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METODO SCIENTIFICO E METODO PRAGMATICO FUNZIONALE
Il diritto pubblico comparato, nella ripartizione amministrativa dei settori, non è affine al diritto pubblico costituzionale, ma si trova in un settore a sè, con il diritto privato comparato. Istintivamente verrebbe da pensare che si tratta di due cose diverse, ma questi due settori si trovano insieme perché ciò che caratterizza entrambi è il metodo della comparazione, al di là di quelle che sono le tematiche specifiche. Molte tematiche del diritto pubblico comparato infatti incrociano il diritto costituzionale, perché riguardano le tematiche tipiche del diritto costituzionale: la costituzione, le fonti, le varie forme di costituzione, di revisione costituzionale, la forma di Stato, di governo, la giustizia costituzionale ecc_._ Quello che differenzia questa disciplina dal diritto pubblico e dalle discipline giuspubblicistiche interne è il metodo, cioè la comparazione (comparare=paragonare). Usiamo il metodo della comparazione a tal punto che abbiamo creato una scienza della comparazione. La comparazione può avere diverse finalità: − può essere puramente conoscitiva, cioè scientifica, per amore di conoscenza, ovvero comparo due modelli organizzativi totalmente diversi, estranei a noi, ad esempio lo stato laico, repubblicano, democratico, con lo stato religioso. Sono Stati religiosi l'Iraq, l’Iran (che si chiama Repubblica islamica dell'Iran), da ultimo l ' Afghanistan, che è stato di nuovo acquisito all'ordine dei talebani, una categoria di governanti che fa dei canoni religiosi anche canoni giuridici_._ Ciò che caratterizza lo stato religioso è la confusione, che non significa caos, ma sta a significare fondere insieme il canone giuridico con il canone religioso, cioè trasfondere il canone religioso nel diritto positivo, nell'ordinamento giuridico di quello Stato_._ Ecco perché non ci possiamo sorprendere, dal punto di vista strettamente formale, se in Iran, una donna considerata adultera, viene lapidata, fustigata o impiccata, perché loro lo desumono pari pari, dalla regola religiosa, che diventa regola del diritto positivo. Non ci possiamo dolere se in Afghanistan, secondo il nuovo ordine dei Talebani, l’uomo e la donna non sono considerati uguali e la donna deve restare a casa, per cui le donne che prima lavoravano, oggi non possono farlo più. Sarebbe sciocco dolersene, perché bisogna comprendere che lì vige un ordine religioso, quindi i canoni dell'ordinamento giuridico altro non sono che canoni religiosi. La conseguenza di ciò è che queste repubbliche religiose, non accettano la democrazia, perché è ispirata essenzialmente ad un principio di relatività: quello che prima a v e v a un valore, oggi non vale più, perché mutano i costumi, le esperienze, il progresso scientifico, le ragioni della convivenza, gli interessi sociali, ecc. Nelle Repubbliche religiose questo non può accadere: ecco perché non accettano la democrazia. Non vi è motivo per studiare da un punto di vista comparatistico questi Stati così diversi dal nostro, questi modelli così lontani dalla nostra realtà, se non per arricchire le nostre conoscenze scientifiche sugli ordinamenti giuridici, per acculturarci. Questo è il metodo scientifico, che consiste nell’ acquisire conoscenze per la finalità della conoscenza. − Poi c’è un metodo comparatistico di natura pragmatico-funzionale, cioè vado a studiare modelli comparatistici affini perché mi possono servire, anche nella prospettiva di modifiche interne all’ordinamento costituzionale dello stato, per fare una riforma costituzionale nel paese, cambiare la forma di governo, la forma di stato, o modificare il procedimento di revisione costituzionale. In questo caso il presupposto principale è che l’oggetto di studio debba poter essere comparato. Non vado a comparare cose non comparabili, perché nel caso di un’eventuale modifica al nostro ordinamento, la loro applicazione non funzionerebbe (ad esempio adottare l’organizzazione della magistratura iraniana). Quindi non vado a studiare modelli che non hanno nessuna affinità culturale, istituzionale e giuridica con il mio, ma vado a studiare modelli e categorie simili, omologhi, fissati sugli stessi principi fondamentali su cui sorge lo stato e l'ordinamento giuridico
statale italiano, cioè quelli che fanno parte della cultura giuridica democratica, in particolare quelli
dei paesi europei. Questi principi sono: lo stato di diritto, lo stato costituzionale, lo stato
democratico, lo stato liberale. Vado a studiare questi modelli perché la democrazia può essere tradotta in modelli organizzativi diversi; non esiste un modello unico di democrazia. Il modello dà l’idea di classificazione di una sintesi della complessità attraverso categorie logiche. Per modello s’intende la rappresentazione sintetica di fenomeni della realtà politico-costituzionale, combinata con l’idea di “forma esemplare” e pertanto da imitare e che può essere imitato in vari modi. Non è che la democrazia parlamentare è una democrazia, mentre la democrazia presidenziale o semipresidenziale non lo sono. Esistono vari modelli. Il principio fondamentale della democrazia è la sovranità del popolo, principio che può essere tradotto in una serie di modelli. Allora vado a studiare quegli ordinamenti che realizzano il principio democratico, seppur in forme diverse. Studio gli ordinamenti in cui il potere politico è allocato in forme diverse o affini al nostro modello, che è un ordinamento giuridico statale di tipo regionale, cioè nel quale accanto allo Stato, soggetto di decisione politica, ci sono anche le Regioni, che hanno potere legislativo, e anche altri enti locali che sono anch’essi autonomi, quindi soggetti di decisione politica, i cui organi sono eletti dal popolo. Non studiamo lo stato spagnolo o tedesco o svizzero in quanto tali, ma studiamo i modelli istituzionali come modelli di riferimento che fungono da parametri e li compariamo per vedere dove essi sono presenti, quali sono i vantaggi e gli svantaggi, quali sono le similitudini e le differenze, quali sono state le evoluzioni, gli sviluppi che hanno avuto. Se volessimo trasformare l'Italia in uno stato federale, allora dovremmo studiare altri modelli di Stato che potrebbero essere utili in chiave comparatistica. Vado a studiare i modelli di Stato Federale, facendo delle differenze, perché lo Stato federale, ha varie declinazioni dovute a varie origini. La declinazione dello Stato Federale negli Stati Uniti, non è la stessa che è per gli Stati Federali in Europa, né per origine nè per grandezza. Negli USA ogni Stato ha un suo diritto privato, un suo Codice di norme civilistiche (ad esempio in Florida ci si può sposare in 24 ore e divorziare in 48, in Oklahoma ci vogliono 10 gg per sposarsi e due anni per divorziare, mentre in Texas è ancora diverso). Anche i codici penali sono diversi da Stato a Stato (ad esempio in Oklahoma, Texas e California è prevista la pena di morte, mentre in Pennsylvania non c’è). Nelle federazioni europee non è così: in Germania, l'ordinamento tedesco ha un solo Codice Civile (cioè Diritto Privato), che è uguale per tutti i cittadini tedeschi, ovunque essi si trovano, in Baviera, in Sassonia o altrove. Anche le norme penali sono uguali per tutti. La differenza con il federalismo americano è dovuta alle ragioni storiche differenti ed alle dimensioni degli Stati. Quando studiamo questi modelli, studiamo anche le declinazioni possibili, le caratteristiche per esempio di un modello regionale che non è il nostro, come quello spagnolo, che per certi aspetti è affine al modello federale. Queste comparazioni sono a scopo pragmatico-funzionale, cioè ci interessa conoscerli perché sono modelli che si possono eventualmente utilizzare, per tradurli nell'ordinamento italiano. Infatti si sente spesso parlare ad esempio di legge elettorale alla tedesca, o alla spagnola, o ancora di bicameralismo spagnolo o belga. Ci sono tante formule che evocano modelli presenti in altre esperienze. Il diritto pubblico comparato è utile in quanto è una delle espressioni più suggestive di conoscenza da scienza giuridica, perché apre una visuale di conoscenze importanti. La comparazione aiuta a capire meglio i modelli, i principi, le categorie, proprio perché possiamo raffrontarle. Non si può raffrontare per esempio la democrazia italiana con lo Stato Iraniano, perché mancano i termini del raffronto, perché la democrazia italiana è l'espressione di una cultura giuridica occidentale, basata sul parziale relativismo giuridico, basata su certi valori occidentali come l'uguaglianza. L'uguaglianza di genere tra uomo e donna per esempio è un nostro valore e noi non potremmo tollerare che una donna debba stare a casa solo perché
Costituzione, la forma di produzione del diritto. Uno dei profili della comparazione riguarda proprio il modo in cui viene prodotto il diritto perché non è detto che in ogni ordinamento europeo ci sia il diritto positivo. Ci sono due grandi sistemi di produzione giuridica: il sistema di civil low e di common low. Per esempio in materia di controllo costituzionale, la macro-comparazione va a comparare ordinamenti che hanno un sistema di giustizia costituzionale di tipo diffuso o accentrato (nel primo ogni giudice prima di applicare la legge fa una verifica pregiudiziale di costituzionalità come ad esempio accade negli USA, Australia o Canada; nel secondo c’è solo un giudice, quello costituzionale che ha il compito e la competenza esclusiva per dire se una norma è costituzionale o incostituzionale, come ad esempio è previsto in Italia, Germania, Austria, Spagna).
- Mentre la macro-comparazione utilizza categorie generali, la micro-comparazione si occupa dei singoli istituti interni alla forma di governo, alla forma di stato, alla giustizia costituzionale ecc., singoli istituti, atti, procedimenti, funzioni che operano o che sono previsti in ordinamenti giuridici diversi. Va a considerare per esempio il ricorso diretto del cittadino alla Corte costituzionale, dove è presente, com’è strutturato, come opera (in Italia non è previsto; si è parlato della possibilità di introdurlo ma bisogna fare molte valutazioni, considerare ad esempio l’aumento che ci sarebbe nel contenzioso, l’età dei giudici costituzionali, il rischio che la Corte costituzionale non ce la faccia a reggere questo carico e si blocchi e non funzioni. Non si studiano soluzioni organizzative adottate nei vari Stati solo per introdurre semplicemente soluzioni diverse nel nostro ordinamento ma anche per non penalizzare l’efficacia dell’attività di certi organi. In altri Stati per esempio c’è sì il ricorso del cittadino alla Corte ma è vero anche che hanno una Corte costituzionale molto più grande, anzi ad esempio la Germania, che è uno stato federale, ha corti costituzionali sparse nei vari stati federati, che possono quindi farsi carico anche dei ricorsi dei cittadini). Per fare un altro esempio, il bicameralismo è un aspetto della macro-comparazione, mentre la micro-comparazione va a vedere come è formato il senato, le caratteristiche delle assemblee rappresentative degli interessi territoriali, se sono o no camere parlamentari, come sono formate e come funzionano nei vari ordinamenti, sia federali che regionali, ad esempio nell’ordinamento spagnolo o in quello francese (nelle camere parlamentari, solitamente senatoriali, ad esempio chi vi appartiene ha natura elettiva, ha le stesse prerogative di un parlamentare come le immunità, partecipa liberamente alle decisioni politiche; ma ci sono camere che non sono parlamentari come ad esempio la cd. seconda camera in Germania, che non è un senato, non ha natura elettiva, chi vi appartiene rappresenta il Governo, non può decidere, deve bloccare la discussione e riportare la questione al Governo il quale decide e poi torna a riportare quanto ha deciso il Governo). LA COSTITUZIONE Bisogna partire dalla macro-comparazione, dal primo elemento della comparazione che è la Costituzione. Abbiamo avuto costituzioni anche molto antiche, risalenti all’epoca romana, che non erano però costituzioni nel senso in cui le intendiamo noi oggi nel diritto costituzionale. Erano più che altro tradizioni familiari che si tramandavano di generazione in generazione, intese come un patrimonio che dava la constitutio, cioè l’identità, ad una famiglia e che la distingueva come uno stemma di famiglia. La scienza del diritto costituzionale nasce invece dal costituzionalismo di fine 700, che in Europa è lotta di libertà; è lotta per l’asservimento di tutti, individui e poteri, alla norma giuridica, al diritto; è lotta per il riconoscimento dell’identità politica di certe classi sociali. In Francia per esempio si lottava contro la monarchia assoluta; in Inghilterra assume una dizione più edulcorata, più morbida, perché si parla di parlamentarismo più che di costituzionalismo ed ha ragioni diverse rispetto alla Francia. In America invece il costituzionalismo è lotta per la libertà e l’indipendenza dalla madre patria.
La storia della costituzione ha ragioni importanti che poi caratterizzano i documenti costituzionali. La costituzione nel termine sostanziale, quella che alcuni autori chiamano costituzione materiale, è un elemento indefettibile degli ordinamenti dello Stato, nel senso che nessuno Stato può fare a meno di una disciplina fondamentale delle proprie fonti del diritto, altrimenti non sarebbe uno Stato, non potrebbe esistere come Stato se non avesse almeno alla base delle regole, al di là di chiamarle Costituzione, che disciplinano come si produce il diritto e quali sono gli organi competenti a produrre diritto all’interno dello Stato. Questa è la declinazione di questa locuzione che ha dato Kelsen quando fa la distinzione tra costituzione in senso formale e senso materiale.. La costituzione documentale (in senso formale) è l’esistenza di un documento che definisce la costituzione. La costituzione come documento deriva da due filoni storici diversi e distinti, uno Europeo che consegue alla Rivoluzione francese e uno Americano. Non sono filoni paralleli se non nella genesi, ma poi ad un certo punto si influenzano reciprocamente in alcuni punti, si incrociano nell’importazione di certi modelli, per esempio il passaggio alla documentalità francese è un punto importante, che poi viene ripreso dal costituzionalismo americano, anche se ha caratteristiche diverse; la rigidità delle Costituzioni deriva invece dal costituzionalismo Americano. In Europa abbiamo avuto e abbiamo ancora stati senza una Costituzione documentale, il che non significa che questi paesi non abbiano una regolamentazione fondamentale della produzione normativa ed eventualmente anche dei diritti fondamentali. Ad esempio l'Inghilterra faceva capo al documento medievale della Magna Carta (1215); ha poi avuto una carta dei diritti il “Bill of Rights” (1689); alla fine degli anni 90 si è dotata di un documento chiamato “Carta dei Diritti Fondamentali”. L'Inghilterra è l’esempio tipico di una nazione senza una Costituzione documentale, ma con una Costituzione non scritta, fatta di regole sostanziali non condensate in un documento. L'esperienza europea che porta ad una Costituzione documentale è quella storica della Rivoluzione Francese. Con la Rivoluzione Francese si supera la dimensione dello Stato assoluto, in cui il Sovrano era un sovrano “legibus solutus”, cioè senza avere il vincolo dell'osservanza della legge, fatta eccezione per i diritti naturali, che anche un sovrano si riteneva dovesse osservare, in quanto non derivavano da una volontà ma di derivazione divina. Fatta questa eccezione, fino alla rivoluzione il sovrano era un monarca assoluto che aveva tutti i poteri. Con la rivoluzione si avvia il cd. costituzionalismo liberale: cessa l'assolutezza del sovrano e le garanzie di osservanza del diritto vengono convogliate in un documento scritto. Si è voluto un documento scritto chiamato Costituzione perché il documento scritto condensa e fissa in verità obiettiva le regole dei rapporti tra il potere e i cittadini. La Costituzione Francese fissa due principi cardine della civiltà giuridica contemporanee: la divisione dei poteri (legislativo, esecutivo e giudiziario) e il riconoscimento dei diritti di libertà. La carta contenente i diritti del cittadino, “La dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino” (1789), che è coeva all'evento rivoluzionario, all'art 16 dice: “Uno Stato in cui i poteri non sono divisi e i diritti e le libertà non sono garantiti è uno Stato che non ha una Costituzione”. Quindi da un lato la Costituzione configura e ordina i poteri dello stato da essa posti, dall’altro stabilisce limiti all’esercizio del potere nell’ambito delle libertà e dei diritti fondamentali. Il costituzionalismo Americano è molto diverso, più originale rispetto a quello europeo, perché nasce dall’indipendenza delle colonie dell'impero britannico, dalle lotte per l'indipendenza e dall’acquisizione della sovranità, acquisizione che porta subito dopo le colonie a creare alleanze tra di loro, perché il venir fuori dalla madre patria comporta la rottura di una serie di relazioni attraverso le quali queste colonie vivevano: relazioni commerciali, di difesa, di ordine interno, di ordine internazionale (si ritrovano sole, senza difesa militare comune, senza esercito, senza mercato comune con i veti posti dall’Inghilterra ecc.) Per ricostituire queste relazioni, le colonie, anche per le dimensioni geografiche che non sono comparabili
virtuale, con leggi enunciate a voce, il re avrebbe anche potuto fingere di non sapere o manipolarle. Davanti alla Costituzione scritta il monarca la deve osservare, non può sottrarsi, anche perché le costituzioni del tempo avevano la clausola dell’irretrattabilità cioè dell’eternità, nel senso che il monarca non le poteva modificare o revocare. Se lo avesse fatto saremmo stati fuori dall’ordine giuridico in cui ci siamo collocati, davanti ad un atto di forza e gli atti di forza o si combattono con la forza o si subiscono. Sarebbe ricominciata la rivoluzione. La scrittura è la caratterizzazione più importante del costituzionalismo europeo, è il passaggio alla costituzione documentale, dalle regole fondamentali di natura consuetudinaria oppure contenute in singole leggi fondamentali ad un unico documento scritto chiamato Costituzione, com’era ad esempio prima in Francia. La Francia aveva già prima della rivoluzione una costituzione, rinvenuta, secondo Rousseau e Montesquie, in quelle leggi fondamentali che regolavano l’organizzazione dello Stato, la monarchia assoluta francese, e che regolavano la posizione dei cittadini francesi. Ci sono leggi fondamentali che contengono le regole essenziali della costituzione, in presenza delle quali noi chiamiamo quell’atto un atto costituzionale, perché contiene regole fondative e legittimative di un potere, regole organizzative e stabilizzatrici dei poteri, regole di garanzia dei diritti e delle libertà della persona. L’Unione europea per esempio ha una costituzione non documentale ma sostanziale. Ci abbiamo provato nel 2000 ma senza risultato, perché gli stati sono troppo gelosi delle loro prerogative di sovranità nazionale. Tra i paesi più avversi c’era proprio la Francia, che non voleva si toccasse l’idea di nazione e di sovranità nazionale. L’Unione Europea non ha un atto che chiamiamo Costituzione europea, ma ha una costituzione sostanziale perché in una serie di atti, che sono rispettivamente i trattati istitutivi delle Comunità europee (CECA, CEE e EURATOM), il trattato di Roma, il trattato di Bruxelles istitutivo della CE, quello Maastricht istitutivo della UE e successive modificazioni. In questi atti troviamo tutte quelle regole fondative e legittimative, organizzative e stabilizzatrici e oggi anche di garanzia dei diritti con la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che è diritto comunitario a tutti gli effetti, perché interiorizzata nel trattato di Lisbona del 2009 ma presente già dal 2000 (Carta di Nizza). Questa carta dei diritti fondamentali europei è figlia del tempo, contiene i diritti di questa generazione, riprende in parte i diritti costituzionali tipici come quelli che troviamo nella costituzione italiana, ma in parte vi sono diritti più evoluti, si parla di obiezione di coscienza, del diritto a farsi una famiglia, di tranquillità, diritti di diversità di genere, aspetti nuovi della società attuale. Sono tutte regole fondamentali che hanno previsto il Parlamento europeo, il Consiglio europeo, la Commissione europea, le procedure di deliberazione che stabilizzano gli ordini, la Corte di giustizia dell'Unione europea e anche il Giudice europeo che è un giudice che sveste i panni di giudice nazionale per indossare la toga del giudice europeo, per far valere il diritto europeo. Quella europea non è una costituzione documentale perché le regole non sono condensate in un unico documento, però ci sono. Questa è la differenza tra costituzione formale, cioè documentale e costituzione sostanziale, cioè che non è documentale. Il costituzionalismo Americano è molto diverso, più originale rispetto a quello europeo, perché nasce dall’indipendenza delle colonie dell'impero britannico, dalle lotte per l'indipendenza e dall’acquisizione della sovranità, acquisizione che porta subito dopo le colonie a creare alleanze tra di loro, perché il venir fuori dalla madre patria comporta la rottura di una serie di relazioni attraverso le quali queste colonie vivevano: relazioni commerciali, di difesa, di ordine interno, di ordine internazionale (si ritrovano sole, senza difesa militare comune, senza esercito, senza mercato comune con i veti posti dall’Inghilterra ecc.) Per ricostituire queste relazioni, le colonie, anche per le dimensioni geografiche che non sono comparabili a quelle europee, dapprima si alleano attraverso un’alleanza confederale. La confederazione è una libera associazione di Stati, in cui nessuno perde le proprie prerogative di Stato sovrano (cosa fondamentale in quel momento giacchè le colonie avevano appena conquistato la loro indipendenza e non avrebbero mai accettato di andare sotto un nuovo Stato), in cui si realizzano obiettivi comuni, ma che è diversa dalla
federazione (es. la Svizzera è una federazione; il termine confederazione ha una sua tradizione storica ma non deve trarre in inganno). Questa alleanza confederale diventa poi federale, nel momento in cui gli stati si uniscono e danno vita ad un nuovo soggetto statale che è la Federazione, adottando un documento scritto, composto da non molti articoli che fissano solo le regole generali comuni e unanimemente condivise, chiamato Costituzione federale, nel quale si precisano i termini del patto federale e le condizioni per modificare il patto federale (è una Costituzione di tipo contrattualistico, pattizio). Si definiscono come si sta insieme e per quali ragioni, quali sono le funzioni e i poteri che ha questo Stato federale a cui si dà vita e quali rimangono ai singoli Stati, quali sono le garanzie da dare alla comunità ecc. Quindi possiamo dire che gli USA nascono da un’emancipazione delle colonie, che passa attraverso un’associazione di stati sovrani (confederazione americana) che, quando acquistano la stabilità e la consapevolezza della loro esistenza, approda ad uno stato composto, lo Stato federale degli USA. La funzione di revisione costituzionale deriva dal costituzionalismo americano non da quello europeo: queste colonie, poi diventate stati sovrani, precisano nella Costituzione che nessuna regola del patto può essere modificata senza il consenso di tutti gli stati membri e, nel momento in cui lo precisano, conferiscono alla Costituzione un grado di forza superiore agli altri atti della federazione, la staccano dalla legge per creare qualcosa di diverso, di più grande e importante, la irrigidiscono. Le leggi federali possono essere approvate anche se qualche rappresentante non è d’accordo (con le maggioranze parlamentari) ma le modifiche costituzionali no. La costituzione non può essere modificata con una legge normale; ci vuole una legge che sia approvata dalla camera dei deputati con una certa maggioranza e che ottenga l’unanimità dei consensi da parte di tutti gli stati membri; basta che uno sia in disaccordo per bloccare la revisione. Da quel momento nasce la costituzione rigida, si crea quella che noi chiamiamo tipicamente la rigidità costituzionale, si crea quella che noi chiamiamo la funzione di revisione costituzionale, che è diversa da qualsiasi funzione normativa (legislativa, regolamentare ecc.), perché prevede un procedimento particolare, con certe maggioranze, esclusivamente previsto per questa funzione. Rigida quindi non significa che non si muove, che non si modifica, che rimane integra nella sua consistenza originale nel tempo. Nessuna legge, per quanto fondamentale sia, non subisce l’usura del tempo. Però ci vuole quella procedura diversa più pesante che gli Stati americani richiedevano. Oggi la rigidità si è trasformata, si mantiene tale ma non si arriva all’unanimità bensì ci vogliono delle maggioranze qualificate comunque diverse. Gli stati federali sono 50 e avere l’unanimità sarebbe un’impresa troppo ardua, per cui per avere una revisione della costituzione basta avere una maggioranza qualifica dei 2 / 3 degli stati membri. Tornando alla costituzione francese, abbiamo detto che i due principi cardine sono la separazione dei poteri e la garanzia dei diritti di libertà. ⮚ Separazione dei poteri non significa solo separazione materiale, non significa solo esistenza di tre organi distinti e di tre poteri distinti. Anche nello stato assoluto c’era la distinzione tra potere legislativo, esecutivo e giudiziario. Anche nel potere assoluto c’erano un parlamento cioè un’assemblea legislativa che faceva le leggi, un governo cioè un collegio di fiduciari del re che le rende esecutive, e una magistratura che le che le faceva osservare. Infatti quando si parla di nascita dello Stato moderno, lo si fa risalire allo Stato assoluto (1600), non ci si riferisce allo Stato liberale. Nello stato assoluto c’era già un’organizzazione; guardare unicamente questo elemento non ci fa rinvenire differenze tra lo stato assoluto e quello liberale. La differenza sta nella legittimazione del potere. Nello Stato assoluto i parlamentari erano uomini di fiducia del sovrano, il governo si componeva di ministri eletti dal sovrano e i magistrati erano anch’essi uomini di fiducia del sovrano, che avevano l’unico compito di far rispettare la sua volontà. Questi tre corpi distinti avevano la stessa unica fonte di legittimazione, il re, e tutti e tre dovevano fare la volontà del sovrano. Per poteri separati non s’intende distinti. Separazione significa anche separazione dal
liberale vede una posizione di antitesi tra Parlamento e Governo: il Parlamento viene dal basso (legittimazione ascensionale) mentre il Governo viene dall'alto (legittimazione discensionale). La legge e gli atti del governo hanno quindi estrazioni diverse: le leggi provengono dal basso, mentre gli atti del governo sono promossi dalla volontà della Corona. “Riservare alla legge” significava sottrarre la materia alla volontà dell’organo di fiducia del sovrano e quindi alla disponibilità del sovrano e riservare all’unico organo che aveva legittimazione ascensionale dal basso, il legislatore appunto; ▪ il principio di legalità, un altro principio che deriva dal periodo liberale, è il principio secondo il quale la pubblica amministrazione, che dipende dal governo e cioè dal re, non può agire se non è stata previamente autorizzata dal legislatore: da sola non può fare nulla. Il sistema di limitazione dei poteri si rende così concreto: la pubblica amministrazione, che era quell'apparato di uffici che rispondeva al re i ai suoi ministri, con la Costituzione viene limitata, nulla può fare se non viene prima autorizzata dalla legge Il costituzionalismo, che è il processo storico che ha generato le costituzioni, ha come finalità, come ragione ultima esistente e tuttora valida e presente come denominatore comune delle costituzioni, la limitazione del potere. Le costituzioni nascono per limitare il potere, non nascono per valorizzare l’uomo. Sono sinonimo di limitazione del potere e non perdono mai questa loro vocazione originale, che è la loro ragion d’essere. Questo è un primo costituzionalismo, che è liberale, non è democratico, perché non si vuole concedere a tutto il popolo il diritto di partecipare alla vita politica del paese (per esempio non si voleva concedere alle donne di partecipare alla vita politica del paese). E’ lungo il processo che approda al costituzionalismo democratico, che stabilisce il principio di rigidità della costituzione. Il costituzionalismo liberale è lo stigma delle costituzioni flessibili. La costituzione flessibile è una costituzione che non resiste alla legge, si piega alla legge: il legislatore ha il potere di flettere la Costituzione, anche andando contro la costituzione. Quando il legislatore non intendeva corrispondere ad una norma costituzionale, disponeva diversamente ed era l’unico potere a potersi permettere questo. La Costituzione liberale non si preoccupa di limitare il legislatore ma solo il potere assoluto della corona, quel potere assoluto che non dava conto di niente a nessuno. La costituzione liberale non si piega al sovrano e di conseguenza al governo, che all’inizio resta ancora un organo composto da ministri nominati da re e quindi un organo fiduciario del re. Il legislatore non subisce. Il costituzionalismo, imponendo la divisione dei poteri, impone un legislatore, attribuisce il potere legislativo anziché al sovrano ad un organo elettivo che è rappresentativo di quella classe sociale, la borghesia, che aveva fatto la rivoluzione e che aspirava ad essere presente nella vita politica della Francia. Fino a quel momento la vita politica del paese era stata nelle mani della nobiltà e del clero, classi che avevano un potere politico decisivo, apparentate alla corona, ma che erano classi parassitarie che non producevano ricchezza nel paese, nel senso che non erano commercianti, artigiani, agricoltori ecc. ma vivevano senza far nulla , la prima per ragioni obiettive nel senso che faceva opera di evangelizzazione, di apostolato, ma era infecondo dal punto di vista del reddito; la seconda per ragioni soggettive legate al titolo, che per definizione non ha mai generato reddito, mentre la borghesia che era il polmone del paese non contava nulla, aveva diritti politici in modo molto marginale. Nel momento in cui la borghesia, cha ha vinto la rivoluzione, impone che venga affidato il potere legislativo ad un organo che rappresenta la classe borghese, abbiamo un parlamento monoclasse, cioè costituito da esponenti di unica classe sociale, non come il Parlamento di oggi. Nel periodo liberale non esistevano i partiti politici, nati successivamente per organizzare il consenso politico nel paese, in base ad un'affinità di interessi (ad esempio chi vuole lottare contro i padroni sì apparenta in un certo partito politico, chi vuole dare spazio alla libertà dell’impressa e alla proprietà si apparenta in un altro partito e così via). In epoca liberale c'era una sola classe sociale che votava, quindi il parlamento difendeva solo gli
interessi di quella classe. Il Parlamento era il luogo del “parlamentare”, non come sostantivo nel senso di rappresentante del popolo che ricopre la carica di in Parlamento, ma come verbo infinito nel senso di discutere, confrontarsi, ascoltarsi in funzione del convincimento e della decisione politica. Perché i parlamentari rappresentavano gli stessi interessi perché appartenevano tutti allo stesso ceto sociale (eletti tra i notabili della società borghese, cioè tra quelle persone che si distinguevano per cultura, regole morali, capacità retoriche, di affabulazione ecc.). Per cui remavano tutti nella stessa direzione, nella posizione politica erano tutti allineati. Oggi la volontà politica non si forma nell’aula del Parlamento, dove con una buona retorica un parlamentare si alza ed espone le ragioni di certe posizioni, ma si forma negli accordi delle segreterie dei partiti che decidono di stare assieme, di portare avanti un certo programma, di realizzare certi obiettivi. Poi vanno dove solo formalizzano la decisione, approvando la legge. In epoca liberale invece si parlamentava, si discuteva. Non era il Parlamento il contraddittore dei rivoluzionari, ma era la corona il potere antagonista che andava limitato. Il legislatore del periodo liberale è un legislatore da cui non ci si deve guardare, che non c’è bisogno di limitare. E’ un legislatore onnipotente, dotato di una forza tale che può fare tutto, non è tenuto all’osservanza della costituzione, può non tenerne conto, può disporre con la legge anche in contrasto con le norme della Costituzione può derogare alle norme costituzionali, avendo così il sopravvento su di esse. Quindi nella flessibilità noi troviamo una confusione, nel senso di fusione, tra la funzione legislativa e quella costituzionale; non vi è distinzione. Usando un’immagine, diremmo che la Costituzione si fletteva, si piegava, al passaggio della legge, ma poi la Costituzione ritornava diritta, ad imporsi su altri poteri, in particolare sul potere esecutivo. Per questo la costituzione liberale francese è detta flessibile, in quanto non si spezza ma si piega al volere del legislatore, perché la legge può avere la forza di neutralizzarne gli effetti. Se vogliamo tradurre in termini giuridici la flessibilità, potremmo dire che le costituzioni liberali non conoscono la funzione di revisione costituzionale, non la identificano come una funzione autonoma mirata a modificare la costituzione e questo per due ragioni: la prima perché le costituzioni liberali erano definite immodificabili e irretrattabili, la seconda perché non vi era il bisogno. “Non si spezza ma si piega” significa che la legge prevale ma non può modificare la costituzione, che rimane ferma, perché è scritta e deve valere per arginare il potere del sovrano, nel caso ci ripensasse e volesse rimangiarsi la concessione. Flessibile non significa che nella costituzione c'era una norma che prevedeva che la legge può disporre in contrasto. La flessibilità era una condizione di fatto: il legislatore godeva di un tale credito, di una tale forza di legittimazione, da far ritenere che la sua volontà fosse razionale per eccellenza e che i contenuti della legge fossero quasi sacri, tanto da poterne disporre anche senza tener conto delle norme costituzionali. Ma il legislatore non può modificare la Costituzione. La Costituzione non può essere rinvenuta dal legislatore in quanto concessa, non votata, concessa dal re con la clausola dell’irrevocabilità e dell’immodificabilità cioè la clausola per cui il re non può revocarla e non ci sono poteri che la possano modificare. Tutte le Costituzioni liberali erano dichiarate immodificabili, irrivedibili e irrevocabili. Teoricamente, se non ci fosse stata questa clausola, l’unico organo che avrebbe potuto modificare la Costituzione era l’organo che l’aveva concessa, cioè il re, non il legislatore. Il legislatore non ha il potere di rivedere la Costituzione (quindi revocarla o modificarla) ma può disporre in deroga ad essa. Ciò comporta che in Costituzione troviamo per esempio una formula normativa secondo la quale tutti i regnicoli sono uguali davanti alla legge senza distinzioni, di ceto ecc. e poi troviamo un legislatore che dice che i diritti politici non ce li hanno tutti, ma alcuni regnicoli sì ed altri no, che per certe categorie sono previste esenzioni fiscali e tributare e per altre no. Ciò è possibile perché il legislatore poteva derogare alle norme costituzionali, era ritenuto l'autorità più forte dal punto di vista della legittimazione politica, perché la legittimazione veniva dal basso. La legge è la fonte più importante, l’atto razionale per eccellenza in quanto tradotta da un parlamento, dove i parlamentari hanno le stesse idee, gli stessi obiettivi e interessi, che sono quelli della borghesia che h vinto la rivoluzione e ha imposto il proprio
indifferente. Quando viene istituita la Costituzione, il potere che rappresenta l'unità della nazione e la nazione stessa è sempre il sovrano, ecco perché la Costituzione risulta un atto di concessione del sovrano ai suoi sudditi, ma è un atto imposto con la forza delle armi, non c'è nulla di liberale. Concessa significa solo concedere la costituzione per dare il potere a un organo elettivo. Lo Statuto Albertino è la costituzione flessibile dello Stato liberale italiano e il preambolo contiene una formula enfatica e retorica con cui il sovrano esprime attenzione per i propri sudditi al punto da concedere la Costituzione. Dal punto di vista formale qualifichiamo le costituzioni liberali come concesse o create. Il termine “concedere” non è inteso nel suo significato sostanziale di atto di liberalità unilaterale, ma è inteso nel suo significato oppositivo ad un altro termine che è “votato”: le Costituzioni concesse non sono votate, ma entrano in vigore senza che a monte ci sia stato un consenso popolare. Si sottolinea questo aspetto negativo o minimale perché in realtà il sovrano non concede nulla in quanto è il potere assoluto che esce sconfitto dalla rivoluzione, un potere così penetrante e invasivo, che arrivava ad occuparsi persino della vita privata dei propri sudditi, e che quindi non si sarebbe mai autolimitato per concedere per benevolenza la Costituzione. La caratteristica della concessione caratterizza le costituzioni liberali, opponendole a quelle democratiche, che sono invece votate dall'Assemblea che le determina e che ne stabilisce i contenuti. Insieme alla flessibilità ed alla natura concessa, un'altra caratteristica fondamentale del costituzionalismo liberale è la struttura breve. Le Costituzioni contengono poche cose, la materia costituzionale è compressa e limitata (si ricordi l’art. 16 che prevedeva semplicemente due cose, separare i poteri e prevedere le libertà individuali, null’altro). Concesse, flessibili e brevi, queste erano quindi le caratteristiche di queste Costituzioni. Quando passa questa contingenza storica e si passa dal voto censitario all’allargamento del suffragio e si arriva al suffragio universale (non votano solo i ricchi ma tutti, anche le donne) cambia tutto. Da questa esperienza, progressivamente ci si proietta sull'esperienza successiva che è quella dello Stato democratico. Quando parliamo di esperienze indichiamo i processi dei cambiamenti, processi di vita, perché non si passa da un momento all'altro dallo Stato assoluto a quello liberale, a quello democratico. Si avviano condizioni che in un medio-lungo periodo portano alla trasformazione. Nel passaggio dallo Stato assoluto a quello liberale, le condizioni erano date da una classe sociale che produceva e movimentava l'economia del paese ma non aveva potere politico sostanziale e che ha cominciato a lavorare perché ciò accadesse. Nel passaggio dallo Stato liberale a quello democratico, è l’emarginazione di una parte della comunità statale dalla vita politica del paese a divenire il lievito, la condizione dinamica che finisce col produrre la democrazia, che, nel lessico e nell'organizzazione, indica l'affermazione della sovranità popolare, di tutto il popolo e non più di una sola classe, cioè indica la partecipazione di tutti i cittadini alla vita politica attraverso l'esercizio dei diritti politici. Il popolo è la comunità dei cittadini dello Stato, l’insieme di coloro che sono titolati dello status giuridico di cittadino, che deriva da alcune regole di attribuzione della cittadinanza. La prima regola prevede che si è cittadini perchè si è figli di cittadini (ius sànguinis), il secondo criterio è quello della nascita sul territorio (ius soli), mentre il terzo criterio residuale è quello per cui si diventa cittadini per effetto del conferimento di questo status di cittadinanza da parte di un'autorità pubblica competente dello Stato, sulla base di determinati presupposti. Ovviamente anche qui ci sono dei limiti stabiliti dalla legge o direttamente dalla Costituzione, perché il cittadino, tale dalla nascita, può trovarsi in una fase della sua vita in cui per ragioni obiettive, biologiche o intellettuali, non può votare (è troppo piccolo, neonato, immaturo, non ha raggiunto l'età giusta). Quando diciamo che la sovranità del popolo implica che tutti i cittadini siano titolari di diritti politici, in realtà si tratta di una verità condizionata nell'esercizio, perché tutti sono titolari ma non tutti possono esercitare in una certa fase della vita. Si pensi ad esempio alle persone che per condizioni fisiche precarie (ammalati) non sono oggettivamente in grado di esprimere un consenso politico, oppure alle persone che, pur godendo di buona salute, hanno commesso reati per i quali hanno perso la possibilità di esercitare il diritto al voto. Ci sono tante condizioni che
incidono di fatto sulla consistenza reale della categoria dei soggetti che esprimono il voto. Lo Stato democratico indica che non ci sono preclusioni originarie legate al censo, al sesso, alla cultura, alla religione ecc. L’estensione del diritto alle donne è stato l'ultimo tassello del processo di democratizzazione dello stato, che ha sancito l’approdo allo Stato democratico. Il diritto è stato acquisito prima dagli uomini solo di una certa posizione, poi da tutti gli uomini, poi dalle donne. Se noi passiamo da un Parlamento che rappresenta solo una classe a un parlamento in cui entrano tutte le forze politiche rappresentatrici di tutti gli interessi delle classi sociali presenti in una società, cioè non solo gli imprenditori ma anche gli operai, i contadini, i mezzadri ecc., è chiaro che il parlamento poi si trova a diventare un luogo di confronto tra diverse classi sociali con problematiche diverse, con interessi opposti (si pensi ad esempio a tutte le forze politiche che fanno parte dell’Assemblea costituente). A quel punto non si può più immaginare che il prodotto della volontà di un parlamento vada in una sola direzione, quella di assecondare gli interessi di una sola classe sociale. L'interesse che rappresenta la decisione parlamentare in questo caso va nella direzione di assecondare la maggioranza, quella che ha più rappresentanti, che è quella che decide. Si passa dal costituzionalismo liberale a quello democratico e questo passaggio cambia molto del costituzionalismo, pur non perdendo il suo scopo principale che è quello di limitare il potere. Questa matrice, che è tutta del costituzionalismo liberale, rimane. Il passaggio dal costituzionalismo liberale a quello democratico aggiunge nuove caratteristiche. La costituzione democratica non si difende solo dal governo e dal Re, ma si difende anche dal Parlamento; deve difendere il cittadino da tutti i poteri. E’ vero che il Parlamento, in quanto eletto dai cittadini, rappresenta il popolo, ma questo è un concetto astratto, , in quanto nella realtà una parte della cittadinanza non appartiene al popolo perché non ha la cittadinanza, una parte è minorenne e non può partecipare al voto, una parte si astiene dal voto per ragioni proprie, una parte poi è inibita per certe condanne penali… (tanto tempo fa gli ammalati e i ricoverati in ospedale non partecipavano al voto; oggi invece in certi è previsto un accompagnatore che aiuti l’elettore a votare e vengono allestiti seggi per poter votare anche negli ospedali). Questo dire “rappresenta il popolo” è una sorta di presunzione, di finzione, quella che in gergo si chiama una fixio iuris, perché una maggioranza rappresenta solo una parte del popolo non tutto. Ad esempio una proposta di legge non è che la vuole tutto il popolo, la vuole la parte affine a quella posizione politica che la propone, ma c’è un’altra parte la critica e non vuole approvarla; quindi si determina una tensione e si formano una maggioranza ed una minoranza. Per giungere ad una decisione bisogna mediare. La regola di mediazione per arrivare alla decisione è che chi ha più voti vince. Alla fine la legge viene approvata, ma restano gli scontenti, quindi perde quella sua razionalità per eccellenza. La decisione razionale si aveva solo nel periodo liberale perché il Parlamento era monoclasse e gli interessi erano uniformi. Nella stato democratico invece la decisione non viene presa da tutti ma dall’assemblea, si dice che è una “decisione del parlamento” e, siccome il parlamento rappresenta il popolo, è indirettamente una decisione del popolo e letta come tale. Non bisogna intenderla in senso letterale, è una concezione che presume un rapporto di rappresentanza e lo istituisce, ma nella realtà non è che tutto il popolo si senta rappresentato da una certa decisione. La legge perde il suo carattere di razionalità assoluta e diventa un atto di volontà della maggioranza: oggi c'è una maggioranza che approva certe leggi, domani ce ne sarà un'altra che approverà altre leggi, Se alla maggioranza di oggi non piace una certa legge, la cambia. Le maggioranze diverse che si formano in Parlamento, alcune casisticamente su certi argomenti e altre diverse su altri argomenti, non devono poter disporre della Costituzione perché è una materia troppo importante, perché la Costituzione degli Stati democratici ha delle funzioni in parte diverse da quella degli Stati liberali: mentre la costituzione liberale doveva semplicemente garantire sfere di libertà dall’ingerenza dello Stato e separare i poteri che già esistevano, quella democratica deve fondare i poteri, lo Stato, perché non c’è stato prima di essa. E’ una legge fondamentale dello Stato e per modificarla bisogna avere l’accortezza di pensarci bene, in modo più ponderato, ci vogliono in certi casi organi
dello Stato, in modo particolare il potere esecutivo, la pubblica amministrazione e tutto ciò che ruotava intorno alla corona, non perché si realizzi un’immedesimazione totale, ma perché il fatto che comunque abbiano una derivazione, anche se indiretta, dalla volontà popolare, li rende in qualche modo più integrati e meno antagonisti.. Questa legittimazione democratica è di per sé già una garanzia La nostra è una forma di governo parlamentare che mette al centro il parlamento, in quanto è l’unico organo elettivo a suffragio universale. Gli altri organi hanno una legittimazione indiretta: il capo dello Stato è eletto dal parlamento integrato con i componenti delle Regioni, il governo ha la fiducia della maggioranza del Parlamento, il Presidente del Consiglio non è un primo ministro ma è un primus inter pares. Da due anni tuttavia questo non accade. E’ vero che c’è stata l’emergenza, ma si sta prolungando troppo a lungo questo sistema per cui il governo adotta sistematicamente decreti legge, attuati sempre da parte del governo con atti amministrativi, quando il Parlamento avvia la legge di conversione e dà la fiducia al governp e dando la fiducia l’atto è sottoposto subito a deliberazione senza modifiche, senza discussioni. Nel costituzionalismo democratico la riserva di legge mantiene la sua taratura garantistica, anche se in una forma diversa, non perché la legge sia migliore ma perché è l’espressione di un processo più democratico. Lo stesso vale anche per il principio di legalità, in quanto per la pubblica amministrazione, che è al servizio del Governo, il prevedere che essa possa agire solo sulla base della legge, equivale a prevedere una connotazione di tipo democratico che condiziona l’agire del potere amministrativo. La legge consente la misurabilità del potere, diventa il termine di misura, per vedere se la pubblica amministrazione ha agito in conformità oppure no. Lo Stato di diritto si garantisce in questo modo, attraverso il principio di legalità. La pubblica amministrazione non può arbitrariamente prendere delle decisioni ma solo se previste dalla legge. Ad esempio un sindaco di un comune espropria, cioè sottrae la proprietà privata di un bene immobile ad un individuo legittimamente, solo se ha certi requisiti che sono quelli della realizzazione di un’opera pubblica di pubblica utilità, cioè se vi è un interesse per la collettività (non una piscina ma ad esempio una strada, una scuola ecc.), perché la sua azione deve corrispondere a quella misura normativa che la legge prevede. Ad esempio, se per costruire una scuola servono 20 ettari, il sindaco non può espropriare 150 ettari, perché la legge prevede che non sia espropriato più del terreno necessario, perché la proprietà è un diritto fondamentale. Un sindaco non può decidere in un tal giorno di non far circolare nessuno nel proprio comune per stare tranquillo, a meno che non vi sia un motivo di assoluta necessità, come ad esempio salvaguardare il diritto alla salute ecc. Le misure che incidono sui diritti delle persone, per essere legittime, devono essere conformi alla norma giuridica che attribuisce a quella autorità amministrativa il potere di adottarle e la norma giuridica deve venire dal legislatore, che deve rispettare la Costituzione. L’autorità ha il potere d’imperio (agire d’imperio significa imporre perché c’è la coercibilità della norma cioè la possibilità che ci sia un’autorità che fa osservare la norma con la forza, nel senso che in caso di inosservanza ci sarà una conseguenza come una multa oppure ci sarà una limitazione a qualche diritto fondamentale). L’autorità e l’individuo non sono sullo stesso piano: l’autorità impone la misura d’imperio e l’individuo ha il dovere di subire l’autorità che agisce in modo legittimo, ma ha il diritto di non subire l’autorità che agisce in modo arbitrario. Quindi, se l’individuo subisce un provvedimento illegittimo, non in conformità con la norma, si può rivolgere al giudice. La grande conquista dello Stato di diritto è la misurabilità del potere, che nasce nel periodo liberale, ma è integralmente garantita anche nel costituzionalismo democratico, che in più ha anche un’altra esigenza, non solo quella di garantire la libertà ma anche di garantire il pieno sviluppo della persona, quindi non solo le libertà negative cioè le libertà dall’ingerenza dello Stato ma anche i diritti positivi, che si realizzano attraverso la mediazione con lo Stato (ad es. per il diritto all'istruzione servono le
strutture scolastiche pubbliche, per il diritto alla salute servono le strutture sanitarie pubbliche, altrimenti solo chi è ricco si istruisce e si cura; con le strutture pubbliche si garantisco i servizi a tutti anche quelli che non possono pagare). C’è un’attenuazione dell’antagonismo tra lo Stato e la società, che è proprio una specificità del costituzionalismo democratico. Da una parte lo Stato è antagonista, ma dall’altra è il mediatore per la realizzazione di certi obiettivi. Il concetto di Costituzione non è un concetto statico nel tempo ma risente dell'evoluzione della forma dello Stato. Noi ci limitiamo al costituzionalismo moderno da cui derivano le carte costituzionali, nato con le due rivoluzioni americana e francese e il nostro senso di costituzionalismo si rifà a quello europeo, francese, perché l'Italia è un paese europeo e le vicende storiche della rivoluzione francese si sono propagate anche sul territorio Italiano. Anche l'Italia è stata attraversata da sovrani assoluti, che occupavano le singole aree territoriali di cui geograficamente si componeva, i singoli Stati in cui era divisa. Anche in Italia ci sono state rivoluzioni liberali che hanno portato a quel dato fondamentale che è la Costituzione documentale, che deve garantire i diritti di libertà e la suddivisione dei poteri, matrice questa che si mantiene indismissibile e indeclinabile ancora oggi. La costituzione è sempre l'argine contro l'arbitrio del potere, non soltanto per le regole sostanziali che essa contiene, ma anche per il modello organizzativo che essa sancisce, fondato sull’esistenza di istituti o funzioni di garanzia, cioè istituti o funzioni di controllo, che non sono soggetti al potere politico e servono a limitare il potere politico, come:
- una magistratura con giudici che sono sottoposti soltanto alla legge, giudici costituzionali, che servono a garantire l'osservanza della Costituzione;
- una serie di poteri di controllo affidati al Capo dello Stato, che deve promulgare le leggi e, prima di emanarle, può richiamare le camere all'osservanza dei diritti costituzionali se c'è qualcosa che non va; deve emanare i decreti legge stando attento a vedere se i contenuti del decreto legge sono omogeni e se necessità ed urgenza sono presenti veramente. Le costituzioni democratiche, al contrario di quelle liberali brevi, concesse e flessibili, sono lunghe, votate e rigide. Votate significa che non c'è un potere già costituito, un'organizzazione statale già esistente competente a dare la Costituzione, ma lo Stato nei suoi poteri e nella sua organizzazione nasce attraverso la costituzione_._ Cioè le costituzioni vanno a fondare lo Stato e ad organizzarlo; nascono attraverso un consenso, un voto espresso dalla comunità dei cittadini, quindi non c'è un potere già preesistente che le esprima, ma la comunità di cittadini, che individuiamo come potere costituente, attraverso il voto, genera la Costituzione, quindi genera lo Stato, l'organizzazione, gli equilibri ecc. La costituzione è votata da un’assemblea che generalmente si chiama Assemblea Costituente. Si usa il participio presente “costituente” perchè intende il divenire di un'azione, il che significa che questa assemblea è quella che genera la costituzione e quando inizia a lavorare, la costituzione non c'è ancora. Siamo in un contesto in cui non abbiamo ancora un ordine costituzionale, ma c'è un disordine costituzionale che si fa ordine attraverso atti di autolimitazione del potere da parte delle forze che in quel momento sono preponderanti nello Stato. Se si prende ad esempio la fine dell'esperienza fascista, con la caduta del regime non c’era più un ordine. Il merito della caduta era dovuto a quelle forze che da sempre si erano opposte alla dittatura e che durante la fase della guerra si erano organizzate nei famosi Comitati di Liberazione Nazionale. Sono forze della realtà, che cominciano ad auto-organizzarsi: stabiliscono come dare al paese un ordine definitivo, dandosi nel frattempo un ordine provvisorio, che consenta di evitare l'anarchia, quindi il caos istituzionale, consentendo al paese di incanalarsi progressivamente sui binari del nuovo ordine. Queste forze possono già essere chiamate forze costituenti perché nel loro agire già stanno tracciando i capisaldi del nuovo ordine. Questo potere costituente si autolimita,
democrazia, anzi molti erano ancora fascisti e rimpiangevano quelli che loro definivano i bei tempi. Si aveva il timore che il sistema non reggesse. La democrazia era debole, appena nata con la Costituzione repubblicana, e si temevano rigurgiti di fascismo; prima l’Italia era uno paese liberale, non un paese democratico. Il potere costituente si sviluppò in quel tempo attraverso questa declinazione: un’assemblea costituente di natura elettiva, che doveva procedere al vaglio della costituzione. La categoria del potere costituente è una categoria di frontiera, tra diritto e storia. L'attributo “potere” viene generalmente riferito ad un preciso concetto giuridico secondo il quale il potere è di un organo complesso a cui il diritto, le norme giuridiche, conferiscono una serie di facoltà corrispettive di funzioni, ma nel dire questo si parte dalla premessa che il potere parte da un ordine. Il potere viene considerato una categoria del diritto ma in questo caso il diritto, l'ordine, ancora non c'è, quindi parlare di potere costituente a volte è un ossimoro. In effetti il potere costituente è definibile come una realtà di fatto, rilevante per il diritto. In effetti ha molto di fatto, perché quando si manifesta non ce ne accorgiamo nemmeno. Per esempio quando è crollato il regime iracheno di Saddam Hussein o il regime libico di Gheddafi non eravamo certi che sarebbe crollato. Se supponiamo che tutto ciò che ha portato al ribaltamento del regime iracheno non si fosse realizzato e Saddam non avesse perso la guerra, tutte quelle persone che si erano adoperate per ribaltare il regime sarebbero state prese e condannate a morte; ci sarebbe stata una sottomissione alle regole del regime esistente, che non essendo stato scalzato continuava ad avere efficacia. Così in Italia mentre avvenivano questi episodi non si sapeva nulla, non si sapeva se i Comitati di Liberazione Nazionale, sarebbero riusciti nell’intento di portare alla liberazione dell'Italia, così come non si poteva sapere se la guerra avrebbe liberato l’Italia dal fascismo, o se piuttosto Mussolini non fosse caduto e avrebbe fatto fucilare i componenti dei Comitati di Liberazione. In termini giuridici l'ordine esistente si difendeva e ribadiva la propria esistenza. Quindi il potere costituente si identifica solo a posteriori, dopo che si è verificato, cioè dopo che è avvenuto e allora si comprende che quello era l’espressione di un potere costituente, si verifica, si costituisce. Sul potere costituente c'è stato un lungo parlare ma nella sostanza le caratteristiche del potere costituente che genera la costituzione sono queste. Un dato potrebbe dirsi acclarato, perché se c'è il potere costituente vuol dire che non abbiamo una Costituzione; se c'è la Costituzione non c'è un potere che la costituisce perché è scomparso, si è dissolto, ha svolto il suo compito ed è finito; il potere costituente è quel potere che si predispone a costituirla, a generarla. Dal momento in cui la Costituzione è stata generata, si hanno solo poteri costituiti cioè poteri che sono tali perché la Costituzione li disciplina o una fonte a cui la Costituzione ha trasmesso il compito di disciplinarli. Il potere costituente viene a contrapporsi al potere di revisione costituzionale, perché mentre con il potere costituente creiamo una Costituzione, con quello di revisione costituzionale la modifichiamo nella prospettiva di adattarla ai tempi, quando l'adattamento non può avvenire in via interpretativa. Finché si tratta di adattare disposizioni relative ai diritti, si può ragionare di interpretazione, in quanto la libertà può essere intesa come concetto più ampio (ad es. la manifestazione di pensiero si può estendere non solo alla stampa e alla TV ma anche ai social); ma quando si tratta di soluzioni organizzative è più difficile (ad es. il fatto che il Governo debba ottenere la fiducia del Parlamento nella nostra forma di Governo non possiamo cambiarlo. Se ipotizziamo di voler cambiare questo meccanismo organizzativo, dovremmo sostituire questo modello con un altro, quindi dovremmo necessariamente revisionare la Costituzione, introducendo per esempio un Governo semipresidenziale o presidenziale).
LA REVISIONE COSTITUZIONALE
Non basta soltanto comprendere i caratteri della revisione del potere costituito, ma bisogna riuscire a distinguerlo dal potere costituente, soprattutto in relazione a certi ordinamenti in cui, accanto alla revisione della costituzione pura e semplice si prevedono revisioni complete, totali, organiche della Costituzione. Ci sono testi costituzionali come quello spagnolo o svizzero, che prevedono due diverse velocità della funzione di revisione costituzionale: una è la velocità ordinaria cioè la modifica puntuale di singole prescrizioni costituzionali; l’'altra è la velocità superiore cioè modificare intere parti della costituzione e in ipotesi tutta la costituzione per intero. La nostra carta costituzionale non distingue la funzione di revisione costituzionale in funzione ordinaria e funzione organica o completa della Costituzione. La Costituzione italiana considera un solo articolo, l’art.138, che parla del procedimento di revisione costituzionale. Questo ha portato alcuni autori a sostenere che ciò significhi che la Costituzione italiana consente solo adattamenti al testo costituzionale, ma non consente modificazioni organiche, di intere parti della Costituzione, tant'è vero che quando si è pensato di farlo si dovette adottare una legge Costituzionale “temporanea”, in cui si prevedeva un procedimento diverso per rivedere la Costituzione e si prevedendo le parti intere che sarebbero state oggetto di revisione. Questo in qualche modo confermerebbe il fatto che in assenza di una legge di questo genere, in Italia la revisione di molti articoli della Costituzione o di parte intere non potrebbe farsi. Tuttavia l'esperienza ci insegna che questo criterio teorico dogmatico non regge, visto che nell'ultimo procedimento di revisione costituzionale che riguardava il cosiddetto disegno di legge costituzionale del governo Renzi, che non ha dato esito perché il referendum costituzionale portò a una votazione contraria alla revisione costituzionale, nel disegno di legge comparivano quasi 50 articoli della Costituzione, che erano oggetto di revisione. Quindi nella pratica, il procedimento di revisione è stato impiegato anche per revisioni ampie, anche se poi non hanno avuto esito perché il risultato non è stato conforme alle aspettative di chi aveva proposto la revisione. Questa distinzione quindi rileva unicamente negli ordinamenti che prevedono 2 diversi livelli della funzione di revisione costituzionale: uno ordinario e l’altro che riguarda la revisione organica o totale. Ci sono Costituzioni che espressamente operano questa distinzione. Ovviamente partiamo da una premessa, dando per scontato che tutte le leggi di revisione costituzionale prevedono procedimenti diversi rispetto a quelli per l’approvazione di una legge ordinaria, comunque aggravati. Quando però si delineano 2 livelli diversi, nei 2 livelli cambiano le procedure. Entrambi i procedimenti sono aggravati, ma quello per la revisione totale organica della Costituzione, è maggiormente aggravato e contempla fasi più nette, distinte, dalle fasi del procedimento di legislazione ordinaria e dal procedimento di revisione Costituzionale ordinaria. La funzione di revisione costituzionale e alla sua distinzione dal potere Costituente, è un discorso che riguarda essenzialmente le costituzioni democratiche soprattutto del secondo dopoguerra, cioè quelle Costituzioni che nascono dalla consapevolezza della negatività dei regimi totalitari, della guerra mondiale ecc. Ciò comporta anche l’esigenza di disciplinare un procedimento di revisione Costituzionale per impedire che poi, di fronte alle evenienze insuperabili del tempo, la Costituzione finisca per non avere più senso, perché si andrebbe a declinare in modo completamente diverso la vita e l'esperienza istituzionale. In questo senso la Costituzione di maggior rilievo è quella che riguarda l'ordinamento spagnolo in cui troviamo un titolo intero dedicato alla revisione costituzionale. Ha un senso che tutte le disposizioni della revisione costituzionale siano condensate in questo titolo, perché significa che
