione la comparazione ha sicuramente ancora un suo fondamento , e la legislazione degli Stati, per quanto frammentata in nuove e varie fonti, non può e non deve essere privata di un edificante raffronto con le legislazioni straniere. Raffronto che deve insistere sulle differenze, senza cadere nelle accondiscendenti analogie in nome di un processo unificante.
Capitolo 2 – Teoria e storia del costituzionalismo
1. ALCUNI CONCETTI ESSENZIALI
COSTITUZIONE → il significato di questo termine non è univoco e storicamente abbraccia fenomeni molto
diversi tra loro. Inizia ad affacciarsi nel dibattito culturale del pensiero occidentale con i filosofi greci che lo utilizzano per indicare il complesso degli assetti politici su cui si fondava la vita della polis. Aristotele intitola ‘ Costituzione degli ateniesi ’ una delle sue più rilevanti riflessioni sulle modalità di governo, e afferma per la prima volta l’idea che gli assetti politici e giuridici che stanno alla base della convivenza civile siano prodotti dalla volontà degli uomini e non degli dèi. Dunque il filosofo ha il dovere di riflettere su quali siano i migliori equilibri costituzionali per una comunità. Aristotele fa un’accurata classificazione delle forme di organizzazione del potere, fondata sulla combinazione di due criteri: il numero di persone che lo detengono e le caratteristiche con cui lo esercitano. Poiché ciascuna di queste forme contiene il rischio di una degenerazione (la monarchia in tirannide, l’aristocrazia in oligarchia, la politia in democrazia) è opportuno che ogni comunità ricerchi per sé la combinazione più adatta alle proprie caratteristiche. Siamo ben lontani da una concezione di Costituzione come documento giuridico cui uniformare le fonti dell’ordinamento, concezione che nasce nella modernità. Dentro questa idea di «Costituzione» come complesso dei principi attorno a cui si struttura il potere politico sono presenti elementi e preoccupazioni che avranno un ruolo importante anche nel futuro: il potere può degenerare se non incontra freni adeguati; le forme «pure» favoriscono queste degenerazioni; le Costituzioni che abbracciano una commistione tra principi diversi favoriscono una gestione moderata del potere; non esiste una Costituzione astrattamente migliore, valida per ogni luogo e in tutte le circostanze. Concetti a ammonimenti che verranno ripresi nel mondo romano in epoca repubblicana, sempre all’interno di un significato ampio e non strettamente giuridico ma più storico-politico di «Costituzione» che coglie il tema della complessità di tale concetto. Complessità che si ritrova anche in epoca medievale, caratterizzata da una pluralità di centri di potere sparsi sul territorio che certo non potevano elaborare una concezione unitaria di Costituzione. Ciò avverrà solo col superamento di questi canoni medievali grazie allo Stato assoluto e, successivamente, l’entrata in crisi dell’Assolutismo e l’affermazione delle libertà individuali e della divisione dei poteri propugnata dall’Illuminismo liberale. Da questo momento le concezioni dell’idea di «Costituzione» coincideranno con la storia del costituzionalismo , ovvero un processo storico fatto di elaborazioni intellettuali, avvenimento rivoluzionari e sedimentazioni giuridiche, attraverso cui si affermeranno determinati principi, tra cui l’affermazione e il rispetto della dignità e dei diritti della persona, la fissazione in termini giuridici di precisi limiti all’esercizio del potere politico, la distinzione tra l’area dell’indirizzo politico e le regole di funzionamento degli organi costituzionali.
Le Costituzioni contemporanee sono dunque il frutto di questo lungo percorso che definiamo
«COSTITUZIONALISMO».
STATO → l’utilizzo del termine nel suo significato attuale, cioè di costruzione politico-giuridica, comincia a
entrare nel linguaggio degli studiosi col passaggio dal mondo medievale all’età moderna , ossia il passaggio dalla pluralità degli ordinamenti feudali all’accentramento del potere postulato dalla modernità con l’esperienza dello Stato moderno. Da questo momento si comincia a indicare col termine «Stato» quell’entità costituita essenzialmente da tre indispensabili elementi: sovranità, popolo, territorio. Lo Stato consiste infatti nell’organizzazione politico-giuridica di un popolo presente su un determinato territorio, su cui viene esercitata in via esclusiva una forma di sovranità le cui caratteristiche specifiche variano a seconda del periodo storico di riferimento.
FORMA DI STATO → rapporto intercorrente tra governanti e governati ; insieme delle relazioni intercorrenti
tra chi esercita la sovranità su un territorio e la totalità del popolo che insiste sul territorio stesso. È un concetto con una forte proiezione storica, nel senso che descrive le profonde trasformazioni che quelle relazioni di potere hanno avuto nel corso dei secoli di storia dello Stato moderno. Al termine del ciclo storico dello Stato assoluto subentrerà una forma di Stato fondata su principi radicalmente diversi: lo Stato liberale. A sua volta quest’ultimo subirà l’attacco di due forme di Stato tipicamente novecentesche come lo Stato socialista e lo Stato autoritario , ai quali seguirà infine l’affermazione dello Stato democratico contemporaneo. Va segnalato che ci sono tuttora parti del mondo che non fanno parte di questa tradizione culturale e quindi restano estranee al contesto delle nostre indagini.
2. LO STATO ASSOLUTO COME ALBA DELLA MODERNITÀ
La formazione dello Stato moderno coincide con l’affermazione dell’ASSOLUTISMO MONARCHICO.
Durante il Medioevo i rapporti di potere erano fondati essenzialmente su relazioni di tipo privatistico, a cominciare da quella del re con il proprio territorio. I regni venivano trattati come oggetti su cui il monarca esercitava i diritti di un proprietario. Vi era una pluralità di ordinamenti e quindi di fonti del diritto, mentre un ruolo unificante era svolto dal diritto naturale e dalla funzione giurisdizionali assicurata dalle corti del monarca. Tra Quattrocento e Cinquecento questa struttura sociale viene superata a favore di una nuova concezione dei rapporti di potere e delle relazioni tra chi lo detiene e chi lo subisce. In tutta Europa si innesca un processo di centralizzazione del potere nelle mani di un unico soggetto: il sovrano assoluto. Dalla pluralità degli ordinamenti medievali si passa a un accentramento di poteri, funzioni, produzione normativa e giurisdizionale. Tutto ruota attorno alla sovranità del monarca assoluto.
3. LA LIBERTÀ E IL POTERE: INDIVIDUO E STATO NEI PARADIGMI ILLUMINISTI
Nella seconda metà del Settecento lo Stato assoluto opera qualche tentativo di adeguarsi al mutamento dei
tempi, proponendo una sua variante che gli storici chiamano STATO DI POLIZIA o dispotismo illuminato. Si
tratta di una stagione di riforme giuridiche e sociali in cui lo Stato, pur mantenendo i fondamenti dell’Assolutismo, agisce per procurare ai sudditi una maggiore diffusione di un relativo benessere e assicurando, tra l’altro, il riconoscimento di forme di tutela giurisdizionale a favore delle posizioni soggettive dei singoli contro gli atti della pubblica amministrazione. L’Assolutismo stava esaurendo la sua funzione storica.
costituzionale con il re, la fissazione di limiti al suo potere e l’assunzione di responsabilità verso il regno da parte di tutte le componenti sociali che avevano dato vita al documento. Una concezione del ruolo del sovrano che sarà alla base delle tormentate vicende che caratterizzeranno tutto il XVII secolo e che sfoceranno nella Seconda Rivoluzione inglese. La morte di Elisabetta I nel 1603 sancisce la fine della dinastia Tudor e l’ascesa al trono d’Inghilterra degli scozzesi Stuart. Si forma così l’unione personale tra i due regni. Gli Stuart si mettono subito in urto con la tradizione giuridica inglese mostrando pulsioni assolutistiche sulla falsariga del modello francese. Ha così inizio la Prima Rivoluzione ( 1642 - 1658 ) che portò alla decapitazione di re Carlo I Stuart e alla proclamazione del protettorato guidato da Oliver Cromwell che si trasformò in una sorta di «dittatura repubblicana» che contrastava apertamente con la tradizione politica e giuridica nella Nazione. Alla morte di Cromwell il Parlamento preferì restaurare la monarchia con la speranza di stabilire un rapporto diverso con gli Stuart, tuttavia la dinastia non solo accentuerà i tratti assolutistici ma si farà portatrice di istanze cattoliche contrastanti con il profilo anglicano della Nazione e del Parlamento. 1688 - 1689 si compie la Seconda Rivoluzione inglese: il Parlamento costringe Giacomo II all’esilio, lo sostituisce con Guglielmo d’Orange e impone al nuovo sovrano il « Bill of Rights » , un documento giuridico di fondamentale importanza per la storia costituzionale britannica in quanto da una parte riafferma le antiche libertà della tradizione medievale, tra cui l’ habeas corpus , cioè il diritto dell’individuo accusato di un crimine a essere giudicato da un giudice imparziale e non da un fiduciario del re e, in secondo luogo, sancisce con forza importanti prerogative a favore del Parlamento come per esempio la libertà di espressione negli atti parlamentari. Un atto costituzionale fondamentale per il futuro del regno che ribadisce e aggiorna il patrimonio di libertà e diritti in capo ai cittadini e ai loro rappresentanti, nonché i limiti al potere e alle funzioni del sovrano. La forma monarchica viene conservata ma il re sarà per sempre imbrigliato all’interno di confini che gli
assegneranno solo il ruolo di capo del potere esecutivo. Si instaura così la MONARCHIA COSTITUZIONALE
teorizzata da John Locke e da cui prenderà ispirazione Montesquieu per elaborare la sua teoria della separazione dei poteri. Secondo Locke lo Stato è il frutto di un contratto che gli uomini stipulano liberamente per conferire a questa entità politica la protezione di quella che egli chiamava property , ovvero un insieme di diritti individuali fondamentali consistenti essenzialmente nella vita, nella libertà e nella proprietà. Dunque la fonte di legittimazione dei poteri dello Stato è la delega che gli viene conferita dai singoli per la difesa dei loro diritti individuali. Per evitare che lo Stato abusi di questa delega è necessario che trovi limiti precisi e invalicabili. Per questo vi è la necessità di una separazione tra potere legislativo e potere esecutivo. E poiché il potere più rilevante di cui dispone la società politica è quello di legiferare, per evitare abusi e arbitrii è bene che i due poteri siano nelle mani di soggetti diversi. L’impatto del suo pensiero travalicherà i confini dell’isola e si imporrà sia nel continente europeo sia sull’altra sponda dell’Atlantico.
5. LE GRANDI RIVOLUZIONI DEL XVIII SECOLO
La forza persuasiva dell’Illuminismo liberale sarà alla base di due grandi eventi rivoluzionari di fine Settecento, decisivi per la storia del costituzionalismo: la Rivoluzione americana e la Rivoluzione francese. Con la prima si fa riferimento al susseguirsi degli avvenimenti da cui scaturì la formazione degli Stati Uniti d’America:
- Dichiarazione di indipendenza delle colonie nei confronti della madrepatria britannica ( 1776 );
- Guerra di indipendenza ( 1776 - 1783 );
- Convenzione di Filadelfia per la redazione e l’approvazione della Costituzione ( 1787 );
- Completamento della Carta con i primi dieci emendamenti conosciuti come Bill of Rights ( 1791 );
- Assunzione da parte della Corte suprema di un ruolo attivo di custode della Costituzione con la sentenza Marbury vs Madison ( 1803 ). Da circa due secoli la potenza coloniale inglese aveva cominciato a porre propri insediamenti sui territori della costa orientale del Nord America. Quelle popolazioni erano impregnate della cultura giuridica e politica inglese, dello spirito antiautoritario e individualista che informava il sistema di common law e i documenti costituzionali che avevano costruito l’identità della madrepatria. In particolare si ricorda un classico principio del diritto britannico “ no taxation without representation ”, già enucleato fin dai tempi remoti della Magna Carta. Le colonie lamentavano di essere soggiogate da un regime fiscale sfavorevole deciso a Londra senza che loro avessero alcuna voce in capitolo per discuterlo, non godendo di una rappresentanza presso il Parlamento britannico. Il 4 luglio 1776 l’Assemblea delle colonie approvò la Dichiarazione di indipendenza degli Stati Uniti d’America con cui le colonie sancirono il distacco dall’Impero britannico e ciascuna di esse si proclamava Stato autonomo e indipendente. Seguì la reazione inglese e scoppiò la Guerra di indipendenza in cui alla fine prevalsero i nuovi Stati, che nel 1777 diedero vita a una Confederazione di Stati al cui Congresso venivano conferiti poteri decisori nelle materie di più delicato interesse comune, come la politica estera e di difesa. Siamo all’embrione di un nuovo Stato federale, per la nascita del quale bisognerà però attendere altri dieci anni. L’Unione confederale si dimostrò inadeguata, troppo debole e priva di strumenti giuridici efficaci rispetto ai problemi che affliggevano gli Stati. Per discutere della situazione e provare a trovare soluzioni opportune nel 1787 venne convocata a Filadelfia una Convenzione cui avrebbero partecipato i rappresentanti di tutti gli Stati della Confederazione. Alla fine venne approvata una Carta costituzionale che segna un vero e proprio spartiacque per il costituzionalismo, anzitutto per il metodo: è il primo esempio nella storia del costituzionalismo moderno di una Costituzione che scaturisce da una Assemblea costituente , formata dai rappresentanti dei popoli e degli Stati che sottoscrivono un patto fondativo. Viene fondato uno Stato federale, in cui la Costituzione provvede a redigere i confini entro cui si dispiega l’autonomia degli Stati membri e per converso la forza unificante della Federazione. Si tratta di una Costituzione democratica e repubblicana, il cui impinto organizzativo si fonda su un sistema di pesi e contrappesi reciproci tra gli organi costituzionali, reso ancora più efficace dalla separazione dei poteri. Tutte caratteristiche in forte distonia col contesto storico in cui irrompeva, ancora dominato in larga misura dai canoni dell’Assolutismo. I padri costituenti si erano concentrati sui canali di legittimazione e sulle attribuzioni degli organi costituzionali, ma non avevano inserito un catalogo dei diritti individuali, ritenendo sufficienti le garanzie assicurate dalle Carte dei singoli Stati. Tuttavia la mancanza apparve subito palese, così nel 1789 il Congresso avviò un processo di revisione costituzionale che si concluse nel 1791 con l’approvazione del «Bill of Rights» degli Stati Uniti , ovverosia dieci articoli che, sancendo il riconoscimento di fondamentali diritti di libertà, danno maggiore visibilità e concretezza allo spirito individualista e liberalista della Costituzione americana, con un’impostazione volta a sancire precisi limiti al potere dello Stato di ingerirsi nella vita del cittadino. Infine, il processo costituente trova completamento nel 1803 con la celebre sentenza della Corte suprema Marbury vs Madison. I costituenti avevano elaborato una Costituzione rigida, provvista di una norma che disciplinava la revisione costituzionale con un procedimento aggravato. La Carta però nulla disponeva circa il controllo di costituzionalità delle leggi approvate dal Congresso. Fu la Corte suprema a colmare la lacuna attribuendo ai giudici e in ultima istanza a sé stessa la competenza a giudicare una legge ordinaria come incostituzionale, impedendone così l’applicazione nelle aule di giustizia. Nasceva così il «judicial review», ossia il modello americano del controllo di costituzionalità e si completava la costruzione dell’architettura costituzionale degli USA.
6. IL REGNO UNITO DALLA MONARCHIA COSTITUZIONALE AL MODELLO WESTMINSTER
Il primo dei passaggi fondamentali che portano alla DEMOCRAZIA PARLAMENTARE che conosciamo oggi
è la fondazione del Regno Unito di Gran Bretagna. Nel 1707 con l’ Act of Union la Scozia si unisce a Inghilterra e Galles in un unico regno. Il nuovo assetto viene perseguito attraverso la fusione di due Parlamenti, quello di Edimburgo e quello di Londra. L’ Act of Union dispone che vi siano una sola Corona e un solo organo legislativo, ovviamente quello inglese. Infatti, formalmente si trattava di una fusione ma sostanzialmente veniva chiusa l’Assemblea scozzese e si perpetuava la tradizione del Parlamento di Westminster. La forma di governo risultante da questi mutamenti guiderà i rapporti tra Parlamento e sovrano per tutto il corso del secolo, e lo farà in modo dinamico, evolvendo continuamente e adattando le istituzioni ai cambiamenti della realtà. Il Regno Unito non ha mai adottato una Carta costituzionale, normalmente frutto di drammatiche linee di frattura della storia , bensì è stato caratterizzato da cambiamenti graduali e coerenti con i principi tradizionali. La monarchia costituzionale era una forma di governo che si fondava su un sostanziale equilibrio tra legislativo ed esecutivo. Al primo spettava la produzione di norme di legge ma la legiferazione non era né cospicua né costante. Le principali funzioni del Parlamento restavano il controllo e il condizionamento delle decisioni dell’unico potere politicamente permanente, l’esecutivo, a capo del quale rimaneva il sovrano. Quest’ultimo però doveva consultarsi in maniera molto più assidua che in passato con i propri collaboratori per trovare gli indirizzi politici più opportuni per la Nazione. Così iniziò a emergere tra i ministri una figura con cui il re potesse confrontarsi quotidianamente, a cui delegare la gestione degli affari di governo e il dibattito politico con il Parlamento. Comincia ad enuclearsi la figura del primo ministro, dapprima essenzialmente un funzionario del re, poi progressivamente il vero capo politico del governo. Il primo ministro è dunque dapprima un fiduciario del re, che lo nomina e a cui deve rispondere. Col tempo però la figura viene sempre più attratta nell’area di influenza della House of Commons , ramo elettivo del Parlamento, sia pure a suffragio fortemente ristretto. Era inevitabile che a occupare quella carica andassero i principali notabili presenti a Westminster, contribuendo così ad accentuarne l’autorevolezza e ad affievolire la sostanza politica del ruolo del re. A partire dalla fine del Settecento i sovrani si guarderanno bene dal nominare un primo ministro sgradito al Parlamento. Così, senza alcuna cesura costituzionale, la forma di governo si trasforma da monarchico-costituzionale , con un sovrano ancora sostanzialmente a capo di un esecutivo che si trova in un rapporto di equilibrio dialettico col Parlamento, in monarchico-parlamentare , in cui si instaura il rapporto fiduciario tra legislativo ed esecutivo, alla cui guida troviamo un primo ministro che assume e perde questa carica non per volere del re (che si limita a nominarlo formalmente) bensì del Parlamento, e via via sempre più della sola House of Commons , come appunto accade oggi.
La svolta decisiva che sancisce il passaggio definitivo alla MONARCHIA PARLAMENTARE e che avvierà il
processo di democratizzazione del sistema è la riforma elettorale del 1832. Fino a quel tempo il sistema elettorale per la House of Commons era ancora fortemente elitario e aristocratico. Il diritto di voto era strettamente limitato su base censitaria, in particolare di natura fondiaria. La nuova legge da una parte rivedeva radicalmente il rapporto tra quantità di popolazione e rappresentanza parlamentare, ridistribuendo i seggi in favore delle città sempre più popolose e penalizzando le zone di campagna ormai quasi disabitate, e dall’altra riduceva i parametri per godere dell’elettorato, sganciandolo dal tradizionale rilievo del possesso fondiario. L’insieme di queste riforme ha un effetto graduale ma costante di apertura del sistema politico e di incrinatura delle tradizionali oligarchie. Per una piena democratizzazione del sistema bisogna attendere le altre riforme elettorali del XIX secolo che allargarono ulteriormente il suffragio, oltre a una coeva legislazione sociale in tema di diritti dei lavoratori, assistenza medica, previdenza, istruzione ecc. Ne deriva un incremento della partecipazione alla vita politica da parte di amplissime fasce di popolazione per secoli escluse.
La House of Commons risultò sempre più rappresentativa delle anime politiche presenti nella Nazione. Dai rapporti di forza al suo interno dipendevano l’indirizzo politico del governo e il nome del primo ministro, mentre il suo ruolo nel procedimento legislativo divenne, dapprima per via consuetudinaria e successivamente anche ai sensi della legge, preponderante su quello della House of Lords , ossia l’Assemblea ereditaria e nominativa. Il processo di democratizzazione di quello che si chiama «modello Westminster» si era compiuto : il corpo elettorale vota a suffragio universale; spesso conferisce la maggioranza assoluta a un partito il cui leader viene nominato primo ministro dal sovrano; tra i Comuni e il governo si instaura un rapporto fiduciario per l’intera legislatura, oppure fino a quando il gruppo parlamentare del partito maggioritario non decide di cambiare leader, e quindi premier, e magari anche indirizzo politico. Un sistema parlamentare in cui corpo elettorale, Comuni e governo determinano, ciascuno in ragione delle proprie attribuzioni, l’indirizzo politico della Nazione.
7. L’EVOLUZIONE DEL COSTITUZIONALISMO STATUNITENSE
La fondazione dell’ordinamento costituzionale del nuovo Stato federale non aveva certo concluso il percorso dell’evoluzione costituzionale degli Stati Uniti. Anzi, era soltanto l’inizio: per secoli quello Stato si sarebbe continuamente trasformato ed evoluto, in mezzo a mille contraddizioni (basti pensare alla pratica della schiavitù, per la cui cessazione sarà necessaria addirittura una guerra civile). Dal punto di vista territoriale, le 13 ex colonie britanniche che si erano affrancate dalla madrepatria e avevano dato origine alla Costituzione erano tutto sommato un’entità trascurabile e periferica: occupavano solo una parte della East coast americana. Una delle prime missioni fu l’allargamento geografico della Federazione. Questo processo di allargamento territoriale ebbe rilevanti riflessi politici, molto importanti anche per il futuro. La principale dicotomia politica dei primi decenni di vita degli Stati Uniti era quella tra FEDERALISTI e ANTIFEDERALISTI. I primi caldeggiavano un consolidamento e un accrescimento del potere dello Stato federale, anche a scapito di una relativa compressione delle attribuzioni degli Stati membri. Gli antifederalisti si fecero invece paladini dei diritti degli Stati, contro un’amministrazione centrale forte e invasiva. L’allargamento territoriale finì per rendere inevitabile la necessità di un governo federale autorevole ed efficacie, anche perché le popolazioni che andavano ad abitare quei territori non lo facevano in nome di uno Stato coloniale preesistente ma si sentivano parte integrante dell’Unione. Intanto nella capitale prendevano forma gli organi costituzionali con il loro sistema di pesi e contrappesi disegnato dai Padri costituenti. Il Congresso legiferava nel rispetto dei limiti imposti dalla Carta nei confronti degli Stati membri e dei singoli cittadini; il presidente , in quel periodo storico figura meno rilevante e autorevole di quanto non lo sia oggi, guidava l’amministrazione nella funzione esecutiva delle leggi votate dal Congresso. A custodia di questa divisione dei poteri operava la Corte suprema. Anche il sistema dei partiti con il passare dei decenni evolve nel senso di un moderno bipartitismo. La situazione non era tuttavia priva di problemi e fratture, la più importante delle quali è quella di ordine socioeconomico tra un Nord industriale e avanzato e un Sud agricolo e ancorato a modelli produttivi superati e a strutture sociali divenute inaccettabili. Nel 1861 scoppia la Guerra per la secessione dalla Federazione degli Stati sudisti , la cui miccia è l’elezione a presidente di Abraham Lincoln, esponente repubblicano antischiavista. Sconfitto il fronte antischiavista e rientrata la minaccia per l’integrità della Nazione, gli Stati Uniti si incamminano verso la fase decisiva della loro storia che li porterà a diventare una superpotenza a livello mondiale. Già a cavallo tra le due guerre mondiali la figura del presidente diventerà sempre più importante e autorevole. Durante la Grande depressione degli anni Trenta il presidente Roosevelt convince il Congresso e la Corte suprema ad avvallare una politica interventista nelle dinamiche del sistema economico, per inserire nel
Questo è un punto cardine dello Stato di diritto ottocentesco che lo differenzia rispetto allo Stato democratico contemporaneo: tra la Costituzione e la legge non si instaura un rapporto gerarchico; dunque la legge ordinaria ha il potere di derogare quanto sancito dalle norme costituzionali. L’architrave fondamentale del costituzionalismo liberale è costituito dalla compresenza della separazione dei poteri e dalla proclamazione dei classici diritti di libertà , collegamento irrinunciabile senza cui non è possibile parlare di «Costituzione» nel senso moderno del termine. Il Parlamento assume una duplice centralità. È anzitutto il luogo in cui si esercita la rappresentanza politica finalizzata alla produzione legislativa. La struttura del potere legislativo è bicamerale e solitamente solo uno dei due rami è elettivo. Il suffragio è ristretto, su base censitaria. Lo Stato liberale non è democratico. Amplissime fasce di popolazione sono escluse dai meccanismi della rappresentanza politica. Il suffragio ristretto giocava un ruolo strategico per il mantenimento del patto costituzionale : ne conseguivano divisioni politiche molto contenute; erano più agglomerati di notabili che proponevano sfumature diverse di una visione del mondo sostanzialmente omogena. Il singolo parlamentare aveva un peso specifico importante, anche perché poteva contare sul LIBERO MANDATO PARLAMENTARE. Tutte le Carte della modernità riconoscono al componente delle Camere di essere un rappresentante dell’intera Nazione e di agire senza vincolo di mandato. Il Parlamento, secondo le modalità previste in Costituzione produce le leggi, che nella visione propugnata dal liberalismo sono poche, generali e astratte. Qui troviamo il secondo significato della centralità parlamentare: l’esistenza, la composizione e l’indirizzo politico dell’esecutivo escono sempre più dall’orbita di influenza del sovrano per entrare in quella del Parlamento. Il cuore della forma di governo diventa il rapporto fiduciario tra Parlamento e governo. La condivisione dell’indirizzo politico tra la maggioranza parlamentare e il governo è la condizione di esistenza di quest’ultimo e dagli equilibri presenti nelle Camere dipende la scelta del primo ministro e dei ministri, non più dalle preferenze del sovrano. Quanto alla disciplina dei diritti individuali, il costituzionalismo ottocentesco, soprattutto in alcune realtà come Italia e Germania, tende a perdere le radici giusnaturalistiche a favore di una concezione «statalistica» dei diritti. Ovvero, le libertà fondamentali non sarebbero espressione dei diritti connaturati alla persona bensì il prodotto della potenza dello Stato, concessi da quest’ultimo ed esercitabili entro i limiti stabiliti da un suo atto di volontà, con la conseguenza che la legge poteva comprimere le libertà individuai a volte in modo intollerabile, magari per asserite ragioni di sicurezza dello Stato. Lo Stato liberale ottocentesco presenta elementi di forza ed elementi di debolezza. Da un lato segna il definitivo superamento dell’Assolutismo e la sua sostituzione con il costituzionalismo , dall’altra però tende ad essere oligarchico e non inclusivo, soprattutto nei confronti delle classi sociali che proprio la Rivoluzione industriale guidata dalla borghesia aveva generato, tra cui il proletariato urbano. La Prima guerra mondiale fece entrare in crisi la forma di Stato liberale europea in quanto tale. Si profilavano due nuove forme di Stato, diverse tra loro ma entrambe antitetiche ai fondamenti concettuali, giuridici e
politici del costituzionalismo liberale: lo STATO SOCIALISTA e lo STATO AUTORITARIO.
La Seconda guerra mondiale costituirà lo spartiacque del secolo. Gli equilibri politici decisi dai vincitori della guerra (Stati Uniti, Regno Unito e Unione Sovietica) determineranno la divisione dell’Europa in due aree ben distinte: l’Europa orientale che vivrà a immagine e somiglianza del modello sovietico e l’Europa occidentale
che imboccherà con decisione la strada dello STATO DEMOCRATICO , fondato su un nuovo modello di Carte
costituzionali.
9. GLI ASPETTI ESSENZIALI DEL COSTITUZIONALISMO DEMOCRATICO
L’affermazione generalizzata in Europa occidentale dello STATO DEMOCRATICO è un portato dei risultati
della Seconda guerra mondiale da cui scaturisce una vera e propria generazione di nuove Costituzioni, tra cui quella della Repubblica italiana. Italia, Germania e Giappone, le potenze dell’Asse, uscite sconfitte dal conflitto, ovviamente necessitavano di una profonda cesura con il passato da ogni punto di vista, a cominciare da quello costituzionale. Naturalmente vi furono anche Stati che non conobbero momenti di cesura, bensì un’evoluzione in senso ulteriormente democratico dei loro preesistenti ordinamenti costituzionali , come Regno Unito, Stati Uniti, monarchie parlamentari del Nord Europa, Olanda, Svizzera. Tutte queste realtà procederanno nel corso del Novecento a operazioni di aggiornamento costituzionale per adeguare i loro risalenti ordinamenti ai mutamenti imposti dal cambiamento dei tempi. Successivamente, tra la fine degli anni Ottanta e i primi anni Novanta, con la caduta del Muro di Berlino e la fine dell’Unione Sovietica, crollano anche gli altri regimi comunisti dell’Europa orientale, innescando un processo di liberalizzazione e democratizzazione della vita politica di quei Paesi, sia pur con modalità diverse.
Comparazione diacronica tra Stato democratico e Stato liberale
Liberalismo e democrazia sono filoni di pensiero e assetti istituzionali appartenenti a due tradizioni diverse, talvolta storicamente perfino alternative, ma che il Novecento ha «costretto» a incontrarsi perché entrambe minacciate dai nemici comuni e perché è andata affermandosi l’idea che la democrazia senza il liberalismo rischia di trasformarsi in dittatura della maggioranza, mentre il liberalismo senza democrazia risponde solo a esigenze pochi. Lo Stato democratico presenta elementi di continuità ed elementi di discontinuità con il precedente Stato liberale. Persiste il perno centrale della modernità costituzionale: la separazione dei poteri. Tuttavia, rispetto alla versione classica elaborata da Montesquieu dobbiamo registrare alcune importanti differenze strutturali. Nelle monarchie parlamentari si è definitivamente esaurita la funzione strettamente politica del sovrano, in capo al quale permane ormai solo una rappresentanza simbolica della continuità e dell’unità della Nazione, mentre al vertice dell’esecutivo troviamo il primo ministro legato, con il suo governo, al rapporto fiduciario con la Camera bassa. Discorso analogo vale per le repubbliche parlamentari , anche se in questo caso il ruolo del capo dello Stato, pur non essendo portatore di un proprio indirizzo politico, è chiamato spesso in causa come garante della Costituzione e con un ruolo da protagonista in alcuni momenti critici, come per esempio accade in Italia per la risoluzione di una crisi di governo. Dunque, ai classici tre poteri settecenteschi si sono col tempo aggiunti un capo dello Stato come potere neutro nel gioco delle forze politiche, nonché un organo ad hoc per la giustizia costituzionale. Altro elemento di continuità è il riconoscimento delle libertà individuali, spesso ulteriormente allargate, precisate e protette ; nonché i consueti istituti che delineano lo status di parlamentare : rappresentanza nazionale e libero mandato, immunità parlamentari, a cui lo Stato democratico aggiunge il principio della sua retribuzione necessario per ampliare la base partecipativa della composizione delle Camere. Gli elementi di discontinuità sono eterogenei, ma vi è una ratio che li accomuna: la volontà di allargare a tutti i singoli e a tutte le classi sociali la possibilità di essere parte integrante del patto costituzionale. Il processo costituente vede protagoniste assemblee popolari in cui rappresentanti eletti a suffragio universale, maschile e femminile, cercano un compromesso in cui tutti i cittadini si possano riconoscere.
Capitolo 3 – Le famiglie giuridiche e
le fonti del diritto
1. FAMIGLIE GIURIDICHE: CLASSIFICAZIONI E TENDENZE EVOLUTIVE
Nel tempo diversi sono stati i tentativi di catalogazione delle diverse tradizioni giuridiche. Vari e non sempre efficaci sono stati i criteri cui si è fatto ricorso per distinguere le cd. FAMIGLIE GIURIDICHE , ossia ordinamenti accomunati da caratteristiche strutturali precise e distintive. Un recente tentativo di classificazione, che supera la prospettiva eurocentrica fino ad allora prevalente, individua tre famiglie giuridiche, distinte in ragione del modello di organizzazione del diritto:
- FAMIGLIA A EGEMONIA PROFESSIONALE → composta da ordinamenti in cui la sfera giuridica assume valore autonomo rispetto alla dimensione sociale e religiosa e in cui le regole del diritto, del tutto secolarizzate, hanno carattere generale e astratto e servono come parametro unico per la risoluzione delle controversie e l’organizzazione dell’assetto istituzionale. In questo gruppo rientrano i sistemi a tradizione giuridica occidentale, e dunque i modelli di common law e civil law.
- FAMIGLIA A EGEMONIA POLITICA → comprende i cd. Paesi in transizione , ossia ordinamenti che si trovano in una fase di evoluzione in cui gli obiettivi della politica pervadono il circuito giuridico, influenzandone la determinazione (es. Paesi dell’ex Blocco sovietico, Stati latinoamericani e afroasiatici in via di modernizzazione costituzionale). La principale tendenza nel diritto comparato è l’ibridazione dei modelli che è alla base di un irreversibile percorso di commistione dei sistemi che non si prestano a essere collocati in categorie predefinite. Occorre rassegnarsi alla variabilità e incompletezza delle catalogazioni che non possono essere statiche, rigide e infallibili perché inesorabilmente destinate a essere messe in discussione e superate dal moto di mescolanza e influenza reciproca. Le classificazioni tradizionali hanno valore come base di partenza nella conoscenza del diritto comparato, ma non possono essere ritenute come riferimenti immutabili, essendo peraltro valide solo se considerate nell’ambito di un preciso momento storico e di una specifica dimensione geografica e territoriale.
2. COMMON LAW E CIVIL LAW : ORIGINE E CARATTERISTICHE
Con riferimento agli impianti giuridici originari dell’Europa continentale e insulare, la distinzione più diffusa e radicata è quella tra i sistemi di common law e di civil law. È infatti possibile collocare gran parte del mondo contemporaneo nell’ambito di un’area di influenza giuridica di common law ovvero di civil law , anche se nella realtà contemporanea non esiste più una netta separazione tra i due modelli che sono da tempo oggetto di commistione e ibridazione reciproca. Il COMMON LAW è nato e si è sviluppato in Inghilterra a partire dalla conquista dei normanni ( 1066 ) che determinò una progressiva sostituzione delle consuetudini locali relative all’amministrazione della giustizia con un sistema centralizzato. La fase di formazione e affermazione del common law perdurò fino all’ascesa al potere della dinastia Tudor ( 1458 ), quando l’impianto di diritto comune poté ritenersi definitivamente consolidato come riferimento condiviso sull’intero territorio.
Nel diritto nulla accade per caso ma ogni cambiamento è conseguenza di un’esigenza e finalizzato a un obiettivo. Qual è il motivo che ha portato alla creazione del common law e qual è lo scopo che si intendeva perseguire con la creazione di un nuovo modello giuridico? Vi era anzitutto la volontà/necessità del nuovo sovrano di omogeneizzare una realtà caratterizzata da uno spiccato pluralismo giuridico in cui la giustizia veniva amministrata a livello parcellizzato dai baroni locali. D’altra parte l’obiettivo era quello di valorizzare il ruolo della Corona sia nei confronti della classe nobiliare attraverso l’avocazione a sé del parametro giuridico, sia nei confronti dei sudditi che trovavano nelle corti facenti capo al re l’unico luogo in cui far valere le proprie ragioni e ottenere giustizia. Venne così creato un sistema di giustizia itinerante con giudici che si spostavano di luogo in luogo per offrire ai sudditi il servizio della giustizia. È dunque la Curia regis , il tribunale itinerante chiamato a somministrare la giustizia per conto del sovrano che ne sceglieva direttamente i componenti, il primo strumento di diffusione del common law. La Curia regis nacque dunque come corollario delle funzioni regie ma con il tempo subì un’evoluzione, cessando di essere concepita come un’estensione fisica del re. Vi fu un cambiamento nella composizione e nel funzionamento dell’organo, ormai svincolato dalla persona di chi sedeva sul trono e legato invece alla istituzione della Corona. Sostanziale nella caratterizzazione del modello di common law è la connotazione procedurale del sistema giuridico che funzionava secondo schemi rigidi e predefiniti. Chiunque avesse interesse a ottenere un intervento regio doveva richiedere alla Cancelleria un writ che veniva concesso previo pagamento di una determinata tariffa. Si trattava di un’ordinanza con cui il sovrano disponeva che il delegato locale si assicurasse che fosse resa giustizia nei confronti del detentore del writ. Inizialmente le tipologie di writ non erano limitate e predeterminate, ma le ordinanze potevano essere formulate liberamente dalla Curia regis , senza vincoli particolari, in seguito si affermò un sistema tipizzato, a numero chiuso, per cui una pretesa poteva essere tutelata solo se rientrava tra i diritti presenti nel formulario dei writs. Chi si fosse trovato in una situazione rientrante tra quelle configurate da un writ preformulato poteva chiedere l’intervento della giustizia regia. Al contrario, chi avesse presentato casi anomali che fuoriuscivano dal circuito definito dal meccanismo dei formulari non poteva rivolgersi a una corte di common law. Il sistema prevedeva dunque un registro dei writs che comprendeva i tipi di azione ( forms of action ) tassativamente esperibili per tutelare le corrispondenti pretese ( no writs no remedy ). Questo rigido formalismo determinò la nascita di un percorso giurisprudenziale parallelo, volto a soddisfare le esigenze di chi trovandosi in una situazione non riconducibile a una delle fattispecie precostituite nelle forms of action non riusciva a ottenere giustizia. Questi casi venivano sottoposti – attraverso il cancelliere del re – direttamente al sovrano, unico autorizzato a decidere prescindendo dal rispetto delle procedure. Presto l’ufficio della Cancelleria ( Court of Chancery ) diventò una vera e propria corte, nell’ambito della quale si decideva secondo criteri di aequitas ( equity ), ovvero tenendo conto delle circostanze specifiche e delle peculiarità di ogni caso. Per « EQUITY » si intende dunque il diritto prodotto dalla Court of Chancery che si affiancava al circuito del common law integrandolo attraverso un sostanziale ampliamento del parametro della tutela giurisdizionale. Nel tempo si verificò una progressiva tecnicizzazione dell’ equity che gradualmente assunse procedure simili a quelle del common law e venne infine del tutto assimilata nel sistema nel momento in cui si attestò che il riferimento per la decisione, anche in sede di giudizio di equità, doveva essere rappresentato da elementi di natura giuridica e non già da valutazioni di carattere morale. In sintesi si può dire che il sistema giuridico inglese ha un’origine (e solo un’origine) consuetudinaria ma si sviluppa e si attesta come diritto di base giurisprudenziale, fondandosi sulle sentenze delle corti.
3. LE FONTI DEL DIRITTO: DEFINIZIONE E CLASSIFICAZIONI GENERALI
Sono fonti del diritto tutti gli atti e i fatti idonei a produrre diritto. In ogni ordinamento vi sono diversi atti (documenti) o fatti (comportamenti) da cui deriva il diritto vigente, ma è possibile individuare meccanismi di produzione comuni. Si distingue tra: ➢ FONTI LEGALI = regole giuridiche prodotte secondo procedure e caratteristiche predefinite dal sistema. ➢ FONTI EXTRA ORDINEM = regole che nascono al di fuori delle regole sancite perché tendenzialmente finalizzate a stabilire un ordinamento diverso, come nel caso di una rivoluzione, in cui le nuove norme segnano la frattura con il sistema precedente e ne impongono uno rinnovato. Sono estremamente residuali nelle democrazie stabilizzate riducendosi in sostanza alle fasi di origine della struttura costituzionale. ➢ FONTI ATTO = prodotte da organi preposti alla funzione normativa, secondo procedure predeterminate. ➢ FONTI FATTO = regole derivanti da attività che non sono espressamente indirizzate alla produzione di nuovo diritto, come la consuetudine (= reiterazione costante di un comportamento da parte della generalità dei soggetti, associata alla convinzione che tale condotta risponda a un obbligo di carattere giuridico). Importante è la posizione gerarchica che le diverse fonti assumono nell’ambito di un ordinamento giuridico. La struttura piramidale del sistema delle fonti consente l’applicazione di un efficace criterio di risoluzione delle antinomie in ragione del quale, nel caso di conflitto tra norme diverse e poste a diversi livelli della scala gerarchica, sarà quella superiore a prevalere (criterio gerarchico). Per quanto riguarda i Paesi che presentano una Costituzione rigida , il rispetto della gerarchia delle fonti e, in particolare, la coerenza di tutte le norme vigenti nell’ordinamento con il parametro costituzionale, è garantita da meccanismi di controllo di legittimità costituzionale. Esistono categorie di fonti intermedie che si collocano in una posizione mediana tra la Costituzione e la legge ordinaria (es. leggi organiche francesi e spagnole).
4. COME SI PRODUCE IL DIRITTO NELLE DEMOCRAZIE STABILIZZATE
Uno degli elementi caratterizzanti le democrazie costituzionali contemporanee è la presenza di una pluralità variegata di fonti del diritto. Complessità e stratificazione sono termini chiave nella descrizione del sistema delle fonti che, proprio in ragione della pluralità e della provenienza differenziata, si prestano a porsi in conflitto una con l’altra dando vita ad antinomie , ossia contrasti tra norme. Queste vengono risolte attraverso strumenti appositamente predisposti dal sistema per stabilire una graduatoria tra le norme utile al fine di individuare la fonte applicabile. Le fonti che nelle democrazie stabilizzate godono di una posizione prevalente sono quelle di ORIGINE POLITICA , ovvero quelle regole giuridiche prodotte da organi istituzionali eletti direttamente o legittimati indirettamente dal popolo. Al DIRITTO POLITICO si affianca il DIRITTO GIURISPRUDENZIALE che fa perno sulle decisioni dei giudici e si contraddistingue per l’impostazione concreta, rispondendo all’esigenza di risolvere casi specifici. Le fonti di origine politica e di matrice giurisprudenziale rappresentano la quasi totalità delle fonti del diritto in una democrazia costituzionale. Solo residuali sono le fonti religiose (es. diritto canonico e diritto
musulmano che prevedono una corrispondenza tra precetti religiosi e norme giuridiche , ritenendo il diritto in qualche modo derivante dalla volontà della divinità) e le fonti consuetudinarie. Le fonti consuetudinarie non devono essere confuse con le regole sociali e le regole convenzionali che derivano da un accordo stipulato tra le parti e risultano vincolanti solo per le parti stesse, che le hanno accettate come obbligatorie. Questo tipo di fonti assume una valenza particolare nell’ambito dei rapporti costituzionali. Il problema delle norme convenzionali è che non essendo formalizzate non godono di tutela giurisdizionale con la conseguenza che a fronte di una loro violazione non è prevista alcuna sanzione. Fatta eccezione per la dimensione costituzionale, il diritto convenzionale è da ritenersi minoritario nelle democrazie stabilizzate al pari del diritto consuetudinario, anche se occorre segnalare la crescente importanza di un determinato tipo di fonti basate sulle consuetudini: le fonti di diritto internazionale. La struttura complessa e multiforme che caratterizza il sistema delle fonti nelle democrazie contemporanee rende indispensabile l’identificazione di criteri rigorosi che consentano all’operatore giuridico e al privato cittadino di essere capace di individuare la regola applicabile, nel caso non infrequente di conflitto tra norme.
- CRITERIO DI GERARCHIA → basandosi sull’articolazione delle norme nell’ambito di una scala gerarchica, prevede la prevalenza della fonte di grado superiore su quella di grado inferiore.
- CRITERIO DI COMPETENZA → distingue la norma applicabile in ragione della competenza sulla base del meccanismo di riparto delle funzioni normative previsto in Costituzione.
- CRITERIO CRONOLOGICO → in base al quale la norma più recente prevale su quella anteriore. Vi si ricorre nel caso in cui sia impossibile applicare gli altri principi, per esempio nel caso di fonti dello stesso grado prodotte da organi competenti che pongono regole diverse.
- CRITERIO DI SPECIALITÀ → in base al quale la norma di carattere speciale prevale su quella generale anche nel caso in cui quella generale sia successiva.
5. LE FONTI DEL DIRITTTO NEI MODELLI DI COMMON LAW
Il common law prevede un approccio di tipo rimediale , secondo la formula « remedies precede rights », in virtù della quale un diritto è considerato tale solo se è previsto uno strumento processuale specifico che ne garantisca la tutela da parte di un giudice. Il common law si caratterizza come diritto procedurale , fondato su casi concreti e non su categorie giuridiche astratte, come accade invece nei modelli di civil law. L’elemento chiave su cui fa perno l’articolazione delle fonti di common law è il PRINCIPIO DEL PRECEDENTE VINCOLANTE che, stabilendo di fatto una gradazione gerarchica nelle pronunce giurisprudenziali, conferisce stabilità al sistema. Tale principio si traduce nell’ obbligo per un giudice di common law di attenersi al precedente stabilito dalle corti superiori in un caso analogo. Eccezioni allo stare decisis sono previste in ipotesi specifiche, come nel caso della Supreme Court del Regno Unito nei confronti della quale non si applica l’efficacia orizzontale dello stare decisis. Nello strumentario del giudice di common law esistono alcuni dispositivi che consentono di discostarsi dal precedente:
- Distinguishing → consente al giudice di svincolarsi dal precedente qualora esso sia frutto di una decisione palesemente errata ovvero nell’ipotesi in cui si tratti di una pronuncia tanto risalente nel tempo da risultare obsoleta alla luce del diritto vigente e perciò inapplicabile. L’atto dev’essere supportato da una motivazione idonea che giustifichi la deroga.
